KIO 105/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 105/16
WYROK
z dnia 8 lutego 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lutego 2016 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 stycznia 2016 r. przez wykonawcę PHU
Komunalnik sp. z o.o., ul. Św. Jerzego 1a; 50-518 Wrocław, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Zakład Gospodarki Mieszkaniowej, ul. Tadeusza
Kościuszki 16a; 55-080 Kąty Wrocławskie,
przy udziale wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania „ALBA” S.A., ul.
Szczecińska 5; 54-517 Wrocław zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego - po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża PHU Komunalnik sp. z o.o., ul. Św. Jerzego 1a;
50-518 Wrocław i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez PHU Komunalnik
sp. z o.o., ul. Św. Jerzego 1a; 50-518 Wrocław, tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 105/16
Uzasadnienie
Zamawiający – Zakład Gospodarki Mieszkaniowej, ul. Tadeusza Kościuszki 16a; 55-080
Kąty Wrocławskie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych zmieszanych,
segregowanych i odpadów zielonych z terenu Miasta i Gminy Kąty Wrocławskie”.
Dnia 20 stycznia 2016 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 29 stycznia 2016 roku wykonawca PHU Komunalnik sp. z o.o., ul. Św. Jerzego 1a;
50-518 Wrocław (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił dokonanie przez zamawiającego następujących czynności
z naruszeniem wskazanych przepisów ustawy Pzp:
1. zaniechał wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów oraz złożenia wyjaśnień
w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp;
2. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, wykluczył z postępowania odwołującego;
3. na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, odrzucił ofertę odwołującego;
4. dokonał wyboru oferty Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania „ALBA” S.A.
z siedzibą ul. Szczecińska 5; 54-517 Wrocław (dalej „Alba”), jako najkorzystniejszej,
podczas gdy oferta ta powinna zostać odrzucona, a wykonawca wykluczony
z postępowania;
5. zaniechał odrzucenia oferty Alba, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp;
6. prowadził postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego z naruszeniem
art. 7 ustawy Pzp.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty Alba, jako najkorzystniejszej;
2) unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania;
3) unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego;
4) nakazanie zamawiającemu wezwania odwołującego do przedłożenia wymaganych
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz wezwania odwołującego do złożenia
wyjaśnień odnośnie treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp;
5) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
6) nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty Alba, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że przedstawione przez odwołującego informacje nie stanowią
informacji nieprawdziwych i że przedstawił odpowiednią dokumentację poświadczającą
spełnienie wszystkich wymagań określonych przez zamawiającego. Zmiana podstawy
udostępnienia odwołującemu pojazdów, nie została uwzględniona w załączniku nr 6 - Wykaz
pojazdów, załączonego do oferty odwołującego. Zdaniem odwołującego, zgodnie z art. 26
ust. 3 i 4 ustawy Pzp, w takiej sytuacji zamawiający powinien wezwać odwołującego do
złożenia wyjaśnień oraz uzupełnienia dokumentacji. Zamawiający zaniechał tego naruszając
tym samym interesy odwołującego. Nadto, odwołujący podniósł, że w posiadaniu
odwołującego jest więcej pojazdów spełniających wymogi s.i.w.z. oraz załącznika nr 5 do
s.i.w.z., jednakże odwołujący nie wskazał ich w załączniku Wykaz pojazdów, gdyż
świadczyły usługę one usługę na terenie innych gmin. Bez wezwania zamawiającego nie
miał obowiązku przedłożyć ponownie załącznika nr 6 do oferty. Zamawiający nie skorzystał
również z przysługującego mu prawa zwrócenia się bezpośrednio do firmy Komunal Partner
sp. z o.o., o złożenie wyjaśnień, czy dzierżawiony wykonawcy pojazd jest wyposażony w
system RFID oraz w wagę samochodową.
Wobec powyższego, w ocenie odwołującego należało uznać, że w momencie składania
oferty, a także w momencie dokonywania przez zamawiającego wyboru oferty
najkorzystniejszej, odwołujący wypełniał wszystkie wymogi określone w s.i.w.z. przez
zamawiającego, a zarazem nie zachodziły żadne okoliczności uzasadniające wykluczenie
odwołującego z postępowania, a w konsekwencji odrzucenie jego oferty. Odwołujący
podniósł, że nie udzielił informacji nieprawdziwych, a także wykazując należytą staranność,
podjął wszystkie niezbędne kroki, aby usunąć omyłkę, dostrzeżoną przez zamawiającego.
Zdaniem odwołującego, Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania „ALBA” S.A.
w swojej ofercie posługuje się błędnie inną stawką VAT, co stanowi błąd w obliczeniu ceny.
Taki błąd, zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, stanowi podstawę do
odrzucenia oferty. Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty z wyżej wymienionego powodu,
co stanowi czynność sprzeczną z ustawą, a zarazem skutkującą naruszeniem interesów
odwołującego. W ocenie odwołującego, zamawiający żądając od wykonawcy osobnej
wyceny odbioru odpadów komunalnych oraz osobnej wyceny sprzedaży worków już na
etapie tworzenia formularza ofertowego i umowy jednoznacznie określił, że obie te usługi nie
są sobie podległe i same w sobie stanowią usługi zasadnicze, które podlegać będą
osobnemu rozliczeniu. Zamawiający w s.i.w.z. w rozdziale II pkt 2.8 informuje wykonawców,
że dopuszcza możliwość udzielenia w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia
podstawowego, zamówienia uzupełniającego w wysokości nie większej niż 50% wartości
zamówienia uwzględniając, że każde ze świadczeń (w tym także zakup worków
przeznaczonych do selektywnej zbiórki odpadów) może być przedmiotem odrębnego
zamówienia. Taki zapis potwierdza, że usługa odbioru odpadów jest niezależna od usługi
zakupu worków przeznaczonych do gromadzenia odpadów komunalnych. Jednocześnie
zamawiający jako twórca s.i.w.z. mając w zamyśle, że usługa odbioru selektywnie zebranych
odpadów oraz usługa dostarczenia właścicielom nieruchomości worków przeznaczonych do
gromadzenia odpadów komunalnych są elementami składowymi jednej usługi kompleksowej
miał możliwość zawarcia zapisu np.: „odbiór odpadów selektywnie zebranych wraz
z wyposażeniem właścicieli nieruchomości w pojemniki i worki przeznaczone do
gromadzenia odpadów komunalnych”, jednocześnie nie wskazując w formularzu ofertowym
w s.i.w.z. oraz w umowie osobnej pozycji zakup i dostawa worków.
Odwołujący wskazał, że zamawiający wezwał odwołującego do przedłożenia opłaconej
polisy, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia tj. obejmującej także zagospodarowanie odpadów.
Równocześnie, zamawiający zaniechał zobowiązania drugiego z wykonawców biorących
udział w postępowaniu - Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania „ALBA” S.A. - do
przedłożenia dokumentów ubezpieczeniowych o odpowiedniej treści. Tymczasem podmiot
ten również przedstawił polisę, która nie potwierdza, że polisa obejmuje zagospodarowanie
odpadów komunalnych. Wobec powyższego, zamawiający obowiązany był do wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień w myśl art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, czego świadomie
i celowo zaniechał naruszając tym samym zapis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i znacznie
różnicując sytuację wykonawców.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą, którego interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia uległ naruszeniu poprzez niezgodne z przepisami ustawy działanie
zamawiającego. Odwołujący złożył najkorzystniejszą ofertę w niniejszym przetargu, w którym
kryterium oceny ofert była cena oferty - 99% oraz emisja gazów spalinowych 1%. Gdyby
zamawiający, działając zgodnie z przepisami ustawy Pzp, wezwał odwołującego do
uzupełnienia dokumentów, do złożenia wyjaśnień i umożliwił poprawienie omyłki
niepowodującej istotnych zmian w treści oferty zgodnie z art. 26 ust. 3, art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp oraz wykluczył z postępowania wykonawcę Alba, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
4 ustawy Pzp i odrzucił jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, to
odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie. Stosując powyższe obrane przez
zamawiającego kryteria, jego oferta uzyskałaby I miejsce w rankingu ofert. Odwołujący
poniósł szkodę w postaci poniesienia kosztów opracowania i złożenia oferty oraz w postaci
utraty możliwości uzyskania kontraktu pozwalającego na prowadzenie działalności
z zyskiem.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego skuteczne przystąpienie
zgłosił wykonawca Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania „ALBA” S.A.,
ul. Szczecińska 5; 54-517 Wrocław.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika
postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy
Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są niezasadne.
Zamawiający na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poinformował, że na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wykluczył odwołującego z udziału w postępowaniu, a ofertę
złożoną przez w/w wykonawcę odrzucił na podstawie art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w celu wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania potencjałem technicznym
wymagał, aby ubiegający się o udzielenie zamówienia wykonawcy wykazali się
dysponowaniem między innymi, min. 2 samochodami do opróżniania pojemników poj.-120l.,
poj.-1100 l (rozdział III pkt 3.1.3 s.i.w.z.).
W rozdziale II pkt 2.6 s.i.w.z. wskazano, jakie wymagania powinny spełniać pojazdy, tj.
samochody do odbioru odpadów komunalnych zmieszanych i odpadów zielonych muszą być
wyposażone w system identyfikacji pojemników w technologii RFID oraz system wagowy
zgodnie z załącznikiem nr 5 do SIWZ.
Dodatkowo w dniu 25 listopada 2015 roku, w odpowiedzi na zadane pytanie, zamawiający
doprecyzował, iż:
Pytanie nr 6: Rozdział II pkt 2.6 SIWZ mówi iż samochody do odbioru odpadów
komunalnych zmieszanych i zielonych muszą być wyposażone w system identyfikacji
pojemników w technologii RFiD oraz system wagowy zgodnie z załącznikiem 5 do SIWZ.
Czy to oznacza, że sprzęt wymieniony w rozdziale III pkt 3.1.3 a) myślnik pierwszy, którym
wykonawca ma się wykazać aby spełnić warunek udziału w postępowaniu musi być
wyposażony na dzień składania oferty w system identyfikacji pojemników w technologii RFID
oraz system wagowy ? Czy wykonawca powinien umieścić tę informację w załączniku nr 10
„Wykaz pojazdów”?
Odpowiedź nr 6: Samochody do odbioru odpadów komunalnych zmieszanych i zielonych
muszą być wyposażone w system identyfikacji pojemników w technologii RFID na dzień
składania ofert. W załączniku nr 10 oferent powinien wpisać samochody do opróżniania
pojemników poj.-120 l., poj.-1100 l., wyposażone w system identyfikacji pojemników
w technologii RFID oraz system wagowy.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający w dniu 23 grudnia 2015r. zwrócił się do
odwołującego o uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału
w postępowaniu, między innymi o: Złożenie oryginału zobowiązania firmy KOMUNAL
PARTNER. Złożenie w oryginale dokumentów wystawionych przez KOMUNAL PARTNER,
potwierdzających, że samochody oddane do dyspozycji o w/w nr. rejestracyjnych do
opróżniania poj.-120l., i poj.-1100l. są wyposażone w system identyfikacji pojemników w
technologii RFID. Złożone zobowiązanie firmy KOMUNAL PARTNER do oddania do
dyspozycji Wykonawcy 2 samochodów do opróżniania pojemników poj.-120l., poj.-1100l.,
wyposażonych w system wagowy z pomiarem dynamicznym, który ma/jest dostosowany do
poj. 120 i 1100l.; potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
W odpowiedzi z dnia 30 grudnia 2015 roku (pismo datowane na dzień 24 grudnia 2015
roku), odwołujący zawarł informację, że: W związku z błędnie dołączonym do oferty
przetargowej zobowiązaniu firmy KOMUNAL PARTNER zobowiązania do oddania do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia
zgodnie z art. 26 ust. 2b Ustawy Prawo zamówień publicznych informuję, że przed upływem
terminu otwarcia ofert uległ zmianie sposób powierzenia naszej firmie potencjału
technicznego. Niniejszy potencjał został nam wydzierżawiony przez KOMUNAL PARTNER,
tym samym przedmiotowa firma nie będzie brała udziału w realizacji przedmiotu zamówienia.
Wobec powyższego w załączeniu niniejszego pisma przekazuję uwierzytelnioną kopię
umowy dzierżawy potwierdzającą, że pojazdy o numerach rejestracyjnych: PZ766GR,
PO4L661 są wyposażone w system do identyfikacji pojemników w technologii RFID oraz
system wagowy z pomiarem dynamicznym, który jest dostosowany do poj. 120l i 1100 l.
Zamawiający poinformował odwołującego, że zgodnie z posiadaną dokumentacją z dnia
15 grudnia 2015 roku oraz z 18 stycznia 2016 roku, samochód o nr rejestracyjnym PO 4L661
do odbioru odpadów komunalnych zmieszanych i odpadów zielonych nie jest wyposażony
w system identyfikacji pojemników w technologii RFID oraz system wagowy zgodnie
z załącznikiem nr 5 do s.i.w.z.
W związku z powyższym zamawiający stwierdził, że odwołujący złożył nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Zamawiający wskazał, że
w okolicznościach zaistniałego stanu faktycznego dysponuje jednoznacznymi dowodami
potwierdzającymi, że pojazd w odniesieniu do którego odwołujący oświadczył, iż jest
wyposażony w system identyfikacji pojemników w technologii RFID oraz system wagowy
zgodnie z załącznikiem nr 5 do SIWZ - w rzeczywistości takiego wyposażenia nie posiada.
Zamawiający posiada zatem pewność, że wskazane przez wykonawcę informacje na temat
wyposażenia technicznego pojazdów przeznaczonych do realizacji zamówienia nie
odzwierciedlają rzeczywistości, a zatem zobowiązany jest wykonawcę wykluczyć. Złożone
przez wykonawcę nieprawdziwe informacje w sposób oczywisty mogą mieć wpływ na wynik
postępowania, albowiem dotyczą informacji kluczowych dla pozytywnej oceny spełniania
warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę. Prawdziwe dane dotyczące stanu
technicznego pojazdu nie pozwalałyby na pozytywną weryfikację spełniania warunku udziału
w postępowaniu przez wykonawcę, co dowodzi istnienia związku przyczynowo-skutkowego
pomiędzy złożeniem przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, a ich możliwym wpływem
na wynik postępowania. Powyższe skutkuje wystąpieniem po stronie zamawiającego
obowiązku wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. Stanowisko to znajduje
potwierdzenie w wyroku KIO z dnia 16 grudnia 2010 r., KIO 2626/10, „(...) wykluczenia
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p. zamawiający dokonuje w razie łącznego
wystąpienia dwóch przesłanek: złożenia nieprawdziwych informacji i ich wpływu na wynik
postępowania, połączonych normalnym, adekwatnym związkiem przyczynowo-skutkowym.
Złożenie informacji nieprawdziwych mających wpływ na wynik postępowania powoduje
obowiązek zamawiającego wykluczenia wykonawcy, który takie informacje złożył.”.
Ponadto w piśmie procesowym (odpowiedź na odwołanie), zamawiający wskazał,
że ponieważ zobowiązanie podmiotu trzeciego zostało złożone przez odwołującego w formie
kopii poświadczonej „za zgodność z oryginałem” - zamawiający wezwał odwołującego do
uzupełnienia ww. dokumentu oraz potwierdzenia, że samochody te są wyposażone
w system identyfikacji pojemników w technologii RFID. W odpowiedzi na przedmiotowe
wezwanie odwołujący przedstawił umowę zawartą z firmą Komunal Partner Janusz Latos.
Przedmiotem niniejszej umowy miała być dzierżawa pojazdów o tych samych numerach
rejestracyjnych, które zostały wcześniej wskazane, jako zasoby udostępnione przez
Komunal Partner sp. z o.o. Odwołujący dowodził, że zasobami tymi będzie jednak (wbrew
oświadczeniu złożonemu wraz z ofertą) dysponował bezpośrednio, na podstawie
przedstawionej umowy dzierżawy. Udzielone przez odwołującego wyjaśnienia nie rozwiały
jednak wątpliwości, które zamawiający powziął na podstawie pisma otrzymanego w dniu 15
grudnia 2015 r. od przystępującego - wraz z załącznikami. Z przedstawionej dokumentacji -
w tym filmowej jednoznacznie bowiem wynikało, że wskazany przez odwołującego do
realizacji przedmiotowego zamówienia pojazd o numerze rejestracyjnym PO 4L661 nie
posiada zainstalowanego systemu pojemników RFID ani zainstalowanego systemu
wagowego. Udzielone przez odwołującego wyjaśnienia i uzupełnione dokumenty nie
dostarczyły zamawiającemu informacji, które pozwoliłyby na obalenie dowodów
przedstawionych przez przystępującego, w związku z czym zamawiający obowiązany był
wykluczyć odwołującego z udziału postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp. Odwołujący w treści złożonego odwołania nie potwierdził, że pojazd, w odniesieniu do
którego został mu postawiony zarzut złożenia nieprawdziwych informacji posiada wymagane
wyposażenie. Wręcz przeciwnie - odwołujący żąda wezwania go do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, celem umożliwienia mu wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu, wywodząc iż dysponuje większą ilością
pojazdów spełniających wymogi s.i.w.z. Tym samym, zdaniem zamawiającego, odwołujący
potwierdził, że wskazany, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu,
pojazd wymogów tych nie spełnia.
Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty
złożonej przez Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., zamawiający
podkreślił, iż w jego ocenie oferta przystępującego została skalkulowana w oparciu
o prawidłowe stawki VAT. Zamawiający wskazał, że zasięgnął w tym zakresie opinii
niezależnego podmiotu, z której jednoznacznie wynika, że dostawa worków do selektywnej
zbiórki odpadów (na papier, szkło, tworzywa sztuczne i odpady zielone) wykonywana na
rzecz zamawiającego w ramach usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych
zmieszanych, segregowanych i odpadów zielonych stanowi niezbędne świadczenie
pomocnicze wobec usługi zasadniczej jaką jest odbiór odpadów.
W konsekwencji powyższego, świadczenie pomocnicze jakim jest w tym przypadku
dostawa worków należy opodatkować na warunkach właściwych dla usługi zasadniczej, czyli
według stawki 8% VAT.
Krajowa Izba Odwoławcza, oceniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
w szczególności:
- treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, w zakresie
dotyczącym opisu warunku udziału w postępowaniu wraz ze sposobem wykazania jego
spełnienia (dysponowanie odpowiednim potencjałem technicznym),
- treść pytania i odpowiedź zamawiającego z dnia 25 listopada 2015 roku (pytanie
i odpowiedź nr 6),
- treść wezwania zamawiającego z dnia 23 grudnia 2015 roku (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp),
- treść odpowiedzi odwołującego z dnia 24 grudnia 2015 r.,
- treść dokumentacji sporządzonej i przekazanej zamawiającemu przez przystępującego,
w tym dokumentacji fotograficznej i filmowej (pisma z dnia: 14 grudnia 2015 roku oraz 18
stycznia 2016 roku),
- formularz ofertowy spółki WPO Alba,
- polisa ubezpieczeniowa OC wystawiona dla przystępującego (o nr 908201173767),
- interpretacja indywidualna dyrektora Izby Skarbowej w Łodzi z dnia 6 lutego 2014 r. (o nr
IPTPP1/443-841/13-4/RG,
dopuściła i uznała za wiarygodne ww. dokumenty, jednocześnie odmawiając
wiarygodności dowodowej dokumentom przedstawionym przez odwołującego, tj.:
- kopii umowy dzierżawy załączonej do odpowiedzi odwołującego z dnia 24 grudnia 2015
roku (o nr 36/11/2015, brak daty zawarcia umowy),
- kopii zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów z dnia 27 listopada
2015 roku (wystawione przez Komunal Partner sp. z o.o.),
- kopii oświadczenia złożonego przez Janusza Latos prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Komunal Partner (brak daty złożenia oświadczenia),
- kopii aneksu nr 1/36/11/2015 z dnia 8 stycznia 2016 roku,
- kopii protokołów zdawczo-odbiorczych (2 sztuki) (brak daty sporządzenia protokołów).
W ocenie Izby ww. dowody, którym Izba odmówiła wiarygodności, sporządzone zostały
jedynie dla pozoru i na potrzeby niniejszego postępowania odwoławczego, gdyż dowody
przeciwne złożone przez przystępującego (zarówno te przekazane zamawiającemu, jak i te
stanowiące załączniki do pisma procesowego przystępującego (zgłoszenie przystąpienia),
obrazują de facto rzeczywisty stan faktyczny, są spójne i daje się z nich, w sposób logiczny
i zupełny, ustalić prawidłowy stan faktyczny sprawy.
Izba nie dopuściła dowodu złożonego przez zamawiającego (z opinii podatkowej) uznając,
że dowód powyższy może, co najwyżej stanowić stanowisko strony, ponadto data
sporządzenia opinii (25 stycznia 2016 roku) powoduje uznanie, że została ona sporządzona
po przekazaniu przez zamawiającego informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej
i wykluczeniu odwołującego (20 stycznia 2016 roku), tym samym nie mogła stanowić
podstawy do zajęcia przez zamawiającego określonego stanowiska w sprawie stawki
podatku VAT, zaoferowanej przez przystępującego.
Izba nie dopuściła dowodu złożonego przez odwołującego (rachunki wystawiane dla
innych zamawiających), uznając, iż dowód ten pozostaje bez znaczenia dla rozstrzygnięcia
przedmiotowego postępowania odwoławczego. Okoliczność wystawiania rachunków,
z określoną w nich wysokością stawki podatku VAT, dla innych zamawiających, stanowi
jedynie dowód, że takie rachunki z taką stawką podatku VAT, były przez odwołującego
wystawiane. Nadto dowody te, złożone w formie kopii, nie zostały poświadczone „za
zgodność z oryginałem”.
Krajowa Izba Odwoławcza w całości popierając stanowisko, jak i argumentację
prezentowaną przez zamawiającego oraz przystępującego, w pełni się z nią identyfikując,
dodatkowo podnosi, co następuje.
Co do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, stwierdzić
należało, że podstawę wykluczenia wykonawcy, na podstawie wskazanego przepisu,
zamawiający może powziąć z dowolnego źródła. W przedmiotowym postępowaniu
zamawiający informację o złożeniu nieprawdziwych informacji przez odwołującego powziął
w wyniku otrzymania pisma od przystępującego. Przystępujący albowiem w celu
sprawdzenia czy odwołujący w sposób prawidłowy potwierdził spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, przeprowadził samodzielnie postępowanie, poprzez dokonanie oględzin
przedmiotu oferty, w ten sposób, że udał się do wykonawcy, który dysponował określonym
pojazdem i w wyniku dokonania oględzin (wizji lokalnej) stwierdził, że oferowany
(na potwierdzenie posiadania potencjału) pojazd nie jest wyposażony w wymagane przez
zamawiającego wyposażenie, opisane w załączniku nr 5 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Przystępujący przekazał zamawiającemu (jako załączniki do pisma z dnia
14 grudnia 2015 roku) zdjęcia oraz film nakręcony na bazie spółki Komunal Partner oraz
korespondencję e-mail pomiędzy jednym z klientów zainteresowanych nabyciem ww.
pojazdu (M.J. reprezentującego Zakład Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej
w Szamocinie), a Komunal Partner sp. z o.o. z siedzibą w Pławcach (w tym ofertę od spółki
Komunal Partner na dostawę i instalację systemu RFID na pojeździe o nr rejestracyjnym PO
4L661) potwierdzającą, że wykazany w oświadczeniu PHU Komunalnik pojazd DAF o nr
rejestracyjnym PO 4L661 na dzień składania ofert nie posiadał ani systemu wagowego ani
systemu RFID. Potwierdza to korespondencja e-mail, której wydruk dołączono do pisma
przystępującego z dnia 14 grudnia 2015 roku. Zgodnie z e-mailem reprezentanta ZGKiM
Szamocin na pytanie, czy w samochodzie istnieje możliwość zamontowania systemu RFID
i systemu wagowego, reprezentant spółki Komunal Partner sp. z o.o. w Pławcach
oświadczył, że „Tak, jest taka możliwość, oferta w załączniku. Co do terminu to jak będzie
zamówienie w tym tygodniu to powinniśmy się wyrobić do końca roku.”.
Tym samym, w sposób bezsprzeczny stwierdzić należało, że w dniu 10 grudnia 2015 roku
(dzień przeprowadzenia czynności przez przystępującego), pojazd proponowany przez
odwołującego nie spełniał warunków udziału w postępowaniu – okoliczności powyższej
odwołujący nie zaprzeczył. W ocenie Izby, również na dzień złożenia oferty, pojazd
proponowany przez odwołującego, nie spełniał warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący nie potwierdził okoliczności, poza składanymi oświadczeniami, że
proponowany pojazd posiadał określone wyposażenie na dzień składania oferty.
Zastanowienie Izby budzi również okoliczność sprzeczności składanych przez
odwołującego dokumentów oraz oświadczeń i związane z tym zachowanie odwołującego.
Wskazać bowiem należy, że odwołujący w wyniku wezwania przez zamawiającego do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zmienił swoje oświadczenie
pierwotnie złożone w ofercie wskazując, że zmienił się sposób korzystania ze wskazanych
w ofercie pojazdów. Zdaniem Izby czynność ta była spowodowana bieżącą sytuacją
odwołującego w postępowaniu, tym samym odwołujący próbował, w sposób nieudolny,
poprzez przedstawienie nowych dokumentów i oświadczeń zmienić sposób (na pozytywny)
oceny oferty przez zamawiającego. Nieudolność, a może świadoma manipulacja polegała na
tym, iż pierwotnie w ofercie odwołujący podał, że podmiotem, który będzie udostępniał mu
zasoby jest podmiot/firma: Komunal Partner sp. z o.o., Pławce 20; 63-000 Środa
Wielkopolska. W wyniku wezwania zamawiającego, odwołujący poinformował, że zmienił się
sposób udostępniania pojazdów albowiem odwołujący wydzierżawił przedmiotowe pojazdy,
na dowód czego załączył kopię umowy dzierżawy. Umowa nie została opatrzona datą jej
zawarcia, jedynie w pkt II ust. 1 podano, że umowa zostaje zawarta na okres od 27 listopada
2015 do 31 stycznia 2016 r. Niemniej wskazać należy, jak to wynika z komparycji umowy,
że przedmiotowa umowa zawarta została między odwołującym, a cyt. „Komunal Partner
Janusz Latos”, Pławce 20; 63-00 Środa Wielkopolska. Zwrócić w tym miejscu należy uwagę
na fakt, że obydwa dwa podmioty nie mogą być identyfikowane jako jeden podmiot, gdyż
w odniesieniu do każdego z nich, został nadany odmienny numer identyfikacji podatkowej
NIP. I tak w odniesieniu do sp. z o.o. nadany został NIP 7772881754, a w odniesieniu do
drugiego wykonawcy NIP 665-002-61-54. Powyższe okoliczności w sposób jasny i zupełny
wskazują, że odwołujący próbował wprowadzić zamawiającego w błąd, gdyż nie jest
wiadomym, kto w ostateczności jest właścicielem wskazanych pojazdów, tym samym nie jest
wiadomym czy odwołujący w sposób zgodny z prawem próbuje zamawiającego przekonać,
co do możliwości posługiwania się rzeczonymi pojazdami. Co istotne w niniejszej sprawie,
determinujące prawidłowość czynności zamawiającego, to okoliczność, iż de facto
właścicielem pojazdu w chwili złożenia oferty był Europejski Fundusz Leasingowy S.A.
Oddział w Poznaniu, w imieniu którego ofertę przejęcia leasingu proponowała kolejna firma
Komunal Partner sp. z o.o. w organizacji, Pławce 20; 63-000 Środa Wielkopolska, NIP
7861701765 (trzecia z kolei firma, która rzekomo ma również prawo do dysponowania
spornym pojazdem).
Tym samym, w ocenie Izby, biorąc pod uwagę całokształt okoliczności w sprawie,
stwierdzić należało, że oświadczenia składane w postępowaniu przez odwołującego, są ze
sobą sprzeczne, wzajemnie wykluczające się, nie dające jednoznacznej pewności co do
pojazdu będącego przedmiotem oceny przez zamawiającego. Nadto, odwołujący żadnym
dokumentem, poza oświadczeniami nie potwierdził, że referencyjny pojazd posiada
określony załącznikiem nr 5 wymagany osprzęt. Wręcz przeciwnie, działanie odwołującego
ukierunkowane jest na wywołanie określonego skutku, poprzez składanie sprzecznych
dokumentów. A to na odwołującym spoczywał obowiązek jasnego i jednolitego wyjaśnienia
spornych elementów. W ocenie Izby całokształt dokumentów zgromadzonych
w postępowaniu, w sposób jednoznaczny potwierdza, że odwołujący w swojej ofercie
przedstawił informacje nieprawdziwe, które nie podlegają sanowaniu w trybie art. 26 ust. 3 i 4
ustawy Pzp (vide: wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 czerwca 2012 r., sygn. akt
KIO 1257/12; KIO 1262/12, z dnia 25 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1736/11, KIO 1735/11;
z dnia 20 lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1424/11, z dnia 24 października 2008 r., sygn. akt
KIO/UZP 1098/08, z dnia 8 stycznia 2013 roku, sygn. akt KIO 2817/12, z dnia 16 grudnia
2010 roku, sygn. akt KIO 2626/10, z dnia 28 kwietnia 2011 roku, sygn. akt: KIO/UZP 801/11).
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty WPO Alba S.A., która w ocenie
odwołującego zawiera błąd w obliczeniu ceny, Izba stwierdziła, co następuje.
Przedmiotem usługi określonej w s.i.w.z. jest odbiór odpadów oraz ich zagospodarowanie.
Sprzedaż worków gminie lub przekazanie ich przez wykonawcę bezpośrednio właścicielom
nieruchomości zamieszkałych (lub mieszkańcom przez gminę) jest elementem służącym do
realizacji usługi głównej, to jest odbioru i zagospodarowania odpadów. Gromadzenie
odpadów komunalnych segregowanych (np. ulegających biodegradacji, opakowań, papieru)
na terenie nieruchomości przez ich właścicieli odbywa się z wykorzystaniem otrzymanych
worków na odpady, zarówno gdy podmiotem przekazującym jest bezpośrednio wykonawca,
jak i kiedy odbywa się to za pośrednictwem gminy. Jest to bowiem część usługi gromadzenia
i odbierania odpadów komunalnych.
Przystępujący pismem z dnia 8 stycznia 2016 roku zwrócił się do Urzędu Statystycznego
w Łodzi Ośrodka Klasyfikacji i Nomenklatur o wydanie interpretacji statystycznej. Urząd
Statystyczny pismem z dnia 20 stycznia 2016 roku, odpowiedział, że „zgodnie z zasadami
metodycznymi Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) wprowadzonej
rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 4 września 2015 r. (Dz. U. z 2015 r., poz. 1676)
wymienione w piśmie usługi mieszczą się w grupowaniach:
- dostarczanie właścicielom nieruchomości worków na odpady selektywne
(makulaturę, szkło i tworzywa sztuczne) związane z odbiorem odpadów selektywnie
zebranych - PKWiU 38.11.11.0 „Usługi związane ze zbieraniem komunalnych odpadów
innych niż niebezpieczne, nadających się do recyklingu”,
- dostarczanie Gminie worków na odpady ulegające biodegradacji, związane z odbiorem
tych odpadów - PKWiU 38.11.21.0 „Usługi związane ze zbieraniem odpadów komunalnych
innych niż niebezpieczne, nienadających się do recyklingu”.
W oparciu o § 2 i 3 powołanego rozporządzenia:
- w ewidencji, dokumentacji i rachunkowości, a także w urzędowych rejestrach
i systemach informacyjnych administracji publicznej - stosuje się równolegle do dnia 31
grudnia 2016 r.,
- do celów podatkowych - stosuję się do dnia 31 grudnia 2017 r.
Polską Klasyfikację Wyrobów i Usług (PKWiU), wprowadzoną rozporządzeniem Rady
Ministrów z dnia 29 października 2008 r. (Dz. U. Nr 207, poz. 1293, z późn. zm.).
W związku z powyższym ww. usługi mieszczą się w grupowaniach:
- dostarczanie właścicielom nieruchomości worków na odpady selektywne (makulaturę,
szkło i tworzywa sztuczne) związane z odbiorem odpadów selektywnie zebranych - PKWiU
38.11.11.0 „Usługi związane ze zbieraniem odpadów komunalnych innych niż niebezpieczne
nadających się do recyklingu”,
- dostarczanie Gminie worków na odpady ulegające biodegradacji, związane z odbiorem
tych odpadów - PKWiU 38.11.21.0 „Usługi związane ze zbieraniem odpadów komunalnych
Innych niż niebezpieczne nienadających się do recyklingu”.
Wskazane przez Urząd Statystyczny w Łodzi grupowania (PKWiU 38.11.11.0 oraz PKWiU
38.11.21.0) przedmiotowych usług, zgodnie z załącznikiem nr 3 do ustawy z dnia 11 marca
2004 roku o podatku od towarów i usług (tekst jednolity Dz.U. z 2011 r. Nr 177, poz. 1054
z późn. zm.) - odpowiednio pozycje 143 i 144 - są opodatkowane stawką podatku
w wysokości 8%.
Powyższe potwierdzone zostało również w ramach interpretacji Dyrektora Izby Skarbowej
w Łodzi z dnia 5 lutego 2014 roku (znak IPTPP1/443-841/13-4/RG), zgodnie z którą
„Uznanie usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości zlokalizowanych na terenie Gminy oraz dostawy worków foliowych
i pojemników na odpady za świadczenie kompleksowe oraz zastosowanie 8% stawki
podatku VAT na usługi kompleksowe odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych
oraz dostawy worków foliowych i pojemników na odpady jest prawidłowe.”.
Biorąc powyższe pod uwagę, a w szczególności mając na względzie treść Interpretacji
Indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Łodzi, Izba stwierdziła, że zarzut odwołującego
jest bezzasadny. Nadto wskazać należy, że odwołujący dowodu przeciwnego nie złożył.
Odnośnie zarzutu odwołującego, odnoszącego się do naruszenia przez zamawiającego
przepisu art. 7 ustawy Pzp, dotyczącego zaniechania zobowiązania WPO Alba S.A., do
przedłożenia dokumentów ubezpieczeniowych o odpowiedniej treści, Izba stwierdziła, co
następuje.
W ocenie Izby, w przedmiotowym postępowaniu nie doszło do naruszenia zasady
równego traktowania wykonawców, ponieważ wykonawcy nie znaleźli się w tej samej lub
nawet podobnej sytuacji, dlatego nie zaistniała konieczności wzywania WPO ALBA w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do przedłożenia prawidłowej polisy. Zdaniem Izby polisa OC
przystępującego obejmuje cały przedmiot zamówienia, co wynika wprost z treści ww.
dokumentu, przedłożonego w ofercie WPO ALBA.
Zgodnie z postanowieniem rozdziału III punkt 3.1. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy wykażą brak
podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia z powodu niespełnienia
warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp oraz wykażą, że spełniają warunki
określone w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, tj. warunki dotyczące: 4) sytuacji ekonomicznej
i finansowej, tj. Wykonawcy, którzy są ubezpieczeni od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, na kwotę nie
mniejszą niż 1.000.000,00 zł.”.
Wykonawca ALBA, do oferty załączył polisę OC o nr 908201173767, gdzie w rubryce
„Ubezpieczona działalność” w sposób bezpośredni zostało wskazane, jaki obszar
ubezpieczenia przejął na siebie ubezpieczyciel w ramach prowadzonej przez wykonawcę
działalności. Z treści polisa wynika bowiem, że przedmiotem ubezpieczenia jest, cyt.
„Gromadzenie, przetwarzanie i obrót odpadów, surowców wtórnych i złomu – odzysk
i zbieranie odpadów z gospodarstw domowych, odpadów stałych, odpadów
wielkogabarytowych, płynów, odpadów specjalnych – zbieranie i recycling sprzętu
elektrycznego i elektronicznego, transport drogowy towarów samochodami specjalnymi
i uniwersalnymi, sortowanie i zarządzanie odpadami, w tym odpadami komunalnymi,
odpadami niebezpiecznymi, odpadami przemysłowymi i złomem – unieszkodliwianie
odpadów, usuwanie towarów używanych (…), usługi selektywnej zbiórki surowców wtórnych,
usuwanie odpadów stałych i płynnych (…) – inne usługi pokrewne (…).”.
Z treści przedmiotowej polisy wynika wprost, że przedmiot ubezpieczenia jest związany,
zgodnie z żądaniem zamawiającego, „z przedmiotem zamówienia”. Tym samym nie sposób
uznać, aby twierdzenia i zarzuty odwołującego był zasadne, dlatego też Izba przedmiotowy
zarzut uznała za bezzasadny, a dodatkowo - nie poparty żadnymi dowodami.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Przewodniczący: …………………………
WYROK
z dnia 8 lutego 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lutego 2016 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 stycznia 2016 r. przez wykonawcę PHU
Komunalnik sp. z o.o., ul. Św. Jerzego 1a; 50-518 Wrocław, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Zakład Gospodarki Mieszkaniowej, ul. Tadeusza
Kościuszki 16a; 55-080 Kąty Wrocławskie,
przy udziale wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania „ALBA” S.A., ul.
Szczecińska 5; 54-517 Wrocław zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego - po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża PHU Komunalnik sp. z o.o., ul. Św. Jerzego 1a;
50-518 Wrocław i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez PHU Komunalnik
sp. z o.o., ul. Św. Jerzego 1a; 50-518 Wrocław, tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 105/16
Uzasadnienie
Zamawiający – Zakład Gospodarki Mieszkaniowej, ul. Tadeusza Kościuszki 16a; 55-080
Kąty Wrocławskie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych zmieszanych,
segregowanych i odpadów zielonych z terenu Miasta i Gminy Kąty Wrocławskie”.
Dnia 20 stycznia 2016 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 29 stycznia 2016 roku wykonawca PHU Komunalnik sp. z o.o., ul. Św. Jerzego 1a;
50-518 Wrocław (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił dokonanie przez zamawiającego następujących czynności
z naruszeniem wskazanych przepisów ustawy Pzp:
1. zaniechał wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów oraz złożenia wyjaśnień
w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp;
2. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, wykluczył z postępowania odwołującego;
3. na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, odrzucił ofertę odwołującego;
4. dokonał wyboru oferty Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania „ALBA” S.A.
z siedzibą ul. Szczecińska 5; 54-517 Wrocław (dalej „Alba”), jako najkorzystniejszej,
podczas gdy oferta ta powinna zostać odrzucona, a wykonawca wykluczony
z postępowania;
5. zaniechał odrzucenia oferty Alba, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp;
6. prowadził postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego z naruszeniem
art. 7 ustawy Pzp.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty Alba, jako najkorzystniejszej;
2) unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania;
3) unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego;
4) nakazanie zamawiającemu wezwania odwołującego do przedłożenia wymaganych
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz wezwania odwołującego do złożenia
wyjaśnień odnośnie treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp;
5) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
6) nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty Alba, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że przedstawione przez odwołującego informacje nie stanowią
informacji nieprawdziwych i że przedstawił odpowiednią dokumentację poświadczającą
spełnienie wszystkich wymagań określonych przez zamawiającego. Zmiana podstawy
udostępnienia odwołującemu pojazdów, nie została uwzględniona w załączniku nr 6 - Wykaz
pojazdów, załączonego do oferty odwołującego. Zdaniem odwołującego, zgodnie z art. 26
ust. 3 i 4 ustawy Pzp, w takiej sytuacji zamawiający powinien wezwać odwołującego do
złożenia wyjaśnień oraz uzupełnienia dokumentacji. Zamawiający zaniechał tego naruszając
tym samym interesy odwołującego. Nadto, odwołujący podniósł, że w posiadaniu
odwołującego jest więcej pojazdów spełniających wymogi s.i.w.z. oraz załącznika nr 5 do
s.i.w.z., jednakże odwołujący nie wskazał ich w załączniku Wykaz pojazdów, gdyż
świadczyły usługę one usługę na terenie innych gmin. Bez wezwania zamawiającego nie
miał obowiązku przedłożyć ponownie załącznika nr 6 do oferty. Zamawiający nie skorzystał
również z przysługującego mu prawa zwrócenia się bezpośrednio do firmy Komunal Partner
sp. z o.o., o złożenie wyjaśnień, czy dzierżawiony wykonawcy pojazd jest wyposażony w
system RFID oraz w wagę samochodową.
Wobec powyższego, w ocenie odwołującego należało uznać, że w momencie składania
oferty, a także w momencie dokonywania przez zamawiającego wyboru oferty
najkorzystniejszej, odwołujący wypełniał wszystkie wymogi określone w s.i.w.z. przez
zamawiającego, a zarazem nie zachodziły żadne okoliczności uzasadniające wykluczenie
odwołującego z postępowania, a w konsekwencji odrzucenie jego oferty. Odwołujący
podniósł, że nie udzielił informacji nieprawdziwych, a także wykazując należytą staranność,
podjął wszystkie niezbędne kroki, aby usunąć omyłkę, dostrzeżoną przez zamawiającego.
Zdaniem odwołującego, Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania „ALBA” S.A.
w swojej ofercie posługuje się błędnie inną stawką VAT, co stanowi błąd w obliczeniu ceny.
Taki błąd, zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, stanowi podstawę do
odrzucenia oferty. Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty z wyżej wymienionego powodu,
co stanowi czynność sprzeczną z ustawą, a zarazem skutkującą naruszeniem interesów
odwołującego. W ocenie odwołującego, zamawiający żądając od wykonawcy osobnej
wyceny odbioru odpadów komunalnych oraz osobnej wyceny sprzedaży worków już na
etapie tworzenia formularza ofertowego i umowy jednoznacznie określił, że obie te usługi nie
są sobie podległe i same w sobie stanowią usługi zasadnicze, które podlegać będą
osobnemu rozliczeniu. Zamawiający w s.i.w.z. w rozdziale II pkt 2.8 informuje wykonawców,
że dopuszcza możliwość udzielenia w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia
podstawowego, zamówienia uzupełniającego w wysokości nie większej niż 50% wartości
zamówienia uwzględniając, że każde ze świadczeń (w tym także zakup worków
przeznaczonych do selektywnej zbiórki odpadów) może być przedmiotem odrębnego
zamówienia. Taki zapis potwierdza, że usługa odbioru odpadów jest niezależna od usługi
zakupu worków przeznaczonych do gromadzenia odpadów komunalnych. Jednocześnie
zamawiający jako twórca s.i.w.z. mając w zamyśle, że usługa odbioru selektywnie zebranych
odpadów oraz usługa dostarczenia właścicielom nieruchomości worków przeznaczonych do
gromadzenia odpadów komunalnych są elementami składowymi jednej usługi kompleksowej
miał możliwość zawarcia zapisu np.: „odbiór odpadów selektywnie zebranych wraz
z wyposażeniem właścicieli nieruchomości w pojemniki i worki przeznaczone do
gromadzenia odpadów komunalnych”, jednocześnie nie wskazując w formularzu ofertowym
w s.i.w.z. oraz w umowie osobnej pozycji zakup i dostawa worków.
Odwołujący wskazał, że zamawiający wezwał odwołującego do przedłożenia opłaconej
polisy, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia tj. obejmującej także zagospodarowanie odpadów.
Równocześnie, zamawiający zaniechał zobowiązania drugiego z wykonawców biorących
udział w postępowaniu - Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania „ALBA” S.A. - do
przedłożenia dokumentów ubezpieczeniowych o odpowiedniej treści. Tymczasem podmiot
ten również przedstawił polisę, która nie potwierdza, że polisa obejmuje zagospodarowanie
odpadów komunalnych. Wobec powyższego, zamawiający obowiązany był do wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień w myśl art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, czego świadomie
i celowo zaniechał naruszając tym samym zapis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i znacznie
różnicując sytuację wykonawców.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą, którego interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia uległ naruszeniu poprzez niezgodne z przepisami ustawy działanie
zamawiającego. Odwołujący złożył najkorzystniejszą ofertę w niniejszym przetargu, w którym
kryterium oceny ofert była cena oferty - 99% oraz emisja gazów spalinowych 1%. Gdyby
zamawiający, działając zgodnie z przepisami ustawy Pzp, wezwał odwołującego do
uzupełnienia dokumentów, do złożenia wyjaśnień i umożliwił poprawienie omyłki
niepowodującej istotnych zmian w treści oferty zgodnie z art. 26 ust. 3, art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp oraz wykluczył z postępowania wykonawcę Alba, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
4 ustawy Pzp i odrzucił jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, to
odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie. Stosując powyższe obrane przez
zamawiającego kryteria, jego oferta uzyskałaby I miejsce w rankingu ofert. Odwołujący
poniósł szkodę w postaci poniesienia kosztów opracowania i złożenia oferty oraz w postaci
utraty możliwości uzyskania kontraktu pozwalającego na prowadzenie działalności
z zyskiem.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego skuteczne przystąpienie
zgłosił wykonawca Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania „ALBA” S.A.,
ul. Szczecińska 5; 54-517 Wrocław.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika
postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy
Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są niezasadne.
Zamawiający na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poinformował, że na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wykluczył odwołującego z udziału w postępowaniu, a ofertę
złożoną przez w/w wykonawcę odrzucił na podstawie art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w celu wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania potencjałem technicznym
wymagał, aby ubiegający się o udzielenie zamówienia wykonawcy wykazali się
dysponowaniem między innymi, min. 2 samochodami do opróżniania pojemników poj.-120l.,
poj.-1100 l (rozdział III pkt 3.1.3 s.i.w.z.).
W rozdziale II pkt 2.6 s.i.w.z. wskazano, jakie wymagania powinny spełniać pojazdy, tj.
samochody do odbioru odpadów komunalnych zmieszanych i odpadów zielonych muszą być
wyposażone w system identyfikacji pojemników w technologii RFID oraz system wagowy
zgodnie z załącznikiem nr 5 do SIWZ.
Dodatkowo w dniu 25 listopada 2015 roku, w odpowiedzi na zadane pytanie, zamawiający
doprecyzował, iż:
Pytanie nr 6: Rozdział II pkt 2.6 SIWZ mówi iż samochody do odbioru odpadów
komunalnych zmieszanych i zielonych muszą być wyposażone w system identyfikacji
pojemników w technologii RFiD oraz system wagowy zgodnie z załącznikiem 5 do SIWZ.
Czy to oznacza, że sprzęt wymieniony w rozdziale III pkt 3.1.3 a) myślnik pierwszy, którym
wykonawca ma się wykazać aby spełnić warunek udziału w postępowaniu musi być
wyposażony na dzień składania oferty w system identyfikacji pojemników w technologii RFID
oraz system wagowy ? Czy wykonawca powinien umieścić tę informację w załączniku nr 10
„Wykaz pojazdów”?
Odpowiedź nr 6: Samochody do odbioru odpadów komunalnych zmieszanych i zielonych
muszą być wyposażone w system identyfikacji pojemników w technologii RFID na dzień
składania ofert. W załączniku nr 10 oferent powinien wpisać samochody do opróżniania
pojemników poj.-120 l., poj.-1100 l., wyposażone w system identyfikacji pojemników
w technologii RFID oraz system wagowy.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający w dniu 23 grudnia 2015r. zwrócił się do
odwołującego o uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału
w postępowaniu, między innymi o: Złożenie oryginału zobowiązania firmy KOMUNAL
PARTNER. Złożenie w oryginale dokumentów wystawionych przez KOMUNAL PARTNER,
potwierdzających, że samochody oddane do dyspozycji o w/w nr. rejestracyjnych do
opróżniania poj.-120l., i poj.-1100l. są wyposażone w system identyfikacji pojemników w
technologii RFID. Złożone zobowiązanie firmy KOMUNAL PARTNER do oddania do
dyspozycji Wykonawcy 2 samochodów do opróżniania pojemników poj.-120l., poj.-1100l.,
wyposażonych w system wagowy z pomiarem dynamicznym, który ma/jest dostosowany do
poj. 120 i 1100l.; potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
W odpowiedzi z dnia 30 grudnia 2015 roku (pismo datowane na dzień 24 grudnia 2015
roku), odwołujący zawarł informację, że: W związku z błędnie dołączonym do oferty
przetargowej zobowiązaniu firmy KOMUNAL PARTNER zobowiązania do oddania do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia
zgodnie z art. 26 ust. 2b Ustawy Prawo zamówień publicznych informuję, że przed upływem
terminu otwarcia ofert uległ zmianie sposób powierzenia naszej firmie potencjału
technicznego. Niniejszy potencjał został nam wydzierżawiony przez KOMUNAL PARTNER,
tym samym przedmiotowa firma nie będzie brała udziału w realizacji przedmiotu zamówienia.
Wobec powyższego w załączeniu niniejszego pisma przekazuję uwierzytelnioną kopię
umowy dzierżawy potwierdzającą, że pojazdy o numerach rejestracyjnych: PZ766GR,
PO4L661 są wyposażone w system do identyfikacji pojemników w technologii RFID oraz
system wagowy z pomiarem dynamicznym, który jest dostosowany do poj. 120l i 1100 l.
Zamawiający poinformował odwołującego, że zgodnie z posiadaną dokumentacją z dnia
15 grudnia 2015 roku oraz z 18 stycznia 2016 roku, samochód o nr rejestracyjnym PO 4L661
do odbioru odpadów komunalnych zmieszanych i odpadów zielonych nie jest wyposażony
w system identyfikacji pojemników w technologii RFID oraz system wagowy zgodnie
z załącznikiem nr 5 do s.i.w.z.
W związku z powyższym zamawiający stwierdził, że odwołujący złożył nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Zamawiający wskazał, że
w okolicznościach zaistniałego stanu faktycznego dysponuje jednoznacznymi dowodami
potwierdzającymi, że pojazd w odniesieniu do którego odwołujący oświadczył, iż jest
wyposażony w system identyfikacji pojemników w technologii RFID oraz system wagowy
zgodnie z załącznikiem nr 5 do SIWZ - w rzeczywistości takiego wyposażenia nie posiada.
Zamawiający posiada zatem pewność, że wskazane przez wykonawcę informacje na temat
wyposażenia technicznego pojazdów przeznaczonych do realizacji zamówienia nie
odzwierciedlają rzeczywistości, a zatem zobowiązany jest wykonawcę wykluczyć. Złożone
przez wykonawcę nieprawdziwe informacje w sposób oczywisty mogą mieć wpływ na wynik
postępowania, albowiem dotyczą informacji kluczowych dla pozytywnej oceny spełniania
warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę. Prawdziwe dane dotyczące stanu
technicznego pojazdu nie pozwalałyby na pozytywną weryfikację spełniania warunku udziału
w postępowaniu przez wykonawcę, co dowodzi istnienia związku przyczynowo-skutkowego
pomiędzy złożeniem przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, a ich możliwym wpływem
na wynik postępowania. Powyższe skutkuje wystąpieniem po stronie zamawiającego
obowiązku wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. Stanowisko to znajduje
potwierdzenie w wyroku KIO z dnia 16 grudnia 2010 r., KIO 2626/10, „(...) wykluczenia
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p. zamawiający dokonuje w razie łącznego
wystąpienia dwóch przesłanek: złożenia nieprawdziwych informacji i ich wpływu na wynik
postępowania, połączonych normalnym, adekwatnym związkiem przyczynowo-skutkowym.
Złożenie informacji nieprawdziwych mających wpływ na wynik postępowania powoduje
obowiązek zamawiającego wykluczenia wykonawcy, który takie informacje złożył.”.
Ponadto w piśmie procesowym (odpowiedź na odwołanie), zamawiający wskazał,
że ponieważ zobowiązanie podmiotu trzeciego zostało złożone przez odwołującego w formie
kopii poświadczonej „za zgodność z oryginałem” - zamawiający wezwał odwołującego do
uzupełnienia ww. dokumentu oraz potwierdzenia, że samochody te są wyposażone
w system identyfikacji pojemników w technologii RFID. W odpowiedzi na przedmiotowe
wezwanie odwołujący przedstawił umowę zawartą z firmą Komunal Partner Janusz Latos.
Przedmiotem niniejszej umowy miała być dzierżawa pojazdów o tych samych numerach
rejestracyjnych, które zostały wcześniej wskazane, jako zasoby udostępnione przez
Komunal Partner sp. z o.o. Odwołujący dowodził, że zasobami tymi będzie jednak (wbrew
oświadczeniu złożonemu wraz z ofertą) dysponował bezpośrednio, na podstawie
przedstawionej umowy dzierżawy. Udzielone przez odwołującego wyjaśnienia nie rozwiały
jednak wątpliwości, które zamawiający powziął na podstawie pisma otrzymanego w dniu 15
grudnia 2015 r. od przystępującego - wraz z załącznikami. Z przedstawionej dokumentacji -
w tym filmowej jednoznacznie bowiem wynikało, że wskazany przez odwołującego do
realizacji przedmiotowego zamówienia pojazd o numerze rejestracyjnym PO 4L661 nie
posiada zainstalowanego systemu pojemników RFID ani zainstalowanego systemu
wagowego. Udzielone przez odwołującego wyjaśnienia i uzupełnione dokumenty nie
dostarczyły zamawiającemu informacji, które pozwoliłyby na obalenie dowodów
przedstawionych przez przystępującego, w związku z czym zamawiający obowiązany był
wykluczyć odwołującego z udziału postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp. Odwołujący w treści złożonego odwołania nie potwierdził, że pojazd, w odniesieniu do
którego został mu postawiony zarzut złożenia nieprawdziwych informacji posiada wymagane
wyposażenie. Wręcz przeciwnie - odwołujący żąda wezwania go do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, celem umożliwienia mu wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu, wywodząc iż dysponuje większą ilością
pojazdów spełniających wymogi s.i.w.z. Tym samym, zdaniem zamawiającego, odwołujący
potwierdził, że wskazany, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu,
pojazd wymogów tych nie spełnia.
Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty
złożonej przez Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., zamawiający
podkreślił, iż w jego ocenie oferta przystępującego została skalkulowana w oparciu
o prawidłowe stawki VAT. Zamawiający wskazał, że zasięgnął w tym zakresie opinii
niezależnego podmiotu, z której jednoznacznie wynika, że dostawa worków do selektywnej
zbiórki odpadów (na papier, szkło, tworzywa sztuczne i odpady zielone) wykonywana na
rzecz zamawiającego w ramach usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych
zmieszanych, segregowanych i odpadów zielonych stanowi niezbędne świadczenie
pomocnicze wobec usługi zasadniczej jaką jest odbiór odpadów.
W konsekwencji powyższego, świadczenie pomocnicze jakim jest w tym przypadku
dostawa worków należy opodatkować na warunkach właściwych dla usługi zasadniczej, czyli
według stawki 8% VAT.
Krajowa Izba Odwoławcza, oceniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
w szczególności:
- treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, w zakresie
dotyczącym opisu warunku udziału w postępowaniu wraz ze sposobem wykazania jego
spełnienia (dysponowanie odpowiednim potencjałem technicznym),
- treść pytania i odpowiedź zamawiającego z dnia 25 listopada 2015 roku (pytanie
i odpowiedź nr 6),
- treść wezwania zamawiającego z dnia 23 grudnia 2015 roku (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp),
- treść odpowiedzi odwołującego z dnia 24 grudnia 2015 r.,
- treść dokumentacji sporządzonej i przekazanej zamawiającemu przez przystępującego,
w tym dokumentacji fotograficznej i filmowej (pisma z dnia: 14 grudnia 2015 roku oraz 18
stycznia 2016 roku),
- formularz ofertowy spółki WPO Alba,
- polisa ubezpieczeniowa OC wystawiona dla przystępującego (o nr 908201173767),
- interpretacja indywidualna dyrektora Izby Skarbowej w Łodzi z dnia 6 lutego 2014 r. (o nr
IPTPP1/443-841/13-4/RG,
dopuściła i uznała za wiarygodne ww. dokumenty, jednocześnie odmawiając
wiarygodności dowodowej dokumentom przedstawionym przez odwołującego, tj.:
- kopii umowy dzierżawy załączonej do odpowiedzi odwołującego z dnia 24 grudnia 2015
roku (o nr 36/11/2015, brak daty zawarcia umowy),
- kopii zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów z dnia 27 listopada
2015 roku (wystawione przez Komunal Partner sp. z o.o.),
- kopii oświadczenia złożonego przez Janusza Latos prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Komunal Partner (brak daty złożenia oświadczenia),
- kopii aneksu nr 1/36/11/2015 z dnia 8 stycznia 2016 roku,
- kopii protokołów zdawczo-odbiorczych (2 sztuki) (brak daty sporządzenia protokołów).
W ocenie Izby ww. dowody, którym Izba odmówiła wiarygodności, sporządzone zostały
jedynie dla pozoru i na potrzeby niniejszego postępowania odwoławczego, gdyż dowody
przeciwne złożone przez przystępującego (zarówno te przekazane zamawiającemu, jak i te
stanowiące załączniki do pisma procesowego przystępującego (zgłoszenie przystąpienia),
obrazują de facto rzeczywisty stan faktyczny, są spójne i daje się z nich, w sposób logiczny
i zupełny, ustalić prawidłowy stan faktyczny sprawy.
Izba nie dopuściła dowodu złożonego przez zamawiającego (z opinii podatkowej) uznając,
że dowód powyższy może, co najwyżej stanowić stanowisko strony, ponadto data
sporządzenia opinii (25 stycznia 2016 roku) powoduje uznanie, że została ona sporządzona
po przekazaniu przez zamawiającego informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej
i wykluczeniu odwołującego (20 stycznia 2016 roku), tym samym nie mogła stanowić
podstawy do zajęcia przez zamawiającego określonego stanowiska w sprawie stawki
podatku VAT, zaoferowanej przez przystępującego.
Izba nie dopuściła dowodu złożonego przez odwołującego (rachunki wystawiane dla
innych zamawiających), uznając, iż dowód ten pozostaje bez znaczenia dla rozstrzygnięcia
przedmiotowego postępowania odwoławczego. Okoliczność wystawiania rachunków,
z określoną w nich wysokością stawki podatku VAT, dla innych zamawiających, stanowi
jedynie dowód, że takie rachunki z taką stawką podatku VAT, były przez odwołującego
wystawiane. Nadto dowody te, złożone w formie kopii, nie zostały poświadczone „za
zgodność z oryginałem”.
Krajowa Izba Odwoławcza w całości popierając stanowisko, jak i argumentację
prezentowaną przez zamawiającego oraz przystępującego, w pełni się z nią identyfikując,
dodatkowo podnosi, co następuje.
Co do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, stwierdzić
należało, że podstawę wykluczenia wykonawcy, na podstawie wskazanego przepisu,
zamawiający może powziąć z dowolnego źródła. W przedmiotowym postępowaniu
zamawiający informację o złożeniu nieprawdziwych informacji przez odwołującego powziął
w wyniku otrzymania pisma od przystępującego. Przystępujący albowiem w celu
sprawdzenia czy odwołujący w sposób prawidłowy potwierdził spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, przeprowadził samodzielnie postępowanie, poprzez dokonanie oględzin
przedmiotu oferty, w ten sposób, że udał się do wykonawcy, który dysponował określonym
pojazdem i w wyniku dokonania oględzin (wizji lokalnej) stwierdził, że oferowany
(na potwierdzenie posiadania potencjału) pojazd nie jest wyposażony w wymagane przez
zamawiającego wyposażenie, opisane w załączniku nr 5 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Przystępujący przekazał zamawiającemu (jako załączniki do pisma z dnia
14 grudnia 2015 roku) zdjęcia oraz film nakręcony na bazie spółki Komunal Partner oraz
korespondencję e-mail pomiędzy jednym z klientów zainteresowanych nabyciem ww.
pojazdu (M.J. reprezentującego Zakład Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej
w Szamocinie), a Komunal Partner sp. z o.o. z siedzibą w Pławcach (w tym ofertę od spółki
Komunal Partner na dostawę i instalację systemu RFID na pojeździe o nr rejestracyjnym PO
4L661) potwierdzającą, że wykazany w oświadczeniu PHU Komunalnik pojazd DAF o nr
rejestracyjnym PO 4L661 na dzień składania ofert nie posiadał ani systemu wagowego ani
systemu RFID. Potwierdza to korespondencja e-mail, której wydruk dołączono do pisma
przystępującego z dnia 14 grudnia 2015 roku. Zgodnie z e-mailem reprezentanta ZGKiM
Szamocin na pytanie, czy w samochodzie istnieje możliwość zamontowania systemu RFID
i systemu wagowego, reprezentant spółki Komunal Partner sp. z o.o. w Pławcach
oświadczył, że „Tak, jest taka możliwość, oferta w załączniku. Co do terminu to jak będzie
zamówienie w tym tygodniu to powinniśmy się wyrobić do końca roku.”.
Tym samym, w sposób bezsprzeczny stwierdzić należało, że w dniu 10 grudnia 2015 roku
(dzień przeprowadzenia czynności przez przystępującego), pojazd proponowany przez
odwołującego nie spełniał warunków udziału w postępowaniu – okoliczności powyższej
odwołujący nie zaprzeczył. W ocenie Izby, również na dzień złożenia oferty, pojazd
proponowany przez odwołującego, nie spełniał warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący nie potwierdził okoliczności, poza składanymi oświadczeniami, że
proponowany pojazd posiadał określone wyposażenie na dzień składania oferty.
Zastanowienie Izby budzi również okoliczność sprzeczności składanych przez
odwołującego dokumentów oraz oświadczeń i związane z tym zachowanie odwołującego.
Wskazać bowiem należy, że odwołujący w wyniku wezwania przez zamawiającego do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zmienił swoje oświadczenie
pierwotnie złożone w ofercie wskazując, że zmienił się sposób korzystania ze wskazanych
w ofercie pojazdów. Zdaniem Izby czynność ta była spowodowana bieżącą sytuacją
odwołującego w postępowaniu, tym samym odwołujący próbował, w sposób nieudolny,
poprzez przedstawienie nowych dokumentów i oświadczeń zmienić sposób (na pozytywny)
oceny oferty przez zamawiającego. Nieudolność, a może świadoma manipulacja polegała na
tym, iż pierwotnie w ofercie odwołujący podał, że podmiotem, który będzie udostępniał mu
zasoby jest podmiot/firma: Komunal Partner sp. z o.o., Pławce 20; 63-000 Środa
Wielkopolska. W wyniku wezwania zamawiającego, odwołujący poinformował, że zmienił się
sposób udostępniania pojazdów albowiem odwołujący wydzierżawił przedmiotowe pojazdy,
na dowód czego załączył kopię umowy dzierżawy. Umowa nie została opatrzona datą jej
zawarcia, jedynie w pkt II ust. 1 podano, że umowa zostaje zawarta na okres od 27 listopada
2015 do 31 stycznia 2016 r. Niemniej wskazać należy, jak to wynika z komparycji umowy,
że przedmiotowa umowa zawarta została między odwołującym, a cyt. „Komunal Partner
Janusz Latos”, Pławce 20; 63-00 Środa Wielkopolska. Zwrócić w tym miejscu należy uwagę
na fakt, że obydwa dwa podmioty nie mogą być identyfikowane jako jeden podmiot, gdyż
w odniesieniu do każdego z nich, został nadany odmienny numer identyfikacji podatkowej
NIP. I tak w odniesieniu do sp. z o.o. nadany został NIP 7772881754, a w odniesieniu do
drugiego wykonawcy NIP 665-002-61-54. Powyższe okoliczności w sposób jasny i zupełny
wskazują, że odwołujący próbował wprowadzić zamawiającego w błąd, gdyż nie jest
wiadomym, kto w ostateczności jest właścicielem wskazanych pojazdów, tym samym nie jest
wiadomym czy odwołujący w sposób zgodny z prawem próbuje zamawiającego przekonać,
co do możliwości posługiwania się rzeczonymi pojazdami. Co istotne w niniejszej sprawie,
determinujące prawidłowość czynności zamawiającego, to okoliczność, iż de facto
właścicielem pojazdu w chwili złożenia oferty był Europejski Fundusz Leasingowy S.A.
Oddział w Poznaniu, w imieniu którego ofertę przejęcia leasingu proponowała kolejna firma
Komunal Partner sp. z o.o. w organizacji, Pławce 20; 63-000 Środa Wielkopolska, NIP
7861701765 (trzecia z kolei firma, która rzekomo ma również prawo do dysponowania
spornym pojazdem).
Tym samym, w ocenie Izby, biorąc pod uwagę całokształt okoliczności w sprawie,
stwierdzić należało, że oświadczenia składane w postępowaniu przez odwołującego, są ze
sobą sprzeczne, wzajemnie wykluczające się, nie dające jednoznacznej pewności co do
pojazdu będącego przedmiotem oceny przez zamawiającego. Nadto, odwołujący żadnym
dokumentem, poza oświadczeniami nie potwierdził, że referencyjny pojazd posiada
określony załącznikiem nr 5 wymagany osprzęt. Wręcz przeciwnie, działanie odwołującego
ukierunkowane jest na wywołanie określonego skutku, poprzez składanie sprzecznych
dokumentów. A to na odwołującym spoczywał obowiązek jasnego i jednolitego wyjaśnienia
spornych elementów. W ocenie Izby całokształt dokumentów zgromadzonych
w postępowaniu, w sposób jednoznaczny potwierdza, że odwołujący w swojej ofercie
przedstawił informacje nieprawdziwe, które nie podlegają sanowaniu w trybie art. 26 ust. 3 i 4
ustawy Pzp (vide: wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 czerwca 2012 r., sygn. akt
KIO 1257/12; KIO 1262/12, z dnia 25 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1736/11, KIO 1735/11;
z dnia 20 lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1424/11, z dnia 24 października 2008 r., sygn. akt
KIO/UZP 1098/08, z dnia 8 stycznia 2013 roku, sygn. akt KIO 2817/12, z dnia 16 grudnia
2010 roku, sygn. akt KIO 2626/10, z dnia 28 kwietnia 2011 roku, sygn. akt: KIO/UZP 801/11).
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty WPO Alba S.A., która w ocenie
odwołującego zawiera błąd w obliczeniu ceny, Izba stwierdziła, co następuje.
Przedmiotem usługi określonej w s.i.w.z. jest odbiór odpadów oraz ich zagospodarowanie.
Sprzedaż worków gminie lub przekazanie ich przez wykonawcę bezpośrednio właścicielom
nieruchomości zamieszkałych (lub mieszkańcom przez gminę) jest elementem służącym do
realizacji usługi głównej, to jest odbioru i zagospodarowania odpadów. Gromadzenie
odpadów komunalnych segregowanych (np. ulegających biodegradacji, opakowań, papieru)
na terenie nieruchomości przez ich właścicieli odbywa się z wykorzystaniem otrzymanych
worków na odpady, zarówno gdy podmiotem przekazującym jest bezpośrednio wykonawca,
jak i kiedy odbywa się to za pośrednictwem gminy. Jest to bowiem część usługi gromadzenia
i odbierania odpadów komunalnych.
Przystępujący pismem z dnia 8 stycznia 2016 roku zwrócił się do Urzędu Statystycznego
w Łodzi Ośrodka Klasyfikacji i Nomenklatur o wydanie interpretacji statystycznej. Urząd
Statystyczny pismem z dnia 20 stycznia 2016 roku, odpowiedział, że „zgodnie z zasadami
metodycznymi Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) wprowadzonej
rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 4 września 2015 r. (Dz. U. z 2015 r., poz. 1676)
wymienione w piśmie usługi mieszczą się w grupowaniach:
- dostarczanie właścicielom nieruchomości worków na odpady selektywne
(makulaturę, szkło i tworzywa sztuczne) związane z odbiorem odpadów selektywnie
zebranych - PKWiU 38.11.11.0 „Usługi związane ze zbieraniem komunalnych odpadów
innych niż niebezpieczne, nadających się do recyklingu”,
- dostarczanie Gminie worków na odpady ulegające biodegradacji, związane z odbiorem
tych odpadów - PKWiU 38.11.21.0 „Usługi związane ze zbieraniem odpadów komunalnych
innych niż niebezpieczne, nienadających się do recyklingu”.
W oparciu o § 2 i 3 powołanego rozporządzenia:
- w ewidencji, dokumentacji i rachunkowości, a także w urzędowych rejestrach
i systemach informacyjnych administracji publicznej - stosuje się równolegle do dnia 31
grudnia 2016 r.,
- do celów podatkowych - stosuję się do dnia 31 grudnia 2017 r.
Polską Klasyfikację Wyrobów i Usług (PKWiU), wprowadzoną rozporządzeniem Rady
Ministrów z dnia 29 października 2008 r. (Dz. U. Nr 207, poz. 1293, z późn. zm.).
W związku z powyższym ww. usługi mieszczą się w grupowaniach:
- dostarczanie właścicielom nieruchomości worków na odpady selektywne (makulaturę,
szkło i tworzywa sztuczne) związane z odbiorem odpadów selektywnie zebranych - PKWiU
38.11.11.0 „Usługi związane ze zbieraniem odpadów komunalnych innych niż niebezpieczne
nadających się do recyklingu”,
- dostarczanie Gminie worków na odpady ulegające biodegradacji, związane z odbiorem
tych odpadów - PKWiU 38.11.21.0 „Usługi związane ze zbieraniem odpadów komunalnych
Innych niż niebezpieczne nienadających się do recyklingu”.
Wskazane przez Urząd Statystyczny w Łodzi grupowania (PKWiU 38.11.11.0 oraz PKWiU
38.11.21.0) przedmiotowych usług, zgodnie z załącznikiem nr 3 do ustawy z dnia 11 marca
2004 roku o podatku od towarów i usług (tekst jednolity Dz.U. z 2011 r. Nr 177, poz. 1054
z późn. zm.) - odpowiednio pozycje 143 i 144 - są opodatkowane stawką podatku
w wysokości 8%.
Powyższe potwierdzone zostało również w ramach interpretacji Dyrektora Izby Skarbowej
w Łodzi z dnia 5 lutego 2014 roku (znak IPTPP1/443-841/13-4/RG), zgodnie z którą
„Uznanie usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości zlokalizowanych na terenie Gminy oraz dostawy worków foliowych
i pojemników na odpady za świadczenie kompleksowe oraz zastosowanie 8% stawki
podatku VAT na usługi kompleksowe odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych
oraz dostawy worków foliowych i pojemników na odpady jest prawidłowe.”.
Biorąc powyższe pod uwagę, a w szczególności mając na względzie treść Interpretacji
Indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Łodzi, Izba stwierdziła, że zarzut odwołującego
jest bezzasadny. Nadto wskazać należy, że odwołujący dowodu przeciwnego nie złożył.
Odnośnie zarzutu odwołującego, odnoszącego się do naruszenia przez zamawiającego
przepisu art. 7 ustawy Pzp, dotyczącego zaniechania zobowiązania WPO Alba S.A., do
przedłożenia dokumentów ubezpieczeniowych o odpowiedniej treści, Izba stwierdziła, co
następuje.
W ocenie Izby, w przedmiotowym postępowaniu nie doszło do naruszenia zasady
równego traktowania wykonawców, ponieważ wykonawcy nie znaleźli się w tej samej lub
nawet podobnej sytuacji, dlatego nie zaistniała konieczności wzywania WPO ALBA w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do przedłożenia prawidłowej polisy. Zdaniem Izby polisa OC
przystępującego obejmuje cały przedmiot zamówienia, co wynika wprost z treści ww.
dokumentu, przedłożonego w ofercie WPO ALBA.
Zgodnie z postanowieniem rozdziału III punkt 3.1. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy wykażą brak
podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia z powodu niespełnienia
warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp oraz wykażą, że spełniają warunki
określone w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, tj. warunki dotyczące: 4) sytuacji ekonomicznej
i finansowej, tj. Wykonawcy, którzy są ubezpieczeni od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, na kwotę nie
mniejszą niż 1.000.000,00 zł.”.
Wykonawca ALBA, do oferty załączył polisę OC o nr 908201173767, gdzie w rubryce
„Ubezpieczona działalność” w sposób bezpośredni zostało wskazane, jaki obszar
ubezpieczenia przejął na siebie ubezpieczyciel w ramach prowadzonej przez wykonawcę
działalności. Z treści polisa wynika bowiem, że przedmiotem ubezpieczenia jest, cyt.
„Gromadzenie, przetwarzanie i obrót odpadów, surowców wtórnych i złomu – odzysk
i zbieranie odpadów z gospodarstw domowych, odpadów stałych, odpadów
wielkogabarytowych, płynów, odpadów specjalnych – zbieranie i recycling sprzętu
elektrycznego i elektronicznego, transport drogowy towarów samochodami specjalnymi
i uniwersalnymi, sortowanie i zarządzanie odpadami, w tym odpadami komunalnymi,
odpadami niebezpiecznymi, odpadami przemysłowymi i złomem – unieszkodliwianie
odpadów, usuwanie towarów używanych (…), usługi selektywnej zbiórki surowców wtórnych,
usuwanie odpadów stałych i płynnych (…) – inne usługi pokrewne (…).”.
Z treści przedmiotowej polisy wynika wprost, że przedmiot ubezpieczenia jest związany,
zgodnie z żądaniem zamawiającego, „z przedmiotem zamówienia”. Tym samym nie sposób
uznać, aby twierdzenia i zarzuty odwołującego był zasadne, dlatego też Izba przedmiotowy
zarzut uznała za bezzasadny, a dodatkowo - nie poparty żadnymi dowodami.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Przewodniczący: …………………………