KIO 296/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 296/16
WYROK
z dnia 15 marca 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 marca 2016 r. przez Odwołującego Getinsa - Payma
S.L. z siedzibą w Madrycie, c/Ramon de Aguinaga 8, 28028 Madrid (Hiszpania)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka
Akcyjna, Centralne Biuro Zamówień, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
orzeka:
1 Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia
25.02.2016 r. polegającej na jednoczesnym wezwaniu Getinsa Ingenieria S.L. do
wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów mających potwierdzać spełnienia
warunków udziału w postępowaniu i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie
czynności w postępowaniu w tym wezwanie Getinsa – Payma S. L. do wyjaśnienia
oznaczenia podmiotu „GETINSA” Hiszpania w zaświadczeniu zamawiającego z
08.02.2013 r. w trybie art. 26 ust. 4 Ustawy i uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3
Ustawy dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu opisanych w pkt 8.4.1 i 8.4.2.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – PKP PLK S.A. z siedzibą w
Warszawie i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Getinsa - Payma
S.L. z siedzibą w Madrycie, tytułem wpisu od odwołania.
Sygn. akt: KIO 296/16 2
2.2 Zasądza od Zamawiającego – PKP PLK S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz
Odwołującego Getinsa - Payma S.L. z siedzibą w Madrycie kwotę 18.600 zł 00 gr.
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 296/16 3
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – PKP PLK S.A. z siedzibą w
Warszawie w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie dokumentacji projektowych
dla odcinka Czyżew – Białystok od km 107.260 – do km 178.500, uzyskanie decyzji o
środowiskowych uwarunkowaniach i przygotowanie wniosków o wydanie wszystkich
niezbędnych pozwoleń, decyzji administracyjnych oraz materiałów przetargowych na roboty
budowlane w ramach projektu POIiŚ 7.1-7.5 „Modernizacja linii E 75 na odcinku Sadowe –
Białystok wraz z robotami pozostałymi na odcinku Warszawa – Rembertów – Sadowe –
Prace przygotowawcze (dokumentacja projektowa i materiały przetargowe) (nr postępowania
6060/ICZ4/000029/13/P), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich
2013/S 169-293297 w dniu 31 sierpnia 2013 r., wobec czynności wezwania do złożenia
wyjaśnień oraz uzupełnienia dokumentów, zostało wniesione w dniu 1 marca 2016 r. do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy Getinsa Payma S.L - sygn. akt
KIO 296/16.
Zamawiający przekazał wykonawcy wezwanie do złożenia wyjaśnień o uzupełnienia
dokumentów w dniu 25.02.2016 r.
Odwołujący w odwołaniu zaskarżył czynność wezwania go do wyjaśnienia treści oferty
oraz uzupełnienia dokumentów żądanych w celu wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu oraz wyznaczenia terminu na złożenie odpowiedzi na dzień 7 marca 2016 r.
Zaskarżonym czynnościom zarzucił naruszenie przepisów ustawy, tj.:
1. art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy, poprzez wezwanie Odwołującego do
wyjaśnienia i uzupełnienia treści oferty, podczas gdy Odwołujący wykazał w ofercie
spełnienie warunków udziału w postępowaniu;
2. art. 26 ust 3 i 4 ustawy poprzez łączne zastosowanie dwóch odrębnych instytucji
prawnych;
3. art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy poprzez brak wyraźnego wskazania z
której instytucji, tj. wyjaśnienia czy uzupełnienia, Zamawiający korzysta;
4. art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 7 Ustawy poprzez brak wyraźnego wskazania w
wezwaniu czego dotyczą wątpliwości Zamawiającego, a przez to brak wyraźnego
wskazania czego mają dotyczyć wyjaśnienia i uzupełnienia;
5. art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego
terminu odpowiedzi na wezwanie;
6. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 3 i 4, art. 7 ust. 1 Ustawy poprzez wezwanie
Odwołującego do uzupełnień i wyjaśnień, pomimo iż Odwołujący wykazał spełnianie
warunków udziału w postępowaniu.
Sygn. akt: KIO 296/16 4
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności z dnia 25 lutego 2016 r., a z ostrożności procesowej, wezwanie w
trybie art. 26 ust. 4 Ustawy i zmianę treści wezwania przez wyraźne wskazanie, w którym
przypadku Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień, a w którym do złożenia uzupełnień,
zmiany terminu na złożenie odpowiedzi na dzień 11.03.2016 r.
W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący wykazywał bezzasadność wezwania
skierowanego w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Ustawy o uzupełnienie brakujących oświadczeń lub
dokumentów, w sytuacji, w której wykazał, iż spełnia on warunki udziału w postępowaniu, co
potwierdza pozytywna ocena sprzed 2 lat, tj. z 18.02.2014 r. Gdyby obecnie dokumenty
złożone w ofercie budziły wątpliwości, to Zamawiający powinien przed wystąpieniem o ich
uzupełnienie wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień, a wezwanie z dnia 25.02.2016 r.
zostało tak skonstruowane, że nie wiadomym jest Odwołującemu, czy ma złożyć
wyjaśnienia, czy uzupełnienia. Nieuprawnionym i nieprawidłowym ocenia łączenie obu
instytucji, których cele nie są spójne, gdyż w przypadku uzupełnienia oferty, doszłoby do jej
zmiany, a wyjaśnienia miałyby natomiast dotyczyć treści sprzed zmiany. Obecnie
Zamawiający przerzucił na Odwołującego obowiązek oceny oferty i w przypadku, gdy uzna
on za konieczne, powinien uzupełnić dokumenty, co stanowi naruszenie przepisów Ustawy,
gdyż oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu powinien dokonać Zamawiający.
Wadliwość wezwania dotyczy również jego treści, w której Zamawiający nie wskazał,
dlaczego powziął wątpliwości co do zaświadczenia należytego wykonania zamówienia, jak
również nie określił w jakim zakresie dokument ten wymaga uzupełnienia (pkt 1 i 2
wezwania). Wezwanie sformułowane w 3 pkt, wskazuje na brak zakończenia myśli
Zamawiającego, co również nie pozwala na ustalenie, czego dotyczą wątpliwości
Zamawiającego.
Pierwotnie Zamawiający wyznaczył czas na udzielenie odpowiedzi do dnia 2.03.2016
r., g. 10:00, co faktycznie dawało wykonawcy dwa dni robocze na przygotowanie pisma oraz
ewentualnych dalszych dokumentów, co pozostawało w dysproporcji z terminami jakie
wyznaczał innym wykonawcom, dwa miesiące wcześniej. Z uwagi na ewentualną
konieczność uzupełnienia dokumentów, które należałoby złożyć Zamawiającemu w
oryginale, Odwołujący wystąpił o wydłużenie terminu, co nastąpiło, ale jedynie do dnia 11
marca 2016 r., co nadal jest terminem krótszym, niż wyznaczony dla innych wykonawców na
dostarczenie wyjaśnień.
Sygn. akt: KIO 296/16 5
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz.
U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), tj. przed zmianą dokonaną ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. o
zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U poz. 1232), zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była
do oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy, tj. istnienia interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku
kwestionowanych czynności Zamawiającego. Zakres zarzutów i żądań z nich wynikających
wskazywały na potrzebę ochrony interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, przez
wzruszenie czynności alternatywnego wezwania do złożenia wyjaśnień oraz uzupełnienia
dokumentów mających potwierdzać spełnienia warunków udziału w postępowaniu, której
konsekwencją może być decyzja o wykluczeniu Odwołującego z postępowania bez
możliwości skutecznego wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 i
art. 26 ust. 4 Ustawy. Izba uznała, iż uzasadnione mogą być obawy Odwołującego o wynik
oceny przedłożonych na podstawie kwestionowanego wezwania dokumentów (wyjaśnień), w
sytuacji, kiedy w wezwaniu pozostawiono wykonawcy decyzję o tym czy potrzebne jest
uzupełnienie dokumentów na wypadek, gdyby wyjaśnienia mogły okazać się
niewystarczające. W ocenie Izby, naruszającym interes Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia może być podejmowanie czynności zmierzających do wyjaśnienia dokumentów,
których następstwem może być decyzja o wykluczeniu z postępowania, bez uprzedniego
wezwania o uzupełnienie dokumentów wraz z podaniem przyczyn, dla których Zamawiający
uznaje wyjaśnienia za niewystarczające. W efekcie jednoczesnego wezwania do wyjaśnień i
uzupełnienia stosownych dokumentów, w związku z okolicznościami wskazanymi w
wezwaniu wykonawca musi przewidzieć, czy wyjaśnienia będą dla Zamawiającego
wystarczające, czy też konieczne jest już uzupełnienie dokumentów potwierdzających
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co leży w gestii Zamawiającego, jako
odpowiedzialnego za prawidłową ocenę ofert. Już z tej przyczyny należy uznać, iż takie
postępowanie narusza interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, poprzez
uruchomienie procedury wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
Ustawy przed ostateczną oceną dokumentów złożonych w ofercie (w kontekście
występujących wątpliwości wymagających wcześniejszego wyjaśnienia). Bez wpływu na
ocenę istnienia interesu we wniesieniu odwołania pozostawała okoliczność, iż w dniu
zamknięcia rozprawy wyjaśnienia wraz z dokumentami zostały Zamawiającemu złożone,
gdyż ewentualne błędy Zamawiającego popełnione przy formułowaniu wezwania mogą
Sygn. akt: KIO 296/16 6
wpływać na prawidłowy wynik oceny oferty Odwołującego i rzutować na dalsze czynności w
postępowaniu. Zamawiający na rozprawie zapowiedział, iż Komisja Przetargowa w części
związanej z oceną zaświadczenia uznała, że dokument powinien być uzupełniony, a
Odwołujący złożył jedynie wyjaśnienia, co może wskazywać, iż Zamawiający zamierza
wykluczyć Odwołującego z postępowania, uznając, iż nie ma podstaw do ponownego
wezwania o uzupełnienie dokumentu w tym samym zakresie. Powoduje to, iż odwołanie
wykonawcy zmierzające do uchylenia nieprawidłowej czynności wezwania do wyjaśnień
łącznie z wezwaniem do uzupełnienia dokumentu, którego dotyczyć mają wyjaśnienia, ma na
celu uchronienie wykonawcy przed negatywnymi skutkami oceny Zamawiającego
wyrażającymi się w decyzji o wykluczeniu z postępowania i koniecznością ponoszenia
kolejnych kosztów postępowania odwoławczego.
W związku z powyższym Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno
prawe dla merytorycznego rozpoznania zarzutów.
Przy rozpoznaniu odwołania Izba miała na uwadze całokształt okoliczności ustalonych
w sprawie przy rozstrzyganiu w przedmiocie podtrzymanych zarzutów naruszenia art. 26 ust.
3 i 4 Ustawy, wynikający z dokumentacji postępowania, tj. pisma z dnia 25.02.2016 r.
Podstawa faktyczna zarzutów dotyczy zakresu wezwania z dnia 25 lutego 2016 r. w
którym Zamawiający na podstawie art. 26 ust 3 i 4 oczekiwał złożenia alternatywnie
wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów w związku z wątpliwościami jakie budziły
dokumenty złożone w ofercie, w celu wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, opisanych w pkt 8.4.1 oraz 8.4.2 siwz (IDW). Odwołujący wskazywał na
formalny charakter naruszenia przepisów Ustawy, do czego prowadzić miało wezwanie w
zakresie tego samego dokumentu do jego wyjaśnienia i/lub uzupełnienia, bez
jednoznacznego wskazania, z której z instytucji Zamawiający korzysta w odniesieniu do
wskazanych w wezwaniu okoliczności. Ponadto, w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3
i 4 Ustawy Odwołujący wskazał na brak podstaw faktycznych, gdyż dokumenty złożone w
ofercie miały potwierdzać, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, a także wyznaczenie
zbyt krótkiego terminu, w szczególności gdyby koniecznym było uzupełnienie dokumentu w
formie oryginału.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do podstawy faktycznej zarzutu związanej z
terminem wyznaczonym w piśmie z dnia 25.02.2016 r. na złożenie wyjaśnień oraz
uzupełnienie dokumentów, tj. 02.03.2016 r. g. 10:00, Izba uznała, iż zarzut nie zasługiwał na
uwzględnienie. W świetle bezspornego stanu faktycznego Izba ustaliła, iż termin na złożenie
wyjaśnień był dwukrotnie wydłużany, za każdym razem na wniosek Odwołującego i
Sygn. akt: KIO 296/16 7
ostatecznie wyznaczony został na 11.03.2016 r.- o co wnosi Odwołujący w odwołaniu.
Odwołujący na rozprawie podjął próbę zmodyfikowania zarzutu oraz żądania wskazując, iż
Zamawiający zobowiązany był do wydłużenia terminu do dnia, w którym możliwe byłoby
wydanie orzeczenie przez Izbę. W ocenie składu orzekającego ocena postępowania
Zamawiającego nie mogła być oderwana od okoliczności w jakich czynność została
dokonana, a które wynikały z żądań kierowanych w odwołaniu, ale również w niezależnych
od niego wystąpieniach kierowanych do Zamawiającego. Ostatecznie Zamawiający wydłużył
termin do dnia o jaki wnosi Odwołujący, co czyniło zarzut bezprzedmiotowym.
W zakresie pozostałych zarzutów związanych z zakresem wezwania z dnia
25.02.2016 r. Izba na podstawie tego pisma ustaliła, iż Zamawiający wskazując w trzech
punktach zastrzeżenia co do dokumentów złożonych w ofercie w celu wykazania spełnienia
warunku związanego z wiedzą i doświadczeniem oraz potencjałem osobowym, żądał na
podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy złożenia brakujących oświadczeń lub dokumentów z
jednoczesnym wskazaniem na konsekwencję braku uzupełnienia dokumentów, wynikającą z
art. 46 ust. 4a Ustawy, tj. zatrzymania wadium.
Odwołujący został wezwany do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia stosowanych
dokumentów w związku z wątpliwościami, jakie budziło zaświadczenie zamawiającego z
08.02.2013 r., dotyczące usługi wskazanej w WYKAZIE WYKONANYCH GŁÓWNYCH
USŁUG, o którym mowa w pkt 9.1.3 siwz, jak również uzupełnienia samego wykazu,
składanego na potwierdzenie spełnienia warunków szczegółowych określonych w pkt 8.2.2
(posiadanie wiedzy i doświadczenia), a uszczegółowionego w pkt 8.4.1 IDW, jako wykonanie
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, (a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), co najmniej jednej usługi o wartości
nie mniejszej niż 10.000.000,00 PLN netto, polegającej na opracowaniu dokumentacji
projektowej (obejmującej co najmniej opracowanie projektu budowlanego oraz projektu
wykonawczego) w zakresie budowy lub modernizacji (rozbudowy, przebudowy)
zelektryfikowanej linii kolejowej, z podaniem wartości, przedmiotu, daty wykonania i
podmiotów na rzecz których usługi zostały wykonane oraz załączeniem dowodów, czy
usługa została wykonana należycie.
Odwołujący w wykazie (str. 59 oferty) wskazał jedno zamówienie realizowane na rzecz
Ministerstwa Transportu Technologii Informacyjnych oraz Komunikacji Bułgarii w okresie od
09.2007 r. – 03.2011 r. przez konsorcjum w składzie „SYSTRA” Francja – lider, „GETINSA”
Hiszpania, „SUDOP PRAHA S.A.” Republika Czeska, „VECTOR-BUL Ltd” Bułgaria oraz
„Trans EI Engineering S.P.” Bułgaria. Wykonawca załączył zaświadczenie zamawiającego
wystawione w dniu 08.02.103 r., wydane w celu poświadczenia wykonania następujących
etapów oraz zadań (…) – str. 62 oferty (tłumaczenie).
Sygn. akt: KIO 296/16 8
Zamawiający w pkt 1 wezwania wskazał, że z treści zaświadczenia zamawiającego wynika
jedynie, że opisana w niej usługa została wykonana. Tymczasem Zamawiający wymagał
przedłożenia „dowodów, czy usługa została wykonana należycie”
Na rozprawie Zamawiający wyjaśniał, iż z pkt 1 wezwania wynika, że oczekiwał od
wykonawcy wyjaśnienia treści zaświadczenia w zakresie oznaczenia podmiotu „GETINSA”
Hiszpania oraz uzupełnienia dokumentu, z którego wynikałoby potwierdzenie należytego
wykonania usługi. Zamawiający nie mógł ustalić, czy zaświadczenie potwierdza
doświadczenie wykonawcy, tj.
Zgodnie z pkt 9.1.3 IDW dokumentami żądanymi w postępowaniu na potwierdzenie
spełnienia uszczegółowionego w pkt 8.4.1 warunku udziału w postępowaniu był wykaz
wykonanych głównych usług, w tym zawierający usługę, o której mowa w pkt 8.4.1 wraz z
dowodami, że zostały one wykonane należycie. Zamawiający w pkt 2 pisma z 25.02.2016 r.
wezwał Odwołującego, który w wykazie wykazał się tylko jedną usługą spełniającą warunek
z pkt 8.4.1 do uzupełnienia wykazu, jako nie wyczerpującego jego wymagań. Na rozprawie
pełnomocnik Zamawiającego podniósł, iż wezwanie w tym zakresie miało charakter
formalny, nie wpływający na ocenę spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
W pkt 3 pisma z 25.02.2016 r. Odwołujący został wezwany, wobec rozbieżności w
opisie doświadczenia co do zakresu branżowego wykonanej dokumentacji, do złożenia
wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów dotyczących Eksperta w dziedzinie telekomunikacji,
od którego wymagane było doświadczenie w opracowaniu, okresie ostatnich 5 lat, co
najmniej jednej dokumentacji projektowej (obejmującej co najmniej projekt budowlany lub
projekt wykonawczy) branży telekomunikacyjnej w zakresie budowy lub modernizacji
(rozbudowy, przebudowy) linii kolejowej obejmującej co najmniej szlak i 1 stacje kolejową.
Zamawiający wskazał, iż w opisie doświadczenia obejmującym dwie usługi, dotyczące
opracowania dokumentacji projektowej branży telekomunikacyjnej zawarty opis projektu
wskazuje, iż projekt obejmował swoim zakresem modernizację infrastruktury trakcyjnej na
szlaku oraz na stacji kolejowej. Na rozprawie Zamawiający wyjaśnił, iż rozbieżności w treści
dokumentu (wykazu) mogły być sanowane przez wykonawcę albo w drodze wyjaśnienia
treści albo uzupełnienia dokumentu.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła.
Odwołanie podlega uwzględnieniu, chociaż nie wszystkie zarzuty uznane zostały jako
zasadne.
Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy poprzez
wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentu – wykazu wykonanych głównych usług
w sytuacji, gdy wystarczającym, w świetle zapisów IDW, było wykazanie się jedną usługą
spełniającą uszczegółowiony w pkt 8.4.1 IDW warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia.
Sygn. akt: KIO 296/16 9
Mając na uwadze wskazane w piśmie z 25.02.2016 r. okoliczności podniesione w pkt 2, Izba
uznała, iż nie uzasadniały one wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentu
złożonego w ofercie tylko na tej podstawie, iż wykaz zawierał jedną wykonaną usługę
główną. Jak wynika z literalnego brzmienia warunku uszczegółowionego w pkt 8.4.1 IDW
wystarczającym było wykazanie się doświadczeniem w wykonaniu co najmniej jednej usługi
odpowiadającej dalszym wymaganiom. W świetle tak opisanego warunku, stanowisko
Zamawiającego prezentowane na rozprawie, iż koniecznym było wskazanie w wykazie
wykonanych usług głównych, innych dodatkowych ponad jedną spełniającą wymagania, nie
zasługiwało na aprobatę. Sam Zamawiający określił, iż wezwanie w zakresie wynikającym z
pkt 2 pisma z 25.02.2016 r. miało charakter formalny i nie wpływało na ocenę spełnienia
warunku udziału w postępowaniu. Ze sformułowania zawartego w opisie pkt 9.1.3 IDW, aby
wykaz zawierał w tym usługę, o której mowa w punkcie 8.4.1 IDW nie można uzasadniać
celowości wskazywania przez wykonawców innych usług, niż ocenianych z punktu widzenia
warunku udziału w postępowaniu, a do tego wydaje się, że dążył Zamawiający. W ocenie
Izby, działanie to nie mogło być uznane za prawidłowe w świetle postanowień IDW oraz
przepisu art. 26 ust. 3 Ustawy, który służyć może wyłącznie uzupełnieniu dokumentu
koniecznego dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a nie uzupełniania
informacji irrelewantnych dla tej oceny, a ponadto może być traktowane jako nierówne
traktowanie wykonawców i naruszenie reguł postępowania, które wyznaczały zapisy IDW.
Nie budzi żadnych wątpliwości, iż wykaz był składany w celu wykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, a nie prezentowana potencjału wykonawcy, obojętnego z punktu
widzenia oceny prowadzonej w odniesieniu do warunku określonego przez Zamawiającego.
Za zasadny uznała Izba również zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 7 ust.
1 Ustawy poprzez brak wyraźnego wskazania, w jakim zakresie Zamawiający wezwał
Odwołującego do wyjaśnienia dokumentu – zaświadczenia zamawiającego oraz
doświadczenia eksperta, a w jakim zakresie dokumenty złożone w ofercie wymagają
uzupełnienia. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, iż z wezwania nie wynikało
dlaczego Zamawiający żąda złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia danego dokumentu.
Informacje te zostały ujęte w pkt 1 wezwania przez wskazanie, iż z zaświadczenia nie
wynika, aby usługa była wykonana należycie, a także, aby była ona realizowana przez
wykonawcę składającego ofertę, tj. Getinsa Ingenieria S.L. Również w pkt 2 i 3 wezwania
Zamawiający wskazał na przyczynę, dla której wymaga uzupełnienia wykazu zawierającego
tylko jedną usługę oraz wyjaśnienia lub uzupełnienia wykazu personelu. Jednak samo
ustalenia dlaczego Zamawiający miał wątpliwości nie było wystarczającym dla
jednoznacznego wskazania, w jakim zakresie uznaje, że dokument podlega uzupełnieniu, a
w jakim wystarczającym będzie wyjaśnienie jego treści. Brak precyzji informacji dotyczącej
Sygn. akt: KIO 296/16 10
oceny dokumentów złożonych w ofercie i jednoznacznego wskazania w jakim zakresie
wymagają one uzupełnienia powodował, iż wykonawca musiał samodzielnie ustalić, w jakiej
formie powinien rozwiać wątpliwości Zamawiającego. W ocenie Izby, czynności zmierzające
do wyjaśnienia, czy też uzupełnienia dokumentów, nie mogą przerzucać ciężaru oceny
dokumentu na wykonawcę, który powinien mieć natomiast zapewnione warunki do tego, aby
odpowiedzieć precyzyjnie na wezwanie Zamawiającego, do którego wyłącznej kompetencji
należy ocena oferty. Jest ot o tyle ważne, że przy braku precyzji ze strony Zamawiającego,
to wykonawca może ponieść negatywne konsekwencje braku rzetelności czynności
podejmowanych przez podmiot prowadzący postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego. W orzecznictwie przyjmuje się bowiem, iż ponowne wezwanie w trybie art. 26
ust. 3 Ustawy do uzupełnienia dokumentu, w zakresie, w jakim wykonawca był już raz
wezwany, nie jest dopuszczalne z uwagi na zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców w postępowaniu. W niniejszej sprawie Zamawiający dopiero na
rozprawie sprecyzował, w jakim zakresie dokumenty wymagały wyjaśnienia, a w jakim
uzupełnienia. W ocenie Izby wyjaśnienia te nie mogły sanować wadliwości czynności, która
wymagała, aby to Odwołujący samodzielnie ustalił, w jakim zakresie wyjaśnić, a w jakim
uzupełnić dokumenty złożone w ofercie. W świetle powyższego Izba przyjęła, iż czynność
wezwania o wyjaśnienie i uzupełnienie dokumentów wskazanych w pkt 1 i 3 pisma, jako
nieprecyzyjna wymaga powtórzenia w postępowaniu w taki sposób, aby wykonawca miał
pewność w jaki sposób powinien usunąć wątpliwości lub braki w dokumentach składanych w
celu wykazania spełnienia warunków o jakich mowa w pkt 8.4.1 i 8.4.2 IDW. W ocenie Izby,
zachodzi podstawa do wezwania Odwołującego do wyjaśnienie oznaczenia podmiotu
wskazanego w treści zaświadczenia (GETINSA Hiszpania) oraz do wezwania o uzupełnienie
dokumentu potwierdzającego, że usługa wskazana w wykazie głównych usług została
wykonana należycie. Zaświadczenie złożone w ofercie nie dostarcza informacji o tym w jaki
sposób wykonanie usługi zostało ocenione przez odbiorcę (zamawiającego), a tym samym
Zamawiający nie ma podstaw do przyjęcia, że wykonanie nie budziło zastrzeżeń, tj. było
należyte. Sama deklaracja ujęta w treści dokumentu, iż celem wystawienia zaświadczenie
jest potwierdzenie wykonania usługi może co najwyżej być dowodem na okoliczność, że
przedmiotowa usługa była rzeczywiście realizowana. Nie jest to jednak wystarczający dowód
wymagany celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Odnośnie doświadczenia eksperta Izba uznała, iż w świetle niejasnej informacji co do
zakresu prac zawartej w wykazie pochodzącej od wykonawcy, zachodzi podstawa do
wezwania o uzupełnienie wykazu w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy.
Ponieważ zastrzeżenia Zamawiającego, co do treści dokumentów złożonych w
ofercie w części znalazły potwierdzenie, Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w
Sygn. akt: KIO 296/16 11
zw. z art. 26 ust. 3 i 4, art. 7 ust. 1 Ustawy poprzez wezwanie Odwołującego do uzupełnień i
wyjaśnień, pomimo iż Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
W związku z potwierdzeniem się części zarzutów Izba uwzględniła odwołania na
podstawie art. 192 ust. 2 Ustawy i nakazała Zamawiającemu unieważnienie wadliwej
czynności wezwania Odwołującego o wyjaśnienie i uzupełnienie dokumentów i jej ponowne
przeprowadzenie z uwzględnieniem wytycznych wskazanych powyżej.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis oraz uzasadnione koszty Odwołującego stwierdzone rachunkiem
złożonym przed zamknięciem rozprawy, obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika i
obciążyła nimi Zamawiającego.
Przewodniczący: ……………………….
WYROK
z dnia 15 marca 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 marca 2016 r. przez Odwołującego Getinsa - Payma
S.L. z siedzibą w Madrycie, c/Ramon de Aguinaga 8, 28028 Madrid (Hiszpania)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka
Akcyjna, Centralne Biuro Zamówień, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
orzeka:
1 Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia
25.02.2016 r. polegającej na jednoczesnym wezwaniu Getinsa Ingenieria S.L. do
wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów mających potwierdzać spełnienia
warunków udziału w postępowaniu i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie
czynności w postępowaniu w tym wezwanie Getinsa – Payma S. L. do wyjaśnienia
oznaczenia podmiotu „GETINSA” Hiszpania w zaświadczeniu zamawiającego z
08.02.2013 r. w trybie art. 26 ust. 4 Ustawy i uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3
Ustawy dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu opisanych w pkt 8.4.1 i 8.4.2.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – PKP PLK S.A. z siedzibą w
Warszawie i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Getinsa - Payma
S.L. z siedzibą w Madrycie, tytułem wpisu od odwołania.
Sygn. akt: KIO 296/16 2
2.2 Zasądza od Zamawiającego – PKP PLK S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz
Odwołującego Getinsa - Payma S.L. z siedzibą w Madrycie kwotę 18.600 zł 00 gr.
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 296/16 3
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – PKP PLK S.A. z siedzibą w
Warszawie w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie dokumentacji projektowych
dla odcinka Czyżew – Białystok od km 107.260 – do km 178.500, uzyskanie decyzji o
środowiskowych uwarunkowaniach i przygotowanie wniosków o wydanie wszystkich
niezbędnych pozwoleń, decyzji administracyjnych oraz materiałów przetargowych na roboty
budowlane w ramach projektu POIiŚ 7.1-7.5 „Modernizacja linii E 75 na odcinku Sadowe –
Białystok wraz z robotami pozostałymi na odcinku Warszawa – Rembertów – Sadowe –
Prace przygotowawcze (dokumentacja projektowa i materiały przetargowe) (nr postępowania
6060/ICZ4/000029/13/P), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich
2013/S 169-293297 w dniu 31 sierpnia 2013 r., wobec czynności wezwania do złożenia
wyjaśnień oraz uzupełnienia dokumentów, zostało wniesione w dniu 1 marca 2016 r. do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy Getinsa Payma S.L - sygn. akt
KIO 296/16.
Zamawiający przekazał wykonawcy wezwanie do złożenia wyjaśnień o uzupełnienia
dokumentów w dniu 25.02.2016 r.
Odwołujący w odwołaniu zaskarżył czynność wezwania go do wyjaśnienia treści oferty
oraz uzupełnienia dokumentów żądanych w celu wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu oraz wyznaczenia terminu na złożenie odpowiedzi na dzień 7 marca 2016 r.
Zaskarżonym czynnościom zarzucił naruszenie przepisów ustawy, tj.:
1. art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy, poprzez wezwanie Odwołującego do
wyjaśnienia i uzupełnienia treści oferty, podczas gdy Odwołujący wykazał w ofercie
spełnienie warunków udziału w postępowaniu;
2. art. 26 ust 3 i 4 ustawy poprzez łączne zastosowanie dwóch odrębnych instytucji
prawnych;
3. art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy poprzez brak wyraźnego wskazania z
której instytucji, tj. wyjaśnienia czy uzupełnienia, Zamawiający korzysta;
4. art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 7 Ustawy poprzez brak wyraźnego wskazania w
wezwaniu czego dotyczą wątpliwości Zamawiającego, a przez to brak wyraźnego
wskazania czego mają dotyczyć wyjaśnienia i uzupełnienia;
5. art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego
terminu odpowiedzi na wezwanie;
6. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 3 i 4, art. 7 ust. 1 Ustawy poprzez wezwanie
Odwołującego do uzupełnień i wyjaśnień, pomimo iż Odwołujący wykazał spełnianie
warunków udziału w postępowaniu.
Sygn. akt: KIO 296/16 4
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności z dnia 25 lutego 2016 r., a z ostrożności procesowej, wezwanie w
trybie art. 26 ust. 4 Ustawy i zmianę treści wezwania przez wyraźne wskazanie, w którym
przypadku Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień, a w którym do złożenia uzupełnień,
zmiany terminu na złożenie odpowiedzi na dzień 11.03.2016 r.
W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący wykazywał bezzasadność wezwania
skierowanego w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Ustawy o uzupełnienie brakujących oświadczeń lub
dokumentów, w sytuacji, w której wykazał, iż spełnia on warunki udziału w postępowaniu, co
potwierdza pozytywna ocena sprzed 2 lat, tj. z 18.02.2014 r. Gdyby obecnie dokumenty
złożone w ofercie budziły wątpliwości, to Zamawiający powinien przed wystąpieniem o ich
uzupełnienie wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień, a wezwanie z dnia 25.02.2016 r.
zostało tak skonstruowane, że nie wiadomym jest Odwołującemu, czy ma złożyć
wyjaśnienia, czy uzupełnienia. Nieuprawnionym i nieprawidłowym ocenia łączenie obu
instytucji, których cele nie są spójne, gdyż w przypadku uzupełnienia oferty, doszłoby do jej
zmiany, a wyjaśnienia miałyby natomiast dotyczyć treści sprzed zmiany. Obecnie
Zamawiający przerzucił na Odwołującego obowiązek oceny oferty i w przypadku, gdy uzna
on za konieczne, powinien uzupełnić dokumenty, co stanowi naruszenie przepisów Ustawy,
gdyż oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu powinien dokonać Zamawiający.
Wadliwość wezwania dotyczy również jego treści, w której Zamawiający nie wskazał,
dlaczego powziął wątpliwości co do zaświadczenia należytego wykonania zamówienia, jak
również nie określił w jakim zakresie dokument ten wymaga uzupełnienia (pkt 1 i 2
wezwania). Wezwanie sformułowane w 3 pkt, wskazuje na brak zakończenia myśli
Zamawiającego, co również nie pozwala na ustalenie, czego dotyczą wątpliwości
Zamawiającego.
Pierwotnie Zamawiający wyznaczył czas na udzielenie odpowiedzi do dnia 2.03.2016
r., g. 10:00, co faktycznie dawało wykonawcy dwa dni robocze na przygotowanie pisma oraz
ewentualnych dalszych dokumentów, co pozostawało w dysproporcji z terminami jakie
wyznaczał innym wykonawcom, dwa miesiące wcześniej. Z uwagi na ewentualną
konieczność uzupełnienia dokumentów, które należałoby złożyć Zamawiającemu w
oryginale, Odwołujący wystąpił o wydłużenie terminu, co nastąpiło, ale jedynie do dnia 11
marca 2016 r., co nadal jest terminem krótszym, niż wyznaczony dla innych wykonawców na
dostarczenie wyjaśnień.
Sygn. akt: KIO 296/16 5
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz.
U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), tj. przed zmianą dokonaną ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. o
zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U poz. 1232), zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była
do oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy, tj. istnienia interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku
kwestionowanych czynności Zamawiającego. Zakres zarzutów i żądań z nich wynikających
wskazywały na potrzebę ochrony interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, przez
wzruszenie czynności alternatywnego wezwania do złożenia wyjaśnień oraz uzupełnienia
dokumentów mających potwierdzać spełnienia warunków udziału w postępowaniu, której
konsekwencją może być decyzja o wykluczeniu Odwołującego z postępowania bez
możliwości skutecznego wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 i
art. 26 ust. 4 Ustawy. Izba uznała, iż uzasadnione mogą być obawy Odwołującego o wynik
oceny przedłożonych na podstawie kwestionowanego wezwania dokumentów (wyjaśnień), w
sytuacji, kiedy w wezwaniu pozostawiono wykonawcy decyzję o tym czy potrzebne jest
uzupełnienie dokumentów na wypadek, gdyby wyjaśnienia mogły okazać się
niewystarczające. W ocenie Izby, naruszającym interes Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia może być podejmowanie czynności zmierzających do wyjaśnienia dokumentów,
których następstwem może być decyzja o wykluczeniu z postępowania, bez uprzedniego
wezwania o uzupełnienie dokumentów wraz z podaniem przyczyn, dla których Zamawiający
uznaje wyjaśnienia za niewystarczające. W efekcie jednoczesnego wezwania do wyjaśnień i
uzupełnienia stosownych dokumentów, w związku z okolicznościami wskazanymi w
wezwaniu wykonawca musi przewidzieć, czy wyjaśnienia będą dla Zamawiającego
wystarczające, czy też konieczne jest już uzupełnienie dokumentów potwierdzających
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co leży w gestii Zamawiającego, jako
odpowiedzialnego za prawidłową ocenę ofert. Już z tej przyczyny należy uznać, iż takie
postępowanie narusza interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, poprzez
uruchomienie procedury wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
Ustawy przed ostateczną oceną dokumentów złożonych w ofercie (w kontekście
występujących wątpliwości wymagających wcześniejszego wyjaśnienia). Bez wpływu na
ocenę istnienia interesu we wniesieniu odwołania pozostawała okoliczność, iż w dniu
zamknięcia rozprawy wyjaśnienia wraz z dokumentami zostały Zamawiającemu złożone,
gdyż ewentualne błędy Zamawiającego popełnione przy formułowaniu wezwania mogą
Sygn. akt: KIO 296/16 6
wpływać na prawidłowy wynik oceny oferty Odwołującego i rzutować na dalsze czynności w
postępowaniu. Zamawiający na rozprawie zapowiedział, iż Komisja Przetargowa w części
związanej z oceną zaświadczenia uznała, że dokument powinien być uzupełniony, a
Odwołujący złożył jedynie wyjaśnienia, co może wskazywać, iż Zamawiający zamierza
wykluczyć Odwołującego z postępowania, uznając, iż nie ma podstaw do ponownego
wezwania o uzupełnienie dokumentu w tym samym zakresie. Powoduje to, iż odwołanie
wykonawcy zmierzające do uchylenia nieprawidłowej czynności wezwania do wyjaśnień
łącznie z wezwaniem do uzupełnienia dokumentu, którego dotyczyć mają wyjaśnienia, ma na
celu uchronienie wykonawcy przed negatywnymi skutkami oceny Zamawiającego
wyrażającymi się w decyzji o wykluczeniu z postępowania i koniecznością ponoszenia
kolejnych kosztów postępowania odwoławczego.
W związku z powyższym Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno
prawe dla merytorycznego rozpoznania zarzutów.
Przy rozpoznaniu odwołania Izba miała na uwadze całokształt okoliczności ustalonych
w sprawie przy rozstrzyganiu w przedmiocie podtrzymanych zarzutów naruszenia art. 26 ust.
3 i 4 Ustawy, wynikający z dokumentacji postępowania, tj. pisma z dnia 25.02.2016 r.
Podstawa faktyczna zarzutów dotyczy zakresu wezwania z dnia 25 lutego 2016 r. w
którym Zamawiający na podstawie art. 26 ust 3 i 4 oczekiwał złożenia alternatywnie
wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów w związku z wątpliwościami jakie budziły
dokumenty złożone w ofercie, w celu wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, opisanych w pkt 8.4.1 oraz 8.4.2 siwz (IDW). Odwołujący wskazywał na
formalny charakter naruszenia przepisów Ustawy, do czego prowadzić miało wezwanie w
zakresie tego samego dokumentu do jego wyjaśnienia i/lub uzupełnienia, bez
jednoznacznego wskazania, z której z instytucji Zamawiający korzysta w odniesieniu do
wskazanych w wezwaniu okoliczności. Ponadto, w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3
i 4 Ustawy Odwołujący wskazał na brak podstaw faktycznych, gdyż dokumenty złożone w
ofercie miały potwierdzać, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, a także wyznaczenie
zbyt krótkiego terminu, w szczególności gdyby koniecznym było uzupełnienie dokumentu w
formie oryginału.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do podstawy faktycznej zarzutu związanej z
terminem wyznaczonym w piśmie z dnia 25.02.2016 r. na złożenie wyjaśnień oraz
uzupełnienie dokumentów, tj. 02.03.2016 r. g. 10:00, Izba uznała, iż zarzut nie zasługiwał na
uwzględnienie. W świetle bezspornego stanu faktycznego Izba ustaliła, iż termin na złożenie
wyjaśnień był dwukrotnie wydłużany, za każdym razem na wniosek Odwołującego i
Sygn. akt: KIO 296/16 7
ostatecznie wyznaczony został na 11.03.2016 r.- o co wnosi Odwołujący w odwołaniu.
Odwołujący na rozprawie podjął próbę zmodyfikowania zarzutu oraz żądania wskazując, iż
Zamawiający zobowiązany był do wydłużenia terminu do dnia, w którym możliwe byłoby
wydanie orzeczenie przez Izbę. W ocenie składu orzekającego ocena postępowania
Zamawiającego nie mogła być oderwana od okoliczności w jakich czynność została
dokonana, a które wynikały z żądań kierowanych w odwołaniu, ale również w niezależnych
od niego wystąpieniach kierowanych do Zamawiającego. Ostatecznie Zamawiający wydłużył
termin do dnia o jaki wnosi Odwołujący, co czyniło zarzut bezprzedmiotowym.
W zakresie pozostałych zarzutów związanych z zakresem wezwania z dnia
25.02.2016 r. Izba na podstawie tego pisma ustaliła, iż Zamawiający wskazując w trzech
punktach zastrzeżenia co do dokumentów złożonych w ofercie w celu wykazania spełnienia
warunku związanego z wiedzą i doświadczeniem oraz potencjałem osobowym, żądał na
podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy złożenia brakujących oświadczeń lub dokumentów z
jednoczesnym wskazaniem na konsekwencję braku uzupełnienia dokumentów, wynikającą z
art. 46 ust. 4a Ustawy, tj. zatrzymania wadium.
Odwołujący został wezwany do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia stosowanych
dokumentów w związku z wątpliwościami, jakie budziło zaświadczenie zamawiającego z
08.02.2013 r., dotyczące usługi wskazanej w WYKAZIE WYKONANYCH GŁÓWNYCH
USŁUG, o którym mowa w pkt 9.1.3 siwz, jak również uzupełnienia samego wykazu,
składanego na potwierdzenie spełnienia warunków szczegółowych określonych w pkt 8.2.2
(posiadanie wiedzy i doświadczenia), a uszczegółowionego w pkt 8.4.1 IDW, jako wykonanie
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, (a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), co najmniej jednej usługi o wartości
nie mniejszej niż 10.000.000,00 PLN netto, polegającej na opracowaniu dokumentacji
projektowej (obejmującej co najmniej opracowanie projektu budowlanego oraz projektu
wykonawczego) w zakresie budowy lub modernizacji (rozbudowy, przebudowy)
zelektryfikowanej linii kolejowej, z podaniem wartości, przedmiotu, daty wykonania i
podmiotów na rzecz których usługi zostały wykonane oraz załączeniem dowodów, czy
usługa została wykonana należycie.
Odwołujący w wykazie (str. 59 oferty) wskazał jedno zamówienie realizowane na rzecz
Ministerstwa Transportu Technologii Informacyjnych oraz Komunikacji Bułgarii w okresie od
09.2007 r. – 03.2011 r. przez konsorcjum w składzie „SYSTRA” Francja – lider, „GETINSA”
Hiszpania, „SUDOP PRAHA S.A.” Republika Czeska, „VECTOR-BUL Ltd” Bułgaria oraz
„Trans EI Engineering S.P.” Bułgaria. Wykonawca załączył zaświadczenie zamawiającego
wystawione w dniu 08.02.103 r., wydane w celu poświadczenia wykonania następujących
etapów oraz zadań (…) – str. 62 oferty (tłumaczenie).
Sygn. akt: KIO 296/16 8
Zamawiający w pkt 1 wezwania wskazał, że z treści zaświadczenia zamawiającego wynika
jedynie, że opisana w niej usługa została wykonana. Tymczasem Zamawiający wymagał
przedłożenia „dowodów, czy usługa została wykonana należycie”
Na rozprawie Zamawiający wyjaśniał, iż z pkt 1 wezwania wynika, że oczekiwał od
wykonawcy wyjaśnienia treści zaświadczenia w zakresie oznaczenia podmiotu „GETINSA”
Hiszpania oraz uzupełnienia dokumentu, z którego wynikałoby potwierdzenie należytego
wykonania usługi. Zamawiający nie mógł ustalić, czy zaświadczenie potwierdza
doświadczenie wykonawcy, tj.
Zgodnie z pkt 9.1.3 IDW dokumentami żądanymi w postępowaniu na potwierdzenie
spełnienia uszczegółowionego w pkt 8.4.1 warunku udziału w postępowaniu był wykaz
wykonanych głównych usług, w tym zawierający usługę, o której mowa w pkt 8.4.1 wraz z
dowodami, że zostały one wykonane należycie. Zamawiający w pkt 2 pisma z 25.02.2016 r.
wezwał Odwołującego, który w wykazie wykazał się tylko jedną usługą spełniającą warunek
z pkt 8.4.1 do uzupełnienia wykazu, jako nie wyczerpującego jego wymagań. Na rozprawie
pełnomocnik Zamawiającego podniósł, iż wezwanie w tym zakresie miało charakter
formalny, nie wpływający na ocenę spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
W pkt 3 pisma z 25.02.2016 r. Odwołujący został wezwany, wobec rozbieżności w
opisie doświadczenia co do zakresu branżowego wykonanej dokumentacji, do złożenia
wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów dotyczących Eksperta w dziedzinie telekomunikacji,
od którego wymagane było doświadczenie w opracowaniu, okresie ostatnich 5 lat, co
najmniej jednej dokumentacji projektowej (obejmującej co najmniej projekt budowlany lub
projekt wykonawczy) branży telekomunikacyjnej w zakresie budowy lub modernizacji
(rozbudowy, przebudowy) linii kolejowej obejmującej co najmniej szlak i 1 stacje kolejową.
Zamawiający wskazał, iż w opisie doświadczenia obejmującym dwie usługi, dotyczące
opracowania dokumentacji projektowej branży telekomunikacyjnej zawarty opis projektu
wskazuje, iż projekt obejmował swoim zakresem modernizację infrastruktury trakcyjnej na
szlaku oraz na stacji kolejowej. Na rozprawie Zamawiający wyjaśnił, iż rozbieżności w treści
dokumentu (wykazu) mogły być sanowane przez wykonawcę albo w drodze wyjaśnienia
treści albo uzupełnienia dokumentu.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła.
Odwołanie podlega uwzględnieniu, chociaż nie wszystkie zarzuty uznane zostały jako
zasadne.
Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy poprzez
wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentu – wykazu wykonanych głównych usług
w sytuacji, gdy wystarczającym, w świetle zapisów IDW, było wykazanie się jedną usługą
spełniającą uszczegółowiony w pkt 8.4.1 IDW warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia.
Sygn. akt: KIO 296/16 9
Mając na uwadze wskazane w piśmie z 25.02.2016 r. okoliczności podniesione w pkt 2, Izba
uznała, iż nie uzasadniały one wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentu
złożonego w ofercie tylko na tej podstawie, iż wykaz zawierał jedną wykonaną usługę
główną. Jak wynika z literalnego brzmienia warunku uszczegółowionego w pkt 8.4.1 IDW
wystarczającym było wykazanie się doświadczeniem w wykonaniu co najmniej jednej usługi
odpowiadającej dalszym wymaganiom. W świetle tak opisanego warunku, stanowisko
Zamawiającego prezentowane na rozprawie, iż koniecznym było wskazanie w wykazie
wykonanych usług głównych, innych dodatkowych ponad jedną spełniającą wymagania, nie
zasługiwało na aprobatę. Sam Zamawiający określił, iż wezwanie w zakresie wynikającym z
pkt 2 pisma z 25.02.2016 r. miało charakter formalny i nie wpływało na ocenę spełnienia
warunku udziału w postępowaniu. Ze sformułowania zawartego w opisie pkt 9.1.3 IDW, aby
wykaz zawierał w tym usługę, o której mowa w punkcie 8.4.1 IDW nie można uzasadniać
celowości wskazywania przez wykonawców innych usług, niż ocenianych z punktu widzenia
warunku udziału w postępowaniu, a do tego wydaje się, że dążył Zamawiający. W ocenie
Izby, działanie to nie mogło być uznane za prawidłowe w świetle postanowień IDW oraz
przepisu art. 26 ust. 3 Ustawy, który służyć może wyłącznie uzupełnieniu dokumentu
koniecznego dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a nie uzupełniania
informacji irrelewantnych dla tej oceny, a ponadto może być traktowane jako nierówne
traktowanie wykonawców i naruszenie reguł postępowania, które wyznaczały zapisy IDW.
Nie budzi żadnych wątpliwości, iż wykaz był składany w celu wykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, a nie prezentowana potencjału wykonawcy, obojętnego z punktu
widzenia oceny prowadzonej w odniesieniu do warunku określonego przez Zamawiającego.
Za zasadny uznała Izba również zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 7 ust.
1 Ustawy poprzez brak wyraźnego wskazania, w jakim zakresie Zamawiający wezwał
Odwołującego do wyjaśnienia dokumentu – zaświadczenia zamawiającego oraz
doświadczenia eksperta, a w jakim zakresie dokumenty złożone w ofercie wymagają
uzupełnienia. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, iż z wezwania nie wynikało
dlaczego Zamawiający żąda złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia danego dokumentu.
Informacje te zostały ujęte w pkt 1 wezwania przez wskazanie, iż z zaświadczenia nie
wynika, aby usługa była wykonana należycie, a także, aby była ona realizowana przez
wykonawcę składającego ofertę, tj. Getinsa Ingenieria S.L. Również w pkt 2 i 3 wezwania
Zamawiający wskazał na przyczynę, dla której wymaga uzupełnienia wykazu zawierającego
tylko jedną usługę oraz wyjaśnienia lub uzupełnienia wykazu personelu. Jednak samo
ustalenia dlaczego Zamawiający miał wątpliwości nie było wystarczającym dla
jednoznacznego wskazania, w jakim zakresie uznaje, że dokument podlega uzupełnieniu, a
w jakim wystarczającym będzie wyjaśnienie jego treści. Brak precyzji informacji dotyczącej
Sygn. akt: KIO 296/16 10
oceny dokumentów złożonych w ofercie i jednoznacznego wskazania w jakim zakresie
wymagają one uzupełnienia powodował, iż wykonawca musiał samodzielnie ustalić, w jakiej
formie powinien rozwiać wątpliwości Zamawiającego. W ocenie Izby, czynności zmierzające
do wyjaśnienia, czy też uzupełnienia dokumentów, nie mogą przerzucać ciężaru oceny
dokumentu na wykonawcę, który powinien mieć natomiast zapewnione warunki do tego, aby
odpowiedzieć precyzyjnie na wezwanie Zamawiającego, do którego wyłącznej kompetencji
należy ocena oferty. Jest ot o tyle ważne, że przy braku precyzji ze strony Zamawiającego,
to wykonawca może ponieść negatywne konsekwencje braku rzetelności czynności
podejmowanych przez podmiot prowadzący postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego. W orzecznictwie przyjmuje się bowiem, iż ponowne wezwanie w trybie art. 26
ust. 3 Ustawy do uzupełnienia dokumentu, w zakresie, w jakim wykonawca był już raz
wezwany, nie jest dopuszczalne z uwagi na zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców w postępowaniu. W niniejszej sprawie Zamawiający dopiero na
rozprawie sprecyzował, w jakim zakresie dokumenty wymagały wyjaśnienia, a w jakim
uzupełnienia. W ocenie Izby wyjaśnienia te nie mogły sanować wadliwości czynności, która
wymagała, aby to Odwołujący samodzielnie ustalił, w jakim zakresie wyjaśnić, a w jakim
uzupełnić dokumenty złożone w ofercie. W świetle powyższego Izba przyjęła, iż czynność
wezwania o wyjaśnienie i uzupełnienie dokumentów wskazanych w pkt 1 i 3 pisma, jako
nieprecyzyjna wymaga powtórzenia w postępowaniu w taki sposób, aby wykonawca miał
pewność w jaki sposób powinien usunąć wątpliwości lub braki w dokumentach składanych w
celu wykazania spełnienia warunków o jakich mowa w pkt 8.4.1 i 8.4.2 IDW. W ocenie Izby,
zachodzi podstawa do wezwania Odwołującego do wyjaśnienie oznaczenia podmiotu
wskazanego w treści zaświadczenia (GETINSA Hiszpania) oraz do wezwania o uzupełnienie
dokumentu potwierdzającego, że usługa wskazana w wykazie głównych usług została
wykonana należycie. Zaświadczenie złożone w ofercie nie dostarcza informacji o tym w jaki
sposób wykonanie usługi zostało ocenione przez odbiorcę (zamawiającego), a tym samym
Zamawiający nie ma podstaw do przyjęcia, że wykonanie nie budziło zastrzeżeń, tj. było
należyte. Sama deklaracja ujęta w treści dokumentu, iż celem wystawienia zaświadczenie
jest potwierdzenie wykonania usługi może co najwyżej być dowodem na okoliczność, że
przedmiotowa usługa była rzeczywiście realizowana. Nie jest to jednak wystarczający dowód
wymagany celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Odnośnie doświadczenia eksperta Izba uznała, iż w świetle niejasnej informacji co do
zakresu prac zawartej w wykazie pochodzącej od wykonawcy, zachodzi podstawa do
wezwania o uzupełnienie wykazu w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy.
Ponieważ zastrzeżenia Zamawiającego, co do treści dokumentów złożonych w
ofercie w części znalazły potwierdzenie, Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w
Sygn. akt: KIO 296/16 11
zw. z art. 26 ust. 3 i 4, art. 7 ust. 1 Ustawy poprzez wezwanie Odwołującego do uzupełnień i
wyjaśnień, pomimo iż Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
W związku z potwierdzeniem się części zarzutów Izba uwzględniła odwołania na
podstawie art. 192 ust. 2 Ustawy i nakazała Zamawiającemu unieważnienie wadliwej
czynności wezwania Odwołującego o wyjaśnienie i uzupełnienie dokumentów i jej ponowne
przeprowadzenie z uwzględnieniem wytycznych wskazanych powyżej.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis oraz uzasadnione koszty Odwołującego stwierdzone rachunkiem
złożonym przed zamknięciem rozprawy, obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika i
obciążyła nimi Zamawiającego.
Przewodniczący: ……………………….