KIO 369/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Aneta Górniak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 369/16
Wyrok
z dnia 23 marca 2016 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Aneta Górniak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 marca 2016 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 marca 2016 roku przez
wykonawcę budmax Regały Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego: Narodowe Muzeum Morskie w Gdańsku
przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia Międzynarodowe
Centrum Budownictwa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, nakazuje ponowienie czynności badania i oceny ofert, w tym
odrzucenie ofert wykonawców: Międzynarodowe Centrum Budownictwa Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie oraz Marcina Liminowicza prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Biuro Techniczno-Handlowe M.L. z siedzibą w Poznaniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp;
2. kosztami postępowania obciąża przystępującego Międzynarodowe Centrum
Budownictwa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i :
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę budmax
Regały Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od przystępującego Międzynarodowe Centrum Budownictwa Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy budmax Regały Sp. z o.o. z siedzibą w
Gdańsku kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………………..
Sygn. akt KIO 369/16
UZASADNIENIE
W dniu 14 marca 2016 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 poz. 2164 ze zm. - dalej „ustawa Pzp”) odwołanie złożył
wykonawca budmax REGAŁY Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (dalej „Odwołujący”).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego o wartości zamówienia przekraczającej kwotę określoną w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp na: dostawę wyposażenia Centrum
Konserwacji Wraków Statków wraz z Magazynem Studyjnym w Tczewie - etap czwarty
prowadzi Zamawiający: Narodowe Muzeum Morskie w Gdańsku. Postępowanie podzielono
na 9 części. Odwołanie dotyczy czynności Zamawiającego w ramach części 2 zamówienia:
Dostawa regałów przesuwnych wraz z rozmieszczeniem i montażem/instalacja w miejscu
docelowym. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2016/S 011-014906 z dnia 16.01.2016 roku. Odwołujący otrzymał
zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 04 marca 2016 roku, wobec czego
termin na wniesienie odwołania został zachowany. Kopia odwołania została przekazana
Zamawiającemu. Odwołujący uiścił w terminie wpis w wymaganej wysokości na rachunek
UZP.
Odwołanie wniesiono od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności
Zamawiającego polegającej na:
1) zaniechaniu odrzucenia oferty firmy Międzynarodowe Centrum Budownictwa
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Wykonawca”), która to oferta została uznana przez
Zamawiającego za najkorzystniejszą w części 2 o, a której złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, w konsekwencji zaś zaniechaniu wyboru jako najkorzystniejszej
w przedmiotowym postępowaniu oferty Odwołującego,
2) zaniechaniu odrzucenia oferty firmy Biuro Techniczno-Handlowe M.L.
z siedzibą w Poznaniu (dalej „BTH”), a której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
w konsekwencji zaś zaniechaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Powyższym czynnościom i zaniechaniom zarzucono naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 oraz
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz oceny oferty
Wykonawcy;
2) dokonanie ponownej oceny złożonych w postępowaniu ofert, a w jej efekcie
odrzucenie oferty Wykonawcy oraz odrzucenie oferty złożonej przez BTH, jako że złożenie
tych ofert stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wnosił także o powołanie biegłego stosownej specjalności na okoliczność
ustalenia wartości elementów sterowania elektronicznego w stosunku do wartości regałów
jezdnych biorąc pod uwagę specyfikację techniczną zamawianych regałów wyszczególnioną
przez Zamawiającego w załączniku do SIWZ, a także „okres żywotności” elementów
elektronicznych i elektromechanicznych służących do napędzania regałów stanowiących
przedmiot zamówienia.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż w wyniku
uchybień Zamawiającego został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia publicznego,
które uzyskałby gdyż złożył on ofertę najkorzystniejszą według kryteriów oceny ofert
wskazanych w SIWZ.
W uzasadnieniu podniesiono, że przedmiotem zamówienia części 2 postępowania
przetargowego jest dostawa regałów jezdnych, których szczegółowy opis Zamawiający
zamieścił w „Części III b SIWZ Formularz asortymentowo-cenowy - CZĘŚĆ OPISOWA”.
Zgodnie z tym dokumentem wykonawcy zostali zobligowani do wykonania, dostawy
i montażu trzech rodzajów regałów przesuwnych zasilanych elektrycznie, których
szczegółowa specyfikacja została wskazana w pkt II. - Wymagane parametry regałów
przesuwnych. Zgodnie z pkt II. A.i) sterowanie regałami miało zostać zapewnione za pomocą
panelu dotykowego - wyświetlacz typu TFT, lub równoważny oraz wyświetlacz LED. Zgodnie
zaś z pkt II G układ sterowania miał być zapewniony poprzez napęd elektryczny - silnik
jednofazowy 24 V z przekładnią mechaniczną, o mocy 40 W, elektroniczne sterowanie
mikroprocesorowe, każdy regał wyposażony musiał być w niezależny panel sterowniczy,
zasilacz i elementy sterownicze oraz czujki odległości i diodę statusową, a także
Zamawiający wskazał szereg innych wymagań w odniesieniu do systemu sterowania
elektrycznego. Jest to o tyle, zdaniem Odwołującego ważne, że sposób sterowania regałami
przekłada się bezpośrednio na zasadność lub jej brak udzielenia wieloletniej gwarancji na
oferowany towar.
W przedmiotowym postępowaniu - w części 2 postępowania oferty złożyły cztery
podmioty:
1. Odwołujący: cena oferty 231.943,56 zł brutto / okres gwarancji 60 miesięcy (5 lat)
2. Wykonawca: cena oferty 540.831,00 brutto / okres gwarancji 1188 miesięcy (99 lat)
3. BTH : cena oferty 373.809,30 brutto / okres gwarancji 240 miesięcy (20 lat)
4. Dexion: cena oferty 170.355,00 brutto / okres gwarancji 36 miesięcy (3 lata)
W ocenie Odwołującego szczegółowy opis przedmiotu zamówienia dla części 2
postępowania przetargowego wskazuje, że zaoferowane przez wybranego Wykonawcę
i BTH okresy gwarancji na dostarczony towar tj. odpowiednio 100 lat i 20 lat są nierealne do
zrealizowania w warunkach rynkowych, a tym samym w kolizji z przepisem art. 89 ust. 1 pkt
3 ustawy Pzp w związku z zapisami ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 roku, Nr 153, poz. 1503 ze zm. - dalej „uznk”)
złożenie ofert z tak długim okresem gwarancji stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Obydwaj wykonawcy tj. Wykonawca wybrany i BTH zaoferowali, w ocenie
Odwołującego, nierealne i nierynkowe okresy gwarancji co, w związku z konstrukcją
kryteriów oceny ofert przez Zamawiającego w Rozdziale 9 części I SIWZ, pozbawiło
Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia mimo, że zaoferował on
najkorzystniejszą dla Zamawiającego cenę spośród podmiotów niewykluczonych
z postępowania. Co znamienne, Zamawiający w wyżej wskazanym postanowieniu zbiorczo,
dla wszystkich części prowadzonego postępowania przetargowego ustalił te same kryteria
oceny ofert na następującym poziomie:
1) Cena 60 %
2) Gwarancja i rękojmia 40 % (!)
Jednocześnie Zamawiający wskazał, że minimalny okres udzielanej gwarancji musi wynosić
nie mniej niż 24 miesiące, nie wskazując jednocześnie maksymalnego okresu jaki
wykonawcy mogą zaoferować w prowadzonym postępowaniu. Takie podejście, jakkolwiek
w ocenie Odwołującego nie przekłada się na zarzut wady postępowania, która wymuszałaby
unieważnienie przedmiotowego postępowania w całości, jednak przerzuca na
Zamawiającego ciężar zachowania szczególnej staranności w ocenie złożonych przez
wykonawców ofert w odniesieniu do oferowanych okresów gwarancji celem wyeliminowania
ofert, których złożenie stanowiłoby czyn nieuczciwej konkurencji. Jest to o tyle ważne, że
Zamawiający nadał kryterium gwarancji wagę aż 40%, co w sposób absolutnie kluczowy
może i w efekcie zaważyło na kolejności poszczególnych ofert. W rozpatrywanym stanie
faktycznym, w ocenie Odwołującego do takiej szczegółowej analizy w ogóle nie doszło,
a Zamawiający bezrefleksyjnie przyjął oferowane przez Wykonawcę i BTH okresy gwarancji.
Tak więc skoro Zamawiający nie ograniczył na etapie wszczęcia postępowania okresu
oferowanej gwarancji, a tym samym nie wyznaczył czasokresu gwarancji, jaki uważa za
realny do udzielenia w przypadku konkretnego asortymentu, to takiej szczegółowej oceny
winien był dokonać na etapie badania i oceny ofert, czego w ocenie Odwołującego nie
dokonał w ogóle.
W ocenie Odwołującego oferowanie nierealnie długiego okresu gwarancji przez
wykonawców w postępowaniach przetargowych, w których kryterium znaczącym jest okres
gwarancji stanowi nie tylko czyn nieuczciwej konkurencji ale również, w szczególności
w odniesieniu do oferty Wykonawcy, 99-letni okres gwarancji nosi cechy umowy
o świadczenie niemożliwe.
W ocenie Odwołującego, wybrany Wykonawca proponując 99-letni okres gwarancji
za dostarczone przez siebie regały, utrudnił innym przedsiębiorcom swobodne
i wolnorynkowe konkurowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Zasady doświadczenia
życiowego, jak również ratio instytucji gwarancji na tego typu towary nakazuje sądzić, że
jedyną i wyłączną przesłanką tak wysoko określonego okresu gwarancji przez Wykonawcę
była chęć uzyskania maksymalnej ilości punktów za okres gwarancji (aż 40/100 pkt), a nie
rzeczywiste możliwości gwarantowania poprawności działania zaoferowanych towarów
i usług gwarancyjnych. W tym też zakresie, w ocenie Odwołującego wypełniona została
norma dyspozycji przepisu art. 15 ust. 2 pkt 1 uznk w związku z art. 15 ust. 1 pkt 5 uznk oraz
3 ust. 1 uznk.
W niniejszej sprawie podstawowe znaczenie dla rozstrzygnięcia czy zaproponowany
okres 99 lat gwarancji stanowi czyn nieuczciwej konkurencji ma rozstrzygnięcie
korelatywnego związku pomiędzy przepisami dotyczącymi gwarancji, przepisów uznk
i przepisów ustawy Pzp.
Istotą i podstawową funkcją gwarancji jest ochrona kupującego (uprawnionego
z gwarancji) przed konsekwencjami zepsucia się podmiotu objętego gwarancją. Zgodnie
z § 10 ust. 3 projektu umowy odpowiedzialność Wykonawcy z tytułu gwarancji jakości
obejmuje wszelkie wady lub usterki w Towarze, jakie zaistniały po jego wydaniu
Zamawiającemu, w tym zaistniałe bez winy Wykonawcy, jak również na skutek działania
osób trzecich, za które odpowiedzialność ponosi Wykonawca. Gwarant ponosi, zatem
w zasadzie nieograniczoną odpowiedzialność za wszelkie wady przedmiotu Umowy,
a uwolnienie się od jego odpowiedzialności jest skomplikowane i niełatwe, o ile w ogóle
możliwe zakładając normalne użytkowanie regałów przez Zamawiającego. Powyższe
oznacza, że Zamawiający oczekiwał od wykonawców podania okresów trwania gwarancji,
które byłyby w sposób obiektywny i praktycznie sprawdzalny. W tymże aspekcie, w ocenie
Odwołującego zaproponowany przez Wykonawcę 99-letni okres gwarancji nosi cechy
umowy o świadczenie niemożliwe.
Z istoty postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynika, że Zamawiający
jest obowiązany dokonać oceny ofert złożonych przez wykonawców. Przedmiotem
merytorycznej oceny mogą być tylko oferty „ważne”, z których Zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą. Jednym z normatywów wskazujących na "nieważność" ofert jest przepis
art. 89 ustawy, który zawiera zamknięty katalog przesłanek uzasadniających odrzucenie
oferty. W razie zaistnienia którejkolwiek z nich Zamawiający ma bezwzględny obowiązek
odrzucić ofertę. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wskazać należy, że uznanie konkretnego czynu, w tym przypadku udzielenia
nierealnie długiej gwarancji za akt nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym
określone działanie polegało, oraz zakwalifikowania go pod względem prawnym przez
przypisanie mu cech konkretnego deliktu szczegółowo ujętego w ramach rozdziału 2 uznk
lub deliktu w nim nieujętego, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy.
W ocenie Odwołującego, Wykonawca proponując w złożonej przez siebie ofercie 99-
letni okres gwarancji na dostarczone towary naruszył tym samym znamiona przepisu art. 15
ust. 1 pkt 5 oraz ust. 2 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Stosownie do przepisu art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy za utrudnianie dostępu do rynku
uznaje się działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta
określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim
wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy. Czynem, jak wskazuje
się w piśmiennictwie jest już samo stworzenie warunków umożliwiających wymuszanie
kontrahowania z przedsiębiorcą (por. K. Korus, Komentarz do art. 15 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, LEX). Powyższe widoczne jest już na pierwszy rzut oka, gdyż
w rozpatrywanym stanie faktycznym wygrywa oferta z ceną ponad 3,5 krotnie wyższą niż
najniższa złożona w postępowaniu w oparciu o okres gwarancji 99 lat. Jednocześnie
Zamawiający podstawiając pod założony przez siebie wzór zmuszony jest wybrać tą ofertę
bez względu na fakt, że kilkukrotnie przewyższa ona ofertę najkorzystniejszą cenowo.
Wykonawca, proponując 99-letni okres gwarancji za dostarczone przez siebie towary,
utrudnił zatem innym przedsiębiorcom swobodne i wolnorynkowe konkurowanie o udzielenie
zamówienia publicznego. Zasady doświadczenia życiowego, jak również cel instytucji
gwarancji na tego typu towary nakazuje sądzić, że jedynym kryterium tak wysoko
określonego okresu gwarancji przez Wykonawcę była chęć uzyskania maksymalnej ilości
punktów za okres gwarancji, a nie rzeczywiste możliwości gwarantowania poprawności
działania zaoferowanych regałów z napędem elektrycznym, sterowanych elektronicznie
w okresie gwarancyjnych. W tym też zakresie, w ocenie Odwołującego wypełniona została
norma dyspozycji przepisu art. 15 ust. 2 pkt 1 ustawy.
Pozostali wykonawcy zaoferowali dalece krótsze okresy gwarancji. Rozbieżność
pomiędzy tymi wielkościami jest zbyt duża, aby uznać, że mamy tutaj do czynienia
z ofertami, które różnią się technicznie od siebie w taki sposób, że okres udzielonej
gwarancji może różnić się aż o ponad 90 lat.
Zdaniem Odwołującego, w niniejszej sprawie ma także zastosowanie przepis art. 3
ust. 1 ustawy, jako przepis zawierający klauzulę generalną, zawierającą uniwersalny zakaz
nieuczciwej konkurencji, którą oceniać należy jako działanie sprzeczne z prawem, lub
dobrymi obyczajami. Postępowanie Wykonawcy wybranego narusza niewątpliwie również
zasadę dobrych obyczajów, czyli norm moralnych i obyczajowych w stosunkach
gospodarczych. Oferowanie bardzo długiego 99-Ietniego okresu gwarancji przez
Wykonawcę prowadzi do naruszenia zasad uczciwego postępowania.
W ocenie Odwołującego poprzez nieodrzucenie oferty złożonej przez Wykonawcę
Zamawiający w sposób rażący naruszył przepis art. 7 ustawy Pzp poprzez brak zapewnienia
w prowadzonym postępowaniu elementarnych zasad udzielania zamówienia publicznego, tj.
zasady uczciwej konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców.
Powyższy pogląd jest poglądem ugruntowanym na przestrzeni lat, powtarzanym
zarówno w piśmiennictwie, jak i judykaturze (tak np. wyrok KIO z dnia 21 kwietnia 2015 roku,
sygn. KIO 692/15; wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 4 stycznia 2005 roku, sygn. UZP/ZO/0-
2292/04). Szczególnie znamiennym wydaje się treść wyroku Zespołu Arbitrów, który
w identycznym stanie faktycznym podzielił stanowisko Odwołującego wyrażone powyżej
w oparciu o rozważania prawne, aktualne na dzień sporządzenia odwołania. Co więcej,
podmiotem, który dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji w tamtejszym stanie
faktycznym był również podmiot, którego ofertę wybrano za najkorzystniejszą w niniejszym
postępowaniu odwoławczym, a więc Wykonawca - Międzynarodowe Centrum Budownictwa
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
W odniesieniu do oferty złożonej przez BTH zawierającej 20 letni okres gwarancji,
w ocenie Odwołującego jest on również nieadekwatny w stosunku do przedmiotu
zamówienia, w szczególności z uwagi, że kluczowy element niestatyczny przedmiotu
zamówienia tj. sterowanie sposobem przesuwania regałów jest systemem elektrycznym,
a nie mechanicznym.
Zdaniem Odwołującego proponowany przez BTH okres gwarancji mógłby być w pełni
akceptowalny w przypadku zamówienia na dostawę regałów jezdnych z napędem ręcznym -
mechanicznym. W tego typu regałach elementy z jakich zbudowany jest jego napęd oraz
same regały są elementami o bardzo długim okresie żywotności. Są to bowiem w zasadzie
w całości elementy metalowe, plastikowe lub gumowe, które przy zachowaniu
standardowego sposobu użytkowania mogą służyć odbiorcy przez dziesiątki lat bez
konieczności ingerencji w dostarczone urządzenia. W przypadku natomiast elementów
elektrycznych i elektromechanicznych ich okres żywotności jest zdecydowanie krótszy i co
do zasady ograniczony, na potrzeby kalkulacji odpowiedzialności sprzedawcy tytułem wad
w produkcie sprzedanym.
Zgodnie z przyjętymi normami okres żywotności elementów elektrycznych
i elektronicznych stosowanych w regałach elektrycznych wynosi 5 lat. Po tym okresie,
przyjmując hipotezę adekwatności standardów certyfikacyjnych czy normalizacyjnych,
elementy te winny być w całości wymienione przez dostawcę. W ocenie Odwołującego
zastosowanie w tym przypadku terminów wynikających z powyższego jest jedyną racjonalną
przesłanką do ustalenia czy proponowany okres gwarancji jest okresem stanowiącym czyn
nieuczciwej konkurencji, czy też nie. Założyć należy również, że okresy życia produktu
ustalone w normach i certyfikatach winny stanowić dla Zamawiającego swego rodzaju
wyznacznik i bazę do przeprowadzenia analizy realności zaproponowanych przez
wykonawców okresów gwarancji skoro takiej oceny Zamawiający nie dokonał na etapie
sporządzania SIWZ. Nawet w przypadku elementów najtrwalszych systemu elektronicznego
tj. kondensatorów ich producenci wskazują, że okres żywotności wynosi maksymalnie 15 lat
przy założeniu optymalnych warunków pracy a w warunkach np. o podwyższonej
temperaturze, spotykanych przecież w silnikach mechaniczny ta żywotność może spaść do
10 a nawet 5 lat.
Należy ponownie podnieść, że zgodnie z § 10 ust. 3 projektu umowy
odpowiedzialność Wykonawcy z tytułu gwarancji jakości obejmuje wszelkie wady lub usterki
w Towarze, jakie zaistniały po jego wydaniu Zamawiającemu, w tym zaistniałe bez winy
Wykonawcy, jak również na skutek działania osób trzecich, za które odpowiedzialność
ponosi Wykonawca. Oznacza to, że wykonawca jest odpowiedzialny za dostarczony towar
i każdy jego element składowy w najszerszym możliwym zakresie. Oznacza to również, że
każdy element oferowanego towaru mechaniczny i elektroniczny objęty jest identycznym
okresem gwarancyjnym (20 lat BTH / 99 lat Wykonawca). Biorąc pod uwagę wskazany
powyżej cykl życia produktów elektrycznych i elektronicznych ich wymiana w 20 letnim
okresie winna nastąpić 3-4 krotnie. W piątym roku obowiązywania gwarancji, dziesiątym,
piętnastym i dwudziestym. Taki stan prowadzi do powstania wątpliwości w zakresie kosztów
obsługi gwarancyjnej powyższego przedmiotu zamówienia w stosunku do jego wartości
początkowej, ale w efekcie również do opłacalności tegoż przedsięwzięcia oraz
ewentualnych zarzutów zaoferowania przedmiotu poniżej kosztów wytworzenia i utrzymania
w całym okresie cyklu życia produktu.
Z doświadczenia Odwołującego wynika, że koszt urządzeń elektrycznych
i elektronicznych w regałach jezdnych o takim napędzie jest ściśle uzależniony od długości
regału przy zależności - im dłuższy regał tym mniejszą wartość w stosunku do całości
produktu zawiera cena urządzeń elektrycznych i elektronicznych. Może ona oscylować od 10
do nawet 40 % w zależności od długości (ilości metrów bieżących) regału. Zależność
bowiem jest prosta - zarówno dla regału długiego jak i krótkiego sterowanie należy
zamontować takie samo o takiej samej wartości.
W ocenie Odwołującego w rozpatrywanym stanie faktycznym koszty urządzeń
elektronicznych, o krótkiej żywotności w stosunku do pozostałych elementów wynosi od 17 -
20 %. Oznacza to więc, że przy założeniu hipotezy opartej o obowiązujące normy techniczne
i handlowe BTH winien przy każdym upływie okresu żywotności produktu ponosić ponownie
koszty w (uśrednionej) wysokości około 18 % wartości regału. Oznacza to, że przy 3-4
wymianach w okresie udzielonej gwarancji koszty będą sięgały 54 % - 72 % wartości
początkowej towaru, co powoduje że BTH hipotetycznie zaoferowało okres gwarancji
nieopłacalny z punktu widzenia handlowego. Gdyby nawet uznać, że np. połowy urządzeń
nie będzie trzeba w ogóle wymieniać, to koszty te i tak pozostają na poziomie 27-36 %
początkowej wartości umowy.
Nie bez znaczenia jest również fakt, że jak dla każdego elementu elektronicznego
postęp i nowinki techniczne i technologiczne skracają jeszcze bardziej okres używalności
tych materiałów i urządzeń. Z dużą dozą prawdopodobieństwa można powiedzieć, że za 19
lat urządzenia elektroniczne zamontowane przez BTH w regałach nie będą już w ogóle
produkowane. W tym segmencie, sytuacja wygląda podobnie jak z innymi urządzeniami
elektronicznymi - to co jest nowoczesne teraz - za 5 lat będzie już przestarzałe, a za 10
w ogóle nie będzie produkowane. Jeszcze 15 lat temu w ogóle nie były znane regały
z napędem elektrycznym o sterowaniu elektronicznym. Na przestrzeni 15 lat napędy te się
zmieniały, stosowane wyświetlacze ewoluowały i będą ewoluowały, podobnie jak komputery
czy telewizory. Sterowanie zamawiane obecnie przez Zamawiającego jeszcze 5 lat temu
w ogóle nie było znane. Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego oferowanie okresu
gwarancji 20 letniego czy też 99 letniego jest w przypadku elementów elektrycznych lub
elektronicznych wręcz absurdalne. Przy tym Odwołujący ponownie podkreśla, że ani umowa,
ani dokumentacja przetargowa nie różnicuje okresów gwarancji na części o długiej
żywotności i części elektryczne i elektroniczne, co w tej sytuacji byłoby zasadne i optymalne
dla Zamawiającego.
Na powyższe wskazała również Krajowa Izba Odwoławcza w przytoczonym już
wyroku z dnia 21 kwietnia 2015 roku, sygn. KIO 692/15, podkreślając że szczególnej analizy
wymaga okres oferowanej przez wykonawcę gwarancji z uwagi na przedmiot jaki
Zamawiający nabywa w toku procedury przetargowej, co w tym przypadku nie nastąpiło w
ogóle. Niewątpliwie skoro Zamawiający podzielił zamówienie na 9 części (w tym np. na
dostawę mebli) a kryteria oceny ofert zastosował uniwersalne dla wszystkich części, winien
zwrócić szczególną uwagę, czy zaoferowanie kilkunasto lub kilkudziesięcioletniej gwarancji
na meble jest równoznaczne z takim samym okresem na urządzenia elektryczne
i elektroniczne. W ocenie Odwołującego takiej oceny Zamawiający nie przeprowadził. Tym
samym, w ocenie Odwołującego wykonawca BTH poprzez złożenie oferty z 20 letnim
(a także wybrany Wykonawca, z 99 letnim) okresem gwarancji dokonał czynności
wyczerpującej znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, co winno skutkować odrzuceniem
obydwu ofert przez Zamawiającego.
Odwołujący po analizie możliwości technicznych w swojej ofercie uwzględnił
optymalny maksymalny termin gwarancji 5 lat na cały przedmiot zamówienia, zgodnie
z umową tj. elementy elektryczne, elektroniczne i mechaniczne. Na uwagę zasługuje fakt, że
również wykonawca Dexion złożył ofertę z jak najbardziej realnym okresem gwarancji 3 - lat.
Odwołujący uważa, że z uwagi na szczegółowy opis przedmiotu zamówienia okres gwarancji
wykraczający kilkukrotnie lub kilkudziesięciokrotnie poza okres 5 letni winien zostać uznany
za nierealny i naruszający przepisy uznk. W ocenie Odwołującego takiej oceny winien był
Zamawiający dokonać już na etapie sporządzania dokumentacji przetargowej, na co zresztą
Odwołujący zwrócił uwagę Zamawiającego zadając pytanie w treści pisma nr HD/0129/3/16
z dnia 29.01.2016 roku wskazując, że brak ograniczenia okresu gwarancji może stanowić
zagrożenie dla zachowania uczciwej konkurencji w prowadzonym postępowaniu oraz
wnosząc o ograniczenie górnej granicy okresu gwarancji poprzez wskazanie realnego
(według Zamawiającego) okresu maksymalnej gwarancji. W odpowiedzi na powyższe,
Zamawiający w całości zbagatelizował konieczność dokonania szczegółowej analizy
dopuszczalnych okresów gwarancji na tym etapie. W ocenie Odwołującego poprzez
powyższe Zamawiający przejął w całości odpowiedzialność za dokonanie analizy na etapie
badania i oceny ofert, czego w ocenie Odwołującego nie uczynił, przez co dopuścił się
naruszenia przepisów prawa wskazanych w osnowie odwołania.
Wobec powyższego Odwołujący wnosił jak na wstępie.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert
złożonych w postępowaniu, materiałów złożonych na rozprawie i włączonych w poczet
materiału dowodowego, stanowisk i oświadczeń Stron i Uczestnika postępowania
zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała
odwołanie na rozprawę.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania
i oceny, w tym zaniechanie odrzucenia ofert pozostałych wykonawców biorących udział
w postępowaniu oraz uznanie oferty Przystępującego za najkorzystniejszą, oznacza, że
potencjalne stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia
Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia
publicznego oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne
przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego, że Odwołujący nie posiada interesu
w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie kwestionowania ważności oferty
wykonawcy BTH, ponieważ wykonawca ten zajmuje przy pierwotnej ocenie ofert dalszą
pozycję w rankingu ofert niż Odwołujący.
Zauważyć należy, iż z powodu ustalenia takich a nie innych kryteriów oceny ofert,
kwestionowanie ważności tylko oferty Przystępującego nie gwarantowałoby Odwołującemu
uzyskania przedmiotowego zamówienia. W takiej bowiem sytuacji, przy przyjęciu, że
decydującym o uzyskaniu zamówienia jest długość udzielonej gwarancji, choć Odwołujący
złożył ofertę najtańszą, nadal o przyznaniu zamówienia decydowałoby drugie kryterium. W
tym zaś kryterium nadal istniałaby w postępowaniu oferta korzystniejsza od oferty
Odwołującego. Dopiero skuteczne zakwestionowanie wszystkich ofert poprzedzających w
rankingu ofertę Odwołującego w danym kryterium, umożliwiłoby wykonawcy uzyskanie
zamówienia. Prawidłowo zatem Odwołujący skonstruował zarzuty w odniesieniu do obu
wykonawców, którzy w kryterium długości okresu gwarancji i rękojmi zaoferowali okresy
gwarancji dłuższe niż Odwołujący. Przy zastosowaniu kryteriów pozacenowych istotne jest
globalne przeanalizowanie w jaki sposób układał będzie się ranking ofert, gdy oferty
nieprawidłowe zostaną wyeliminowane z postępowania i przez te pryzmat rozpatrywać
należy istnienie lub też brak interesu po stronie Odwołującej.
W dniu 17 marca 2016 roku odpowiadając na wezwanie Zamawiającego, do
postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca
wybrany Międzynarodowe Centrum Budownictwa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej
„Przystępujący”), wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Przystąpienie uznano za
skuteczne.
W dniu 21 marca 2016 roku Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
w której uwzględnił on w całości zarzuty odwołania.
Na rozprawie, w dniu 23 marca 2016 roku, Przystępujący złożył do protokołu
oświadczenie, iż korzystał będzie z prawa do wniesienia sprzeciwu. Złożył pisemne
stanowisko wraz z dokumentami dodatkowymi, włączonymi w poczet materiału
dowodowego, w którym przestawił szczegółową argumentację przemawiającą za
oddaleniem odwołania.
Izba ustaliła, że:
W rozdziale 9. SIWZ Zamawiający przedstawił opis kryteriów, którymi będzie się
kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny
ofert. Jako kryteria oceny ofert ustalone zostały:
− oferowana cena − 60%
− gwarancja i rękojmia − 40%
W odniesieniu do kryterium gwarancji i rękojmi Zamawiający określił, że będzie ono
rozpatrywane na podstawie okresu gwarancji i rękojmi (w miesiącach) podanej przez
ocenianego wykonawcę. Liczba punktów, którą można uzyskać w ramach tego kryterium
obliczona zostanie przez podzielenie okresu gwarancji i rękojmi ocenianej oferty przez okres
najdłuższej gwarancji i rękojmi wśród złożonych ważnych ofert i pomnożenie tak otrzymanej
liczby przez 100 a następnie przez wagę kryterium wynoszącą 0,40 (40%).
Zamawiający zamieścił uwagę, że minimalny okres gwarancji i rękojmi musi wynosić
24 miesiące.
W toku postępowania jeden z wykonawców wniósł w przedmiotowym zakresie
pytanie z wnioskiem o wskazanie realnego dla wykonawców maksymalnego okresu
wymaganej gwarancji, aby zapobiec niepożądanym sytuacjom sztucznego wydłużania
okresu gwarancji w celu uzyskania wyższej punktacji.
Zamawiający odmówił zmiany treści SIWZ. Podkreślił, że w dotychczasowej praktyce
stosowania kryteriów oceny ofert w postaci ceny i długości gwarancji nie wystąpiły sytuacje
opisane przez wnioskodawcę. Zamawiający zabezpieczył dochodzenie swoich praw
wynikających z gwarancji i rękojmi przez okres zaoferowany w ofertach poprzez
uregulowanie kwestii w we wzorach umów oraz zastosowanie instytucji zabezpieczenia
należytego wykonania umowy. Jednocześnie Zamawiający przypomniał, że dysponuje
ograniczonymi środkami finansowymi na realizację zamówienia, więc w przypadku
przekroczenia kwot jakie Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
powstanie przesłanka do unieważnienia postępowania.
Poszczególni wykonawcy zaproponowali w złożonych ofertach długość gwarancji
i ceny przywołane w odwołaniu przez Odwołującego. Długość okresu gwarancji i rękojmi
wahała się od 3 do 99 lat.
Izba zważyła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Co do okoliczności, czy w postępowaniu mamy do czynienia
z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, to z uwag natury ogólnej wskazać należy, iż
ustawa Pzp w zakresie definicji czynu nieuczciwej konkurencji odsyła do ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Artykuł 3 tej ustawy stanowi, że czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Za czyny nieuczciwej konkurencji uważa
się: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze
oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów lub usług, wprowadzające w błąd
oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do
rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produkcyjne, pomawianie lub
nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję
publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama. Jednym zaś z najostrzejszych
przejawów nieuczciwej konkurencji jest zmowa przetargowa.
Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwa w przypadku podnoszenia zrzutów
czynu nieuczciwej konkurencji ważne jest skonkretyzowanie takiego czynu, którego
popełnienia dopuścił się określony przedsiębiorca, a także konkretne określenie, jakiego
rodzaju dobrym obyczajom przedsiębiorca uchybił. Uznanie zaś konkretnego czynu za akt
nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało, oraz
kwalifikowania go pod względem prawnym przez przypisanie mu cech konkretnego deliktu
(wyrok SN z 11.10.2002 r., III CKN 271/01).
W ocenie Izby, biorąc pod uwagę, że przedmiotem niniejszego zamówienia są regały
przesuwne zasilane elektrycznie, gdzie sterowanie regałami miało zostać zapewnione za
pomocą panelu dotykowego, działania wybranego Wykonawcy (Przystępującego) oraz
wykonawcy BTH polegające na zaoferowaniu stuletniego i dwudziestoletniego okresu
gwarancji na całość konstrukcji, nosiły znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, o którym
mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Biorąc pod uwagę
ustalone przez Zamawiającego w postępowaniu kryteria oceny ofert, gdzie za wskazanie jak
najdłuższego okresu gwarancji można było uzyskać aż 40 na 100 możliwych punktów,
zachowania wykonawców nie można oceniać z innej perspektywy, jak tylko zamiarem
sztucznego zawyżenia własnej punktacji. Sztuczne wydłużenie „okres gwarancji” należy
poczytywać za działanie uniemożliwiające lub znacznie utrudniające uzyskanie zamówienia
innym wykonawcom, którzy zdecydowali się udzielić gwarancji na realny i adekwatny do
przedmiotu zamówienia okres.
Należy bowiem zauważyć, że zasady wiedzy i doświadczenia życiowego nakazują
przyjąć, iż cykl życia urządzeń elektronicznych, w które mają być wyposażone regały jest
znacząco krótszy niż sto lub nawet dwadzieścia lat (co potwierdzają również okresy
gwarancji zaoferowane przez innych wykonawców biorących udział w postępowaniu). Aby
stwierdzić powyższe, nie było konieczne uwzględnienie wniosku dowodowego Odwołującego
o powołanie biegłego. Stwierdzenie prawdziwości takiej tezy nie wymaga wiadomości
specjalnych i możliwe jest do ustalenia przez skład orzekający Izby, przy uwzględnieniu
wiedzy powszechnie dostępnej i własnego doświadczenia życiowego. Sformułowany
wniosek dowodowy nie był pełny, brakowało w nim określenia specjalności dziedziny,
z której należałoby zasięgnąć wiedzy biegłego. Choć w ostateczności Odwołujący cofnął
przedmiotowy wniosek, to uznać należało, że został on zgłoszonym celem przedłużenia
postępowania odwoławczego.
Powszechnie wiadomym jest, że tempo zmian zachodzących w wykorzystywaniu tego
typu narzędzi jak różnego rodzaju rozwiązania elektryczne oraz elektroniczne
(mikroprocesorowe) oraz postęp techniczny w dziedzinie elektroniki są znaczące. Należy
przyjąć, że urządzenia nie będą wykorzystywane dłużej niż kilka lub kilkanaście lat. Jak
słusznie zauważył Odwołujący z dużą dozą prawdopodobieństwa można powiedzieć, że za
kilkanaście lat urządzenia elektroniczne montowane przez wybranego wykonawcę
w regałach nie będą już w ogóle produkowane. Pod znakiem zapytania pozostaje w jaki
sposób Przystępujący zamierza zapewnić choćby części zamienne do podzespołów, w które
wyposażone mają być regały. Z całą pewności natomiast nie można zakładać, że cykl życia
takiego urządzenia i − co za tym idzie możliwość zgłaszania roszczeń z tytułu gwarancji −
może wynosić sto lub dwadzieścia lat. Optymalne z punktu widzenia technologicznego
wydaje się zaoferowanie gwarancji kilkuletniej. Takich gwarancji udzielają producenci paneli
dotykowych, w które wyposażony jest sprzęt medyczny, czy choćby telefony. Rozwój techniki
w ostatnich latach jest tak znaczący, że nawet urządzenia, które kilka lat temu uchodziły za
nowoczesne, w chwili obecnej uważane są za przestarzałe. Z uwagi na okoliczność, że
Przestępujący zaprzeczył twierdzeniom, że w jego regałach stosowana jest technologia
oparta na kondensatorach, co oznacza, że wyciąg z dokumentacji technicznej wraz
z tłumaczeniem przedłożony przez Odwołującego nie miał w tej kwestii znaczenia
rozstrzygającego i decydującego, to poniekąd wnioski płynące z tego dokumentu
o charakterze prywatnym można odnieść do innych elementów elektronicznych
i elektrycznych. Skoro cykl życia kondensatora przy użytkowaniu w sprzyjających warunkach
wynosi około 15 lat, trudno zakładać, że cykl życia podobnego rodzaju elementów łatwo
zużywanych będzie znacząco dłuższy, tak aby możliwe było udzielenie kilkudziesięcioletniej
gwarancji.
Izba nie uznała za wiarygodne w tej materii dowodów złożonych w piśmie
procesowym przez Przystępującego. Choć niewątpliwie z dowodów tych (umowy oraz
referencje) wynika, że Przystępujący udziela gwarancji oscylujących w okolicach stu lat, to
umowa z Akademią Medyczną w Poznaniu dotyczy zaprojektowania i rozmieszczenia
dwustronnych regałów bibliotecznych jezdnych wraz z dostawą i montażem, co oznacza, że
złożony dokument nie potwierdza, iż dostarczany przedmiot tożsamy był z zamawianym
w niniejszym postępowaniu i wyposażony był w elementy elektroniczne. Umowa z Telewizją
Polską S.A. odnosi się do prowadzenia konserwacji i bieżących napraw regałów
z mikroprocesorowym systemem sterowania, zawarta została na jeden rok, co oznacza, że
nie jest umową gwarancyjną lecz serwisową. W przypadku referencji wystawionych przez
Komendę Wojewódzką Policji w Radomiu, to przedmiotem umowy było dostarczenie
i zamontowanie przesuwnych regałów w obiekcie komendy. Nie wynika zatem z referencji,
że dostawa dotyczyła regałów sterowanych elektronicznie. Ponadto Przystępujący nie
przedstawił żadnych dowodów na okoliczność, że z umów objętych stuletnią gwarancją
wywiązuje się w sposób prawidłowy, a użytkowanie oferowanych urządzeń po kilku latach od
ich montażu jest bezusterkowe. Dostrzeżenia bowiem wymaga, że gwarancja ma służyć
zapewnieniu właściwej jakości towaru sprzedanego. Z reguły gwarancja uprawnia nabywców
do żądania usunięcia wady rzeczy bądź dostarczenia towaru bez wad. Skoro Przystępujący
jest przedsiębiorstwem działającym od kilkudziesięciu lat i standardem jest udzielanie przez
niego tak długich gwarancji na oferowany towar, można było przedstawić dowody, że
uprawnienia z gwarancji na towar sprzed 20 lat (zbliżony do zamawianego w przedmiotowym
postępowaniu) są nadal realizowane. Ponownie podkreślić należy, że dowodem na
powyższe nie jest realizacja umowy z Telewizją Polską na konserwację i naprawy urządzeń
zawarta na jeden rok.
Wykonawcy, których odrzucenie ofert nakazała Izba musieli mieć świadomość, że
zaoferowanie stuletniego oraz dwudziestoletniego okresu gwarancji jest oderwane od realiów
przedmiotowego zamówienia i nie będzie wiązać się w rzeczywistości z możliwością
wykonywania świadczeń gwarancyjnych w takim okresie. Innymi słowy, wybrany Wykonawca
oraz wykonawca BTH zaoferowali udzielenie gwarancji na okres, o którym wiedzieli, że nie
będzie się on wiązał z koniecznością świadczeń na rzecz Zamawiającego. Za tak
określonym zobowiązaniem nie stoi odpowiadający jego treści realny obowiązek
wykonywania świadczeń na rzecz Zamawiającego. Zatem zobowiązanie to miało na celu
wyłącznie uzyskanie dodatkowych punktów przy ocenie ofert, nie w drodze normalnej walki
konkurencyjnej, ale w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami. Celem takiego działania nie
było bowiem konkurowanie rzetelną ofertą, złożoną w zgodzie z dobrymi obyczajami, lecz
zabieg dający wykonawcom sztuczną przewagę nad konkurentami. Takiemu zachowaniu
Zamawiający zobowiązany jest przeciwdziałać, odrzucając ofertę. Izba w tym zakresie
podziela i przyjmuje za swoje wnioski wynikające z wyroku KIO z dnia 21 kwietnia 2015 roku,
sygn. akt KIO 692/15.
Reasumując, Izba uwzględniła odwołanie i nakazała podczas ponownej oceny
i badania oferty odrzucenie ofert wykonawców: Międzynarodowe Centrum Budownictwa
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Marcina Liminowicza prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Biuro Techniczno-Handlowe M.L. z siedzibą
w Poznaniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Konsekwencją uwzględnienia
zarzutów związanych z oceną ofert było również uwzględnienie zarzutu naruszenia art. 7 ust.
1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W tym stanie
rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i ust. 10 ustawy Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 2 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
Wyrok
z dnia 23 marca 2016 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Aneta Górniak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 marca 2016 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 marca 2016 roku przez
wykonawcę budmax Regały Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego: Narodowe Muzeum Morskie w Gdańsku
przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia Międzynarodowe
Centrum Budownictwa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, nakazuje ponowienie czynności badania i oceny ofert, w tym
odrzucenie ofert wykonawców: Międzynarodowe Centrum Budownictwa Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie oraz Marcina Liminowicza prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Biuro Techniczno-Handlowe M.L. z siedzibą w Poznaniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp;
2. kosztami postępowania obciąża przystępującego Międzynarodowe Centrum
Budownictwa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i :
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę budmax
Regały Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od przystępującego Międzynarodowe Centrum Budownictwa Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy budmax Regały Sp. z o.o. z siedzibą w
Gdańsku kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………………..
Sygn. akt KIO 369/16
UZASADNIENIE
W dniu 14 marca 2016 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 poz. 2164 ze zm. - dalej „ustawa Pzp”) odwołanie złożył
wykonawca budmax REGAŁY Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (dalej „Odwołujący”).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego o wartości zamówienia przekraczającej kwotę określoną w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp na: dostawę wyposażenia Centrum
Konserwacji Wraków Statków wraz z Magazynem Studyjnym w Tczewie - etap czwarty
prowadzi Zamawiający: Narodowe Muzeum Morskie w Gdańsku. Postępowanie podzielono
na 9 części. Odwołanie dotyczy czynności Zamawiającego w ramach części 2 zamówienia:
Dostawa regałów przesuwnych wraz z rozmieszczeniem i montażem/instalacja w miejscu
docelowym. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2016/S 011-014906 z dnia 16.01.2016 roku. Odwołujący otrzymał
zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 04 marca 2016 roku, wobec czego
termin na wniesienie odwołania został zachowany. Kopia odwołania została przekazana
Zamawiającemu. Odwołujący uiścił w terminie wpis w wymaganej wysokości na rachunek
UZP.
Odwołanie wniesiono od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności
Zamawiającego polegającej na:
1) zaniechaniu odrzucenia oferty firmy Międzynarodowe Centrum Budownictwa
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Wykonawca”), która to oferta została uznana przez
Zamawiającego za najkorzystniejszą w części 2 o, a której złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, w konsekwencji zaś zaniechaniu wyboru jako najkorzystniejszej
w przedmiotowym postępowaniu oferty Odwołującego,
2) zaniechaniu odrzucenia oferty firmy Biuro Techniczno-Handlowe M.L.
z siedzibą w Poznaniu (dalej „BTH”), a której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
w konsekwencji zaś zaniechaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Powyższym czynnościom i zaniechaniom zarzucono naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 oraz
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz oceny oferty
Wykonawcy;
2) dokonanie ponownej oceny złożonych w postępowaniu ofert, a w jej efekcie
odrzucenie oferty Wykonawcy oraz odrzucenie oferty złożonej przez BTH, jako że złożenie
tych ofert stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wnosił także o powołanie biegłego stosownej specjalności na okoliczność
ustalenia wartości elementów sterowania elektronicznego w stosunku do wartości regałów
jezdnych biorąc pod uwagę specyfikację techniczną zamawianych regałów wyszczególnioną
przez Zamawiającego w załączniku do SIWZ, a także „okres żywotności” elementów
elektronicznych i elektromechanicznych służących do napędzania regałów stanowiących
przedmiot zamówienia.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż w wyniku
uchybień Zamawiającego został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia publicznego,
które uzyskałby gdyż złożył on ofertę najkorzystniejszą według kryteriów oceny ofert
wskazanych w SIWZ.
W uzasadnieniu podniesiono, że przedmiotem zamówienia części 2 postępowania
przetargowego jest dostawa regałów jezdnych, których szczegółowy opis Zamawiający
zamieścił w „Części III b SIWZ Formularz asortymentowo-cenowy - CZĘŚĆ OPISOWA”.
Zgodnie z tym dokumentem wykonawcy zostali zobligowani do wykonania, dostawy
i montażu trzech rodzajów regałów przesuwnych zasilanych elektrycznie, których
szczegółowa specyfikacja została wskazana w pkt II. - Wymagane parametry regałów
przesuwnych. Zgodnie z pkt II. A.i) sterowanie regałami miało zostać zapewnione za pomocą
panelu dotykowego - wyświetlacz typu TFT, lub równoważny oraz wyświetlacz LED. Zgodnie
zaś z pkt II G układ sterowania miał być zapewniony poprzez napęd elektryczny - silnik
jednofazowy 24 V z przekładnią mechaniczną, o mocy 40 W, elektroniczne sterowanie
mikroprocesorowe, każdy regał wyposażony musiał być w niezależny panel sterowniczy,
zasilacz i elementy sterownicze oraz czujki odległości i diodę statusową, a także
Zamawiający wskazał szereg innych wymagań w odniesieniu do systemu sterowania
elektrycznego. Jest to o tyle, zdaniem Odwołującego ważne, że sposób sterowania regałami
przekłada się bezpośrednio na zasadność lub jej brak udzielenia wieloletniej gwarancji na
oferowany towar.
W przedmiotowym postępowaniu - w części 2 postępowania oferty złożyły cztery
podmioty:
1. Odwołujący: cena oferty 231.943,56 zł brutto / okres gwarancji 60 miesięcy (5 lat)
2. Wykonawca: cena oferty 540.831,00 brutto / okres gwarancji 1188 miesięcy (99 lat)
3. BTH : cena oferty 373.809,30 brutto / okres gwarancji 240 miesięcy (20 lat)
4. Dexion: cena oferty 170.355,00 brutto / okres gwarancji 36 miesięcy (3 lata)
W ocenie Odwołującego szczegółowy opis przedmiotu zamówienia dla części 2
postępowania przetargowego wskazuje, że zaoferowane przez wybranego Wykonawcę
i BTH okresy gwarancji na dostarczony towar tj. odpowiednio 100 lat i 20 lat są nierealne do
zrealizowania w warunkach rynkowych, a tym samym w kolizji z przepisem art. 89 ust. 1 pkt
3 ustawy Pzp w związku z zapisami ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 roku, Nr 153, poz. 1503 ze zm. - dalej „uznk”)
złożenie ofert z tak długim okresem gwarancji stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Obydwaj wykonawcy tj. Wykonawca wybrany i BTH zaoferowali, w ocenie
Odwołującego, nierealne i nierynkowe okresy gwarancji co, w związku z konstrukcją
kryteriów oceny ofert przez Zamawiającego w Rozdziale 9 części I SIWZ, pozbawiło
Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia mimo, że zaoferował on
najkorzystniejszą dla Zamawiającego cenę spośród podmiotów niewykluczonych
z postępowania. Co znamienne, Zamawiający w wyżej wskazanym postanowieniu zbiorczo,
dla wszystkich części prowadzonego postępowania przetargowego ustalił te same kryteria
oceny ofert na następującym poziomie:
1) Cena 60 %
2) Gwarancja i rękojmia 40 % (!)
Jednocześnie Zamawiający wskazał, że minimalny okres udzielanej gwarancji musi wynosić
nie mniej niż 24 miesiące, nie wskazując jednocześnie maksymalnego okresu jaki
wykonawcy mogą zaoferować w prowadzonym postępowaniu. Takie podejście, jakkolwiek
w ocenie Odwołującego nie przekłada się na zarzut wady postępowania, która wymuszałaby
unieważnienie przedmiotowego postępowania w całości, jednak przerzuca na
Zamawiającego ciężar zachowania szczególnej staranności w ocenie złożonych przez
wykonawców ofert w odniesieniu do oferowanych okresów gwarancji celem wyeliminowania
ofert, których złożenie stanowiłoby czyn nieuczciwej konkurencji. Jest to o tyle ważne, że
Zamawiający nadał kryterium gwarancji wagę aż 40%, co w sposób absolutnie kluczowy
może i w efekcie zaważyło na kolejności poszczególnych ofert. W rozpatrywanym stanie
faktycznym, w ocenie Odwołującego do takiej szczegółowej analizy w ogóle nie doszło,
a Zamawiający bezrefleksyjnie przyjął oferowane przez Wykonawcę i BTH okresy gwarancji.
Tak więc skoro Zamawiający nie ograniczył na etapie wszczęcia postępowania okresu
oferowanej gwarancji, a tym samym nie wyznaczył czasokresu gwarancji, jaki uważa za
realny do udzielenia w przypadku konkretnego asortymentu, to takiej szczegółowej oceny
winien był dokonać na etapie badania i oceny ofert, czego w ocenie Odwołującego nie
dokonał w ogóle.
W ocenie Odwołującego oferowanie nierealnie długiego okresu gwarancji przez
wykonawców w postępowaniach przetargowych, w których kryterium znaczącym jest okres
gwarancji stanowi nie tylko czyn nieuczciwej konkurencji ale również, w szczególności
w odniesieniu do oferty Wykonawcy, 99-letni okres gwarancji nosi cechy umowy
o świadczenie niemożliwe.
W ocenie Odwołującego, wybrany Wykonawca proponując 99-letni okres gwarancji
za dostarczone przez siebie regały, utrudnił innym przedsiębiorcom swobodne
i wolnorynkowe konkurowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Zasady doświadczenia
życiowego, jak również ratio instytucji gwarancji na tego typu towary nakazuje sądzić, że
jedyną i wyłączną przesłanką tak wysoko określonego okresu gwarancji przez Wykonawcę
była chęć uzyskania maksymalnej ilości punktów za okres gwarancji (aż 40/100 pkt), a nie
rzeczywiste możliwości gwarantowania poprawności działania zaoferowanych towarów
i usług gwarancyjnych. W tym też zakresie, w ocenie Odwołującego wypełniona została
norma dyspozycji przepisu art. 15 ust. 2 pkt 1 uznk w związku z art. 15 ust. 1 pkt 5 uznk oraz
3 ust. 1 uznk.
W niniejszej sprawie podstawowe znaczenie dla rozstrzygnięcia czy zaproponowany
okres 99 lat gwarancji stanowi czyn nieuczciwej konkurencji ma rozstrzygnięcie
korelatywnego związku pomiędzy przepisami dotyczącymi gwarancji, przepisów uznk
i przepisów ustawy Pzp.
Istotą i podstawową funkcją gwarancji jest ochrona kupującego (uprawnionego
z gwarancji) przed konsekwencjami zepsucia się podmiotu objętego gwarancją. Zgodnie
z § 10 ust. 3 projektu umowy odpowiedzialność Wykonawcy z tytułu gwarancji jakości
obejmuje wszelkie wady lub usterki w Towarze, jakie zaistniały po jego wydaniu
Zamawiającemu, w tym zaistniałe bez winy Wykonawcy, jak również na skutek działania
osób trzecich, za które odpowiedzialność ponosi Wykonawca. Gwarant ponosi, zatem
w zasadzie nieograniczoną odpowiedzialność za wszelkie wady przedmiotu Umowy,
a uwolnienie się od jego odpowiedzialności jest skomplikowane i niełatwe, o ile w ogóle
możliwe zakładając normalne użytkowanie regałów przez Zamawiającego. Powyższe
oznacza, że Zamawiający oczekiwał od wykonawców podania okresów trwania gwarancji,
które byłyby w sposób obiektywny i praktycznie sprawdzalny. W tymże aspekcie, w ocenie
Odwołującego zaproponowany przez Wykonawcę 99-letni okres gwarancji nosi cechy
umowy o świadczenie niemożliwe.
Z istoty postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynika, że Zamawiający
jest obowiązany dokonać oceny ofert złożonych przez wykonawców. Przedmiotem
merytorycznej oceny mogą być tylko oferty „ważne”, z których Zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą. Jednym z normatywów wskazujących na "nieważność" ofert jest przepis
art. 89 ustawy, który zawiera zamknięty katalog przesłanek uzasadniających odrzucenie
oferty. W razie zaistnienia którejkolwiek z nich Zamawiający ma bezwzględny obowiązek
odrzucić ofertę. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wskazać należy, że uznanie konkretnego czynu, w tym przypadku udzielenia
nierealnie długiej gwarancji za akt nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym
określone działanie polegało, oraz zakwalifikowania go pod względem prawnym przez
przypisanie mu cech konkretnego deliktu szczegółowo ujętego w ramach rozdziału 2 uznk
lub deliktu w nim nieujętego, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy.
W ocenie Odwołującego, Wykonawca proponując w złożonej przez siebie ofercie 99-
letni okres gwarancji na dostarczone towary naruszył tym samym znamiona przepisu art. 15
ust. 1 pkt 5 oraz ust. 2 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Stosownie do przepisu art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy za utrudnianie dostępu do rynku
uznaje się działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta
określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim
wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy. Czynem, jak wskazuje
się w piśmiennictwie jest już samo stworzenie warunków umożliwiających wymuszanie
kontrahowania z przedsiębiorcą (por. K. Korus, Komentarz do art. 15 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, LEX). Powyższe widoczne jest już na pierwszy rzut oka, gdyż
w rozpatrywanym stanie faktycznym wygrywa oferta z ceną ponad 3,5 krotnie wyższą niż
najniższa złożona w postępowaniu w oparciu o okres gwarancji 99 lat. Jednocześnie
Zamawiający podstawiając pod założony przez siebie wzór zmuszony jest wybrać tą ofertę
bez względu na fakt, że kilkukrotnie przewyższa ona ofertę najkorzystniejszą cenowo.
Wykonawca, proponując 99-letni okres gwarancji za dostarczone przez siebie towary,
utrudnił zatem innym przedsiębiorcom swobodne i wolnorynkowe konkurowanie o udzielenie
zamówienia publicznego. Zasady doświadczenia życiowego, jak również cel instytucji
gwarancji na tego typu towary nakazuje sądzić, że jedynym kryterium tak wysoko
określonego okresu gwarancji przez Wykonawcę była chęć uzyskania maksymalnej ilości
punktów za okres gwarancji, a nie rzeczywiste możliwości gwarantowania poprawności
działania zaoferowanych regałów z napędem elektrycznym, sterowanych elektronicznie
w okresie gwarancyjnych. W tym też zakresie, w ocenie Odwołującego wypełniona została
norma dyspozycji przepisu art. 15 ust. 2 pkt 1 ustawy.
Pozostali wykonawcy zaoferowali dalece krótsze okresy gwarancji. Rozbieżność
pomiędzy tymi wielkościami jest zbyt duża, aby uznać, że mamy tutaj do czynienia
z ofertami, które różnią się technicznie od siebie w taki sposób, że okres udzielonej
gwarancji może różnić się aż o ponad 90 lat.
Zdaniem Odwołującego, w niniejszej sprawie ma także zastosowanie przepis art. 3
ust. 1 ustawy, jako przepis zawierający klauzulę generalną, zawierającą uniwersalny zakaz
nieuczciwej konkurencji, którą oceniać należy jako działanie sprzeczne z prawem, lub
dobrymi obyczajami. Postępowanie Wykonawcy wybranego narusza niewątpliwie również
zasadę dobrych obyczajów, czyli norm moralnych i obyczajowych w stosunkach
gospodarczych. Oferowanie bardzo długiego 99-Ietniego okresu gwarancji przez
Wykonawcę prowadzi do naruszenia zasad uczciwego postępowania.
W ocenie Odwołującego poprzez nieodrzucenie oferty złożonej przez Wykonawcę
Zamawiający w sposób rażący naruszył przepis art. 7 ustawy Pzp poprzez brak zapewnienia
w prowadzonym postępowaniu elementarnych zasad udzielania zamówienia publicznego, tj.
zasady uczciwej konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców.
Powyższy pogląd jest poglądem ugruntowanym na przestrzeni lat, powtarzanym
zarówno w piśmiennictwie, jak i judykaturze (tak np. wyrok KIO z dnia 21 kwietnia 2015 roku,
sygn. KIO 692/15; wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 4 stycznia 2005 roku, sygn. UZP/ZO/0-
2292/04). Szczególnie znamiennym wydaje się treść wyroku Zespołu Arbitrów, który
w identycznym stanie faktycznym podzielił stanowisko Odwołującego wyrażone powyżej
w oparciu o rozważania prawne, aktualne na dzień sporządzenia odwołania. Co więcej,
podmiotem, który dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji w tamtejszym stanie
faktycznym był również podmiot, którego ofertę wybrano za najkorzystniejszą w niniejszym
postępowaniu odwoławczym, a więc Wykonawca - Międzynarodowe Centrum Budownictwa
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
W odniesieniu do oferty złożonej przez BTH zawierającej 20 letni okres gwarancji,
w ocenie Odwołującego jest on również nieadekwatny w stosunku do przedmiotu
zamówienia, w szczególności z uwagi, że kluczowy element niestatyczny przedmiotu
zamówienia tj. sterowanie sposobem przesuwania regałów jest systemem elektrycznym,
a nie mechanicznym.
Zdaniem Odwołującego proponowany przez BTH okres gwarancji mógłby być w pełni
akceptowalny w przypadku zamówienia na dostawę regałów jezdnych z napędem ręcznym -
mechanicznym. W tego typu regałach elementy z jakich zbudowany jest jego napęd oraz
same regały są elementami o bardzo długim okresie żywotności. Są to bowiem w zasadzie
w całości elementy metalowe, plastikowe lub gumowe, które przy zachowaniu
standardowego sposobu użytkowania mogą służyć odbiorcy przez dziesiątki lat bez
konieczności ingerencji w dostarczone urządzenia. W przypadku natomiast elementów
elektrycznych i elektromechanicznych ich okres żywotności jest zdecydowanie krótszy i co
do zasady ograniczony, na potrzeby kalkulacji odpowiedzialności sprzedawcy tytułem wad
w produkcie sprzedanym.
Zgodnie z przyjętymi normami okres żywotności elementów elektrycznych
i elektronicznych stosowanych w regałach elektrycznych wynosi 5 lat. Po tym okresie,
przyjmując hipotezę adekwatności standardów certyfikacyjnych czy normalizacyjnych,
elementy te winny być w całości wymienione przez dostawcę. W ocenie Odwołującego
zastosowanie w tym przypadku terminów wynikających z powyższego jest jedyną racjonalną
przesłanką do ustalenia czy proponowany okres gwarancji jest okresem stanowiącym czyn
nieuczciwej konkurencji, czy też nie. Założyć należy również, że okresy życia produktu
ustalone w normach i certyfikatach winny stanowić dla Zamawiającego swego rodzaju
wyznacznik i bazę do przeprowadzenia analizy realności zaproponowanych przez
wykonawców okresów gwarancji skoro takiej oceny Zamawiający nie dokonał na etapie
sporządzania SIWZ. Nawet w przypadku elementów najtrwalszych systemu elektronicznego
tj. kondensatorów ich producenci wskazują, że okres żywotności wynosi maksymalnie 15 lat
przy założeniu optymalnych warunków pracy a w warunkach np. o podwyższonej
temperaturze, spotykanych przecież w silnikach mechaniczny ta żywotność może spaść do
10 a nawet 5 lat.
Należy ponownie podnieść, że zgodnie z § 10 ust. 3 projektu umowy
odpowiedzialność Wykonawcy z tytułu gwarancji jakości obejmuje wszelkie wady lub usterki
w Towarze, jakie zaistniały po jego wydaniu Zamawiającemu, w tym zaistniałe bez winy
Wykonawcy, jak również na skutek działania osób trzecich, za które odpowiedzialność
ponosi Wykonawca. Oznacza to, że wykonawca jest odpowiedzialny za dostarczony towar
i każdy jego element składowy w najszerszym możliwym zakresie. Oznacza to również, że
każdy element oferowanego towaru mechaniczny i elektroniczny objęty jest identycznym
okresem gwarancyjnym (20 lat BTH / 99 lat Wykonawca). Biorąc pod uwagę wskazany
powyżej cykl życia produktów elektrycznych i elektronicznych ich wymiana w 20 letnim
okresie winna nastąpić 3-4 krotnie. W piątym roku obowiązywania gwarancji, dziesiątym,
piętnastym i dwudziestym. Taki stan prowadzi do powstania wątpliwości w zakresie kosztów
obsługi gwarancyjnej powyższego przedmiotu zamówienia w stosunku do jego wartości
początkowej, ale w efekcie również do opłacalności tegoż przedsięwzięcia oraz
ewentualnych zarzutów zaoferowania przedmiotu poniżej kosztów wytworzenia i utrzymania
w całym okresie cyklu życia produktu.
Z doświadczenia Odwołującego wynika, że koszt urządzeń elektrycznych
i elektronicznych w regałach jezdnych o takim napędzie jest ściśle uzależniony od długości
regału przy zależności - im dłuższy regał tym mniejszą wartość w stosunku do całości
produktu zawiera cena urządzeń elektrycznych i elektronicznych. Może ona oscylować od 10
do nawet 40 % w zależności od długości (ilości metrów bieżących) regału. Zależność
bowiem jest prosta - zarówno dla regału długiego jak i krótkiego sterowanie należy
zamontować takie samo o takiej samej wartości.
W ocenie Odwołującego w rozpatrywanym stanie faktycznym koszty urządzeń
elektronicznych, o krótkiej żywotności w stosunku do pozostałych elementów wynosi od 17 -
20 %. Oznacza to więc, że przy założeniu hipotezy opartej o obowiązujące normy techniczne
i handlowe BTH winien przy każdym upływie okresu żywotności produktu ponosić ponownie
koszty w (uśrednionej) wysokości około 18 % wartości regału. Oznacza to, że przy 3-4
wymianach w okresie udzielonej gwarancji koszty będą sięgały 54 % - 72 % wartości
początkowej towaru, co powoduje że BTH hipotetycznie zaoferowało okres gwarancji
nieopłacalny z punktu widzenia handlowego. Gdyby nawet uznać, że np. połowy urządzeń
nie będzie trzeba w ogóle wymieniać, to koszty te i tak pozostają na poziomie 27-36 %
początkowej wartości umowy.
Nie bez znaczenia jest również fakt, że jak dla każdego elementu elektronicznego
postęp i nowinki techniczne i technologiczne skracają jeszcze bardziej okres używalności
tych materiałów i urządzeń. Z dużą dozą prawdopodobieństwa można powiedzieć, że za 19
lat urządzenia elektroniczne zamontowane przez BTH w regałach nie będą już w ogóle
produkowane. W tym segmencie, sytuacja wygląda podobnie jak z innymi urządzeniami
elektronicznymi - to co jest nowoczesne teraz - za 5 lat będzie już przestarzałe, a za 10
w ogóle nie będzie produkowane. Jeszcze 15 lat temu w ogóle nie były znane regały
z napędem elektrycznym o sterowaniu elektronicznym. Na przestrzeni 15 lat napędy te się
zmieniały, stosowane wyświetlacze ewoluowały i będą ewoluowały, podobnie jak komputery
czy telewizory. Sterowanie zamawiane obecnie przez Zamawiającego jeszcze 5 lat temu
w ogóle nie było znane. Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego oferowanie okresu
gwarancji 20 letniego czy też 99 letniego jest w przypadku elementów elektrycznych lub
elektronicznych wręcz absurdalne. Przy tym Odwołujący ponownie podkreśla, że ani umowa,
ani dokumentacja przetargowa nie różnicuje okresów gwarancji na części o długiej
żywotności i części elektryczne i elektroniczne, co w tej sytuacji byłoby zasadne i optymalne
dla Zamawiającego.
Na powyższe wskazała również Krajowa Izba Odwoławcza w przytoczonym już
wyroku z dnia 21 kwietnia 2015 roku, sygn. KIO 692/15, podkreślając że szczególnej analizy
wymaga okres oferowanej przez wykonawcę gwarancji z uwagi na przedmiot jaki
Zamawiający nabywa w toku procedury przetargowej, co w tym przypadku nie nastąpiło w
ogóle. Niewątpliwie skoro Zamawiający podzielił zamówienie na 9 części (w tym np. na
dostawę mebli) a kryteria oceny ofert zastosował uniwersalne dla wszystkich części, winien
zwrócić szczególną uwagę, czy zaoferowanie kilkunasto lub kilkudziesięcioletniej gwarancji
na meble jest równoznaczne z takim samym okresem na urządzenia elektryczne
i elektroniczne. W ocenie Odwołującego takiej oceny Zamawiający nie przeprowadził. Tym
samym, w ocenie Odwołującego wykonawca BTH poprzez złożenie oferty z 20 letnim
(a także wybrany Wykonawca, z 99 letnim) okresem gwarancji dokonał czynności
wyczerpującej znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, co winno skutkować odrzuceniem
obydwu ofert przez Zamawiającego.
Odwołujący po analizie możliwości technicznych w swojej ofercie uwzględnił
optymalny maksymalny termin gwarancji 5 lat na cały przedmiot zamówienia, zgodnie
z umową tj. elementy elektryczne, elektroniczne i mechaniczne. Na uwagę zasługuje fakt, że
również wykonawca Dexion złożył ofertę z jak najbardziej realnym okresem gwarancji 3 - lat.
Odwołujący uważa, że z uwagi na szczegółowy opis przedmiotu zamówienia okres gwarancji
wykraczający kilkukrotnie lub kilkudziesięciokrotnie poza okres 5 letni winien zostać uznany
za nierealny i naruszający przepisy uznk. W ocenie Odwołującego takiej oceny winien był
Zamawiający dokonać już na etapie sporządzania dokumentacji przetargowej, na co zresztą
Odwołujący zwrócił uwagę Zamawiającego zadając pytanie w treści pisma nr HD/0129/3/16
z dnia 29.01.2016 roku wskazując, że brak ograniczenia okresu gwarancji może stanowić
zagrożenie dla zachowania uczciwej konkurencji w prowadzonym postępowaniu oraz
wnosząc o ograniczenie górnej granicy okresu gwarancji poprzez wskazanie realnego
(według Zamawiającego) okresu maksymalnej gwarancji. W odpowiedzi na powyższe,
Zamawiający w całości zbagatelizował konieczność dokonania szczegółowej analizy
dopuszczalnych okresów gwarancji na tym etapie. W ocenie Odwołującego poprzez
powyższe Zamawiający przejął w całości odpowiedzialność za dokonanie analizy na etapie
badania i oceny ofert, czego w ocenie Odwołującego nie uczynił, przez co dopuścił się
naruszenia przepisów prawa wskazanych w osnowie odwołania.
Wobec powyższego Odwołujący wnosił jak na wstępie.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert
złożonych w postępowaniu, materiałów złożonych na rozprawie i włączonych w poczet
materiału dowodowego, stanowisk i oświadczeń Stron i Uczestnika postępowania
zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała
odwołanie na rozprawę.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania
i oceny, w tym zaniechanie odrzucenia ofert pozostałych wykonawców biorących udział
w postępowaniu oraz uznanie oferty Przystępującego za najkorzystniejszą, oznacza, że
potencjalne stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia
Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia
publicznego oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne
przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego, że Odwołujący nie posiada interesu
w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie kwestionowania ważności oferty
wykonawcy BTH, ponieważ wykonawca ten zajmuje przy pierwotnej ocenie ofert dalszą
pozycję w rankingu ofert niż Odwołujący.
Zauważyć należy, iż z powodu ustalenia takich a nie innych kryteriów oceny ofert,
kwestionowanie ważności tylko oferty Przystępującego nie gwarantowałoby Odwołującemu
uzyskania przedmiotowego zamówienia. W takiej bowiem sytuacji, przy przyjęciu, że
decydującym o uzyskaniu zamówienia jest długość udzielonej gwarancji, choć Odwołujący
złożył ofertę najtańszą, nadal o przyznaniu zamówienia decydowałoby drugie kryterium. W
tym zaś kryterium nadal istniałaby w postępowaniu oferta korzystniejsza od oferty
Odwołującego. Dopiero skuteczne zakwestionowanie wszystkich ofert poprzedzających w
rankingu ofertę Odwołującego w danym kryterium, umożliwiłoby wykonawcy uzyskanie
zamówienia. Prawidłowo zatem Odwołujący skonstruował zarzuty w odniesieniu do obu
wykonawców, którzy w kryterium długości okresu gwarancji i rękojmi zaoferowali okresy
gwarancji dłuższe niż Odwołujący. Przy zastosowaniu kryteriów pozacenowych istotne jest
globalne przeanalizowanie w jaki sposób układał będzie się ranking ofert, gdy oferty
nieprawidłowe zostaną wyeliminowane z postępowania i przez te pryzmat rozpatrywać
należy istnienie lub też brak interesu po stronie Odwołującej.
W dniu 17 marca 2016 roku odpowiadając na wezwanie Zamawiającego, do
postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca
wybrany Międzynarodowe Centrum Budownictwa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej
„Przystępujący”), wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Przystąpienie uznano za
skuteczne.
W dniu 21 marca 2016 roku Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
w której uwzględnił on w całości zarzuty odwołania.
Na rozprawie, w dniu 23 marca 2016 roku, Przystępujący złożył do protokołu
oświadczenie, iż korzystał będzie z prawa do wniesienia sprzeciwu. Złożył pisemne
stanowisko wraz z dokumentami dodatkowymi, włączonymi w poczet materiału
dowodowego, w którym przestawił szczegółową argumentację przemawiającą za
oddaleniem odwołania.
Izba ustaliła, że:
W rozdziale 9. SIWZ Zamawiający przedstawił opis kryteriów, którymi będzie się
kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny
ofert. Jako kryteria oceny ofert ustalone zostały:
− oferowana cena − 60%
− gwarancja i rękojmia − 40%
W odniesieniu do kryterium gwarancji i rękojmi Zamawiający określił, że będzie ono
rozpatrywane na podstawie okresu gwarancji i rękojmi (w miesiącach) podanej przez
ocenianego wykonawcę. Liczba punktów, którą można uzyskać w ramach tego kryterium
obliczona zostanie przez podzielenie okresu gwarancji i rękojmi ocenianej oferty przez okres
najdłuższej gwarancji i rękojmi wśród złożonych ważnych ofert i pomnożenie tak otrzymanej
liczby przez 100 a następnie przez wagę kryterium wynoszącą 0,40 (40%).
Zamawiający zamieścił uwagę, że minimalny okres gwarancji i rękojmi musi wynosić
24 miesiące.
W toku postępowania jeden z wykonawców wniósł w przedmiotowym zakresie
pytanie z wnioskiem o wskazanie realnego dla wykonawców maksymalnego okresu
wymaganej gwarancji, aby zapobiec niepożądanym sytuacjom sztucznego wydłużania
okresu gwarancji w celu uzyskania wyższej punktacji.
Zamawiający odmówił zmiany treści SIWZ. Podkreślił, że w dotychczasowej praktyce
stosowania kryteriów oceny ofert w postaci ceny i długości gwarancji nie wystąpiły sytuacje
opisane przez wnioskodawcę. Zamawiający zabezpieczył dochodzenie swoich praw
wynikających z gwarancji i rękojmi przez okres zaoferowany w ofertach poprzez
uregulowanie kwestii w we wzorach umów oraz zastosowanie instytucji zabezpieczenia
należytego wykonania umowy. Jednocześnie Zamawiający przypomniał, że dysponuje
ograniczonymi środkami finansowymi na realizację zamówienia, więc w przypadku
przekroczenia kwot jakie Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
powstanie przesłanka do unieważnienia postępowania.
Poszczególni wykonawcy zaproponowali w złożonych ofertach długość gwarancji
i ceny przywołane w odwołaniu przez Odwołującego. Długość okresu gwarancji i rękojmi
wahała się od 3 do 99 lat.
Izba zważyła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Co do okoliczności, czy w postępowaniu mamy do czynienia
z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, to z uwag natury ogólnej wskazać należy, iż
ustawa Pzp w zakresie definicji czynu nieuczciwej konkurencji odsyła do ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Artykuł 3 tej ustawy stanowi, że czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Za czyny nieuczciwej konkurencji uważa
się: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze
oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów lub usług, wprowadzające w błąd
oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do
rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produkcyjne, pomawianie lub
nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję
publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama. Jednym zaś z najostrzejszych
przejawów nieuczciwej konkurencji jest zmowa przetargowa.
Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwa w przypadku podnoszenia zrzutów
czynu nieuczciwej konkurencji ważne jest skonkretyzowanie takiego czynu, którego
popełnienia dopuścił się określony przedsiębiorca, a także konkretne określenie, jakiego
rodzaju dobrym obyczajom przedsiębiorca uchybił. Uznanie zaś konkretnego czynu za akt
nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało, oraz
kwalifikowania go pod względem prawnym przez przypisanie mu cech konkretnego deliktu
(wyrok SN z 11.10.2002 r., III CKN 271/01).
W ocenie Izby, biorąc pod uwagę, że przedmiotem niniejszego zamówienia są regały
przesuwne zasilane elektrycznie, gdzie sterowanie regałami miało zostać zapewnione za
pomocą panelu dotykowego, działania wybranego Wykonawcy (Przystępującego) oraz
wykonawcy BTH polegające na zaoferowaniu stuletniego i dwudziestoletniego okresu
gwarancji na całość konstrukcji, nosiły znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, o którym
mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Biorąc pod uwagę
ustalone przez Zamawiającego w postępowaniu kryteria oceny ofert, gdzie za wskazanie jak
najdłuższego okresu gwarancji można było uzyskać aż 40 na 100 możliwych punktów,
zachowania wykonawców nie można oceniać z innej perspektywy, jak tylko zamiarem
sztucznego zawyżenia własnej punktacji. Sztuczne wydłużenie „okres gwarancji” należy
poczytywać za działanie uniemożliwiające lub znacznie utrudniające uzyskanie zamówienia
innym wykonawcom, którzy zdecydowali się udzielić gwarancji na realny i adekwatny do
przedmiotu zamówienia okres.
Należy bowiem zauważyć, że zasady wiedzy i doświadczenia życiowego nakazują
przyjąć, iż cykl życia urządzeń elektronicznych, w które mają być wyposażone regały jest
znacząco krótszy niż sto lub nawet dwadzieścia lat (co potwierdzają również okresy
gwarancji zaoferowane przez innych wykonawców biorących udział w postępowaniu). Aby
stwierdzić powyższe, nie było konieczne uwzględnienie wniosku dowodowego Odwołującego
o powołanie biegłego. Stwierdzenie prawdziwości takiej tezy nie wymaga wiadomości
specjalnych i możliwe jest do ustalenia przez skład orzekający Izby, przy uwzględnieniu
wiedzy powszechnie dostępnej i własnego doświadczenia życiowego. Sformułowany
wniosek dowodowy nie był pełny, brakowało w nim określenia specjalności dziedziny,
z której należałoby zasięgnąć wiedzy biegłego. Choć w ostateczności Odwołujący cofnął
przedmiotowy wniosek, to uznać należało, że został on zgłoszonym celem przedłużenia
postępowania odwoławczego.
Powszechnie wiadomym jest, że tempo zmian zachodzących w wykorzystywaniu tego
typu narzędzi jak różnego rodzaju rozwiązania elektryczne oraz elektroniczne
(mikroprocesorowe) oraz postęp techniczny w dziedzinie elektroniki są znaczące. Należy
przyjąć, że urządzenia nie będą wykorzystywane dłużej niż kilka lub kilkanaście lat. Jak
słusznie zauważył Odwołujący z dużą dozą prawdopodobieństwa można powiedzieć, że za
kilkanaście lat urządzenia elektroniczne montowane przez wybranego wykonawcę
w regałach nie będą już w ogóle produkowane. Pod znakiem zapytania pozostaje w jaki
sposób Przystępujący zamierza zapewnić choćby części zamienne do podzespołów, w które
wyposażone mają być regały. Z całą pewności natomiast nie można zakładać, że cykl życia
takiego urządzenia i − co za tym idzie możliwość zgłaszania roszczeń z tytułu gwarancji −
może wynosić sto lub dwadzieścia lat. Optymalne z punktu widzenia technologicznego
wydaje się zaoferowanie gwarancji kilkuletniej. Takich gwarancji udzielają producenci paneli
dotykowych, w które wyposażony jest sprzęt medyczny, czy choćby telefony. Rozwój techniki
w ostatnich latach jest tak znaczący, że nawet urządzenia, które kilka lat temu uchodziły za
nowoczesne, w chwili obecnej uważane są za przestarzałe. Z uwagi na okoliczność, że
Przestępujący zaprzeczył twierdzeniom, że w jego regałach stosowana jest technologia
oparta na kondensatorach, co oznacza, że wyciąg z dokumentacji technicznej wraz
z tłumaczeniem przedłożony przez Odwołującego nie miał w tej kwestii znaczenia
rozstrzygającego i decydującego, to poniekąd wnioski płynące z tego dokumentu
o charakterze prywatnym można odnieść do innych elementów elektronicznych
i elektrycznych. Skoro cykl życia kondensatora przy użytkowaniu w sprzyjających warunkach
wynosi około 15 lat, trudno zakładać, że cykl życia podobnego rodzaju elementów łatwo
zużywanych będzie znacząco dłuższy, tak aby możliwe było udzielenie kilkudziesięcioletniej
gwarancji.
Izba nie uznała za wiarygodne w tej materii dowodów złożonych w piśmie
procesowym przez Przystępującego. Choć niewątpliwie z dowodów tych (umowy oraz
referencje) wynika, że Przystępujący udziela gwarancji oscylujących w okolicach stu lat, to
umowa z Akademią Medyczną w Poznaniu dotyczy zaprojektowania i rozmieszczenia
dwustronnych regałów bibliotecznych jezdnych wraz z dostawą i montażem, co oznacza, że
złożony dokument nie potwierdza, iż dostarczany przedmiot tożsamy był z zamawianym
w niniejszym postępowaniu i wyposażony był w elementy elektroniczne. Umowa z Telewizją
Polską S.A. odnosi się do prowadzenia konserwacji i bieżących napraw regałów
z mikroprocesorowym systemem sterowania, zawarta została na jeden rok, co oznacza, że
nie jest umową gwarancyjną lecz serwisową. W przypadku referencji wystawionych przez
Komendę Wojewódzką Policji w Radomiu, to przedmiotem umowy było dostarczenie
i zamontowanie przesuwnych regałów w obiekcie komendy. Nie wynika zatem z referencji,
że dostawa dotyczyła regałów sterowanych elektronicznie. Ponadto Przystępujący nie
przedstawił żadnych dowodów na okoliczność, że z umów objętych stuletnią gwarancją
wywiązuje się w sposób prawidłowy, a użytkowanie oferowanych urządzeń po kilku latach od
ich montażu jest bezusterkowe. Dostrzeżenia bowiem wymaga, że gwarancja ma służyć
zapewnieniu właściwej jakości towaru sprzedanego. Z reguły gwarancja uprawnia nabywców
do żądania usunięcia wady rzeczy bądź dostarczenia towaru bez wad. Skoro Przystępujący
jest przedsiębiorstwem działającym od kilkudziesięciu lat i standardem jest udzielanie przez
niego tak długich gwarancji na oferowany towar, można było przedstawić dowody, że
uprawnienia z gwarancji na towar sprzed 20 lat (zbliżony do zamawianego w przedmiotowym
postępowaniu) są nadal realizowane. Ponownie podkreślić należy, że dowodem na
powyższe nie jest realizacja umowy z Telewizją Polską na konserwację i naprawy urządzeń
zawarta na jeden rok.
Wykonawcy, których odrzucenie ofert nakazała Izba musieli mieć świadomość, że
zaoferowanie stuletniego oraz dwudziestoletniego okresu gwarancji jest oderwane od realiów
przedmiotowego zamówienia i nie będzie wiązać się w rzeczywistości z możliwością
wykonywania świadczeń gwarancyjnych w takim okresie. Innymi słowy, wybrany Wykonawca
oraz wykonawca BTH zaoferowali udzielenie gwarancji na okres, o którym wiedzieli, że nie
będzie się on wiązał z koniecznością świadczeń na rzecz Zamawiającego. Za tak
określonym zobowiązaniem nie stoi odpowiadający jego treści realny obowiązek
wykonywania świadczeń na rzecz Zamawiającego. Zatem zobowiązanie to miało na celu
wyłącznie uzyskanie dodatkowych punktów przy ocenie ofert, nie w drodze normalnej walki
konkurencyjnej, ale w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami. Celem takiego działania nie
było bowiem konkurowanie rzetelną ofertą, złożoną w zgodzie z dobrymi obyczajami, lecz
zabieg dający wykonawcom sztuczną przewagę nad konkurentami. Takiemu zachowaniu
Zamawiający zobowiązany jest przeciwdziałać, odrzucając ofertę. Izba w tym zakresie
podziela i przyjmuje za swoje wnioski wynikające z wyroku KIO z dnia 21 kwietnia 2015 roku,
sygn. akt KIO 692/15.
Reasumując, Izba uwzględniła odwołanie i nakazała podczas ponownej oceny
i badania oferty odrzucenie ofert wykonawców: Międzynarodowe Centrum Budownictwa
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Marcina Liminowicza prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Biuro Techniczno-Handlowe M.L. z siedzibą
w Poznaniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Konsekwencją uwzględnienia
zarzutów związanych z oceną ofert było również uwzględnienie zarzutu naruszenia art. 7 ust.
1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W tym stanie
rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i ust. 10 ustawy Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 2 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: