Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 371/16
WYROK
z dnia 30 marca 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz
Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 marca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 marca 2016 r. przez Odwołującego –
AVR sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
– Gminę Podegrodzie – Zakład Gospodarki Komunalnej w Podegrodziu, przy udziale:
1. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NOVA sp. z o.o.
z siedzibą w Nowym Sączu, Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych EMPOL sp. z o.o.
z siedzibą w Tylmanowej,
2. wykonawcy SITA Małopolska sp. z o.o. Oddział w Nowym Sączu z siedzibą
w Nowym Sączu,
zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną
przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2015.2164 j.t.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący: ………………………………

Sygn. akt: KIO 371/16
Uzasadnienie
Gmina Podegrodzie – Zakład Gospodarki Komunalnej w Podegrodziu
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.), zwanej
dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.:
„Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych odebranych od właścicieli nieruchomości
z terenu Gminy Podegrodzie w latach 2016-2018” (znak sprawy:
ZGK-ZP.271.1.9.2015), zwane dalej: „Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza
kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 2 września 2015 r. pod numerem 2015/S 172-313122.
W dniu 4 marca 2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę złożoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – NOVA sp. z o.o. z siedzibą
w Nowym Sączu, Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” sp. z o.o. z siedzibą w
Tylmanowej (dalej: „Konsorcjum NE).
W dniu 14 marca 2016 r. do Prezesa Izby wpłynęło odwołanie wykonawcy
AVR sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Odwołujący”) od niezgodnych z prawem
czynności Zamawiającego polegających na:
1. wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum NE, pomimo iż
wybór ten narusza przepisy Pzp,
2. zaniechaniu odtajnienia wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust 1 Pzp przez
Konsorcjum NE oraz wykonawcę SITA Małopolska sp. z o.o. Oddział
w Nowym Sączu z siedzibą w Nowym Sączu (dalej: „Wykonawca S”), pomimo że
ww. wykonawcy składając je nie spełnili łącznie przesłanek o których mowa
w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz.U.2003.153.1503 jt ze zm.), zwanej dalej „Znk”,
3. zaniechanie odrzuceniu ofert złożonych przez Konsorcjum NE oraz Wykonawcę S
z uwagi na rażąco niską cenę.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp przez niezachowanie zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wyrażające się wyborem oferty
Konsorcjum NE,

2. art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art 11 ust. 4 Znk w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez
niezachowanie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców i naruszenie zasady jawności Postępowania polegające na
bezpodstawnym nieodtajnieniu treści wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum NE
i Wykonawcę S w okoliczności, gdy nie spełnione zostały przesłanki wskazane
w art. 11 ust. 4 Znk,
3. art. 90 ust. 3 Pzp przez uznanie wyjaśnień dotyczących cen ofert złożonych przez
Konsorcjum NE i Wykonawcę S za wystarczające i obalające podejrzenie rażąco
niskiej ceny wskazanych ofert w sytuacji, gdy ceny te mają charakter rażąco niskich,
4. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert
Konsorcjum NE i Wykonawcy S pomimo rażąco niskich cen ofert złożonych przez
nich.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum NE,
2. odtajnienia złożonych przez Konsorcjum NE i Wykonawcę S, w trybie art. 90 ust 1
Pzp, wyjaśnień,
3. odrzucenia ofert złożonych przez Konsorcjum NE i Wykonawcę S,
4. wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu
Odwołujący podał, że z zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty wynika,
że jego oferta się znajduje się na trzeciej pozycji rankingu i w związku z tym posiada on interes
do wnoszenia środków ochrony prawnej zgodnie z art. 179 ust 1 Pzp, ponieważ zaniechania i
czynności Zamawiającego doprowadziły do tego, że jego oferta została sklasyfikowana za
ofertami złożonymi przez Konsorcjum NE i Wykonawcę S. Utrzymanie takiego stanu rzeczy
może spowodować powstanie po stronie Odwołującego szkody, ponieważ prawidłowo
wykonane czynności mogły doprowadzić do wyboru jego oferty.
W uzasadnieniu wniesionego odwołania Odwołujący stwierdził, że wśród zasad
systemu zamówień publicznych fundamentalny charakter ma zasada jawności postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego i nierozerwalnie z nią związana zasada jawności umów.
Stanowią one w istocie gwarancję przejrzystość postępowań prowadzonych przez
zamawiających. Podkreślił, że zasada jawności w zamówieniach publicznych pozwala na
urzeczywistnienie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący stwierdził, że wyjątkiem od zasady jawności jest objęcie przez wykonawcę
tajemnicą przedsiębiorstwa pewnych elementów oferty i dokumentów składanych w
postępowaniu przetargowym. Wskazał, że pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa należy
odczytywać w kontekście przepisu art. 11 ust. 4 Znk.

W ocenie Odwołującego obowiązkiem zamawiającego jest w każdym przypadku
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania,
w odniesieniu do zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie czy zachodzą przesłanki do
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Jak wynika z dokumentacji udostępnionej
Odwołującemu Zamawiający, po otrzymaniu wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum NE oraz
Wykonawcę S, oznaczonych datą 4 lutego 2016 r., nie zażądał od nich wykazania
i uprawdopodobnienia, iż zastrzeżenie tajemnicy nastąpiło w sposób uprawniony. Co istotne,
wykonawcy ci zastrzegli całą treść swych wyjaśnień, podczas gdy nie jest zasadne utajnienie
w całości wyjaśnień w szczególności, gdy te zawierają pewne informacje wstępne oraz dane
zawierające ogólne informacje nie odnoszące się do szczegółowych wartości, czy też źródeł
decydujących o pozycji rynkowej.
Odwołujący podał, że Zamawiający nie uwzględnił okoliczności, że jest spółką
komunalną, która podlega regulacjom ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do
informacji publicznej. Uzyskanie szeregu informacji (być może również tych wskazanych
w wyjaśnieniach wykonawców), tj. o finansowaniu, organizacji, potencjale i polityce
prowadzenia spółki jest możliwe w prawnie dozwolony sposób m.in. przez powołanie się na
przepisy omawianej ustawy, przez co informacje takie tracą przymiot
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący podał następnie, że Zamawiający w piśmie z dnia 16 lutego 2016 r.
skierowanym do Konsorcjum NE zwrócił się z pytaniem czy poszczególne punkty jego
wyjaśnień oraz wskazane załączniki stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak wskazano
wcześniej warunkiem sine qua non skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest
łączne wystąpienie przesłanek z art. 11 ust. 4 Znk, w tym podjęcie w stosunku do informacji
niezbędnych działań w celu zachowania poufności. W ocenie Odwołującego skoro
Zamawiający dopytywał czy określone punkty wyjaśnień i załączniki do nich stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa to uprawniony jest wniosek, że tajemnica była zastrzeżona
nieskutecznie i jako taka winna być odtajniona. Podobny skutek winien nastąpić także
w stosunku do wyjaśnień Wykonawcy S, ponieważ skoro Zamawiający w piśmie z dnia
16 lutego 2016 r. wystąpił o wykazanie przez niego jakie podjął działania w celu zachowania
poufności informacji (kalkulacji cenowej z 4 lutego 2016 r.) oznacza to, że Wykonawca S
składając dokument z wyjaśnieniami nie podjął żadnych działań w celu zachowania poufności
dokumentu jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
W ocenie Odwołującego zarzut niezasadnego zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa
wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum NE i Wykonawcę S ma kluczowe znaczenie dla
okoliczności związanych z zarzutem naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 3 w zw. z
art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp.

Jak wynika z dokumentacji Postępowania oraz orzeczenia zapadłego w sprawie
o sygn. akt: KIO 2683/15 Zamawiający zobowiązany został przez Izbę do ponownego
zbadania ofert, w szczególności zaś, do zastosowania w stosunku do ofert złożonych przez
Konsorcjum NE i Wykonawcę S trybu przewidzianego w art. 90 ust. 1 Pzp. Tym samym,
w ocenie Odwołującego, na oferty ww. wykonawców przeniesione zostało domniemanie
rażąco niskiej ceny, którą mieli oni, zgodnie z art. 90 ust 2 Pzp, skutecznie obalić m.in.
z zastosowaniem dowodów wskazanych w art. 90 ust. 1 Pzp, na co wyraźnie zwrócił uwagę
Zamawiający w skierowanych do nich pismach z dnia 29 stycznia 2016 r.
Odwołujący stwierdził, że ocena utajnionych wyjaśnień winna być przeprowadzona
głównie pod kątem nierealności wykonania zamówienia, ponieważ nie ma on wiedzy o treści
złożonych Zamawiającemu wyjaśnień. Zaznaczył, że usługa odbioru i zagospodarowania
odpadów ma w gruncie rzeczy charakter mało skomplikowany, przez co powoływanie się wj ej
przypadku na szczególne okoliczności dostępne wykonawcy składającemu wyjaśnienie w
trybie art. 90 ust 1 Pzp, umożliwiające znaczące obniżenie ceny i dające mu przewagę nad
konkurencją ,winno być właśnie oceniane przez ten pryzmat.
W ocenie Odwołującego kluczowe znaczenie dla stwierdzenia, iż cena ofert
Konsorcjum NE i Wykonawcy S jest rażąco niska ma analiza „Wniosku o wszczęcie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego” (dalej „Wniosek”) z dnia 1 września 2015
r., którego integralną częścią jest załącznik nr 1 („Ustalenie szacunkowej wartości zamówienia
na lata 2016-2018 dla zadania odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych odebranych
od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Podegrodzie w latach 2016-2018”, dalej:
„Załącznik”) oraz projekt umowy. Z treści pkt 2 ppkt 2.1 Wniosku wynika zakres przedmiotu
zamówienia na który składają się :
1. Odbiór niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych o kodzie
20 03 01 zgromadzonych w pojemnikach i/lub workach wytworzonych na
nieruchomościach zamieszkałych niezamieszkałych, na których powstają odpady
komunalne,
2. Odbiór wytworzonych na nieruchomościach zamieszkałych i niezamieszkałych,
na których powstają odpady komunalne, odpadów zbieranych w sposób selektywny
w pojemnikach i/lub workach przeznaczonych do tego celu, o odpowiedniej
kolorystyce, grubości i pojemności, obejmujących:
a) papier i tektura (opakowaniowe i nie opakowaniowe) o kodach: 20 01 01
i 15 01 01,
b) odpady ze szkła (opakowaniowe i nie opakowaniowe) o kodach 20 01 02
i 15 01 07,

c) odpady z tworzyw sztucznych (opakowaniowe i nie opakowaniowe) o kodach: 20
01 39 i 15 01 02, odpady metalu o kodach 15 01 04, 20 01 40 (opakowaniowe i
nie opakowaniowe), opakowania wielomateriałowe o kodzie 15 01 05 zbierane
łącznie, w jednym pojemniku łub worku,
d) odpady budowlane i rozbiórkowe o kodach: 17 01 01, 17 01 02,17 01 03,
17 01 07, 17 01 80, 17 02 01, 17 02 02, 17 02 03, 17 04 07, 17 08 02, 17 09 04,
20 03 99,
e) zużyte opony o kodzie 16 01 03,
f) odpady wielkogabarytowe, w tym meble o kodzie 20 03 07,
g) zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny o kodzie 20 01 35, 20 01 36,
h) odpady niebezpieczne powstające w gospodarstwach domowych (tj .chemikalia,
zużyte baterie i akumulatory i inne) o kodach: 20 01 13,
20 01 14, 20 01 15, 20 01 19, 20 01 21, 20 01 27, 20 01 29, 20 01 33,
i) przeterminowane leki o kodach 20 01 32,
j) odpady ulegające biodegradacji o kodach 20 01 08 i 20 02 01,
k) popioły z palenisk indywidualnych gromadzonych selektywnie w pojemnikach lub
workach, usytuowanych przy budynkach zamieszkałych, niezamieszkałych o
kodzie 20 03 99.
3. Wyposażenie Gminnego Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów w pojemniki na
zużyte baterie i akumulatory (na czas realizacji umowy), zgodnie z załącznikiem nr
8 do SIWZ,
4. Odbiór odpadów z Gminnego Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów obejmujący
w szczególności: przeterminowane leki i chemikalia, zużyte baterie i akumulatory,
zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, meble i inne odpady wielkogabarytowe,
zużyte opony, odpady zielone oraz odpady budowlane i rozbiórkowe stanowiące
odpady komunalne, odpady o walorach surowców wtórnych tj. szkło,
opakowania wielomateriałowe, plastik i metal – jako uzupełnienie systemu odbioru
odpadów. Wykonawca zobowiązany jest do odbioru odpadów przekazanych przez
właścicieli nieruchomości do Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów po otrzymaniu
telefonicznego zgłoszenia przez Zamawiającego. Przedmiotowy punkt znajduje się
na terenie zamkniętego składowiska odpadów w Podegrodziu,
5. Wyposażenie nieruchomości wielolokalowych na czas realizacji przedmiotu
zamówienia w pojemniki do selektywnej zbiórki odpadów zgodnie z wykazem
stanowiącym załącznik nr 2 do szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia,
stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ (szczegółowe dane adresowe Zamawiający
dostarczy wykonawcy po podpisaniu umowy),

6. Wyposażenie nieruchomości niezamieszkałych na czas realizacji przedmiotu
zamówienia w pojemniki do selektywnej zbiorki odpadów komunalnych. Rozmiar
pojemników i ich kolorystyka będzie ustalana na podstawie indywidualnych
zgłoszeń właścicieli nieruchomości niezamieszkałych (szczegółowe dane
adresowe Zamawiający dostarczy wykonawcy po podpisaniu umowy).
W załączniku nr 8 podano informacyjnie dane dotyczące liczby i rodzajów
pojemników, w które w roku 2015 podmiot odbierający odpady, wyłoniony w drodze
przetargu wyposażał nieruchomości niezamieszkałe, w tym w szczególności,
placówki oświatowe, niepubliczne zakłady opieki zdrowotnej itp. (zawarte tam dane
należy traktować jako szacunkowe),
7. Dostarczanie worków do selektywnej zbiorki odpadów komunalnych
o odpowiednich parametrach, odpowiedniej kolorystyce i w odpowiedniej ilości
właścicielom poszczególnych nieruchomości zamieszkałych, zgodnie z wymogami
obowiązującego w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia
Regulaminu utrzymania czystości i porządku w gminach przy uwzględnieniu
ewentualnych zmian jakie mogą w tym zakresie wystąpić.
Odwołujący podsumował, że wykonawca usługi odbioru, transportu
i zagospodarowania odpadów komunalnych w Gminie Podegrodzie, prócz kosztów odbioru,
transportu i zagospodarowania odpadów winien był przy uwzględnieniu ceny swojej oferty
wziąć pod uwagę m.in. koszt zakupu worków i kontenerów (zgodnie z OPZ). Jak wynika
z Załącznika (str. 4-5, Tabela 4) oraz projektu umowy (§ 1 ust. 2) Zamawiający (w oparciu
o dane z lat uprzednich, str. 1-4) przewidział następujące ilości odpadów poszczególnych
frakcji, które wykonawca w ramach przedmiotowego kontraktu zobowiązany będzie odebrać,
przetransportować i zagospodarować:
Tabela 4. Zestawienie średnich cen za odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów na lata
2016-2018
Lp. Frakcja odpadów Cena za 1 Mg
w zł
Całkowita masa
odpadów w Mg
Koszt całkowity za
odbiór w zł
1 niesegregowane (zmieszane) 657,92 3657 2.406.013,44
2 tworzywa sztuczne 494,26 792 391.453,92
3 Szkło 494,26 1057 522.432,82
4 Papier 494,26 26 12.850,76
5 wielkogabarytowe, opony, zseie 549,18 245 134.549,10
6 odpady budowlane 439,34 99 43.494,66

7 bioodpady 549,18 88 48.327,84
8 Leki 5,49/1 kg 1,7 9.333,00
9 Chemikalia 5,49/1 kg 0,5 2.745,00
10 Popiół 439,34 28 12.301,52
Suma odpadów w latach 2016-2018 5.994,20 Mg 3.583.502,06 zł brutto
Jednocześnie w pkt II Załącznika Zamawiający obliczył koszty odbioru,
transportu i zagospodarowania opadów stwierdzając m.in. „[…]Do ustalenia szacunkowej
wartości zamówienia zgodnie z art. 32, 34, 35 Prawo Zamówień Publicznych, przyjęto ceny
z ostatniej umowy z roku 2015 firmy Sita Małopolska Sp. z o.o., ul. Jana Pawła II 37,33-300
Nowy Sącz, biorąc pod uwagę poziom inflacji na poziomie 1,7 % zgodnie z Zarządzeniem
nr 160/2015 Wójta Gminy Podegrodzie z dnia 27 sierpnia 2015 r.[…]”.
W oparciu o kalkulacje przedstawione w Załączniku Zamawiający wyliczył wartość
szacunkową zamówienia na kwotę 3.318.057,46 zł.
Odwołujący zwrócił uwagę na następujące okoliczności:
1. Usługa odbioru i zagospodarowania odpadów odebranych od właścicieli
nieruchomości zamieszkałych w roku 2014 (ZGK-ZP-272-1-28/13 oraz
ZGK-ZP-272-2-30/14), a więc w zakresie usługi węższym niż obecny
(który poszerzono o nieruchomości niezamieszkałe) wyniosła miesięcznie
73.744,14 zł (usługę realizował Wykonawca S), co dałoby przy okresie 3 letniej
realizacji 2.654.789,04 z, a więc o 639.522,00 zł więcej od oferty Konsorcjum NE
złożonej w Postępowaniu (str. 5 Załącznika). Zarówno Zamawiający jak
i Odwołujący nie uwzględniają w tym przypadku wzrostu kosztów usługi
wynikających z inflacji ale i np. kosztów zagospodarowania odpadów zmieszanych
i zielonych w RIPOKach dla regionu sądecko-gorlickiego.
2. Usługa odbioru i zagospodarowania odpadów odebranych z nieruchomości z terenu
Gminy Podegrodzie (ZGK-ZP-272-1-1/2015) w roku 2015 w zakresie obejmującym
nieruchomości zamieszkałe i niezamieszkałe kosztowała Gminę miesięcznie
90.319,07 z (usługę realizował Wykonawca S), co przy przeliczeniu dawałoby
łącznie za 3 lata usługi 3.251.486,52 zł.
Odwołujący stwierdził, że gdyby obliczyć koszt miesięcznej usługi odbioru
i zagospodarowania odpadów w Gminie Podegrodzie w Postępowaniu w oparciu o ceny
pochodzące z ofert złożonych przez Konsorcjum NE i Wykonawcę S, to wyniosłyby one
odpowiednio 55.979.64 zł brutto oraz 58.844.88 zł brutto, przy – co należy raz jeszcze

podkreślić – 73.744,14 zł brutto z roku 2014 i 90.319,07 zł brutto z roku 2015.
Odwołujący nadmienił, że na przełomie roku 2014/2015 wzrosła znacząco cena
zagospodarowania odpadów zmieszanych w RIPOKU NOVA sp z o.o. (z 255,00 zł netto/Mg
do 313,00 zł netto/Mg), co niewątpliwie nie mogło sprzyjać zaniżaniu cen przez wykonawców,
zwłaszcza że cena 313,00 zł netto/Mg – stosownie .do deklaracji RIPOK NOVA z dnia 5
listopada 2015 r. złożonej w piśmie NV/III/EZ/178/2015/3133 skierowanym do Odwołującego
– obowiązuje wszystkich wykonawców, którzy dostarczają odpady 20 03 01 do instalacji z
terenu sądecko-gorlickiego, a więc NOVA sp z o.o., PUK EMPOL sp z o.o., SITA Małopolska
sp z o.o. Oddział w Nowym Sączu i samego Odwołującego. Już choćby z uwagi na tą
okoliczność Odwołujący stwierdził, że trudno uznać ceny ofert konkurentów za wiarygodne, a
w konsekwencji realne, rynkowe i gwarantujące wykonanie usług z zyskiem. Uwzględniwszy
bowiem przewidywaną w umowie, SIWZ i OPZ ilość odpadów zmieszanych tj. 3.657 Mg samo
ich zagospodarowanie generuje koszt rzędu 1.236.212,28 zł brutto, który nie obejmuje odbioru
i transportu odpadów do RIPOKu.
Zdaniem Odwołującego dla wykazania nierynkowości złożonych ofert i nierealności
zaproponowanych w nich cen istotna jest analiza postępowań na odbiór i zagospodarowanie
odpadów z Gminy Podegrodzie z lat 2014-2015 oraz zestawienie cen tam występujących
z aktualnymi cenami konkurencji. Zamawiający organizując każdorazowo w latach
poprzednich postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na odbiór
i zagospodarowanie odpadów komunalnych od mieszkańców, celem ustalenia z należytą
starannością wartości szacunkowej postępowania przeprowadzał telefoniczne badanie rynku
wśród podmiotów zajmujących się odbiorem odpadów komunalnych. W wyniku takiego
badania przeprowadzonego w ramach postępowania pn. „Odbiór i zagospodarowanie
odpadów odebranych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych na
terenie Gminy Podegrodzie” (ZGK-ZP.271.1.6.2013) ustalono, iż koszt odbioru i transportu
poszczególnych frakcji odpadów wyniósł, na moment badania:
Frakcja odpadów Wykonawca S
Koszt odbioru,
transportu i
zagospodarowania z
uwzględnieniem ilości
odpadów z
postępowania na lata
2016-2018
(Wykonawca S)
PUK EMPOL sp.
z o.o.
Koszt odbioru, transportu
l zagospodarowania z
uwzględnieniem ilości
odpadów z
postępowania na lata
2016-2018 (PUK
EMPOL sp. z o.o.)
Odpady zmieszane
450,00-490,00
zł/Mg – średnio
470,00 zł/Mg
1.727.250 zł
(470,00 zł x 3.675 Mg) 490,00 zł/Mg 1.800.750,00 zł
Odpady
segregowane
200,00-220,00
zł/Mg – średnio
210,00 zł/Mg
393.750,00 zł
(210,00 zł x 1.875 Mg
− tw. sztuczne (792)
− szkło (1057)
− papier (26)
200,00 zł 375.000,00 zł

Odpady
ulegające
biodegradacji
450,00 zł/Mg 39.600,00 zł (450,00 zł x 88 Mg) 490,00 zł/Mg 43.120,00 zł
Odpady
wielkogabarytowe
450,00-490,00
zł/Mg – średnio
470,00 zł/Mg
115.150,00 zł (470,00
zł x 245 Mg) 490,00 zł/Mg 120.050,00 zł
Odpady remontowe
i budowlane
300,00-350,00
zł/Mg – średnio
325,00 zł/Mg
32.175 zł (325,00 zł x
99 Mg 490,00 zł/Mg 48.510,00 zł
Przeterminowane
leki 5,00 zł/kg
8.500,00 zł (5,00 zł x
1.700 kg) 5 zł/kg 8.500,00 zł
Suma 2.316.425,00 zł brutto 2.395.930,00 zł brutto
Bez trudu można dostrzec, że cena usługi, której dotyczy niniejsze postępowanie
odwoławcze, wyliczona o stawki z 2013 r. wykazane w dokumencie z dnia 7 maja 2013 r. pn.:
„Ustalenie szacunkowej wartości zamówienia na rok 2013 r.” (zadanie III) jest wyższa, niż ta
zaproponowana przez Konsorcjum NE i Wykonawcę S. Odwołujący ponownie podkreślił, iż w
roku 2014 wzrosła cena zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych w RIPOKU
dla regionu sądecko-gorlickiego (z 255,00 zł netto/Mg do 313,00 zł netto/Mg), co
automatycznie wpłynęło na koszt zagospodarowania odpadów zmieszanych w tym regionie.
Celem wzmocnienia argumentacji Odwołujący powołał się również na postępowanie
na „Odbiór i zagospodarowanie odpadów odebranych od właścicieli nieruchomości z terenu
Gminy Podegrodzie w roku 2015” (ZGK-ZP.271.1.14.2014). Również dla tego postępowania
Zamawiający przygotował rzetelny i szczegółowy dokument zatytułowany
„Ustalenie szacunkowej wartości zamówienia na rok 2015”. Na str. 3 dokumentu Zamawiający
stwierdził, że „[…]Do obliczenia kosztów odbioru, wywozu i zagospodarowania odpadów
przyjęto średnie ceny przedstawione przez 3 podmioty gospodarcze posiadające wpis do
rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Wójta Gminy Podegrodzie w zakresie
odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych, tj. Firma Sita Polska
Sp. z o.o. Kraków, Odział w Nowym Sączu, Przedsiębiorstwo Obrotu Surowcami Wtórnym
i SURPAP S.C. Nowy Sącz oraz Transport Specjalizowany M.W., których zaproponowane
ceny na odbiór i zagospodarowanie odpadów na rok 2015 przedstawiono w poniższej tabeli
(notatka z rozmów telefonicznych pracownika ZGK Podegrodzie). Firma Nova oraz firma
Empol nie udzieliły informacji w tym zakresie. Na podstawie rozmowy przeprowadzonej przez
pracownika ZGK Podegrodzie w dniu 10 października 2014 r. z przedstawicielem firmy SITA
Polska Sp. z o.o. w zakresie cen za odbiór: transport i zagospodarowanie 1 Mg odpadów
szacowanych do odebrania w roku 2015 z nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych,
poinformowano, że należy przyjąć wzrost ceny za poszczególne trakcie odpadów o 10% w
stosunku do cen obowiązujących w roku bieżącym[…]”. W oparciu o te dane Zamawiający

ustalił, iż ceny Wykonawcy S za odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów w roku 2015
kształtowały się następująco:
Frakcja odpadów Cena za 1 Mg w zł
Koszt odbioru transportu i
zagospodarowania odpadów przez
Wykonawcę wg ilości
obowiązujących w Postępowaniu
niesegregowane (zmieszane) 682,00 2.494.074,00 zł
tworzywa sztuczne
szkło
572,00 453.024,00 zł
572,00 604.604,00 zł
Papier 572,00 14.872,00 zł
odpady budowlane 594,00 58.806,00 zł
odpady wielkogabarytowe, zużyty
sprzęt elektryczny i elektroniczny,
opony
594,00 145.530,00 zł
Popioły 594,00 16.632,00 zł
Leki 7,70 zł/1 kg 13.090,00 zł
bioodpady 616,00 54.208,00 zł
chemikalia 7,70 zł/1 kg 3.850,00 zł
Suma usługi „Odbiór i
zagospodarowanie odpadów
komunalnych odebranych od
właścicieli nieruchomości z terenu
Gminy Podegrodzie w latach 2016-
2018” wg cen Wykonawcy S
wskazanych przez Zamawiającego
w dokumencie z 17.10.2014 r.
zatytułowanym „Ustalenia wartości
szacunkowej zamówienia na rok
2015”
3.858.690,00 zł brutto
Odwołujący podsumował, że powyższa analiza pokazuje, iż gdyby przyjąć ceny
Wykonawcy S z 2015 r. wykazane w dokumencie z 17 października 2014 r. dla aktualnych
ilości odpadów, usługa stanowiąca przedmiot Postępowania, winna być wyceniona na
poziomie 3.858.690,00 zł brutto. Tabela pokazuje również, że Zamawiający ustalając wartość
szacunkową przedmiotu zamówienia w Postępowaniu nie przyjął wartości wygórowanych,
ponieważ te wskazane dla poszczególnych frakcji odpadów w jego „ustaleniach wartości
szacunkowej zamówienia” (z dnia 28.08.2015 r.) na str. 4 są niższe niż stawki wskazane przez
Wykonawcę S. Celem jednak uśrednienia danych i nadania im większej wiarygodności (a
także by lepiej oddawały ceny rynkowe) Zamawiający, prócz wskazanych powyżej przez
Wykonawcę S, uzyskał stawki za obiór,
transport i zagospodarowanie odpadów od Przedsiębiorstwa Obrotu Surowcami Wtórnymi
SURPAP s.c. oraz Transport Specjalizowany M.W. i w oparciu o nie stworzył Tabelę 7
zatytułowaną „Zestawienie całkowitych kosztów odbioru i zagospodarowania odpadów w 2015
r. na podstawie średniej cen przedstawionych przez firmę Sita Poiska
sp. z o.o., Firmę SURPAP S.C. oraz Transport Specjalizowany M.W.”, miarodajną dla

Zamawiającego m.in. z uwagi na fakt, że Wykonawca S oraz Transport Specjalizowany M.W.
świadczyli na jej terenie usługę odbioru odpadów komunalnych.
Ww. tabela prezentuje się następująco (z uwzględnieniem dodatkowej kolumny,
która prezentuje koszt usługi na lata 2016-2018 w oparciu o uśrednione ceny z tabeli
stworzonej przez Zamawiającego):
Frakcja odpadów Cena za 1 Mg w zł
Koszt odbioru transportu i
zagospodarowania odpadów przez
Wykonawcę wg ilości
obowiązujących w Postępowaniu
niesegregowane (zmieszane) 610,66 2.233.183,62 zł
tworzywa sztuczne 454,00 359.568,00 zł
Szkło 454,00 479.878,00 zł
Papier 454,00 11.804,00 zł
odpady budowlane 581,33 57.551,67 zł
odpady wielkogabarytowe, opony,
popiół 561,33 137.525,85 zł
zużyty sprzęt elektryczny i
elektroniczny 461,33 -----------
Leki 4,73 zł/1 kg 8.041,00 zł
Bioodpady 522,00 45.936,00 zł
Chemikalia 4,73 zł/1 kg 2.365,00 zł
Suma 3.335.853,14 zł brutto
Jak więc wynika z powyższych ustaleń ceny ofert Konsorcjum NE i Wykonawcy S
złożonych w Postępowaniu są tak niskie i nierynkowe, że nawet gdyby posługiwali się oni
w swych ofertach stawkami za odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z roku 2014
i 2015 to i tak ich oferty byłyby o przeszło 1-1,5 mln zł brutto wyższe od złożonych aktualnie.
Świadczy to o tym, że ceny te zostały zaniżone w sposób znaczący tak że nie można uznać
ich za realne, a w konsekwencji zawierają one przymiot rażąco niskich. W ocenie
Odwołującego nie można uznać tych cen za rynkowe tylko dlatego, że jak podnosi Wykonawca
NOVA sp.z o.o. „[…]cena oferty Wykonawcy SITA Małopolska Sp. z o.o. jest wyższa od
wartości oferty Konsorcjum jedynie o 2,88%[…]” jednocześnie jednak przyznając, że „[…]To
prawda, iż cena oferty Konsorcjum jest niższa od wartości zamówienia powiększonej o
podatek VAT o 43,76%[…]” (pismo z dnia 4 lutego 2016 r.).
W ocenie Odwołującego trudno uznać za bardziej wiarygodne i miarodajne,
a w szczególności „podobne” postępowania inne niż te które dotyczyły odbioru
i zagospodarowania odpadów komunalnych w Gminie Podegrodzie i o których wspomniano
wcześniej. Jak podnosi sam Zamawiający w dokumencie zatytułowanym „Porównanie cen
odpadów zaproponowanych w sąsiednich gminach” (dokument z dnia 4 marca 2016 r.) trudno
porównywać jest usługę odbioru odpadów, a w konsekwencji ceny złożonych ofert przez

odnoszenie się do innych gmin, czy postępowań przetargowych, ponieważ:
„[…]a) każda Gmina posiada swoją specyfikę, położenie, ukształtowanie i trudność terenu,
mniejsze łub przeważające rozproszenie zabudowy, itp., b)sieć dróg jest mniej łub bardziej
rozwinięta. ruch odbywa się po drogach o różnej kategorii, o różnym natężeniu ruchu (względy
bezpieczeństwa obsługi pojazdów odbierających odpady), a parametry dróg nie zawsze
pozwalają na dotarcie każdym środkiem transportowym jakim dysponuje świadczący usługi
Wykonawca, c) każda Gmina podaje różne warunki udziału w postępowaniu (SIWZ), przez co
nie możemy jednoznacznie porównać danych Gmin przyjmując „rozkład zerojedynkowy”, d)
jedne Gminy zakładają zbiórkę odpadów do pojemników, inne do worków – co następnie wiąże
się z zakupem i dystrybucją tych worków, e) jedne Gminy organizują dodatkowe zbiórki
odpadów – tzw. wystawki, np. wielkogabarytów, czy popiołów lub też likwidują „dzikie
wysypiska” i w ten sposób powstałe koszty składają się na system gospodarowania odpadami,
inne skupiają się tylko na odbiorze odpadów od właścicieli nieruchomości wg ustalonych –
zgodnie z podpisanymi umowami – harmonogramami odbiorów odpadów, f) różna jest
zakładana częstotliwość odbioru danego rodzaju odpadów w poszczególnych Gminach, g)
istotnie ważna jest długość okresu na jaki zawierana jest umowa – potencjalny Wykonawca
mając perspektywę realizacji zamówienia przez np. 3 letni okres czasu, inaczej kalkuluje swoje
wynagrodzenie niż przy relatywnie krótszej umowie, h) potencjalny Wykonawca kieruje się
także posiadanym doświadczeniem w odbiorze odpadów z danego terenu (gminy wiejskie,
miejsko-wiejskie, miasto) oraz zakładaną ilością odpadów danego rodzaju (dosortowywanie
odpadów, możliwości i cena unieszkodliwiania, sprzedaż odpadów, itp.)[…]”. W zakresie tych
twierdzeń Odwołujący zgadza się z Zamawiającym, jednakże jego zaskoczenie budzi
konkluzja zawarta w zdaniu finalnym, w którym – wbrew wcześniejszemu wywodowi –
stwierdza się: „[…]Podsumowując, komisja przetargowa po przeanalizowaniu cen
obowiązujących w innych gminach doszła do wniosku iż cena zaoferowana przez konsorcjum
(…) nie jest najniższą – kształtuje się na średnim poziomie wśród analizowanych gmin
sąsiednich[…]”.
Powyższe stwierdzenie wydaje się istotne w kontekście podniesionych zarzutów.
Art. 90 ust. 3 Pzp przewiduje sankcję odrzucenia oferty jeżeli ocena wyjaśnień i załączonych
dowodów potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Tymczasem z dokumentu
„Porównanie cen odpadów zaproponowanych w sąsiednich gminach” z dnia 4 marca 2016 r.,
sporządzonego po złożeniu wyjaśnień (co nastąpiło 4 lutego 2016 r.), a bezpośrednio przed
wyborem ofert (4 marca 2016 r.) wynika, że to nie wyjaśnienia wykonawców przekonały
Zamawiającego o niezastosowaniu art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp,
ale porównanie cen usług na odbiór odpadów komunalnych w gminach sąsiednich.
Mając jednak na uwadze, że wyjaśnienia zostały złożone obowiązkiem Zamawiającego,

zgodnie z przywołanym przepisem art. 90 ust. 3 Pzp, było zbadanie czy są one –
wraz z wymaganymi dowodami – wystarczające i obalają przypuszczenie, iż cena ofert jest
rażąco niska.
Odwołujący zauważył, że Zamawiający w piśmie z dnia 29 stycznia 2016 r.
wystosowanym do konkurentów zażądał by złożono wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 Pzp
wraz z „dowodami potwierdzającymi te wyjaśnienia”. Zwrócił uwagę, że różnica w cenie
Konsorcjum NE, Wykonawcy S i Odwołującego nie może być tłumaczona okolicznościami,
które dostępne są dla wszystkich wykonawców biorących udział Postępowaniu
(np. baza w bezpośredniej odległości, niskie koszty pracownicze, rabaty i upusty na worki
i kontenery wymagane dla realizacji przedmiotowego postępowania, wdrożone certyfikaty
ISO, pojazdy z niską emisją spalin i niskim zużyciem paliwa etc.), ponieważ takimi czynnikami
dysponuje też Odwołujący. Jego zdaniem dokumentem nic nie wnoszącym do wyjaśnień
Konsorcjum NE, który Zamawiający udostępnił Odwołującemu, jest załącznik nr 2
„Gospodarka odpadami komunalnymi w województwie małopolskim wraz z założeniami do
planu inwestycyjnego”, gdyż nie ma on żadnego realnego wpływu na kalkulację ceny oferty
Konsorcjum NE na tak niskim poziomie, tym bardziej że stanowi on jedynie
„założenia do planu”, a więc w momencie składania oferty nie był w stadium realizacji.
Odwołujący, zmuszony niejako do antycypowania treści złożonych wyjaśnień,
przypuszcza także, że konkurujący z nim wykonawcy uzasadniają niską cenę swych ofert
także tzw. efektem skali z uwagi na realizowany kontrakt na odbiór odpadów
w Nowym Sączu. W ocenie Odwołującego nie jest to okoliczność, która pozwala tylko im na
obniżenie oferty. Odwołujący w Nowym Sączu oraz Gminach Nawojowa i Mieście i Gminie
Stary Sącz sąsiadujących z Gminą Podegrodzie realizuje cztery kontrakty długoterminowe,
a to :
1. „Utrzymanie terenów zieleni miejskiej Nowego Sącza” (BPM.ZZP.271.617.2015) –
od 1 stycznia 2016 r. przez 3 lata, stanowiące przedłużenie kontraktu
realizowanego przez niego od lutego 2013 r. do 31 grudnia 2015 r.,
2. „Utrzymanie czystości i porządku na terenie Miasta Nowego Sącza”
(BPM.ZZP.271.388.2015) – od 1 stycznia 2016 przez 3 lata,
3. „Odbiór i zagospodarowanie stałych odpadów komunalnych niesegregowanych
i segregowanych z nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Nawojowa” –
od stycznia 2015 r. przez 3 lata,
4. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów odebranych od właścicieli nieruchomości
zamieszkałych i niezamieszkałych z terenu Gminy Stary Sącz” (ZP.274.41.2014) –
od marca 2015 przez 2 lata.

Okoliczności wskazane powyżej dowodzą, iż w rejonie Zamawiającego Odwołujący
również dysponuje niezbędnymi bazami, sprzętem, potencjałem ludzkim, a w konsekwencji
także mogłaby powoływać się na „efekt skali”, tym bardziej że realizuje kolejne duże kontrakty
w okolicy Tarnowa i Wojnicza (ok 60 km od Gminy Podegrodzie):
1. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych
na terenie gminy Tarnów” (IR.271.3.2015) – od roku 2015 przez 3 lata,
2. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
zamieszkałych z terenu Gminy Wojnicz” (GK.7030.40.2015) – 1 rok,
3. „Kompleksowe, całoroczne utrzymanie w systemie „Utrzymaj Standard” autostrady
A-4 na odcinku od węzła Tarnów Północ do węzła Sędziszów w latach 2014-2020”.
Celem wskazania kolejnego argumentu świadczącego przeciwko realnemu
i rynkowemu charakterowi cen ofert złożonych przez Konsorcjum NE i Wykonawcę S
Odwołujący zwrócił uwagę, że w dniu 24 grudnia 2015 r. Zamawiający wystosował
„Zaproszenie do negocjacji” do dotychczasowego operatora usługi – Wykonawcy S. Czynność
Zamawiającego spowodowana była faktem, iż w wyniku odwołania wniesionego przez
Odwołującego i wyroku Izby w sprawie o sygn. akt: KIO 2683/15 konieczne stało się
zagwarantowanie ciągłości świadczenia usługi do momentu rozstrzygnięcia postępowania.
Zakres usługi i projekt umowy zawierały załącznik nr 1 i 1c do przedmiotowego zapytania.
Z negocjacji sporządzono protokół oznaczony datą 28 grudnia 2015 r. w którym Wykonawca
S wskazał ceny netto i brutto za które wykona zamówienie, które uwzględniały poszczególne
frakcje odpadów. Analiza cen zawartych w protokole, które niewątpliwie odzwierciedlają ceny
rynkowe wskazuje, iż sam odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów zmieszanych
w ilości podanej w SIWZ i OPZ postępowania, tj. 3657 Mg przemnożony przez cenę
zaoferowaną przez Wykonawcę S (646,92 zł brutto) daje 2.365.786,44 złotych brutto,
co stanowi wartość większą niż oferty za całą usługę (obejmującą wszystkie frakcje odpadów,
zakup worków i pojemników) Konsorcjum NE. Tym samym trudno uznać by zaoferowane w
Postępowaniu ceny Konsorcjum NE i Wykonawcy S były realne,
rynkowe i nie prowadziły do powstania strat po ich stronie.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1. Wniosku o wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z dnia 1
września 2015 r.,
2. Ustalenia szacunkowej wartości zamówienia na lata 2016-2018,
3. Pisma NOVA sp. z o.o. do Prezydenta Miasta Nowego Sącza z dnia 6 października
2014 r.,

4. Zarządzenia nr 377/2014 Prezydenta Miasta Nowego Sącza z dnia 7 października
2014 r.,
5. Pisma NOVA sp. z o.o. do Odwołującego z dnia 5 listopada 2015 r.,
6. Wniosku o wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z dnia
22 maja 2013 r.,
7. Ustalenia szacunkowej wartości zamówienia na rok 2013,
8. Protokołu postępowania na „Odbiór i zagospodarowanie odpadów z tereny
Gminy Podegrodzie” z dnia 25 czerwca 2013 r.,
9. Wniosku o wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z dnia 4
listopada września 2014 r.,
10. Ustalenia szacunkowej wartości zamówienia na rok 2015,
11. Protokołu postępowania na „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych
odebranych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Podegrodzie w 2015 r.” z
dnia 28 lutego 2015 r.
12. Zaproszenia do negocjacji z dnia 24 grudnia 2015 r. wraz z załącznikiem – Istotnymi
warunkami zamówienia, protokołem z negocjacji z dnia 28 grudnia 2015 r. i zawartą
w ich następstwie umową z dnia 29 grudnia 2015 r.
13. Faktur VAT za odbiór i zagospodarowanie odpadów u Zamawiającego z okresu
listopad 2015 – luty 2016 r.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w powołaniu na następującą argumentację.
Na wstępie wyjaśnił, że w Postępowaniu złożono 3 oferty:
1. AVR sp. z o.o. z ceną 2.517.091,20 zł brutto,
2. Konsorcjum NE z ceną 2.015.267,04 zł brutto,
3. Wykonawca S z ceną 2.118.415,68 brutto.
W dniu 1 grudnia 2015 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty Konsorcjum NE.
Czynność ta została zaskarżona przez wykonawcę AVR sp. z o.o., którego odwołanie KIO
uwzględniła (wyrok z dnia 28 grudnia 2015 r., sygn. akt: KIO 2683/15).
Wspomnianym orzeczeniem Izba nakazała m.in. powtórzenie badania i oceny ofert
Konsorcjum NE i Wykonawcy S z zastosowaniem trybu wyjaśnienia cen ofert określonego
w art. 90 ust. 1 Pzp.
Zamawiający podał, że w wykonaniu wyroku Izby wezwał ww. wykonawców – pismami
z dnia 29 stycznia 2016 r. – do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie oszczędności metody
wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających
warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu

wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z
dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za prace oraz pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
W odpowiedzi na wezwania Konsorcjum NE i Wykonawca S złożyli wyjaśnienia (pisma
z dnia 4 lutego 2016 r.). Konsorcjum zastrzegło, że pkt 3 pisma przewodniego, a także
załącznik nr 1 i 3-15 stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z kolei Wykonawca S zastrzegł
całość złożonych wyjaśnień i dowodów.
Następnie, pismem z dnia 16 lutego 2016 r, Zamawiający – działając w trybie art. 87
ust. 1 Pzp wezwał Konsorcjum NE do złożenia wyjaśnień, czy załączniki do pisma
przewodniego oraz jego pkt 3 nie zostały ujawnione do informacji publicznej i czy zostały
podjęte niezbędne działania w celu zachowania poufności informacji oraz do złożenia
wyjaśnień dotyczących skalkulowania poszczególnych elementów kalkulacji.
W odpowiedzi, dnia 18 lutego 2016 r., konsorcjum wyjaśniło, że podjęło niezbędne
działania w celu zachowania poufności danych stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa oraz
złożyło wyjaśnienia w zakresie złożonej kalkulacji, które również zastrzegło, jako stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Jednocześnie Zamawiający, pismem z dnia 16 lutego 2016 r., wezwał Wykonawcę S
do złożenia, na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, wyjaśnień jakie zostały podjęte działania w celu
zachowania poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa oraz do złożenia
wyjaśnień dotyczących skalkulowania poszczególnych wyliczeń.
W odpowiedzi Wykonawca S przedstawił stosowne wyjaśnienia, które również zostały
objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
Następnie, pismem z dnia 24 lutego 2016 r., Zamawiający po raz kolejny wezwał
Konsorcjum NE do uszczegółowienia złożonych wyjaśnień oraz stosownie do art. 87 ust. 2 pkt
3 Pzp poinformował je o dokonaniu w wyjaśnieniach do oferty z dnia 4 lutego 2016 r. poprawki
zakwalifikowanej jako inna omyłka polegająca na niezgodności oferty SIWZ niepowodującej
istotnych zmian w treści oferty, ustalonej na podstawie wyjaśnień udzielonych w dniu 18 lutego
2016 r.
Konsorcjum – pismem z dnia 25 lutego 2016 r. – wyraziło zgodę na poprawienie innej
omyłki oraz złożyło stosowne wyjaśnienia dotyczące uszczegółowienia wyliczeń,
które również objęło tajemnicą przedsiębiorstwa. Wreszcie
Finalnie – pismem z dnia 24 lutego 2016 r. – Zamawiający wezwał Wykonawcę S do
uszczegółowienia, w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, wyjaśnień złożonych w dniu 18 lutego 2016 r.

Wykonawca S złożył w powyższym zakresie wyjaśnienia w dniu 26 lutego 2016 r.
W nawiązaniu do powyższego Zamawiający podał, że rynek usług dotyczących odbioru
i zagospodarowania odpadów komunalnych jest bardzo specyficzny, zwłaszcza po nowelizacji
ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach z dnia 13 września 1996 r., a dokładniej
po dodaniu art. 6c ust, 1 nakładającego na gminy obowiązek zorganizowania odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy.
Wiąże się z to z coraz większą konkurencją w tym sektorze, a także z działaniami
wykonawców, którzy coraz bardziej chronią umowy zawierane z kontrahentami,
podwykonawcami czy pracownikami, z którymi współpracują przy realizacji takich usług.
Zamawiający podkreślił, że oszacował wartość zamówienia biorąc pod uwagę średnie
ilości odpadów odbieranych w okresie poprzednich 12 miesięcy oraz ceny za odbiór, transport
i zagospodarowanie poszczególnych rodzajów odpadów z ostatniej umowy zawartej na
realizację zadania pn.: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów odebranych od właścicieli
nieruchomości z terenu Gminy Podegrodzie w roku 2015”, z uwzględnieniem zmian
ilościowych odbieranych odpadów, opierając się na doświadczeniach z lat ubiegłych oraz
uwzględniając prognozowany procentowy na dany rok., średnioroczny wskaźnik cen towarów
i usług konsumpcyjnych ogółem, na poziomie 1,7%, zgodnie z Zarządzeniem Nr 160/2015
Wójta Gminy Podegrodzie z dnia 27 sierpnia 2015 r.
Zamawiający stwierdził, że analizując dane historyczne doszedł do wniosku,
że z każdym kolejnym rokiem wartości umów na odbiór i zagospodarowanie odpadów były
coraz wyższe. W jego ocenie sytuacja obecna jest nieco inna i ma duży wpływ na
kształtowanie się cen usług związanych z odbiorem odpadów komunalnych. Okres realizacji
zamówienia dla omawianego zadania obejmował w roku 2013 6 miesięcy, a następnie
w dwóch kolejnych latach okres 12 miesięcy. Ponadto, poza jednym postępowaniem
o udzielenie zamówienia publicznego dla przedmiotowego zadania, ofertę składa tylko jeden
podmiot. Z tego też względu należy wnioskować, iż dotychczas nie było zainteresowania
innych podmiotów świadczących tego rodzaju usługi, odbiorem odpadów z terenu
Gminy Podegrodzie.
Zamawiający analizując lata poprzednie, chcąc zwiększyć zainteresowanie
potencjalnych oferentów, postanowił zorganizować postępowania przetargowe dotyczące
odbioru odpadów komunalnych na okres kolejnych 3 lat, zakładając jednocześnie obniżenie
cen jednostkowych na odbiór i zagospodarowanie poszczególnych frakcji odpadów i tym
samym wartości zamówienia oraz mając nadzieję na większe zainteresowanie wykonawców
przetargiem. Zaznaczył, że przy zmianie opisu przedmiotu zamówienia, w szczególności
polegającej na wydłużeniu okresu świadczenia usługi, można spodziewać się „drastycznego”

spadku oferowanych cen. Istnieje wówczas wysokie prawdopodobieństwo, iż ustalona
z należytą dokładnością i starannością wartość szacunkowa zamówienia nie będzie
miarodajna w stosunku do złożonych ofert. Większa atrakcyjność Postępowania (długi okres
realizacji zamówienia) wpływa na konkurencyjność pomiędzy wykonawcami.
Zdaniem Zamawiającego, wpływ na kształtowanie się cen ofertowych w przedmiotowej
sprawie ma również fakt, że w przeciwieństwie do lat ubiegłych, wprowadzono cenę ryczałtową
za odbiór odpadów. Potencjalny wykonawca ustalając cenę ryczałtową za odbiór i
zagospodarowanie odpadów zapewne opierał się na informacjach przekazanych w opisie
przedmiotu zamówienia, a dotyczących szacowanej do odebrania i zagospodarowania ilości
poszczególnych frakcji odpadów, uwarunkowań terenowych, a także ciągłych zmian na rynku
odpadów. Niemniej jednak wykonawca na podstawie własnego doświadczenia mógł założyć
mniejszą masę odpadów do odebrania, wyższy poziom segregacji u źródła przez
mieszkańców, osiągnięcie większych poziomów odzysku lub wyższe ceny odsprzedaży
odpadów o walorach surowców wtórnych.
Zamawiający podał, że nie tylko wezwał Konsorcjum NE i Wykonawcę S do złożenia
wyjaśnień, ale również dokonał analizy cen rynkowych obowiązujących w sąsiednich gminach.
Jej wyrazem był dokument zatytułowany „Porównanie cen odpadów zaproponowanych w
sąsiednich gminach” z dnia 4 marca 2016 r. Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający
nie dokonał oceny zaoferowanych cen w oparciu o dane zawarte w tym dokumencie, ale
dokonał dodatkowych czynności już po złożonych przez wykonawców wyjaśnieniach, które
miały potwierdzić, że zaproponowane ceny nie są rażąco niskie. Zamawiający stwierdził, że
takowa analiza dotycząca w szczególności cen rynkowych odbioru odpadów w gminach
regionu sądecko-gorlickiego była już prowadzona po otrzymaniu odpisu wyroku Izby z dnia 28
grudnia 2015 r. (sygn. akt: KIO 2683/15), a ostateczny dokument został sporządzony z datą 4
marca 2016 r.
Zamawiający podkreślił, że złożone mu wyjaśnienia przekonały go, dlatego nie było
podstaw do odrzucenia ofert w trybie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Przedstawione przez
wykonawców wyjaśnienia wykazały ponadto, że zaproponowane ceny są realne i jest
możliwość wykonania zamówienia w pełnym rzeczowym zakresie za cenę zaproponowaną
zarówno przez każdego z nich bez poniesienia szkody. W jego ocenie Odwołujący porównując
ceny z poprzednich przetargów zupełnie pomija czynniki cenotwórcze, jakie odegrały rolę w
Postępowaniu. Wyjaśnienia z art. 90 ust. 1 Pzp pozwalają Zamawiającemu w ocenie
zaproponowanej ceny, na oderwanie się tylko od liczb i ich porównywania, a przeniesienie się
na inny wymiar kształtowania cen, gdzie oprócz jedynie cen i stawek dużą rolę odgrywają:
metody, rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia itp.
Zupełnie niezasadne jest także porównanie cen jakie stosuje wykonawca obecnie wykonujący

na terenie Gminy Podegrodzie usługę w ramach zamówień uzupełniających, które zostały
udzielone w trybie zamówienia z wolnej ręki. Tryb ten jest stosowany wyjątkowo gdy z
przyczyn niezależnych od Zamawiającego istnieje konieczność udzielenia zamówienia. Tak
też było w niniejszym przypadku, kiedy to z uwagi na przedłużające się Postępowanie należało
zapewnić ciągłość świadczonych usług. Zamówienie z wolnej ręki to tryb udzielenia
zamówienia, w którym zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym
wykonawcą, a więc co do zasady nie ma konkurencji, a punktem wyjścia są ceny z umowy
podstawowej powiększone o prognozowany średnioroczny wskaźnik cen towarów i usług
konsumpcyjnych.
Zamawiający stwierdził, że także zupełnie niezasadne są zarzuty dotyczące naruszenia
art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 Znk. W jego ocenie wykonawcy składając wyjaśnienia
zastrzegli skutecznie tajemnice przedsiębiorstwa. Skoro została ona zastrzeżona i
Zamawiający tego nie zakwestionował, należało utajnić określone dokumenty. Zamawiający
nie miał wątpliwości, że tajemnica została zastrzeżona, jednak dla pewności zakresu tej
tajemnicy wezwał wykonawców do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp.
Ocena prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa może być
przeprowadzona przez wezwanie wykonawcy do złożenia stosownych wyjaśnień
odnoszących się do zastrzeżenia tej tajemnicy w trybie art 87 ust. 1 Pzp, z uwzględnieniem
definicji tajemnicy przedsiębiorstwa określonej w art 11 ust. 4 Znk. Zamawiający w tym
zakresie – o ile obiektywnie jest to możliwe i zasadne w konkretnej sytuacji –
działając w oparciu o własną wiedzę i doświadczenie oraz konkretne okoliczności faktyczne
sprawy, może takie badanie przeprowadzić samodzielnie.
Niezasadny jest też zarzut Odwołującego zawierający się w stwierdzeniu,
że niezasadne było zastrzeżenie przez Konsorcjum NE oraz Wykonawcę S całej treści
wyjaśnień. Zaprezentowany przez Odwołującego wyrok Izby jednak wprost wskazuje,
że niezasadne jest takie zastrzeżenie w przypadku gdy wyjaśnienia zawierają także informacje
wstępne oraz dane zawierające ogólne informacje nie odnoszące się do szczegółowych
źródeł. Zdaniem Zamawiającego, wszystkie zastrzeżone przez wykonawców informacje miały
charakter tajemnicy przedsiębiorstwa i nie spełniały warunków, na jakie powołuje się Izba w
tym wyroku. Na marginesie należy wyjaśnić, iż w przypadku Konsorcjum NE wyjaśnienia nie
zostały w całości objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
Zamawiający – w odniesieniu do statusu konsorcjanta NOVA sp. z o.o. jako spółki
komunalnej i obowiązków wynikających z ustawy o dostępie do informacji publicznej –
stwierdził, że obowiązki wynikające z przywołanej ustawy nie wyłączają poufności w sytuacji
gdy określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorcy, które to pojęcie może być

w pewnych okolicznościach interpretowane szerzej niż tajemnica przedsiębiorstwa z art. 11
ust. 4 Znk.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosiło
Konsorcjum NE i Wykonawca S wnosząc o oddalenie odwołania.
W piśmie procesowym z dnia 25 marca 2016 r. Konsorcjum NE przedstawiło
następującą argumentację.
W zakresie zarzutu związanego z tajemnicą przedsiębiorstwa stwierdziło, że już
w momencie złożenia pierwszych wyjaśnień szczegółowo uzasadniło podstawy ich
zastrzeżenia.
Zgłaszający przystąpienie zwrócił uwagę na pkt 2 wyjaśnień rażąco niskiej ceny
złożonych w dniu 4 lutego 2016 r., w którym wskazał, że wyjaśnienia oraz przedstawiona wraz
z nimi szczegółowa kalkulacja zawierają informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa
takie jak stawka za pracę, sposób organizacji pracy, czy taktyka przyjęta przy realizacji
zamówienia, wynikająca z charakteru zamówienia, koszty zakupów, stosowana marża. Nie
ulega zatem wątpliwości, że wyjaśnienia oraz dokumenty złożone Zamawiającemu na
podstawie art. 90 ust. 1 Pzp stanowią informację o charakterze organizacyjnym
przedsiębiorstwa i są dokumentami wewnętrznymi Konsorcjum NE. Znajdujące się tam dane
zawierają np. koszty jakie ponosi przedsiębiorstwo w związku ze swoją działalnością,
informacje dotyczące pracowników, zakresu ich obowiązków, wysokości płac, listę
kontrahentów i poddostawców, strukturę organizacyjną przedsiębiorstwa, przyjętą metodykę
realizacji usług. W świetle powyższego, przedmiotowe informacje noszą cechy informacji
technicznych, technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstwa lub innych informacji
posiadających wartość gospodarczą, a zatem spełniają pierwszą z przesłanek wyrażonych w
art. 11 ust. 4 Znk.
Zgłaszający przystąpienie podkreślił, że w wyjaśnieniach z dnia 4 lutego 2016 r.
wskazał Zamawiającemu, że w stosunku do zastrzeżonych informacji podjął działania
zmierzające do zachowania ich poufności, co potwierdził również w wyjaśnieniach
przedłożonych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 16 lutego 2016 r.
Zdaniem Konsorcjum NE Zamawiający podjął wszelkie niezbędne działania mające na
celu wyjaśnienie zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający je
bowiem do wyjaśnienia zakresu tajemnicy przedsiębiorstwa oraz dodatkowych informacji
niezbędnych do oceny zasadności zastrzeżenia. Działania Zamawiającego były o tyle
prawidłowe, że zgłaszający przystąpienie już w momencie złożenia wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny przedstawił argumenty przemawiające za uznaniem dokumentów za

tajemnicę przedsiębiorstwa. W związku z powyższym, niezasadne są zarzuty Odwołującego,
jakoby Zamawiający zaniechał dochowania należytej staranności w tym zakresie.
Na poparcie prezentowanego stanowiska Konsorcjum NE załączyło do pisma dwie
uchwały – nr 3/2015 z 18 października 2015 r. i nr 1/2016 z dnia 4 lutego 2016 r. z załącznikiem
nr 1, dotyczące obowiązującej polityki prywatności lidera konsorcjum, wnosząc o
przeprowadzenie dowodów z ich treści.
Zgłaszający przystąpienie stwierdził, że nie można się zgodzić ze stanowiskiem
Odwołującego, jakoby dokumenty zastrzeżone przez niego jako tajemnica przedsiębiorstwa
nie stanowiły tajemnicy, ponieważ można do nich uzyskać legalny dostęp. W tym zakresie
Konsorcjum NE przedstawiło argumentację podobną do stanowiska Zamawiającego.
W odniesieniu do rażąco niskiej ceny zgłaszający przystąpienie stwierdził, że na
wezwanie Zamawiającego przedstawił nie tylko wyjaśnienia, ale również dowody
potwierdzające zawarte w nich twierdzenia. W związku z powyższym, stanowisko
Odwołującego, który sugeruje, jakoby na wezwanie Zamawiającego złożono jedynie
oświadczenia nie poparte żadnym dowodem nie znajduje potwierdzenia w stanie faktycznym.
Niezależnie od powyższego Konsorcjum NE zakwestionowało stanowisko,
jakoby cena zawarta w jego ofercie była ceną nierealną i nierynkową, nie uwzględniającą
wszystkich kosztów niezbędnych do realizacji zamówienia. Podkreśliło, ze nie zgadza się
z przyjętą przez Odwołującego metodyką badania występowania rażąco niskiej ceny w ofercie
Konsorcjum. Odwoływanie się do cen ofert w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego, zwłaszcza u innych zamawiających, nie mogą stanowić wystarczającego
argumentu przemawiającego za „nierynkowym” charakterem ceny oferty konsorcjum. Zresztą
sam Odwołujący wskazuje, że zakres poszczególnych zamówień, na które się powołuje w
uzasadnieniu zarzutów różnią się od przedmiotowego zamówienia, w związku z powyższym,
nie mogą one stanowić punktu odniesienia dla dokonania oceny występowania rażąco niskiej
ceny w niniejszym postępowaniu.
Konsorcjum NE zasygnalizowało, że cena jego oferty nie odbiega znacząco od ceny
oferty zaproponowanej przez Wykonawcę S, który posiada doświadczenie wynikające
z realizacji przedmiotowych usług w latach ubiegłych.
Zgłaszający przystąpienie zauważył, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie
przyznaje, że w jego ocenie cena oferty Konsorcjum NE odpowiada cenom rynkowym
w branży usług odbioru i zagospodarowania odpadów, zaś kwoty podane przez wykonawców
w innych postępowaniach traktował jedynie pomocniczo. Ponadto, Zamawiający również
potwierdził niejako „przeczucie” Konsorcjum NE, że szacunkowa wartość zamówienia
stanowiąca wyznacznik dla badania występowania rażąco niskiej ceny została ustalona w

Postępowaniu na wysokim poziomie. W związku z powyższym, argumentacja Odwołującego,
który opiera swoje zarzuty głównie na porównaniu ceny oferto do szacunkowej wartości
zamówienia pozostają niesłuszne.
Zgłaszający przystąpienie wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści
ekspertyzy Krajowej Izby Gospodarki Odpadami z dnia 23 marca 2016 r. na okoliczność
prawidłowości kalkulacji ceny oferty przez Konsorcjum NE (dokument objęty tajemnicą
przedsiębiorstwa).
Wykonawca S w piśmie procesowym stwierdził, co następuje.
W zakresie prawidłowości zastrzeżenia informacji wskazał, że zgodnie z wymogiem
wyrażonym w art. 8 ust. 3 Pzp – wykazał, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 Znk, uwiarygadniając zarówno istnienie
stanu faktycznego tajemnicy (tj. braku ujawnienia informacji do wiadomości publicznej), jak i
występowanie woli utrzymania stanu tajemnicy oraz interesu przemawiającego za
zachowaniem tajemnicy. Nadmienił, że okoliczność objęcia przez niego zastrzeżonych
informacji szczególną ochroną przed ich ujawnieniem osobom nieuprawnionym pośrednio (art.
231 K.p.c.) potwierdza również fakt, że Odwołujący –wykazując bardzo dużą inicjatywę
poznawczą w zakresie działalności swoich konkurentów na rynku sądeckim – nie uzyskał
dostępu do tychże informacji, wskutek czego swoją polemikę z – najwyraźniej nieznaną sobie
– argumentacją, przedstawioną w wyjaśnieniach Wykonawcy S, ukierunkowała w sposób
całkowicie chybiony.
Całkowicie bezpodstawne są także supozycje Odwołującego co do bezzasadności
całościowego utajnienia wyjaśnień stanowiących załączniki do jego pism z dnia 4 lutego 2016
r. oraz 18 lutego 2016 r., z uwagi na to, iż miałyby one rzekomo zawierać
„[…]pewne informacje wstępne oraz dane zawierające ogólne informacje nie odnoszące się
do szczegółowych wartości[…]”. Analiza treści wyjaśnień dowodzi, że nie zawierają one tego
rodzaju ogólnikowych informacji. Swoje wyjaśnienia zgłaszający przystąpienie przedstawił
w sposób esencjonalny, a ich forma oraz struktura uniemożliwia wyselekcjonowanie
zawartości nie objętych tajemnicą przedsiębiorstwa w sposób pozwalający na denotację
jakichkolwiek treści, umożliwiających odczytanie ich sensu. Teoretycznie możliwe
„odtajnienie” poszczególnych użytych w tekście krótkich fraz, np.: „[…]Podstawą do
sporządzenia kalkulacji cenowej w spółce SITA Małopolska jest[…]”, „[…]Przy sporządzeniu
kalkulacji uwzględnia się[…]”, względnie pojedynczych słów, które byłyby wyrwane
z kontekstu, byłoby działaniem nie tylko zupełnie nonsensownym, ale wręcz
niedopuszczalnym.

Z kolei zarzut rażąco niskiej ceny oferty Wykonawcy S opiera się w pierwszym rzędzie
na bardzo uproszczonych, a przy tym mających jedynie historyczne znaczenie analizach
ekonomicznych uwarunkowań realizacji przez niego innych kontraktów, w innych realiach
gospodarczych, tj. nie uwzględniających wszystkich zmiennych czynników rynkowych,
zarówno o charakterze powszechnym i obiektywnym (np. istotny spadek cen paliwa), jak i o
charakterze czysto indywidualistycznym (związanych np. z wprowadzonymi innowacjami, czy
spadkiem ryzyka realizacji kontraktu kontynuowanego, w wyniku nabytej w praktyce wiedzy i
uzyskanemu doświadczeniu – w porównaniu do ryzyka wiążącego się z wykonywaniem
danego rodzaju usług po raz pierwszy).
Drugi i także nietrafny argument podnoszony przez Odwołującego w celu uzasadnienia
tezy o zaoferowaniu przez Wykonawcę S ceny rażąco niskiej, odnosi się z kolei do treści
zawartej przez niego z Zamawiającym w dniu 29 grudnia 2015 r. umowy dotyczącej udzielenia
zamówienia uzupełniającego. Abstrahując jednak od charakteru tego zlecenia oraz
notoryjnego faktu, że incydentalne zachowania rynkowe przedsiębiorców, które mogą mieć
różne przyczyny (w tym tak prozaiczne, jak np. zdolności negocjacyjne jednej ze stron lub jej
przewaga w zakresie dostępu do aktualnych informacji), nie mogą być uznane za wiarygodny
miernik oceny ich innych zachowań rynkowych, a w szczególności nie stanowią żadnego
wiarygodnego miernika rentowności podejmowanych przedsięwzięć gospodarczych.
Konkludując ten wątek należy więc stwierdzić, iż zawarte w odwołaniu sofizmaty są całkowicie
bezprzedmiotowe w świetle szczegółowej kalkulacji, przedstawionej przez Przystępującego.
Wykonawca S wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści wyciągu
z procedury zachowania poufności określonych informacji wraz z załącznikami.
W piśmie procesowym z dnia 25 marca 2016 r. Odwołujący podniósł dodatkowo
następujące okoliczności.
Odwołujący podkreślił, że udostępnione mu przez Zamawiającego dokumenty
wskazują, iż zarówno Konsorcjum NE, jak i Wykonawca S w sposób nieprawidłowy zastrzegli
tajemnicę przedsiębiorstwa w zakresie dotyczącym złożonych przez nich wyjaśnień w trybie
art. 90 ust. 1 Pzp. Po pierwsze w wyjaśnieniach Konsorcjum NE z dnia 4 lutego 2016 r. nie
znajduje się zastrzeżenie oraz jego uzasadnienie. Po drugie – z kolejnego wezwania
Zamawiającego wynika (pkt 1-3 pisma z dnia 16 lutego 2016 r.), że nie otrzymał on nawet
wyraźnej wskazówki co do zastrzeżenia niektórych elementów wyjaśnień. W takiej sytuacji
zasadne stało się ujawnienie przez Zamawiającego tych informacji rn.in. z uwagi na brzmienie
art. 11 ust. 4 Znk. Tymczasem Zamawiający nie tylko zaniechał wykonania tej czynności, ale
także „dopytał” Konsorcjum NE, czym z kolei naruszył art. 7 ust. 1 Pzp.

Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w sposób podobny postąpił w odniesieniu do
Wykonawcy S, którego – pismem z dnia 16 lutego 2016 r. – wezwał do wskazania jakie podjął
niezbędne działania w celu zachowania poufności informacji (kalkulacji cenowej z dnia 4 lutego
2016 r.). W ocenie Odwołującego tak sformułowane pytanie wskazuje w sposób nie budzący
żadnych wątpliwości, że Wykonawca S nie udzielił wcześniej takich informacji,
a w konsekwencji nie uczynił zadość przesłankom wynikającym z art. 11 ust. 4 Znk,
co skutkować winno odtajnieniem przekazanych informacji.
Odrębną kwestią pozostaje jaka część wyjaśnień zawiera informacje stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa oraz czy tajemnicą winna być objęta cała treść pism.
Odwołujący zwrócił uwagę, że część danych dotyczących realnych kosztów związanych
z usługą odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów zarówno Konsorcjum NE,
jak i Wykonawcy S na terenie sąsiadującym z gminą Podegrodzie; bo w mieście Nowy Sącz
wskazano w opinii z dnia 13 listopada 2014 r. złożonej przez nich jako dowód w postępowaniu
odwoławczym toczącym się pod sygn. akt: KIO 2419/14. Jeżeli te dane powtórzone zostały w
wyjaśnieniach przedstawionych Zamawiającemu, to nie stanowią one tajemnicy
przedsiębiorstwa z uwagi na fakt, iż już wcześniej zostały upublicznione. Co istotne również w
postępowaniu odwoławczym toczącym się pod sygn. akt: KIO 2622/14 NOVA sp. z o.o.
przedstawiła koszty własne i Wykonawcy S związane z usługą odbioru, transportu i
zagospodarowania odpadów na obszarze sąsiadującym z Gminą Podegrodzie i, podobnie jak
w przypadku wcześniejszym, jeżeli dane te zostały upublicznione nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Odnosząc się do kwestii związanych z naruszeniem przez Zamawiającego treści
art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp Odwołujący powołał się na sporządzoną przez
niego analizę minimalnych kosztów niezbędnych dla należytego wykonania usługi
„Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych odebranych od właścicieli nieruchomości
z terenu Gminy Podegrodzie w latach 2016-2018”. Obrazuje ona, że nawet przy pominięciu
całej grupy kosztów, które niewątpliwe poniosą Konsorcjum NE i Wykonawca S oraz założeniu
minimalnych kosztów bezpośrednich po ich stronie i tak ich oferty są zdecydowanie niższe od
wartości ustalonej przez Odwołującego w tej analizie.
Odwołujący podkreślił, że stosownie do art. 9e ust 1 pkt 2 ustawy o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli
nieruchomości jest obowiązany do przekazywania odebranych od właścicieli nieruchomości
zmieszanych odpadów komunalnych oraz odpadów zielonych bezpośrednio do regionalnej
instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych (RIPOK). Oznacza to, że konkurenci
Odwołującego, składając oferty w Postępowaniu, mają ustawowy obowiązek przekazywania
odpadów zmieszanych do instalacji regionalnej, którą dla regionu sądecko-gorlickiego jest

instalacja prowadzona przez NOVA sp. z o.o. oraz Kompostech sp. z o.o. Ma to realny wpływ
na ceną usługi przez wykazywane już w odwołaniu ceny zagospodarowania 1 Mg odpadów
zmieszanych we wspomnianej RIPOK, a także z uwagi na fakt, że NOVA sp. z o.o. deklarowała
jednakowe ceny dla wszystkich operatorów z regionu. Tym samym wykluczona jest możliwość
ponoszenia niższych kosztów zagospodarowania odpadów komunalnych zmieszanych przez
Konsorcjum NE.
Odwołujący zwrócił uwagę, że choć ustawodawca przewidział możliwość
przekazywania odpadów zmieszanych do instalacji zastępczych, to ograniczył ją tylko do
szczególnych i nieprzewidywalnych przypadków, np. awarii RIPOK. W ocenie Odwołującego
jakiekolwiek próby wyjaśnienia niskich cen możliwością przekazywania odpadów do innej
RIPOK (m.in. zastępczych – takich jak np. instalacja PUK EMPOL sp. z o.o.) nie mogą być
uwzględnione.
Odwołujący zwrócił również uwagę na złożoną przez konkurentów, w sprawie
oznaczonej sygnaturą akt: KIO 2419/14, opinię pracowników naukowych
Uniwersytetu Łódzkiego z dnia 13 listopada 2014 r.. W dokumencie tym zawarte są koszty
związane z odbiorem, transportem i zagospodarowaniem odpadów komunalnych dla miasta
Nowy Sącz, a więc ośrodka sąsiadującego z Gminą Podegrodzie, ale – co równie istotne –
koszty te zostały przedstawione z perspektywy ww. wykonawców, którzy w niniejszej sprawie
zostali także zobowiązani do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust 1 Pzp. W innej jeszcze
sprawie, także rozpatrywanej przez Izbę (sygn. akt: KIO 2622/14), w protokole rozprawy z dnia
22 grudnia 2014 r., NOVA sp. z o.o., kwestionując cenę oferty złożonej przez
AVR sp. z o.o., złożyła kalkulacje, które niewątpliwe mogą w sposób obiektywny wpłynąć na
ocenę przez Izbę wyjaśnień złożonych Zamawiającemu. Tym samym w opinii Odwołującego
kalkulacja ta winna stanowić dowód potwierdzający, że wyjaśnienia złożone zarówno przez
Konsorcjum NE, jak i Wykonawcę S nie obaliły domniemania rażąco niskiej ceny ich ofert.
Odwołujący wskazał także na zestawienie przygotowane przez NOVA sp. z o.o. dla
Miasta Nowy Sącz, w którym wskazuje się ceny netto zagospodarowania 1 Mg odpadów
komunalnych różnych frakcji, bez kosztów ich odbioru i transportu. Jego zdaniem również ten
dokument stanowi dowód realnych kosztów, które zmuszeni są ponosić wykonawcy działający
na terenie regionu sądecko-gorlickiego, a więc również Gminy Podegrodzie, w związku z
realizacją usług związanych z odbiorem, transportem i zagospodarowaniem odpadów
komunalnych.
Odwołujący podkreślił, że powyższe dowody i analizy, a także dowody załączone do
odwołania w sposób nie budzący sprzeciwu potwierdzają twierdzenia, że ceny ofert

konkurencji są nierynkowe i nierealne, odbiegając jednocześnie w sposób drastyczny od
wartości szacunkowej zamówienia.
Odwołujący zauważył, że zachowanie Zamawiającego wskazuje, że pomimo złożenia
wyjaśnień przez Konsorcjum NE i Wykonawcę S nadal nie był przekonany czy ceny ofert nie
są rażąco niskie i dlatego zdecydował się na przeprowadzenie jeszcze w dniu 4 marca 2014 r.
dodatkowej analizy, którą wykazał w dokumencie „Porównanie cen odpadów w sąsiednich
gminach”, stwierdzając w jej części finalnej „[…]komisja przetargowa doszła do wniosku iż
cena zaoferowana przez konsorcjum firm: NOVA Sp. z o.o. – Lider Konsorcjum z siedzibą ul,
Śniadeckich 14, 33-300 Nowy Sącz i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z
o.o. z siedzibą Os. Rzeka 133, 33-451 Tylmanowa nie jest najniższą – kształtuje się na
średnim poziomie wśród analizowanych gmin sąsiednich[…]”. Tymczasem, jak wykazano
wcześniej, to nie Zamawiający winien legitymować ceny ofert złożonych w postępowaniu,
przez dodatkowe czynności, ale to wykonawca do którego wystosowano wezwanie do złożenia
wyjaśnień winien dowieść, przez wskazanie obiektywnych czynników o których mowa w art.
90 ust 1 Pzp, że cena jego oferty nie jest rażąco niska.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1. Protokołu z posiedzenia komisji przetargowej z dnia 4 marca 2016 r. wraz
z załącznikami,
2. Analizy dotyczącej wysokości ceny oferty złożonej przez Konsorcjum NE
i Wykonawcę S w Postępowaniu wraz z załącznikami,
3. Opinii dotyczącej wysokości ceny w ofercie złożonej przez Konsorcjum AVR
w postępowaniu na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych na terenie
Nowego Sącza,
4. Protokołu posiedzenia i rozprawy przed KIO z dnia 22 grudnia 2014 r., sygn. akt:
KIO 2622/14,
5. Kalkulacji ceny oferty złożonej przez Konsorcjum NE w postępowaniu na odbiór
i zagospodarowanie odpadów komunalnych na terenie Nowego Sącza,
6. Porównania cen odpadów zaproponowanych w sąsiednich gminach z dnia 4 marca
2016 r. wraz z załącznikami.
Na rozprawie strony i Konsorcjum NE podtrzymali dotychczasową argumentację.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści oferty jego
podwykonawcy na wykonanie oznaczonych czynności wchodzących w skład przedmiotu
zamówienia – na okoliczność rażąco niskich cen oferty wykonawców zgłaszających
przystąpienia do postępowania odwoławczego.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej
części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska ww.
zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie i pismach procesowych odwołującego
i zgłaszających przystąpienia, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane
w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba postanowiła dopuścić Konsorcjum NE i Wykonawcę S do udziału w postępowaniu
odwoławczym w charakterze przystępujących po stronie Zamawiającego stwierdzając, że
spełnione zostały przesłanki, o których mowa w przepisie art. 185 ust. 2 Pzp.
W powyższym zakresie Izba oddaliła opozycję Odwołującego przeciw przystąpieniu
Wykonawcy S do udziału w postępowaniu odwoławczym. Jakkolwiek opozycja opierała się na
słusznym założeniu, że zgłaszający przystąpienie popiera decyzję Zamawiającego, która de
facto uniemożliwia mu uzyskanie zamówienia, tym niemniej interesu, o którym mowa w
przepisie art. 185 ust. 2 Pzp nie można utożsamiać z interesem z art. 179 ust. 1 Pzp. Drugi z
nich skierowany jest wprost na zwycięstwo w postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego (uzyskanie zamówienia), pierwszy zaś nie musi koniecznie zmierzać do takiego
skutku. Interes przystępującego to kategoria szersza od interesu odwołującego, wyrażająca
się dążeniem do uzyskania jakiejkolwiek korzyści w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Skoro zatem Wykonawca S skutecznie – w przekonaniu swoim,
jak i Zamawiającego – zastrzegł określone informacje, do których dostępu oczekuje
Odwołujący, to korzyścią tego wykonawcy wyczerpującą przesłankę interesu z art. 185 ust. 2
Pzp będzie utrzymanie niejawnego charakteru zastrzeżonych w Postępowaniu informacji.
Skład orzekający uznał ponadto, że Odwołujący jest legitymowany do wniesienia
odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści ofert Konsorcjum NE i Wykonawcy S,
prowadzonych z nimi wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i tajemnicy przedsiębiorstwa,
zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz dokumentów załączonych przez
strony i uczestników postępowania do pism procesowych. Stwierdziła również, że okoliczności
stanu faktycznego opisane w pismach procesowych nie budzą wątpliwości, wobec czego nie
ma potrzeby ich ponownego przytaczania.
Zastrzeżenie treści wyjaśnień złożonych przez przystępujących
Zarzut potwierdził się. Izba uznała, że Zamawiający z naruszeniem przepisu
art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 Znk i art. 7 ust. 1 Pzp nie ujawnił nieprawidłowo
zastrzeżonych informacji z wyjaśnień przystępujących.

Podkreślenia wymaga, że przepis art. 8 ust. 3 Pzp w obecnym brzmieniu, nakłada na
wykonawcę chcącego skorzystać z ochrony informacji stanowiących tajemnicę jego
przedsiębiorstwa obowiązek wykazania spełniania przez objęte ochroną dane przesłanek
wynikających z przepisu art. 11 ust. 4 Znk. W ocenie składu orzekającego art. 8 ust. 3 Pzp nie
pozostawia wątpliwości, że inicjatywa w powyższym zakresie należy wyłącznie do wykonawcy,
który w odpowiednim momencie postępowania winien bez wezwania udowodnić
zamawiającemu zasadność poczynionego zastrzeżenia. Brak takich wyjaśnień lub złożenie
wyjaśnień ogólnikowych, równoznaczne wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego obowiązku,
powinno być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 Pzp ochrony,
co aktualizuje po stronie zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie zastrzeżonych
informacji. Rolą zamawiającego nie jest już aktualnie prowadzenie jakiegokolwiek
postępowania wyjaśniającego w zakresie zasadności skorzystania z tajemnicy
przedsiębiorstwa, co było charakterystyczne dla postępowań o udzielanie zamówień
publicznych w poprzednio obowiązującym stanie prawnym. Przyjęcie przeciwnego
zapatrywania i dopuszczenie możliwości złożenia przez wykonawcę wyjaśnień na wezwanie
przekreślałoby sens wprowadzonej przez ustawodawcę zmiany art. 8 Pzp.
Przenosząc powyższe na ocenę skuteczności zastrzeżenia treści wyjaśnień
dokonanego przez przystępujące konsorcjum Izba wskazuje, że w pkt 2 wyjaśnień
(pisma z dnia 4 lutego 2016 r.) wskazało w sposób niebudzący wątpliwości, że nie mogą zostać
udostępnione wyłącznie informacje zawarte w załącznikach do tego pisma (za wyjątkiem
załącznika nr 2), nie zaś samo pismo zawierające wyjaśnienia.
Na pozostałą część treści pkt 2 wyjaśnień z dnia 4 lutego 2016 r.) składa się cytowane
orzecznictwo SN, wyliczenie rodzajów informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
przystępującego i stwierdzenie, że niewątpliwie takie informacje mają wartość gospodarczą
i mogą mieć wpływ na jego sytuację na rynku. Z kolei w pkt 3 – poza klauzulą „tajemnica
przedsiębiorstwa” – nie ma żadnych przejawów uzewnętrzniających wolę zastrzeżenia
zawartych w nim informacji.
Wobec powyższego, zdaniem Izby, Zamawiający nie powinien był dojść do innego
wniosku, jak tylko, że w takiej sytuacji Konsorcjum NE – nawet jeśli było przekonane o tym, że
zawarte w pkt 2 i 3 wyjaśnień z dnia 4 lutego 2016 r. informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa – zrezygnowało de facto z ich ochrony, co zaktualizowało po
stronie Zamawiającego obowiązek ich ujawnienia.
Zamawiający z naruszeniem przepisu art. 8 ust. 3 Pzp zareagował zachowawczo
i niejako pod pretekstem wyjaśnienia zakresu poczynionego przez Konsorcjum NE
zastrzeżenia usiłował wydobyć od niego uzasadnienie wyłączenia ich jawności wskazując co,

a nawet w jaki sposób powinno zostać wyjaśnione (patrz pkt 2 i 3 pisma Zamawiającego z dnia
16 lutego 2016 r.). Przy czym nawet w toku postępowania wyjaśniającego nie uzyskał
informacji umożliwiających ocenę zasadności zastrzeżenia, ponieważ, przykładowo,
na pytanie nr 3 z pisma z dnia 16 lutego 2016 r. Konsorcjum NE udzieliło lakonicznej
twierdzącej odpowiedzi (odpowiedź nr 3 z pisma z dnia 18 lutego 2016 r.) i dopiero
w postępowaniu odwoławczym przedstawiło dowody na spełnianie przesłanki podjęcia działań
w celu zachowania poufności określonych informacji, załączając do pisma procesowego
stosowne uchwały. Ergo dopiero w postępowaniu przed Izbą doszło do wykazania tej
przesłanki, wobec czego działanie takie uznać należało za spóźnione.
Wątpliwe wydaje się, w ocenie Izby, również wykazanie przez Konsorcjum NE
zaistnienia pozostałych przesłanek z art. 11 ust. 4 Znk. Trzeba mieć bowiem na względzie, że
wykazywanie charakteru zastrzeżonych informacji, jak również okoliczności ich
nieupubliczniania nie może sprowadzać się do czysto teoretycznych wywodów odnoszących
się do brzmienia przepisów oraz przywoływania stanowisk judykatury, z którymi – na pewnym
stopniu ogólności – nie sposób się nie zgodzić. Powyższe nie może stanowić wypełnienia
przesłanki „wykazania”, o której mowa w art. 8 ust. 3 Pzp.
Co zaś dotyczy kolejnych składanych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnień skład
orzekający uznał, że zważywszy na ich związek z pierwszymi wyjaśnieniami i niewykazanie
zasadności zastrzeżenia zawartych w nich informacji, także powinny one podlegać ujawnieniu.
Podobnie należało ocenić skuteczność zastrzeżenia dokonanego przez Wykonawcę S.
W piśmie przewodnim z dnia 4 lutego 2016 r. przedstawił on krótkie wyjaśnienie będące
w istocie ogólnym wprowadzeniem do szczegółowych rozważań, których pismo nie zawiera.
Komentowane oświadczenie było na tyle ogólnikowe, że Zamawiający nie mógł na jego
podstawie ustalić spełnienia jednej z podstawowych przesłanek wynikających z art. 11 ust. 4
Znk, o czym świadczy treść skierowanego do niego pytania nr 1 z pisma z dnia 16 lutego 2016
r.
W odpowiedzi przystępujący zawarł wprawdzie bardziej rozbudowaną argumentację
odwołującą się do wykorzystywanego przezeń specjalistycznego narzędzia kalkulacyjnego,
tym niemniej powinien był ją przedstawić już w odpowiedzi na pierwsze wezwanie
Zamawiającego. Także i w tym przypadku właściwe wykazanie przesłanki uzasadniającej
zastrzeżenie nastąpiło w toku postępowania odwoławczego, o czym świadczy załączona do
pisma procesowego uchwała wraz z załącznikami.
W zakresie dalszych wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę S Izba odsyła do
argumentacji przedstawionej w tym zakresie w odniesieniu do Konsorcjum NE.
Zaniechanie odrzucenia ofert przystępujących jako zawierających rażąco niskie ceny

Zarzut, w odniesieniu do oferty Wykonawcy S potwierdził się, natomiast w odniesieniu
do Konsorcjum NE nie zasługiwał na uwzględnienie.
Na wstępie skład orzekający wskazuje, że przepis art. 90 ust. 3 Pzp nakazuje
odrzucenie oferty wykonawcy w dwóch sytuacjach – po pierwsze gdy nie złoży on wyjaśnień,
co zasadniczo należy tłumaczyć jako rezygnację z procedury udzielenia wyjaśnień lub złożenia
takich wyjaśnień, które – w obliczu precyzyjnego wezwania – nie udzielają odpowiedzi na
postawione wykonawcy pytania. Drugi przypadek objęty hipotezą normy zawartej w
komentowanym przepisie odnosi się do sytuacji, w których wezwany wykonawca – pośrednio
lub bezpośrednio – przyznaje się do błędnego sporządzenia kalkulacji ceny oferty (np.
oświadcza, że nie ujął w niej jakiejś istotnej pozycji kosztowej, bądź z treści wyjaśnień wynika,
że kalkulacja obarczona jest takim brakiem).
W każdym przypadku złożenia wyjaśnień powinny one umożliwić Zamawiającemu
ocenę prawidłowości ustalenia ceny oferty, co zasadniczo ma zostać oparte nie tylko na
samych oświadczeniach wykonawcy (przeważnie o cechach wspólnych dla wszystkich
składanych wyjaśnień, odwołujących się przykładowo do wiedzy nabytej z realizacji
podobnych zamówień lub ugruntowanej pozycji rynkowej danego podmiotu), ale również na
załączonych dowodach, co notabene wynika wprost z przepisu art. 90 ust. 3 Pzp. Oczywistym
jest, że nie ma konieczności popierania dowodami każdego elementu kalkulacji, zwłaszcza
jeżeli podstawę jego wyceny można ustalić w oparciu o informacje powszechnie dostępne (np.
w odniesieniu do cen paliw, o ile w kalkulacji przyjęto wartość mieszczącą się w granicach
średniej obowiązującej na danym obszarze). Należy jednak zauważyć,
że w sytuacjach, w których określenie danego elementu kalkulacji ceny oferty opiera się na
indywidualnych założeniach właściwych danemu wykonawcy, powinien on przedstawić
dowody stwierdzające istnienie podstaw do dokonania wyceny na określonym w kalkulacji
poziomie (tak np. w odniesieniu do stosowanych przez wykonawcę form zatrudnienia
i związanych z nimi stawek godzinowych, czy szacowanych przychodów ze sprzedaży
surowców wtórnych). Wykonawca, który tak rozumianych wyjaśnień nie składa bierze na
siebie ryzyko uznania jego oferty za zawierającą rażąco niską cenę.
Przenosząc powyższe rozważania na ocenę wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę S
skład orzekający stwierdził, że nie jest wiadome na jakiej podstawie Zamawiający stwierdził
prawidłowość skalkulowania ceny jego oferty. Do wyjaśnień załączona została kalkulacja, z
której wynika szereg czynników mających wpływ na wysokość kosztów, których poziom nie
został w żaden sposób udowodniony. Jedynym załącznikiem do wyjaśnień była umowa
przedwstępna z – jak się wydaje – przyszłym podwykonawcą przystępującego, tym niemniej
dotyczy ona relatywnie niewielkiego zakresu świadczeń objętych przedmiotem zamówienia.
Nie wzbudziła refleksji Zamawiającego okoliczność, na którą trafnie zwrócił uwagę

Odwołujący, że pomimo iż Wykonawca S nie prowadzi RIPOK, ani instalacji zastępczej (które
to czynniki umożliwiają obniżenie ceny oferty), cena jego oferty jest wyłącznie niespełna 3%
wyższa od oferty konsorcjum, które na wspomniane okoliczności może się powołać. Na
marginesie warto zauważyć, że z kalkulacji sporządzonej przez Wykonawcę S wynika m.in.,
że przyjął on aktualnie obowiązującą w RIPOK dla regionu sądecko-gorlickiego stawkę za
zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych, co nasuwać powinno pytanie
w jakich innych elementach kalkulacji Wykonawca S poczynił tak znaczne oszczędności, które
sumarycznie umożliwiły mu zaoferowanie relatywnie niskiej ceny. Był on wprawdzie aż
dwukrotnie wzywany do złożenia wyjaśnień, jednak nie dotyczyły one kwestii niezałączonych,
pomimo wyraźnego żądania w tym zakresie, dowodów.
Ubocznie Izba wskazuje, że z wyjaśnień Wykonawcy S można wyciągnąć wzajemnie
wykluczające się wnioski. Przykładowo, w pkt 1 wyjaśnień z dnia 4 lutego 2016 r. przyjęto
stanowiące jedną z podstaw kalkulacji założenie, które – w zakresie zmieszanych odpadów –
stoi w sprzeczności ze stwierdzeniem zawartym w odpowiedzi na pytanie 3 ujętej w treści
wyjaśnień z 18 lutego 2016 r. Co więcej, pierwsze z założeń nie koresponduje z wnioskami
płynącymi z analizy ilości odpadów dokonanej przez Zamawiającego na etapie szacowania
wartości Zamówienia (vide Załącznik, str. 2).
Reasumując, ad casum Zamawiający powinien był odrzucić ofertę Wykonawcy S jako
zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie byłoby, w ocenie
Izby, celowe, ani uzasadnione wzywanie go do złożenia kolejnych wyjaśnień
(przedstawienia dowodów), bowiem oczekiwanie takie zostało już przez Zamawiającego
wyartykułowane, a przystępujący po prostu mu nie sprostał. Jakkolwiek w orzecznictwie
dopuszczana jest możliwość ponawiania wezwań w trybie przepisu art. 90 ust. 1 Pzp,
tym niemniej postępowanie wyjaśniające nie może być prowadzone tak długo, aby wykonawca
wreszcie wyjaśnił zamawiającemu okoliczności towarzyszące określeniu ceny oferty w sposób
przez niego oczekiwany.
Nie znalazł natomiast potwierdzenia zarzut niewłaściwej oceny wyjaśnień złożonych
przez Konsorcjum NE i zaniechanie odrzucenia złożonej przez nie oferty z uwagi na rażąco
niską cenę.
Tytułem uzupełnienia ogólnych uwag odnoszących się do kwestii związanych z rażąco
niską ceną skład orzekający wyjaśnia, że samo wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień
nie jest per se okolicznością przesądzającą, że cena jego oferty jest rażąco niska. W
warunkach znowelizowanego przepisu art. 90 ust. 1 Pzp Zamawiający – przy spełnieniu jednej
z przesłanek z niego wynikających – ma obowiązek zwrócenia się do wykonawcy o złożenie
wyjaśnień. Jego realizacja nie stanowi jednak samoistnej przesłanki uzasadniającej żądanie

odrzucenia oferty wezwanego wykonawcy na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, zaś
samo uzasadnienie zarzutu nie może sprowadzać się do akcentowania dysproporcji pomiędzy
wartością szacunkową, a ceną badanej oferty.
W konsekwencji Izba uznała, że powstały na rozprawie między stronami spór
o prawidłowość oszacowania wartości zamówienia nie miał znaczenia dla rozstrzygnięcia
o zarzucie odwołania. Na marginesie zauważyć jednak należy, że można mieć poważne
wątpliwości co do szacunków Zamawiającego, skoro oparł je on na danych historycznych,
czego dowodzi zarówno treść Wniosku, jak i Załącznika, nie uwzględniając przy tym – jak się
wydaje – założeń towarzyszących wszczęciu Postępowania (w szczególności zwiększonej
konkurencyjności w przedmiotowym sektorze usług i okresu, na który zawarta zostanie
umowa).
Konieczne jest również odniesienie się do skuteczności prób wywodzenia rażąco
niskiej ceny w danym Postępowaniu w oparciu o dane dotyczące zamówień udzielonych
poprzednio przez Zamawiającego, bądź udzielonych/udzielanych przez inne instytucje
zamawiające. Skład orzekający wyraża zapatrywanie, że skoro zarówno przepis art. 89 ust. 1
pkt 4, jak i art. 90 ust. 1 i 3 Pzp posługują się pojęciem rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia, to punktem odniesienia powinien być przedmiot zamówienia w tym
konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w którym wykonawca złożył
ofertę podlegającą badaniu w trybie art. 90 Pzp, nie zaś ceny ofert składanych przez
wykonawców w innych postępowaniach o udzielanie zamówień publicznych, czy wyniki takich
postępowań z określonego obszaru, choćby obejmował on tereny sąsiadujące z
Zamawiającym, bądź dotyczyły samego Zamawiającego. Powyższy wniosek wzmacnia
dodatkowo użyte w przepisie art. 90 ust. 1 Pzp sformułowanie „zgodnie z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego”, co nakazuje rozpatrywanie ceny oferty w kontekście
konkretnego opisu przedmiotu zamówienia.
Z uwagi na powyższe nie mogły odnieść oczekiwanego przez Odwołującego skutku
dowody odnoszące się do poprzednich prowadzonych przez Zamawiającego postępowań na
odbiór i zagospodarowanie odpadów (załączniki nr 9-12 do odwołania i częściowo załącznik
nr 5 do pisma procesowego Odwołującego z dnia 24 marca 2016 r.) oraz do postępowań
prowadzonych przez innych zamawiających (załączniki nr 5 – częściowo i 6-9 do pisma
procesowego Odwołującego). Nie potwierdzają one, że cena zaoferowana przez
Konsorcjum NE w Postępowaniu jest nierzeczywista i nie pokrywa kosztów niezbędnych do
prawidłowej realizacji zamówienia, z uwzględnieniem wynikającego z tego zysku.
Nawiasem mówiąc z pierwszej kategorii dokumentów wynika, że poprzednie zamówienia
obejmowały krótsze okresy (6 i 12 miesięcy, natomiast dla zamówienia uzupełniającego –
7 tygodni) oraz że Wykonawca S praktycznie nie miał konkurencji ubiegając się o te

zamówienia, co ma się nijak do warunków, w jakich udzielane jest przedmiotowe zamówienie
(zwiększona konkurencyjność, wydłużony okres realizacji zamówienia). Z kolei uwzględnienie
korzystnych dla Odwołującego wniosków z drugiej kategorii dokumentów wymagałoby
wykazania tożsamości przedmiotów zamówienia porównywanych postępowań, w tym
wymagań zamawiających, warunków realizacji zamówień, czy uwarunkowań demograficznych
i geograficznych na terenach objętych świadczonymi usługami. Zauważyć w tym miejscu
należy, że Zamawiający trafnie wskazywał w sporządzonej analizie porównawczej (załącznik
nr 9 do pisma procesowego Odwołującego, str. 2) na istnienie szeregu okoliczności
uniemożliwiających takie bezpośrednie porównanie.
W konsekwencji powyższych ustaleń ocenie Zamawiającego, a następnie Izby,
podlegać mogła wyłącznie kwestia prawidłowości obliczenia przez Konsorcjum NE ceny oferty
w warunkach przedmiotowego przetargu, którą Odwołujący podważał za pomocą
sporządzonej przezeń analizy (załącznik nr 5 do pisma procesowego z dnia 24 marca 2016 r.).
Przeprowadzona pod tym kątem ocena wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum NE
uprawnia, w ocenie Izby, wniosek, że cena oferty została skalkulowana należycie, w oparciu o
wszystkie istotne warunki zamówienia, które ma zostać udzielone.
Przede wszystkim Konsorcjum NE uwzględniło aktualną stawkę za unieszkodliwianie
zmieszanych odpadów komunalnych (patrz załącznik nr 1), których zagospodarowanie –
w zgodnej opinii stron i uczestnika postępowania odwoławczego – stanowi największy koszt
związany z realizacją zamówienia. Wysokość stawki (313,00 zł netto/1 Mg odpadów) również
nie była między ww. sporna, wobec czego przedstawione na tą okoliczność przez
Odwołującego dowody (załącznik nr 7 do odwołania) okazały się zbędne. Co zaś dotyczy
kwestii pominięcia przez Konsorcjum NE marży wliczonej we wzmiankowaną powyżej kwotę
(o którą przystępujący pomniejszył koszty zawarte w kalkulacji złożonej na wezwanie
Zamawiającego – vide poz. 1 załącznika nr 15), wynikającej z okoliczności, że lider konsorcjum
(NOVA sp. z o.o.) prowadzi RIPOK, skład orzekający uznał, że stanowi to przejaw
uzasadnionej okolicznościami przewagi konkurencyjnej, w której nie sposób upatrywać
argumentów uzasadniających zarzut rażąco niskiej ceny.
Izba stwierdziła ponadto, że Konsorcjum NE uwzględniło w kalkulacji będącej
przedmiotem oceny Zamawiającego koszty związane z użyciem pojazdów specjalistycznych
w wymaganej liczbie, z uwzględnieniem kosztów zakupu paliwa, części zamiennych,
badań technicznych i ubezpieczenia (załącznik nr 3 do wyjaśnień z 4 lutego 2016 r.),
koszty wynagrodzenia pracowników (załącznik nr 4), koszty transportu wszystkich rodzajów
odpadów (załącznik nr 5), koszty unieszkodliwiania innych rodzajów odpadów wchodzących
w zakres przedmiotu zamówienia, w tym przychody ze sprzedaży surowców (załącznik nr 6,

7, 11), koszty zakupu worków i pojemników (załącznik 8-10). Ponadto Konsorcjum NE
załączyło do wyjaśnień dowody w postaci oferty podwykonawcy, faktur za zakupy worków
i pojemników oraz umowy o pracę potwierdzające realność przyjętych założeń.
Porównanie kosztów wykazywanych przez Odwołującego i przystępujące konsorcjum
dowodzi, że są one niejednokrotnie na zupełnie różnym poziomie, czego przykładem jest
chociażby zestawienie cen z treści oferty złożonej przez Odwołującego na rozprawie z cenami
wynikającymi z oferty podwykonawcy Konsorcjum NE (załącznik nr 11 do wyjaśnień z dnia 4
lutego 2016 r.). Potwierdza ono, że przystępujący dysponuje większymi od Odwołującego
możliwościami w zakresie obniżania kosztów. Ponadto sporządzona analiza nie może
stanowić dowodu na wyłącznie poprawny sposób kalkulowania ceny oferty, takiego bowiem
nie ma.
Reasumując, mimo potwierdzenia się części zarzutów odwołania Izba – w świetle
przepisu art. 192 ust. 2 Pzp – zobligowana była je oddalić. Zgodnie z przywołaną regulacją
odwołanie podlega uwzględnieniu jeżeli stwierdzone zostanie naruszenie przepisów Pzp, które
miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Wspomniana przesłanka zachodzi w sytuacji, w której uwzględnienie zarzutów
wyartykułowanych w odwołaniu prowadzi (mogłoby prowadzić) do zmiany wyniku prowadzonej
przez zamawiającego procedury. To zaś nie mogło mieć miejsca z uwagi na oddalenie przez
Izbę zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny oferty Konsorcjum NE. Należy mieć także na
względzie, że w sytuacji, w której nie dochodzi do uwzględnienia odwołania,
pomimo potwierdzenia się części zarzutów w nim wyartykułowanych, nie ma możliwości
nakazania zamawiającemu uczynienia zadość żądaniom związanym z takimi zarzutami
(argument z art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp a contrario), wobec czego Izba nie nakazała
Zamawiającemu odtajnienia nieskutecznie zastrzeżonych informacji i odrzucenia oferty
Wykonawcy S.


O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji) orzeczono stosownie do
jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw.
z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący: ………………………………