KIO 469/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Wojciech Świdwa
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 469/16
WYROK
z dnia 12 kwietnia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Kisiel
Protokolant: Wojciech Świdwa
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 kwietnia 2016 r. przez wykonawcę Instytut
Techniczny Wojsk Lotniczych z siedzibą w Warszawie przy ul. Księcia Bolesława 6 w
postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa s.f. Minister Obrony Narodowej
Inspektorat Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie przy ul. Królewskiej 1/7,
przy udziale wykonawcy Megmar Logistics & Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Kutnie
przy ul. M. Skłodowskiej-Curie 10 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Instytut Techniczny Wojsk Lotniczych
z siedzibą w Warszawie przy ul. Księcia Bolesława 6 i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Instytut Techniczny Wojsk
Lotniczych z siedzibą w Warszawie przy ul. Księcia Bolesława 6 tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………..
Sygn. akt: KIO 469/16
UZASADNIENIE
Zamawiający - Skarb Państwa s.f. Minister Obrony Narodowej Inspektorat Uzbrojenia z
siedzibą w Warszawie przy ul. Królewskiej 1/7, prowadzi w trybie przetargu ograniczonego na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2015 r., poz. 2164 t.j.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na dostawę sprzętu wysokościowo – ratowniczego.
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w
przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
6 października 2015 r., w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej,
pod nr 2015/S193-349805, zostało zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu, w trybie
przetargu ograniczonego z dziedziny obronności na dostawę sprzętu wysokościowo -
ratowniczego nr IU/134/IX-61/ZO/PO/DOS/SS/2015, składającego się z pięciu części.
Zamawiający dopuścił składanie ofert na wykonanie jednej lub więcej części zamówienia.
23 marca 2016 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu, w tym Instytut Techniczny Wojsk Lotniczych z siedzibą w Warszawie przy ul.
Księcia Bolesława 6 (dalej: „Odwołujący” lub „ITWL”), o jego wyniku, tj. o wyborze oferty
najkorzystniejszej, za którą została uznana - w zakresie zadania nr 4 - oferta wykonawcy
Megmar Logistics & Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Kutnie przy ul. M. Skłodowskiej-Curie
10 (dalej: „Przystępujący” lub „Megmar”).
1 kwietnia 2016 r. ITWL wniósł odwołanie, w zakresie zadania nr 4, w którym zarzucił
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, przez jego niezastosowanie, przejawiające się w zaniechaniu
wezwania wykonawcy Megmar do złożenia wyjaśnień w zakresie wykazania spełniania
podmiotowego warunku udziału w postępowaniu, poprzez wykazanie, że dostawy
wykazane przez Megmar odpowiadają swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia tj.
dostawie sprzętu wysokościowo - ratowniczego do statków powietrznych, bądź
ewentualnego wezwania do uzupełnień powyższych dokumentów;
2. art. 87 ust. 1 i art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, przez jego naruszenie, przejawiające się w
nieuzasadnionym w świetle przepisów ustawy przeprowadzeniu procedury wyjaśnień i
poprawieniu „innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia (dalej: „siwz” lub „specyfikacja”), niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty", które w istocie polegało na przeprowadzeniu niedopuszczalnych
negocjacji z Megmar oraz skutkowało nieuprawnionym uzupełnieniem treści oferty o
istotne elementy w niej niezawarte;
3. art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp, w zawiązku z art. 87 ust. 1 Pzp, przez jego niezastosowanie i
zaniechanie odrzucenia oferty Megmar, mimo iż jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji;
4. art. 7 ust. 1 Pzp, przez jego niezastosowanie, przejawiające się w zaniechaniu
uzyskania wyjaśnień w zakresie wykazania spełniania podmiotowego warunku udziału
w postępowaniu, poprzez wykazanie, że dostawy wykazane przez Megmar
odpowiadają swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia tj. dostawie sprzętu
wysokościowo - ratowniczego do statków powietrznych, co w rezultacie uniemożliwia
kontrolę spełniania tego warunku przez Megmar;
5. art. 7 ust. 3 Pzp, przez jego niezastosowanie, przejawiające się w udzieleniu
zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy;
6. art. 131e ust. 1 pkt 1 i ust. 2 oraz art. 26 ust. 4, w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp,
przez ich niezastosowanie, przejawiające się w niewykluczeniu Megmar z
postępowania, pomimo niespełniania przez wykonawcę warunków podmiotowych
udziału w postępowaniu, w związku z niewykazaniem, że dostawy zrealizowane przez
Megmar odpowiadają swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia tj. dostawie sprzętu
wysokościowo - ratowniczego;
7. art. 131e ust. 1 pkt 1 Pzp, w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 5 Pzp, w związku z art. 131e ust. 1 pkt 1 w powiązaniu z art. 24 ust. 2 pkt 3
Pzp, art. 131m ust. 5 Pzp oraz art. 131r ust. 1 i 2 Pzp, przez ich niezastosowanie,
przejawiające się w niewykluczeniu Megmar z postępowania, pomimo istnienia ku
temu podstaw, gdyż w ofercie Megmar oświadczył, że nie będzie powierzał realizacji
przedmiotu zamówienia podwykonawcom, gdy tymczasem z przedłożonych
dokumentów wynika, że przedmiot zamówienia będzie w całości produkowany i
dostarczany przez brytyjską firmę Survitec Group International Limited;
8. art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, przez jego niezastosowanie, przejawiające się w nie
odrzucenie oferty Megmar, pomimo, że wykonawca podlega wykluczeniu z udziału w
postępowaniu;
9. art. 89 ust. 1 pkt 2, w związku z art. 30 ust. 5 Pzp, przez jego niezastosowanie,
przejawiające się w nie odrzuceniu oferty Megmar, pomimo, że wykonawca nie
wykazał równoważności oferowanego produktu z przedmiotem zamówienia, a
zaoferowany przez wykonawcę produkt nie odpowiada treści siwz;
10. art. 87 ust. 1, w związku z art. 30 ust. 5 Pzp, przez jego niezastosowanie,
przejawiające się w zaniechaniu wezwania wykonawcy Megmar do złożenia wyjaśnień
dotyczących złożonej oferty w zakresie wykazania spełniania podmiotowego warunku
udziału w postępowaniu, poprzez wykazanie, że dostawy wykazane przez Megmar
odpowiadają swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia tj. dostawie sprzętu
wysokościowo - ratowniczego do statków powietrznych oraz nie wykazania
równoważności oferowanego produktu z przedmiotem zamówienia;
11. art. 91 ust. 1 Pzp, przez jego niezastosowanie, przejawiające się w niewybraniu
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu w zakresie zadania nr 4:
1. unieważnienia decyzji z dnia 23 marca 2016 r. o wyborze jako najkorzystniejszej;
2. przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert;
3. wykluczenia z postępowania wykonawcy Megmar, a w konsekwencji odrzucenia oferty
tej firmy;
4. dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania ITWL wyjaśniał, że:
I. Zarzut naruszenia przepisów art. 26 ust. 3 i 4 Pzp oraz art. 131e ust. 1 pkt. 1 i ust. 2
oraz art. 26 ust. 4 Pzp w związku z art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp
Odwołujący podnosił, że jako jeden z warunków podmiotowych udziału w
postępowaniu, Zamawiający wskazał kwalifikacje techniczne i/lub zawodowe oferentów, które
zgodnie z pkt III.2.3) ogłoszenia o postępowaniu, w części 4 postępowania należało
udokumentować poprzez wykazanie należytego wykonania, w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zamówień odpowiadających swoim
rodzajem przedmiotowi zamówienia tj. dostawy sprzętu wysokościowo - ratowniczego do
statków powietrznych, o wartości brutto 823 000 zł. W związku z niespełnianiem przez
Megmar tego warunku, posiłkował się on wiedzą i doświadczeniem Pani E. M. prowadzącej
działalność gospodarczą pod firmą Megmar Logistics & Consulting E. M., (99-300 Kutno, ul.
Marii Skłodowskiej - Curie 10), która działając w trybie art. 26 ust. 2b Pzp, udostępniła
Megmar wiedzę i doświadczenie zdobyte podczas zrealizowanej przez nią dostawy
technicznych środków materiałowych do sprzętu wysokościowo - ratowniczego i
spadochronowo - desantowego, opiewającej na kwotę 2 304122,10 zł brutto, zrealizowanej dla
3 Regionalnej Bazy Logistycznej, 30-901 Kraków, ul. Montelupich 3 (str. 15 oferty Megmar).
Podając powyższy stan faktyczny, Odwołujący podkreślał, że wykazanie się Megmar
doświadczeniem w podanym wyżej zakresie nie może być utożsamiane z wymaganym przez
Zamawiającego doświadczeniem odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia
tj. dostawy sprzętu wysokościowo - ratowniczego do statków powietrznych, z następujących
powodów:
1. Wskazana na udokumentowanie warunku doświadczenia dostawa dotyczy
technicznych środków materiałowych do sprzętu wysokościowo - ratowniczego i
spadochronowo - desantowego, a nie jak ustalił Zamawiający w podmiotowych
warunkach udziału w postępowaniu - sprzętu wysokościowo - ratowniczego do statków
powietrznych. Obowiązująca w zamówieniach sprzętu wojskowego i usług dla Sił
Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej legalna definicja technicznych środków
materiałowych, zamieszczona została w Decyzji Nr 72/MON Ministra Obrony
Narodowej z dnia 25 marca 2013 r. w sprawie pozyskiwania sprzętu wojskowego i
usług dla Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. Urz. MON z dnia 23 marca 2013
r. poz. 78) (dalej: „Decyzja”). W ust. 2 pkt 42 Decyzji techniczne środki materiałowe
zostały zdefiniowane, jako części zamienne (zespoły, podzespoły, mechanizmy,
urządzenia), zestawy eksploatacyjne i naprawcze oraz środki chemiczne, narzędzia i
inne materiały eksploatacyjno-naprawcze, co w zakresie pojęciowym nie pokrywa się z
zamieszczoną w ust. 2 pkt 40 Decyzji definicją sprzętu wojskowego, którym jest
wyposażenie specjalnie zaprojektowane lub zaadaptowane do potrzeb wojskowych i
przeznaczone do użycia, jako broń. amunicja lub materiały wojenne. Nie ulega przy
tym wątpliwości, że sprzęt wysokościowo - ratowniczy, będący przedmiotem
zamówienia, jest sprzętem wojskowym w rozumieniu ww. definicji.
2. Zdaniem Odwołującego nawet, gdyby przyjąć sprzeczną z postanowieniami Decyzji
tezę, że dostawa technicznych środków materiałowych do sprzętu wysokościowo -
ratowniczego jest tożsama z dostawą sprzętu wysokościowo - ratowniczego, to
wskazana na udokumentowanie podmiotowych warunków udziału w postępowaniu
dostawa obejmowała zarówno sprzęt wysokościowo - ratowniczy, jak i sprzęt
spadochronowo - desantowy. Pomimo, że celem wykazania warunku doświadczenia
wykonawcy było udokumentowanie należytego wykonania dostaw jedynie sprzętu
wysokościowo - ratowniczego do statków powietrznych, ani Megmar, ani Zamawiający
w trybie przepisów art. 26 ust. 4, art. 87 ust. 1 lub art. 13 le ust. 2 Pzp, nie dokonali
rozróżnienia kwotowego udokumentowanej przez Megmar dostawy na sprzęt
wysokościowo - ratowniczy i spadochronowo - desantowy. Tym samym, w opinii
Odwołującego, nie można prawidłowo ocenić, czy Megmar wykazując się łącznie
dostawą zarówno sprzętu wysokościowo - ratowniczego, jak i spadochronowo -
desantowego, spełnił stawiany przez Zamawiającego warunek.
Podobne do wskazanych w pkt 2 zastrzeżeń, Odwołujący wnosił do wykazanej przez
Megmar dostawy wyposażenia spadochronowego oraz sprzętu wysokościowo - ratowniczego
dla Jednostki Wojskowej 1156 [61-325 Poznań, ul. Silniki 1], na kwotę 176 955,12 zł. Także w
przypadku tej dostawy, ani Megmar, ani Zamawiający w trybie art. 26 ust. 4, art. 87 ust. 1, lub
art. 131e ust. 2 Pzp nie dokonali rozróżnienia kwotowego udokumentowanej przez Megmar
dostawy na sprzęt wysokościowo - ratowniczy i wyposażenie spadochronowe, co czyni
niemożliwą ocenę spełnienia przez Megmar warunku doświadczenia.
Także wskazana przez Megmar dostawa masek MBU-20/P oraz hełmów HGU-55/P dla
Wojskowego Instytutu Medycyny Lotniczej (01-755 Warszawa, ul. Krasińskiego 54/56), na
kwotę 374 276,45 zł, budzi wątpliwości Odwołującego pod względem jej charakteru, oraz
faktycznego przeznaczenia, który Zamawiający wyraźnie określił (do statków powietrznych).
Także w tym przypadku Zamawiający zaniechał zażądania wyjaśnień od Megmar, co do
przeznaczenia dostawy w trybie art. 26 ust. 4, art. 87 ust. 1, lub art. 131e ust. 2 Pzp, czym
obiektywnie uniemożliwił kontrolę spełnienia przez Megmar warunku udziału w postępowaniu.
Wobec obowiązku wynikającego z art. 7 ust. 1 ustawy, Zamawiający winien korzystając
z przysługujących mu instrumentów dążyć samodzielnie do wyjaśnienia budzących wątpliwość
oświadczeń wykonawców, tak aby zapewnić zachowanie uczciwej konkurencji w
postępowaniu.
II. Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 i art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w
zawiązku z art. 87 ust. 1 Pzp
Odwołujący wyjaśniał, że na podstawie przywołanych przepisów w toku badania i
oceny ofert Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Zdaniem odwołującego Zamawiający dopuścił się - za pismem Megmar z dnia 29
lutego 2016 r. tj. złożonym już po upływie terminu na złożenie ofert, który upływał w dniu 23
lutego 2016 r. - niezgodnej z ustawą zmiany treści oferty, naruszając przy tym art. 87 ust. 1
ustawy. Odwołujący zwracał uwagę, że zmiana treści oferty dotyczyła jednego z kluczowych
jej elementów tj. korzystania przez wykonawcę przy realizacji zamówienia z podwykonawców
oraz wykazania równoważności oferowanych towarów. Po pierwsze. W formularzu ofertowym
Megmar oświadczył, iż nie będzie korzystał z pomocy podwykonawcy, podczas gdy w
przywołanym piśmie (prawdopodobnie wytworzonym w toku badania ofert i wyjaśniania ich
treści) oświadczył, iż przedmiot zamówienia w postaci morskich ubiorów pilotów (IPG) będzie
nabywał u zagranicznego poddostawcy. Po drugie. W ocenie Odwołującego zarzut ten dotyczy
także niezgodnego z ustawą rozszerzenia treści oferty w postaci broszury informacyjnej o
produkcie - morskim ubiorze członka załogi statku powietrznego / złożona przez Megmar także
po upływie terminu na złożenie ofert, który upływał bowiem w dniu 23 lutego 2016r., która to
broszura w istocie stanowi główną treść oferty, w tym wykazuje rzekomą równoważność
oferowanego produktu przez Megmar. W ocenie Odwołującego powinno to skutkować
odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Odwołujący podkreślał, że w część 4 zamówienia dotyczyła dostawy morskich ubiorów
pilota MUP-1 i MUP-1s lub równoważnych. Tym samym oferta wybrana jako najkorzystniejsza
(tj. oferta Megmar) powinna zawierać dokładny opis oferowanych produktów, z którego
wynikać będzie zachowanie równoważności do produktu opisanego w „Szczegółowym opisie
przedmiotu zamówienia" /vide: załącznik ID do siwz/. Zamawiający w rozdz. I p. 3. 3) siwz
produkt równoważny bowiem zdefiniował jako cyt.: „...Zamawiający dopuszcza zastosowanie
produktów równoważnych, przez które należy rozumieć produkty o parametrach spełniających
wymagania Zamawiającego, co najmniej w tym samym zakresie, co produkt opisany w
„Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia". W takim przypadku do oferty należy załączyć
dokładny opis oferowanych produktów, z którego wynikać będzie zachowanie
równoważności;".
W ocenie Odwołującego opisany powyżej wymóg nie został spełniony, gdyż z opisu
oferowanego produktu w ofercie Megmar nie wynika zachowanie równoważności. Zwiera on
bowiem istotne braki i niejednoznaczności w deklaracji spełnienia wymagań zachowania
równoważności. Potwierdza to również korespondencja pomiędzy Zamawiającym a Megmar,
po terminie otwarcia ofert odnośnie proponowanych ubiorów IPG Variant PL i IPG Variant PL
F. Firma Megmar:
- przy piśmie z dnia 29.02.2016 r. dosłana broszura informacyjna dotycząca proponowanych
ubiorów - pismo podpisane przez Kierownika Działu Lotnictwa i Łączności;
- w piśmie z dnia 8.03.2016 r. Megmar oświadcza, że w oferowanym ubiorze IPG Variant PL i
IPG Variant PL F można umieścić pirotechniczny zestaw sygnalizacyjny oraz pozostałe
wyposażenie wymienione w załączniku nr ID do siwz.
W ocenie Odwołującego analizując powyższy zarzuty należy podkreślić, iż braki i
niezgodności w treści oferty Megmar są błędami istotnymi, które nie mogą być sanowane i
jako takie skutkują koniecznością odrzucenia oferty. Jakiekolwiek wyjaśnienia wykonawcy w
powyższym zakresie prowadziłyby do niezgodnych z przepisami ustawy Pzp negocjacji
pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą oraz prowadziłyby do zmiany oświadczenia Megmar,
zawartego w jego ofercie w zakresie wskazanym powyżej tj. korzystania z podwykonawstwa
oraz rzekomego wykazania równoważności oferowanego przedmiotu zamówienia.
W ocenie Odwołującego uwzględniając powyżej opisany stan faktyczno-prawny
bezspornym jest więc, że treść oferty nie odpowiadała treści siwz, a „nieodpowiedniość" ta
polegała na braku części oświadczeń, których wyraźnego wyrażenia w treści oferty
Zamawiający wymagał, w tym wykazania równoważności. W odniesieniu do takich braków,
przyjęty przez Zamawiającego tryb wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp nie powinien być
w ogóle zastosowany. Zgodnie bowiem z utrwalonymi poglądami doktryny oraz jednolitym
orzecznictwem zastosowanie instytucji wyjaśnienia treści oferty powinno służyć wyłącznie do
ustalenia prawidłowej wykładni oświadczenia woli wykonawcy oraz potwierdzenia jego intencji
w tym zakresie. Wyjaśnienia powinny ograniczać się jedynie do rozumienia treści zawartych w
ofercie. Wyjaśnienia nie mogą w żadnym razie rozszerzać ani ograniczać treści oferty.
Podobnie nieprawidłowe jest posłużenie się przez Zamawiającego w celu uzupełnienia
braków treści oferty instytucją przewidzianą w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Abstrahując od oceny w
tym kontekście stopnia „istotności" zmian w treści oferty, których w ramach „poprawy" dokonał
Zamawiający należy zwrócić uwagę, iż samo zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w
przedmiotowym przypadku jest nieuprawnione.
W opinii Odwołującego, Zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji naruszając
przepisy art. 7 ust. 1 i 3 Pzp. Naruszenie Zamawiającego polegało na udzieleniu zamówienia
w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, co w rezultacie doprowadziło do
udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy.
IV. Zarzut naruszenia przepisu art. 131e ust. 1 pkt 1 Pzp. w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3
Pzp oraz naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp. w związku z art. 131e ust. 1 pkt 1 w
powiązaniu z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. art. 131m ust. 5 Pzp oraz art. 131r ust. 1 i 2 Pzp
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się również wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ łub
mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. W ocenie Odwołującego
okoliczność naruszenia przez Zamawiającego przywołanego przepisu pozostaje bezsporna,
gdyż w ofercie złożonej w dniu 23 lutego 2016 r. firma Megmąr jednoznacznie oświadczyła, iż
realizacji niniejszego przedmiotu zamówienia nie będą powierzać podwykonawcom /vide: pkt
10 formularza ofertowego/. Następnie zaś w dniu 29 lutego 2016 r. tj. już po upływie terminu
na złożenie ofert, który upływał w dniu 23 lutego 2016 r. w piśmie do Pana T. B. firma Megmar
oświadczyła, iż w trakcie realizacji korzystać będą z podwykonawstwa w postaci firmy
brytyjskiej tj. Survitec Group International Limited z siedzibą w Wielkiej Brytanii, która to firma
nie tylko powinna zostać wskazana przez Megmar jako podwykonawca w formularzu
ofertowym, lecz winna być w istocie traktowana jako wykonawca przedmiotu zamówienia.
Survitec group International Limited z siedzibą w Wielkiej Brytanii sprzedawać będzie bowiem
Megmar morskie ubiory pilotów (IPG) tj. prawie gotowy przedmiot niniejszego zamówienia,
/vide: broszura informacyjna o produkcie - morskim ubiorze członka załogi statku
powietrznego/ złożona przez Megmar także po upływie terminu na złożenie ofert, który upływał
bowiem w dniu 23 lutego 2016 r. Zdaniem odwołującego zważyć jednocześnie trzeba, iż
Zamawiający dopuścił - za pismem Megmar z dnia 29 lutego 2016 r. tj. złożonym już po
upływie terminu na złożenie ofert, który upływał w dniu 23 lutego 2016 r. - niezgodną z ustawą
zmianę treści oferty naruszając przy tym art. 87 ust. 1 ustawy. Winno to skutkować
wykluczeniem wykonawcy na podstawie art. 131e ust. 1 pkt 1 w powiązaniu z art. 24 ust. 2 pkt
3 lub odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy.
Odwołujący powoływał się na rozszerzoną w definicję podwykonawcy zastrzeżoną dla
zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, która stanowi, iż ilekroć w przepisach
niniejszego rozdziału jest mowa o umowie o podwykonawstwo - należy przez to rozumieć
pisemna umowę o charakterze odpłatnym, zawieraną w celu wykonania zamówienia w
dziedzinach obronności i bezpieczeństwa między wybranym przez zamawiającego
wykonawca a co najmniej jednym innym podmiotem /vide: art. 131m ust. 2 w powiązaniu z art.
2 pkt 9b ustawy/. Przywołana definicja odnosi się do umowy zawieranej w celu wykonania
zamówienia, nie zaś jak w art. 2 pkt 9b ustawy do ograniczenia w zakresie jedynie do umów,
której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia
publicznego. Na marginesie wskazać trzeba, iż umowa ewentualna pomiędzy Survitec group
International Limited z siedzibą w Wielkiej Brytanii a Megmar w przedmiocie sprzedaży
morskich ubiorów pilotów spełnia przymiot umowy podwykonawstwa obu przywołanych
przepisów.
Tym samym już z chwilą implementacji do polskiego porządku prawnego dyrektywy
obronnej (dyrektywa nr 2009/81/WE z 13 lipca 2009r. implementowana z dniem 19 lutego
2013 r.) w Prawie zamówień publicznych pojawiła się przywołana powyżej definicja umowy o
podwykonawstwo rozumianej jako umowa zawierana w celu wykonania zamówienia w
dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Do 24 grudnia 2013 r. brak było jednak definicji
umowy o podwykonawstwo w pozostałych typach zamówień, mimo że podzlecanie ich
wykonywania jest powszechną praktyką na rynku. Z uwagi na istotność zjawiska
podwykonawstwa, które w sposób pozytywny angażuje w proces wykonywania zamówień
większą liczbę podmiotów, a dodatkowo najczęściej dotyczy przedsiębiorców lokalnych,
podjęto próbę jego uregulowania, tak by zapewnić prawidłowość wykonywania umów w
sprawie zamówień publicznych. Nowe regulacje dają Zamawiającym mechanizm weryfikacji
prawidłowości angażowania podwykonawców, co jest szczególnie ważne w dziedzinach
obronności i bezpieczeństwa.
Uwzględniając powyższe, w szczególności biorąc pod uwagę charakter zamówienia i
jego przedmiotu tj. dziedzina obronności i bezpieczeństwa, w których to zamówieniach kwestia
bezpieczeństwa dostaw, zapewnienie bezpieczeństwa informacji niejawnych oraz wymogi
dotyczące podwykonawców są wyższe niż w zamówieniach „cywilnych" nieprawdziwe
informacje w zakresie nie powierzania przez Megmar podwykonawcom realizacji niniejszego
przedmiotu zamówienia mają charakter informacji wpływających lub mogących mieć wpływ na
wynik prowadzonego postępowania. Powinno to skutkować wykluczeniem danego wykonawcy
/vide: art. 131e ust. 1 pkt 1 w powiązaniu z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy lub odrzuceniem oferty
/vide: art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy/. Tym bardziej, iż na podstawie art. 131r ust. 1 i 2 ustawy
można wywodzić, iż podwykonawca w zamówieniach w dziedzinie obronności i
bezpieczeństwa winien spełniać warunki udziału w postępowaniu przewidzianych dla
wykonawcy zamówienia.
V. Zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp
Opisany w części I odwołania, brak spełnienia przez Megmar warunku udziału w
postępowaniu, poprzez nieudokumentowanie należytego wykonania, w okresie ostatnich 5 lat
przed upływem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zamówień odpowiadających swoim
rodzajem przedmiotowi zamówienia tj. dostawy sprzętu wysokościowo - ratowniczego do
statków powietrznych, o wartości brutto 823 000 zł, powinien skutkować wykluczeniem
Megmar z postępowania, na podstawie art. 131e ust. 1 pkt 1 Pzp, w związku z art. 24 ust. 2
pkt 4 Pzp, a co za tym idzie, odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
VI. Zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2. w związku z art. 30 ust. 5 Pzp
Odwołujący wyjaśniał, że w toku postępowania, Megmar złożył ofertę na dostawę
produktu równoważnego z morskim ubiorem pilota MUP-1 i MUP-1s, będącym przedmiotem
zamówienia w części 4 postępowania. W opinii Odwołującego, Megmar nie spełnił także tego
warunku, gdyż w złożonej ofercie nie udowodnił równoważności oferowanych produktów
(ubiorów IPG Variant PL i IPG Variant PL F) z będącymi przedmiotem zamówienia w części 4
postępowania, strojami MUP-1 i MUP-1s.
W ocenie Odwołującego bezsporne jest, że w toku postępowania, Megmar nie
wykazał, zgodnie z przyjętymi w orzecznictwie regułami dowodowymi, że oferowany przez
niego produkt jest produktem równoważnym w stosunku do stanowiących przedmiot
zamówienia ubiorów pilota MUP-1 i MUP-1s. Jedynym dokumentem prawidłowo złożonym
przez Megmar mającym świadczyć o równoważności oferowanego produktu jest „Opis
oferowanego produktu" dołączony do oferty Megmar, który stanowi wyłącznie oświadczenie
wykonawcy i nie może być utożsamiany z przeprowadzeniem przez niego dowodu na
równoważność oferowanego produktu. Przesłana przez Kierownika Działu Lotnictwa i
Łączności Megmar do Zamawiającego w dniu 29 lutego 2016 r., a więc już po dniu otwarcia
ofert, broszura informacyjna oferowanego produktu (dalej „Broszura"), została podpisana
przez osobę, której pełnomocnictwo do składania jakichkolwiek oświadczeń w imieniu Megmar
wobec Zamawiającego nie wynika z aktualnego wpisu w Krajowym Rejestrze Sadowym, ani
zostało ujawnione w aktach postępowania. Oświadczenie to nie zostało złożone przez
pełnomocnika wykonawcy, więc przed jego przyjęciem do akt postępowania, Zamawiający
powinien wezwać Megmar w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia dokumentu pełnomocnictwa.
Temu obowiązkowi Zamawiający także zaniechał.
Broszura nie zawiera informacji, jakiego z oferowanych przez Megmar produktów
dotyczy. Opisuje ona jedynie ubiory pilota IPG Wariant A i Wariant B, które nie stanowią
produktów oferowanych Megmar w postępowaniu. Lakoniczne przyporządkowanie
poszczególnych Wariantów określonych w Broszurze do wariantów zaoferowanych w ofercie
nastąpiło w ww. piśmie z dnia 29 lutego 2016 r., które jak to zostało wykazane, nie stanowi
elementu oferty wykonawcy.
Ponadto informacje zamieszczone Broszurze zawierają informacje nieodpowiadające
specyfikacji, jak m.in.:
- zakres odporności na warunki atmosferyczne (pkt 6.1) Załącznika ID do SIWZ), który
nakazuje, aby przedmiot zamówienia był odporny na temperatury od -40°C do +50°C -
Broszura nie określa tego parametru;
- możliwość przeżycia rozbitka w wodzie w temperaturze 0°C przez 4 godziny (pkt 6.2)
Załącznika ID do SIWZ) - Broszura informuje jedynie o przetestowaniu kombinezonu w takiej
temperaturze;
- masa własna ubioru z ukompletowaniem do max 2,6 kg (pkt 6.3) Załącznika ID do SIWZ) -
Broszura nie podaje masy ubiorów pilota IPG w żadnym z wariantów;
- przeciek wody do wewnątrz ubioru nie większy niż 200 ml/h (pkt 6.4) Załącznika ID do SIWZ)
- Broszura podaje jedynie, że ubiór jest wodoodporny.
Dodatkowym argumentem przemawiającym za uznaniem oferowanego przez Megmar
produktu za nieodpowiadający siwz jest brak deklaracji wykonawcy, że oferowany produkt
będzie produktem nowym, który to wymóg znajduje się w pkt 1 i 2 Załącznika ID do siwz.
Podsumowując Odwołujący twierdził, że całość powyższych zarzutów przemawia za
tym, że Zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę Wykonawcy Megmar, gdyż jej treść nie
odpowiada specyfikacji. Powyższe błędy i uchybienia są istotne i nie da się ich naprawić w
ramach uzupełnień, wyjaśnień czy też poprawienia omyłek. W ocenie ITWL bez znaczenia
pozostaje również fakt, iż Megmar oświadczył w formularzu oferty, że zapoznał się z
ogłoszeniem o zamówieniu oraz siwz i akceptuje wszystkie warunki w tych dokumentach
zawarte oraz że oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia w pełnym zakresie, zgodnie z
postanowieniami siwz. Zamawiający nie może poprawiać wszelkich niezgodności oferty z
treścią specyfikacji, powołując się na fakt, że w formularzu ofertowym złożono oświadczenie o
zapoznaniu się z treścią siwz i związaniu jej postanowieniami. Gdyby zaakceptować
stanowisko Zamawiającego, można byłoby poprawić praktycznie każdą niezgodność oferty
wykonawcy z treścią siwz - jednak możliwość poprawienia omyłek w ofercie nie może być
utożsamiana z dostosowywaniem w każdym zakresie oferty do wymogów specyfikacji. O
możliwości poprawienia omyłek na postawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy decyduje ich znaczenie
dla zakresu i sposobu świadczenia określonego w ofercie wykonawcy: można poprawić takie
omyłki, których poprawa nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty (KIO 2753/12).
Generalne oświadczenie wykonawcy o zaakceptowaniu postanowień siwz i wykonaniu
przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami siwz nie zastępuje wymaganych
szczegółowych opisów dotyczących np. przedmiotu zamówienia, sposobu realizacji
zamówienia itp. (KIO/UZP 1045/10] Zaakceptowanie przez wykonawcę postanowień umowy
nie jest wystarczające dla twierdzenia, iż przedmiot oferty (treść oferty) odpowiada treści siwz.
w sytuacji gdy z treści oferty wynika wprost jej sprzeczność z postanowieniami siwz (KIO
1938/10). Tym samym bezspornym także pozostaje, iż generalne oświadczenie wykonawcy o
zaakceptowaniu postanowień siwz i wykonaniu przedmiotu zamówienia, zgodnie z
wymaganiami siwz nie może stanowić uznania i udowodnienia wykazania równoważności
oferowanych produktów.
W dniu posiedzenia Izby z udziałem stron Zamawiający wniósł pisemną odpowiedź na
odwołanie, w której wnosił o odwołania w całości. Również Odwołujący i Przystępujący złożyli
pisma procesowe, w których zawarli prezentowane stanowiska.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez Zamawiającego, odpowiedź na odwołanie, pisma procesowe oraz
stanowiska oraz oświadczenia stron oraz uczestnika postępowania złożone na
rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością przytoczony w
treści odwołania co zostało zreferowanej powyżej.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący w zakresie części
numer 4 legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym
stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w
ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma
lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. W rozpoznawanym
stanie faktycznym Odwołujący złożył ofertę w ramach prowadzonego postępowania we
wskazanej powyżej części, która w przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania, w świetle
obowiązujących kryteriów oceny ofert, mogłaby być uznana za najkorzystniejszą. Zatem
Odwołujący wykazał w ten sposób, że może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi
Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy Pzp, gdyż pozbawiony został możliwości
uzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Po dokonaniu oceny zarzutów podniesionych w odwołaniach Izba stwierdziła, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
I. Zarzuty dotyczące niewykazania przez Megmar spełnienia warunku udziału w
postępowaniu
Na początku Izba odniosła się do grupy zarzutów, dotyczących niewykazania przez
Przystępującego spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanych w pkt III.2.3)
ogłoszenia o postępowaniu. W omawianym zakresie Izba uznała zgłoszone zarzuty za
spóźnione, a tym samym nie podlegające rozpoznaniu. Za powyższym przemawia
następująca argumentacja.
Rozpoznawane postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu ograniczonego, a
zatem to właśnie w złożonych wnioskach o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia zobowiązani są wykazać spełnienie
warunków udziału w postępowaniu. Dopiero pozytywna kwalifikacja wniosku pozwala
wykonawcy na przejście do następnego etapu jakim jest etap składania ofert. W omawianym
postępowaniu etap badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
został zakończony w dacie 13 listopada 2015 r. wraz z przesłaniem wykonawcom ubiegającym
się o zamówienie, informacji o wynikach oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
W toku rozprawy Odwołujący potwierdził otrzymanie przedmiotowego pisma w dacie 13
listopada 2015 r. Wobec tego stwierdzić należy, że termin na zaskarżenie tej czynności
Zamawiającego upływał w dniu 23 listopada 2015 r. Tym samym podnoszenie tego rodzaju
zarzutów na obecnym etapie postępowania, tj. po wyborze oferty najkorzystniejszej, Izba
uznała za niedopuszczalne, a zatem zgłoszone zarzuty Izba pozostawiła bez rozpoznania.
II. Zgłoszenie nowych zarzutów w piśmie procesowym przez Odwołującego w toku
rozprawy
Izba zwraca uwagę, że pismo procesowe z dnia 11 kwietnia 2016 r., które Odwołujący
złożył w toku rozprawy zawiera nie tylko stanowisko Odwołującego w zakresie zarzutów
zawartych w odwołaniu ale również grupę zupełnie nowych zarzutów, odnoszących się do
treści oferty Przystępującego (Tabela 1 pkt. 1-3 i 5-7).
Izba wskazuje, że aby zarzuty mogły być skutecznie rozpoznane przez Izbę należy je
zawrzeć już w treści odwołania, bowiem zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać
co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
W omawianej kwestii Izba uznała za błędną argumentację przedstawioną przez
Odwołującego w toku rozprawy, iż treść Tabeli nr 1, stanowi jedynie rozszerzenie argumentacji
zawartej w treści odwołania, bowiem w pkt. 9 (str. 3 odwołania) oraz w pkt. VI (str. 16-18
odwołania) Odwołujący zawarł wskazanie podstawy prawnej oraz okoliczności faktyczne. Izba
jednak zwraca uwagę, że treść pisma zawiera wskazanie nowych niezgodności treści oferty
Przystępującego z siwz względem niezgodności opisanych w treści odwołania. Wobec tego
Izba stanęła na stanowisku, że brak w odwołaniu treści opisanych w Tabeli nr 1 ww. pisma
przesądza o niemożności rozpoznania przez Izbę zarzutów zgłoszonych przez Odwołującego
dopiero w piśmie procesowym na etapie rozprawy.
III. Zarzuty dotyczące niewykazania w ofercie Przystępującego podwykonawcy
Osią sporu w rozpoznawanym stanie faktycznym jest rozstrzygnięcie kwestii, czy firmę
Survitec Group International Limited – producenta oferowanych przez Przystępującego
ubiorów pilota – należy uznać za podwykonawcę ? W ocenie Izby na tak zadane pytanie
należy udzielić odpowiedzi przeczącej.,
Z ustaleń Izby wynika, że Zamawiający wymagał treścią siwz, aby wykonawca wskazał
w złożonej ofercie część zamówienia, której wykonanie zamierza zlecić osobom trzecim oraz
podać wszystkich proponowanych podwykonawców.
W ramach prowadzonego postępowania Zamawiający nie skorzystał z uprawnienia
opisanego w art. 131m ust. 1 Pzp, polegającego na możliwości zobowiązania wykonawcy do
zawarcia umowy o podwykonawstwo.
Nie było sporne miedzy stronami, że Przystępujący w formularzu oferty złożył
oświadczenie, iż realizacji przedmiotu zamówienia nie będzie powierzał podwykonawcom.
Następnie Izba ustaliła, że w złożonej ofercie Przystępujący zaoferował ubiory pilota
brytyjskiego producenta Survitec Group International Limited :
1) IPG Variant PL – jako produkt równoważny i spełniający wszystkie wymogi w stosunku
do MUP-1;
2) IPG Variant PL F – jako produkt równoważny i spełniający wszystkie wymogi w
stosunku do MUP-1s.
W pkt 10 formularza ofertowego w złożonej ofercie Przystępujący złożył oświadczenie,
iż realizacji przedmiotu zamówienia nie będzie powierzał podwykonawcom.
W toku rozprawy wykonawca Megmar oświadczył, że podtrzymuje nadal, iż realizacji
przedmiotu zamówienia nie będzie powierzał podwykonawcom. Ponadto twierdził, że nie wie z
czego Odwołujący wywodzi, że będzie korzystał z podwykonawców przy realizacji
zamówienia, gdyż żaden dokument złożony przez Megmar w ramach prowadzonego
postępowania nie zawiera informacji o zmianie opisanego powyżej stanowiska Megmar.
Po dokonaniu analizy tak zarysowanego stanu faktycznego Izba stwierdziła, że zarzuty
zgłoszone przez Odwołującego należy uznać za niezasadne, natomiast argumentacja za
błędną. Po pierwsze, stwierdzić należy, że Przystępujący w złożonej ofercie wprost
oświadczył, że przy realizacji przedmiotu zamówienia nie będzie korzystał z udziału
podwykonawców. Powyższe, konsekwentnie potwierdził również w toku rozprawy. Wobec tego
stanowisko Przystępującego w omawianej kwestii jest jasne i niezmienne.
Za chybioną należy uznać argumentację Odwołującego, który z okoliczności
zaoferowania przez Przystępującego produktów brytyjskiego producenta Survitec Group
International Limited wywodził, że w ramach niniejszego postępowania będzie on pełnił rolę
podwykonawcy, a wręcz samego wykonawcy.
Na potrzeby rozpoznawanego zarzutu przede wszystkim wyjaśnienia wymaga kwestia
w jakiej roli występuje firma Survitec Group International Limited w ramach prowadzonego
postępowania. Nie budzi żadnych wątpliwości Izby, iż zarówno wniosek o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, jaki również oferta została złożona przez wykonawcę Megmar.
Natomiast firma Survitec Group International Limited jest jedynie producentem od którego, w
przypadku uznania oferty Przystępującego za najkorzystniejszą, Przystępujący nabędzie
określone produkty, w tym przypadku ubiory pilota typu: IPG Variant PL oraz IPG Variant PL F.
W ocenie Izby nie sposób uznać, że skoro firma Survitec Group International Limited jest
producentem zaoferowanych ubiorów pilota to jednocześnie występuje również w roli
podwykonawcy, bowiem cały ciężar realizacji dostawy, w tym dostawa sprzętu, odbiór
jakościowy, jak również wszelkie obciążenia gwarancyjne i serwisowe spoczywają na tylko i
wyłącznie na barkach wykonawcy Megmar, który przecież oświadczył, iż nie będzie powierzał
realizacji przedmiotu zamówienia podwykonawcom.
W kontekście powyższego nie może się ostać również zarzut naruszenia art. 24 ust.
pkt 3 Pzp, bowiem informacji o tym, że wykonawca w ramach realizacji przedmiotu
zamówienia nie będzie korzystał z udziału podwykonawców również nie można uznać za
nieprawdziwą.
Podsumowując, Izba nie dopatrzyła się naruszenia przepisu art. 131e ust. 1 pkt 1 Pzp,
w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, w związku z art.
131e ust. 1 pkt 1 w powiązaniu z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, art. 131m ust. 5 Pzp oraz art. 131r
ust. 1 i 2 Pzp.
IV. Zarzut dotyczący niezgodności oferty Megmar z treścią siwz w związku z
niewykazaniem przez Przystępującego równoważności.
W rozpoznawanej sprawie istotą sporu jest rozstrzygnięcie kwestii, czy treść oferty
Megmar spełnia wymagania Zamawiającego, opisane w specyfikacji w zakresie
równoważności ? Izba stanęła na stanowisku, że na tak zadane pytanie należy udzielić
odpowiedzi twierdzącej.
Z ustaleń Izby wynika, że Zamawiający w specyfikacji w załączniku nr 1 D do siwz –
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia - opisał swoje wymagania względem części IV
przedmiotu zamówienia.
Natomiast w Rozdziale I pkt 3 ppkt 3 siwz Zamawiający sprecyzował, że „jeżeli w
szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia użyto do opisania przedmiotu zamówienia
oznaczeń lub parametrów wskazujących konkretnego producenta, konkretny produkt lub
wskazano znaki towarowe, patenty lub pochodzenie urządzeń, Zamawiający dopuszcza
zastosowanie produktów równoważnych, przez które należy rozumieć produkty o parametrach
spełniających wymagania Zamawiającego, co najmniej w tym samym zakresie, co produkt
opisany w „Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia”. W takim wypadku do oferty należy
załączyć dokładny opis oferowanych produktów, z którego będzie wynikać zachowanie
równoważności”.
Izba ustaliła również, że wraz z ofertą Megmar złożył dokument zatytułowany „Opis
oferowanego produktu”. W treści opisu zawarto oznaczenie typów oferowanych produktów
(IPG Variant PL, IPG Variant PL F), ich opis z uwzględnieniem wymagań opisanych przez
Zamawiającego w załączniku nr 1D do siwz, a także wskazanie, że stanowią one produkty
równoważne w stosunku do morskiego ubioru pilota MUP-1 i MUP-1s.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba wskazuje, że Zamawiający w siwz, poza
odwołaniem się do treści załącznika nr 1D do siwz, nie sprecyzował określonego przedziału
kryteriów równoważności w stosunku do morskich ubiorów pilota.
Natomiast w zakresie potwierdzenia przez wykonawców równoważności oferowanych
produktów Zamawiający wymagał jedynie załączenia do składanej oferty dokładnego opis
oferowanych produktów, z którego będzie wynikać zachowanie równoważności, nie precyzując
przy tym stopnia szczegółowości wymaganego opisu. Wyznacznikiem spełnienia wymagań
Zamawiającego w zakresie równoważności było zaoferowanie produktów o parametrach co
najmniej w tym samym zakresie, co produkty opisane w „Szczegółowym opisie przedmiotu
zamówienia.
Wobec tak opisanych wymagań Zamawiającego w siwz w ocenie Izby nie sposób
uznać, że wykonawca Megmar, który wraz z ofertą złożył opis oferowanego produktu w
wymaganym przez Zamawiającego kształcie, nie potwierdził w sposób wystarczający
równoważności oferowanych produktów, tj. morskich ubiorów pilota IPG Variant PL i pilota IPG
Variant PL F.
V. Kolejno Izba rozpoznała zarzuty związane z naruszeniem przez Zamawiającego art. 87
ust. 1 oraz ust. 2 pkt. 3 Pzp.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 7 marca 2016 r. Zamawiający na podstawie art. 87 ust.
1 w zw. z art. 30 ust. 5 Pzp wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w kwestii
umieszczenia w ubiorze pirotechnicznego zestawu sygnalizacyjnego. W odpowiedzi na
powyższe wezwanie Przystępujący w piśmie z dnia 8 marca 2016 r. oświadczył, że „ W
oferowanym ubiorze IPG Variant PL oraz IPG Variant PL F można umieścić pirotechniczny
zestaw sygnalizacyjny oraz pozostałe wyposażenie wymienione w załączniku nr 1D do siwz.
Zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp w toku badania i oceny ofert Zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między Zamawiającym a wykonawcą negocjacji, dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 , dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Izba zwraca uwagę, że treść przewołanego powyżej przepisu w toku badania i oceny
ofert w sytuacji, gdy występują wątpliwości w stosunku do treści oferty wykonawcy daje
Zamawiającemu możliwość zwrócenia się do wykonawcy o wyjaśnienie treści złożonej przez
niego oferty. Dokładnie z taką sytuacją mamy do czynienia w omawianym przypadku.
Zamawiający w toku badania oferty Megmar powziął wątpliwość co do jej treści w kwestii
umieszczenia w ubiorze pirotechnicznego zestawu sygnalizacyjnego. Wobec tego skorzystał
przysługującego mu uprawnienia i wystosował do Przystępującego pismo z prośba o
udzielenie wyjaśnień, które zostały złożone przez Megmar w piśmie z dnia 8 marca 2016 r.
Izba nie zgadza się z stanowiskiem Odwołującego, opierającym się na tym, że
Zamawiający, po pierwsze - nie był uprawniony do zastosowania procedury opisanej w art. 87
ust. 1 Pzp, a po drugie, ze w toku prowadzonego postępowania doszło do niedozwolonych
negocjacji pomiędzy Zamawiającym a Megmar, których skutkiem była zmiana treści oferty
Przystępującego.
W omawianym stanie faktycznym, w ocenie Izby, brak jest jakichkolwiek powodów,
skutkujących niemożnością skorzystania przez Zamawiającego z procedury opisanej w art. 87
ust. 1 Pzp. Wręcz przeciwnie. Za wzorcowe należy uznać postępowanie Zamawiającego, który
dokonując badania i oceny oferty dąży do wszechstronnego wyjaśnienia wszelkie wątpliwości i
niejasności oferty, korzystając z instrumentu opisanego w art. 87 ust. 1 Pzp. Wobec
powyższego Izba nie dopatrzyła się, na gruncie rozpoznawanej sprawy, wystąpienia pomiędzy
Zamawiającym a Megmar jakichkolwiek negocjacji, mających na celu zmianę treści oferty
złożonej przez Przystępującego. Izba stoi na stanowisku, że treść pisma należy traktować
jedynie jako wyjaśnienie złożonej oferty, w którym wykonawca jedynie potwierdził, że
zaoferowany przez niego produkt spełnia wymagania Zamawiającego określone w siwz, a tym
samym jest produktem równoważnym do tego opisanego przez Zamawiającego. Wobec tego
również nie może być mowy o niezgodności oferty Przystępującego z siwz, która mogłaby być
usunięta na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, jak twierdził Odwołujący. W tym miejscu
podkreślić należy, że Zamawiający wskazywał, że w toku prowadzonego postępowania w
odniesieniu do oferty Megamar nie korzystał z dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i nie
poprawiał, żadnej omyłki, polegającej na niezgodności oferty z siwz. Tym samym
argumentację Odwołującego w omawianym zakresie należy uznać za chybioną.
Izba odniosła się również do twierdzeń Odwołującego w kwestii konieczności
udowodnienia równoważności oferowanych produktów przez Megmar, poprzez złożenie wraz
z ofertą odpowiednich dokumentów potwierdzających spełnienie wymagań Zamawiającego.
W omawianej kwestii Izba zwraca uwagę, że Zamawiający w specyfikacji na
potwierdzenie równoważności oferowanych urządzeń żądał przedłożenia jedynie opisu
oferowanych produktów. Wobec tego wykonawcy składający ofertę w ramach tego
postępowania, poza żądanym opisem, nie byli zobligowaniu do przedkładania jakichkolwiek
innych dokumentów, mających potwierdzać równoważności oferowanych urządzeń.
W tym miejscu podkreślić należy, że broszura informacyjna, oferowanego przez
Megmar produktu, przesłana została w dniu 29 lutego 2016 r. z własnej inicjatywy
Przystępującego i nie była brana pod uwagę przy badaniu i ocenie ofert, co znajduje
potwierdzenie w protokole posiedzenia komisji przetargowej z dnia 29 lutego 2016 r.
W związku z powyższym zarzuty Odwołującego w omawianym zakresie należy uznać
za niezasadne.
Konkludując, Izba po zbadaniu całokształtu materiału dowodowego zgromadzonego w
sprawie nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy opisanych w
treści odwołania. W związku z powyższym odwołanie podlegało w całości oddaleniu.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.
238).
…………………………..
WYROK
z dnia 12 kwietnia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Kisiel
Protokolant: Wojciech Świdwa
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 kwietnia 2016 r. przez wykonawcę Instytut
Techniczny Wojsk Lotniczych z siedzibą w Warszawie przy ul. Księcia Bolesława 6 w
postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa s.f. Minister Obrony Narodowej
Inspektorat Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie przy ul. Królewskiej 1/7,
przy udziale wykonawcy Megmar Logistics & Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Kutnie
przy ul. M. Skłodowskiej-Curie 10 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Instytut Techniczny Wojsk Lotniczych
z siedzibą w Warszawie przy ul. Księcia Bolesława 6 i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Instytut Techniczny Wojsk
Lotniczych z siedzibą w Warszawie przy ul. Księcia Bolesława 6 tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………..
Sygn. akt: KIO 469/16
UZASADNIENIE
Zamawiający - Skarb Państwa s.f. Minister Obrony Narodowej Inspektorat Uzbrojenia z
siedzibą w Warszawie przy ul. Królewskiej 1/7, prowadzi w trybie przetargu ograniczonego na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2015 r., poz. 2164 t.j.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na dostawę sprzętu wysokościowo – ratowniczego.
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w
przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
6 października 2015 r., w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej,
pod nr 2015/S193-349805, zostało zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu, w trybie
przetargu ograniczonego z dziedziny obronności na dostawę sprzętu wysokościowo -
ratowniczego nr IU/134/IX-61/ZO/PO/DOS/SS/2015, składającego się z pięciu części.
Zamawiający dopuścił składanie ofert na wykonanie jednej lub więcej części zamówienia.
23 marca 2016 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu, w tym Instytut Techniczny Wojsk Lotniczych z siedzibą w Warszawie przy ul.
Księcia Bolesława 6 (dalej: „Odwołujący” lub „ITWL”), o jego wyniku, tj. o wyborze oferty
najkorzystniejszej, za którą została uznana - w zakresie zadania nr 4 - oferta wykonawcy
Megmar Logistics & Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Kutnie przy ul. M. Skłodowskiej-Curie
10 (dalej: „Przystępujący” lub „Megmar”).
1 kwietnia 2016 r. ITWL wniósł odwołanie, w zakresie zadania nr 4, w którym zarzucił
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, przez jego niezastosowanie, przejawiające się w zaniechaniu
wezwania wykonawcy Megmar do złożenia wyjaśnień w zakresie wykazania spełniania
podmiotowego warunku udziału w postępowaniu, poprzez wykazanie, że dostawy
wykazane przez Megmar odpowiadają swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia tj.
dostawie sprzętu wysokościowo - ratowniczego do statków powietrznych, bądź
ewentualnego wezwania do uzupełnień powyższych dokumentów;
2. art. 87 ust. 1 i art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, przez jego naruszenie, przejawiające się w
nieuzasadnionym w świetle przepisów ustawy przeprowadzeniu procedury wyjaśnień i
poprawieniu „innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia (dalej: „siwz” lub „specyfikacja”), niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty", które w istocie polegało na przeprowadzeniu niedopuszczalnych
negocjacji z Megmar oraz skutkowało nieuprawnionym uzupełnieniem treści oferty o
istotne elementy w niej niezawarte;
3. art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp, w zawiązku z art. 87 ust. 1 Pzp, przez jego niezastosowanie i
zaniechanie odrzucenia oferty Megmar, mimo iż jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji;
4. art. 7 ust. 1 Pzp, przez jego niezastosowanie, przejawiające się w zaniechaniu
uzyskania wyjaśnień w zakresie wykazania spełniania podmiotowego warunku udziału
w postępowaniu, poprzez wykazanie, że dostawy wykazane przez Megmar
odpowiadają swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia tj. dostawie sprzętu
wysokościowo - ratowniczego do statków powietrznych, co w rezultacie uniemożliwia
kontrolę spełniania tego warunku przez Megmar;
5. art. 7 ust. 3 Pzp, przez jego niezastosowanie, przejawiające się w udzieleniu
zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy;
6. art. 131e ust. 1 pkt 1 i ust. 2 oraz art. 26 ust. 4, w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp,
przez ich niezastosowanie, przejawiające się w niewykluczeniu Megmar z
postępowania, pomimo niespełniania przez wykonawcę warunków podmiotowych
udziału w postępowaniu, w związku z niewykazaniem, że dostawy zrealizowane przez
Megmar odpowiadają swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia tj. dostawie sprzętu
wysokościowo - ratowniczego;
7. art. 131e ust. 1 pkt 1 Pzp, w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 5 Pzp, w związku z art. 131e ust. 1 pkt 1 w powiązaniu z art. 24 ust. 2 pkt 3
Pzp, art. 131m ust. 5 Pzp oraz art. 131r ust. 1 i 2 Pzp, przez ich niezastosowanie,
przejawiające się w niewykluczeniu Megmar z postępowania, pomimo istnienia ku
temu podstaw, gdyż w ofercie Megmar oświadczył, że nie będzie powierzał realizacji
przedmiotu zamówienia podwykonawcom, gdy tymczasem z przedłożonych
dokumentów wynika, że przedmiot zamówienia będzie w całości produkowany i
dostarczany przez brytyjską firmę Survitec Group International Limited;
8. art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, przez jego niezastosowanie, przejawiające się w nie
odrzucenie oferty Megmar, pomimo, że wykonawca podlega wykluczeniu z udziału w
postępowaniu;
9. art. 89 ust. 1 pkt 2, w związku z art. 30 ust. 5 Pzp, przez jego niezastosowanie,
przejawiające się w nie odrzuceniu oferty Megmar, pomimo, że wykonawca nie
wykazał równoważności oferowanego produktu z przedmiotem zamówienia, a
zaoferowany przez wykonawcę produkt nie odpowiada treści siwz;
10. art. 87 ust. 1, w związku z art. 30 ust. 5 Pzp, przez jego niezastosowanie,
przejawiające się w zaniechaniu wezwania wykonawcy Megmar do złożenia wyjaśnień
dotyczących złożonej oferty w zakresie wykazania spełniania podmiotowego warunku
udziału w postępowaniu, poprzez wykazanie, że dostawy wykazane przez Megmar
odpowiadają swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia tj. dostawie sprzętu
wysokościowo - ratowniczego do statków powietrznych oraz nie wykazania
równoważności oferowanego produktu z przedmiotem zamówienia;
11. art. 91 ust. 1 Pzp, przez jego niezastosowanie, przejawiające się w niewybraniu
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu w zakresie zadania nr 4:
1. unieważnienia decyzji z dnia 23 marca 2016 r. o wyborze jako najkorzystniejszej;
2. przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert;
3. wykluczenia z postępowania wykonawcy Megmar, a w konsekwencji odrzucenia oferty
tej firmy;
4. dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania ITWL wyjaśniał, że:
I. Zarzut naruszenia przepisów art. 26 ust. 3 i 4 Pzp oraz art. 131e ust. 1 pkt. 1 i ust. 2
oraz art. 26 ust. 4 Pzp w związku z art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp
Odwołujący podnosił, że jako jeden z warunków podmiotowych udziału w
postępowaniu, Zamawiający wskazał kwalifikacje techniczne i/lub zawodowe oferentów, które
zgodnie z pkt III.2.3) ogłoszenia o postępowaniu, w części 4 postępowania należało
udokumentować poprzez wykazanie należytego wykonania, w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zamówień odpowiadających swoim
rodzajem przedmiotowi zamówienia tj. dostawy sprzętu wysokościowo - ratowniczego do
statków powietrznych, o wartości brutto 823 000 zł. W związku z niespełnianiem przez
Megmar tego warunku, posiłkował się on wiedzą i doświadczeniem Pani E. M. prowadzącej
działalność gospodarczą pod firmą Megmar Logistics & Consulting E. M., (99-300 Kutno, ul.
Marii Skłodowskiej - Curie 10), która działając w trybie art. 26 ust. 2b Pzp, udostępniła
Megmar wiedzę i doświadczenie zdobyte podczas zrealizowanej przez nią dostawy
technicznych środków materiałowych do sprzętu wysokościowo - ratowniczego i
spadochronowo - desantowego, opiewającej na kwotę 2 304122,10 zł brutto, zrealizowanej dla
3 Regionalnej Bazy Logistycznej, 30-901 Kraków, ul. Montelupich 3 (str. 15 oferty Megmar).
Podając powyższy stan faktyczny, Odwołujący podkreślał, że wykazanie się Megmar
doświadczeniem w podanym wyżej zakresie nie może być utożsamiane z wymaganym przez
Zamawiającego doświadczeniem odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia
tj. dostawy sprzętu wysokościowo - ratowniczego do statków powietrznych, z następujących
powodów:
1. Wskazana na udokumentowanie warunku doświadczenia dostawa dotyczy
technicznych środków materiałowych do sprzętu wysokościowo - ratowniczego i
spadochronowo - desantowego, a nie jak ustalił Zamawiający w podmiotowych
warunkach udziału w postępowaniu - sprzętu wysokościowo - ratowniczego do statków
powietrznych. Obowiązująca w zamówieniach sprzętu wojskowego i usług dla Sił
Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej legalna definicja technicznych środków
materiałowych, zamieszczona została w Decyzji Nr 72/MON Ministra Obrony
Narodowej z dnia 25 marca 2013 r. w sprawie pozyskiwania sprzętu wojskowego i
usług dla Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. Urz. MON z dnia 23 marca 2013
r. poz. 78) (dalej: „Decyzja”). W ust. 2 pkt 42 Decyzji techniczne środki materiałowe
zostały zdefiniowane, jako części zamienne (zespoły, podzespoły, mechanizmy,
urządzenia), zestawy eksploatacyjne i naprawcze oraz środki chemiczne, narzędzia i
inne materiały eksploatacyjno-naprawcze, co w zakresie pojęciowym nie pokrywa się z
zamieszczoną w ust. 2 pkt 40 Decyzji definicją sprzętu wojskowego, którym jest
wyposażenie specjalnie zaprojektowane lub zaadaptowane do potrzeb wojskowych i
przeznaczone do użycia, jako broń. amunicja lub materiały wojenne. Nie ulega przy
tym wątpliwości, że sprzęt wysokościowo - ratowniczy, będący przedmiotem
zamówienia, jest sprzętem wojskowym w rozumieniu ww. definicji.
2. Zdaniem Odwołującego nawet, gdyby przyjąć sprzeczną z postanowieniami Decyzji
tezę, że dostawa technicznych środków materiałowych do sprzętu wysokościowo -
ratowniczego jest tożsama z dostawą sprzętu wysokościowo - ratowniczego, to
wskazana na udokumentowanie podmiotowych warunków udziału w postępowaniu
dostawa obejmowała zarówno sprzęt wysokościowo - ratowniczy, jak i sprzęt
spadochronowo - desantowy. Pomimo, że celem wykazania warunku doświadczenia
wykonawcy było udokumentowanie należytego wykonania dostaw jedynie sprzętu
wysokościowo - ratowniczego do statków powietrznych, ani Megmar, ani Zamawiający
w trybie przepisów art. 26 ust. 4, art. 87 ust. 1 lub art. 13 le ust. 2 Pzp, nie dokonali
rozróżnienia kwotowego udokumentowanej przez Megmar dostawy na sprzęt
wysokościowo - ratowniczy i spadochronowo - desantowy. Tym samym, w opinii
Odwołującego, nie można prawidłowo ocenić, czy Megmar wykazując się łącznie
dostawą zarówno sprzętu wysokościowo - ratowniczego, jak i spadochronowo -
desantowego, spełnił stawiany przez Zamawiającego warunek.
Podobne do wskazanych w pkt 2 zastrzeżeń, Odwołujący wnosił do wykazanej przez
Megmar dostawy wyposażenia spadochronowego oraz sprzętu wysokościowo - ratowniczego
dla Jednostki Wojskowej 1156 [61-325 Poznań, ul. Silniki 1], na kwotę 176 955,12 zł. Także w
przypadku tej dostawy, ani Megmar, ani Zamawiający w trybie art. 26 ust. 4, art. 87 ust. 1, lub
art. 131e ust. 2 Pzp nie dokonali rozróżnienia kwotowego udokumentowanej przez Megmar
dostawy na sprzęt wysokościowo - ratowniczy i wyposażenie spadochronowe, co czyni
niemożliwą ocenę spełnienia przez Megmar warunku doświadczenia.
Także wskazana przez Megmar dostawa masek MBU-20/P oraz hełmów HGU-55/P dla
Wojskowego Instytutu Medycyny Lotniczej (01-755 Warszawa, ul. Krasińskiego 54/56), na
kwotę 374 276,45 zł, budzi wątpliwości Odwołującego pod względem jej charakteru, oraz
faktycznego przeznaczenia, który Zamawiający wyraźnie określił (do statków powietrznych).
Także w tym przypadku Zamawiający zaniechał zażądania wyjaśnień od Megmar, co do
przeznaczenia dostawy w trybie art. 26 ust. 4, art. 87 ust. 1, lub art. 131e ust. 2 Pzp, czym
obiektywnie uniemożliwił kontrolę spełnienia przez Megmar warunku udziału w postępowaniu.
Wobec obowiązku wynikającego z art. 7 ust. 1 ustawy, Zamawiający winien korzystając
z przysługujących mu instrumentów dążyć samodzielnie do wyjaśnienia budzących wątpliwość
oświadczeń wykonawców, tak aby zapewnić zachowanie uczciwej konkurencji w
postępowaniu.
II. Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 i art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w
zawiązku z art. 87 ust. 1 Pzp
Odwołujący wyjaśniał, że na podstawie przywołanych przepisów w toku badania i
oceny ofert Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Zdaniem odwołującego Zamawiający dopuścił się - za pismem Megmar z dnia 29
lutego 2016 r. tj. złożonym już po upływie terminu na złożenie ofert, który upływał w dniu 23
lutego 2016 r. - niezgodnej z ustawą zmiany treści oferty, naruszając przy tym art. 87 ust. 1
ustawy. Odwołujący zwracał uwagę, że zmiana treści oferty dotyczyła jednego z kluczowych
jej elementów tj. korzystania przez wykonawcę przy realizacji zamówienia z podwykonawców
oraz wykazania równoważności oferowanych towarów. Po pierwsze. W formularzu ofertowym
Megmar oświadczył, iż nie będzie korzystał z pomocy podwykonawcy, podczas gdy w
przywołanym piśmie (prawdopodobnie wytworzonym w toku badania ofert i wyjaśniania ich
treści) oświadczył, iż przedmiot zamówienia w postaci morskich ubiorów pilotów (IPG) będzie
nabywał u zagranicznego poddostawcy. Po drugie. W ocenie Odwołującego zarzut ten dotyczy
także niezgodnego z ustawą rozszerzenia treści oferty w postaci broszury informacyjnej o
produkcie - morskim ubiorze członka załogi statku powietrznego / złożona przez Megmar także
po upływie terminu na złożenie ofert, który upływał bowiem w dniu 23 lutego 2016r., która to
broszura w istocie stanowi główną treść oferty, w tym wykazuje rzekomą równoważność
oferowanego produktu przez Megmar. W ocenie Odwołującego powinno to skutkować
odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Odwołujący podkreślał, że w część 4 zamówienia dotyczyła dostawy morskich ubiorów
pilota MUP-1 i MUP-1s lub równoważnych. Tym samym oferta wybrana jako najkorzystniejsza
(tj. oferta Megmar) powinna zawierać dokładny opis oferowanych produktów, z którego
wynikać będzie zachowanie równoważności do produktu opisanego w „Szczegółowym opisie
przedmiotu zamówienia" /vide: załącznik ID do siwz/. Zamawiający w rozdz. I p. 3. 3) siwz
produkt równoważny bowiem zdefiniował jako cyt.: „...Zamawiający dopuszcza zastosowanie
produktów równoważnych, przez które należy rozumieć produkty o parametrach spełniających
wymagania Zamawiającego, co najmniej w tym samym zakresie, co produkt opisany w
„Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia". W takim przypadku do oferty należy załączyć
dokładny opis oferowanych produktów, z którego wynikać będzie zachowanie
równoważności;".
W ocenie Odwołującego opisany powyżej wymóg nie został spełniony, gdyż z opisu
oferowanego produktu w ofercie Megmar nie wynika zachowanie równoważności. Zwiera on
bowiem istotne braki i niejednoznaczności w deklaracji spełnienia wymagań zachowania
równoważności. Potwierdza to również korespondencja pomiędzy Zamawiającym a Megmar,
po terminie otwarcia ofert odnośnie proponowanych ubiorów IPG Variant PL i IPG Variant PL
F. Firma Megmar:
- przy piśmie z dnia 29.02.2016 r. dosłana broszura informacyjna dotycząca proponowanych
ubiorów - pismo podpisane przez Kierownika Działu Lotnictwa i Łączności;
- w piśmie z dnia 8.03.2016 r. Megmar oświadcza, że w oferowanym ubiorze IPG Variant PL i
IPG Variant PL F można umieścić pirotechniczny zestaw sygnalizacyjny oraz pozostałe
wyposażenie wymienione w załączniku nr ID do siwz.
W ocenie Odwołującego analizując powyższy zarzuty należy podkreślić, iż braki i
niezgodności w treści oferty Megmar są błędami istotnymi, które nie mogą być sanowane i
jako takie skutkują koniecznością odrzucenia oferty. Jakiekolwiek wyjaśnienia wykonawcy w
powyższym zakresie prowadziłyby do niezgodnych z przepisami ustawy Pzp negocjacji
pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą oraz prowadziłyby do zmiany oświadczenia Megmar,
zawartego w jego ofercie w zakresie wskazanym powyżej tj. korzystania z podwykonawstwa
oraz rzekomego wykazania równoważności oferowanego przedmiotu zamówienia.
W ocenie Odwołującego uwzględniając powyżej opisany stan faktyczno-prawny
bezspornym jest więc, że treść oferty nie odpowiadała treści siwz, a „nieodpowiedniość" ta
polegała na braku części oświadczeń, których wyraźnego wyrażenia w treści oferty
Zamawiający wymagał, w tym wykazania równoważności. W odniesieniu do takich braków,
przyjęty przez Zamawiającego tryb wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp nie powinien być
w ogóle zastosowany. Zgodnie bowiem z utrwalonymi poglądami doktryny oraz jednolitym
orzecznictwem zastosowanie instytucji wyjaśnienia treści oferty powinno służyć wyłącznie do
ustalenia prawidłowej wykładni oświadczenia woli wykonawcy oraz potwierdzenia jego intencji
w tym zakresie. Wyjaśnienia powinny ograniczać się jedynie do rozumienia treści zawartych w
ofercie. Wyjaśnienia nie mogą w żadnym razie rozszerzać ani ograniczać treści oferty.
Podobnie nieprawidłowe jest posłużenie się przez Zamawiającego w celu uzupełnienia
braków treści oferty instytucją przewidzianą w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Abstrahując od oceny w
tym kontekście stopnia „istotności" zmian w treści oferty, których w ramach „poprawy" dokonał
Zamawiający należy zwrócić uwagę, iż samo zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w
przedmiotowym przypadku jest nieuprawnione.
W opinii Odwołującego, Zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji naruszając
przepisy art. 7 ust. 1 i 3 Pzp. Naruszenie Zamawiającego polegało na udzieleniu zamówienia
w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, co w rezultacie doprowadziło do
udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy.
IV. Zarzut naruszenia przepisu art. 131e ust. 1 pkt 1 Pzp. w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3
Pzp oraz naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp. w związku z art. 131e ust. 1 pkt 1 w
powiązaniu z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. art. 131m ust. 5 Pzp oraz art. 131r ust. 1 i 2 Pzp
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się również wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ łub
mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. W ocenie Odwołującego
okoliczność naruszenia przez Zamawiającego przywołanego przepisu pozostaje bezsporna,
gdyż w ofercie złożonej w dniu 23 lutego 2016 r. firma Megmąr jednoznacznie oświadczyła, iż
realizacji niniejszego przedmiotu zamówienia nie będą powierzać podwykonawcom /vide: pkt
10 formularza ofertowego/. Następnie zaś w dniu 29 lutego 2016 r. tj. już po upływie terminu
na złożenie ofert, który upływał w dniu 23 lutego 2016 r. w piśmie do Pana T. B. firma Megmar
oświadczyła, iż w trakcie realizacji korzystać będą z podwykonawstwa w postaci firmy
brytyjskiej tj. Survitec Group International Limited z siedzibą w Wielkiej Brytanii, która to firma
nie tylko powinna zostać wskazana przez Megmar jako podwykonawca w formularzu
ofertowym, lecz winna być w istocie traktowana jako wykonawca przedmiotu zamówienia.
Survitec group International Limited z siedzibą w Wielkiej Brytanii sprzedawać będzie bowiem
Megmar morskie ubiory pilotów (IPG) tj. prawie gotowy przedmiot niniejszego zamówienia,
/vide: broszura informacyjna o produkcie - morskim ubiorze członka załogi statku
powietrznego/ złożona przez Megmar także po upływie terminu na złożenie ofert, który upływał
bowiem w dniu 23 lutego 2016 r. Zdaniem odwołującego zważyć jednocześnie trzeba, iż
Zamawiający dopuścił - za pismem Megmar z dnia 29 lutego 2016 r. tj. złożonym już po
upływie terminu na złożenie ofert, który upływał w dniu 23 lutego 2016 r. - niezgodną z ustawą
zmianę treści oferty naruszając przy tym art. 87 ust. 1 ustawy. Winno to skutkować
wykluczeniem wykonawcy na podstawie art. 131e ust. 1 pkt 1 w powiązaniu z art. 24 ust. 2 pkt
3 lub odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy.
Odwołujący powoływał się na rozszerzoną w definicję podwykonawcy zastrzeżoną dla
zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, która stanowi, iż ilekroć w przepisach
niniejszego rozdziału jest mowa o umowie o podwykonawstwo - należy przez to rozumieć
pisemna umowę o charakterze odpłatnym, zawieraną w celu wykonania zamówienia w
dziedzinach obronności i bezpieczeństwa między wybranym przez zamawiającego
wykonawca a co najmniej jednym innym podmiotem /vide: art. 131m ust. 2 w powiązaniu z art.
2 pkt 9b ustawy/. Przywołana definicja odnosi się do umowy zawieranej w celu wykonania
zamówienia, nie zaś jak w art. 2 pkt 9b ustawy do ograniczenia w zakresie jedynie do umów,
której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia
publicznego. Na marginesie wskazać trzeba, iż umowa ewentualna pomiędzy Survitec group
International Limited z siedzibą w Wielkiej Brytanii a Megmar w przedmiocie sprzedaży
morskich ubiorów pilotów spełnia przymiot umowy podwykonawstwa obu przywołanych
przepisów.
Tym samym już z chwilą implementacji do polskiego porządku prawnego dyrektywy
obronnej (dyrektywa nr 2009/81/WE z 13 lipca 2009r. implementowana z dniem 19 lutego
2013 r.) w Prawie zamówień publicznych pojawiła się przywołana powyżej definicja umowy o
podwykonawstwo rozumianej jako umowa zawierana w celu wykonania zamówienia w
dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Do 24 grudnia 2013 r. brak było jednak definicji
umowy o podwykonawstwo w pozostałych typach zamówień, mimo że podzlecanie ich
wykonywania jest powszechną praktyką na rynku. Z uwagi na istotność zjawiska
podwykonawstwa, które w sposób pozytywny angażuje w proces wykonywania zamówień
większą liczbę podmiotów, a dodatkowo najczęściej dotyczy przedsiębiorców lokalnych,
podjęto próbę jego uregulowania, tak by zapewnić prawidłowość wykonywania umów w
sprawie zamówień publicznych. Nowe regulacje dają Zamawiającym mechanizm weryfikacji
prawidłowości angażowania podwykonawców, co jest szczególnie ważne w dziedzinach
obronności i bezpieczeństwa.
Uwzględniając powyższe, w szczególności biorąc pod uwagę charakter zamówienia i
jego przedmiotu tj. dziedzina obronności i bezpieczeństwa, w których to zamówieniach kwestia
bezpieczeństwa dostaw, zapewnienie bezpieczeństwa informacji niejawnych oraz wymogi
dotyczące podwykonawców są wyższe niż w zamówieniach „cywilnych" nieprawdziwe
informacje w zakresie nie powierzania przez Megmar podwykonawcom realizacji niniejszego
przedmiotu zamówienia mają charakter informacji wpływających lub mogących mieć wpływ na
wynik prowadzonego postępowania. Powinno to skutkować wykluczeniem danego wykonawcy
/vide: art. 131e ust. 1 pkt 1 w powiązaniu z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy lub odrzuceniem oferty
/vide: art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy/. Tym bardziej, iż na podstawie art. 131r ust. 1 i 2 ustawy
można wywodzić, iż podwykonawca w zamówieniach w dziedzinie obronności i
bezpieczeństwa winien spełniać warunki udziału w postępowaniu przewidzianych dla
wykonawcy zamówienia.
V. Zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp
Opisany w części I odwołania, brak spełnienia przez Megmar warunku udziału w
postępowaniu, poprzez nieudokumentowanie należytego wykonania, w okresie ostatnich 5 lat
przed upływem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zamówień odpowiadających swoim
rodzajem przedmiotowi zamówienia tj. dostawy sprzętu wysokościowo - ratowniczego do
statków powietrznych, o wartości brutto 823 000 zł, powinien skutkować wykluczeniem
Megmar z postępowania, na podstawie art. 131e ust. 1 pkt 1 Pzp, w związku z art. 24 ust. 2
pkt 4 Pzp, a co za tym idzie, odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
VI. Zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2. w związku z art. 30 ust. 5 Pzp
Odwołujący wyjaśniał, że w toku postępowania, Megmar złożył ofertę na dostawę
produktu równoważnego z morskim ubiorem pilota MUP-1 i MUP-1s, będącym przedmiotem
zamówienia w części 4 postępowania. W opinii Odwołującego, Megmar nie spełnił także tego
warunku, gdyż w złożonej ofercie nie udowodnił równoważności oferowanych produktów
(ubiorów IPG Variant PL i IPG Variant PL F) z będącymi przedmiotem zamówienia w części 4
postępowania, strojami MUP-1 i MUP-1s.
W ocenie Odwołującego bezsporne jest, że w toku postępowania, Megmar nie
wykazał, zgodnie z przyjętymi w orzecznictwie regułami dowodowymi, że oferowany przez
niego produkt jest produktem równoważnym w stosunku do stanowiących przedmiot
zamówienia ubiorów pilota MUP-1 i MUP-1s. Jedynym dokumentem prawidłowo złożonym
przez Megmar mającym świadczyć o równoważności oferowanego produktu jest „Opis
oferowanego produktu" dołączony do oferty Megmar, który stanowi wyłącznie oświadczenie
wykonawcy i nie może być utożsamiany z przeprowadzeniem przez niego dowodu na
równoważność oferowanego produktu. Przesłana przez Kierownika Działu Lotnictwa i
Łączności Megmar do Zamawiającego w dniu 29 lutego 2016 r., a więc już po dniu otwarcia
ofert, broszura informacyjna oferowanego produktu (dalej „Broszura"), została podpisana
przez osobę, której pełnomocnictwo do składania jakichkolwiek oświadczeń w imieniu Megmar
wobec Zamawiającego nie wynika z aktualnego wpisu w Krajowym Rejestrze Sadowym, ani
zostało ujawnione w aktach postępowania. Oświadczenie to nie zostało złożone przez
pełnomocnika wykonawcy, więc przed jego przyjęciem do akt postępowania, Zamawiający
powinien wezwać Megmar w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia dokumentu pełnomocnictwa.
Temu obowiązkowi Zamawiający także zaniechał.
Broszura nie zawiera informacji, jakiego z oferowanych przez Megmar produktów
dotyczy. Opisuje ona jedynie ubiory pilota IPG Wariant A i Wariant B, które nie stanowią
produktów oferowanych Megmar w postępowaniu. Lakoniczne przyporządkowanie
poszczególnych Wariantów określonych w Broszurze do wariantów zaoferowanych w ofercie
nastąpiło w ww. piśmie z dnia 29 lutego 2016 r., które jak to zostało wykazane, nie stanowi
elementu oferty wykonawcy.
Ponadto informacje zamieszczone Broszurze zawierają informacje nieodpowiadające
specyfikacji, jak m.in.:
- zakres odporności na warunki atmosferyczne (pkt 6.1) Załącznika ID do SIWZ), który
nakazuje, aby przedmiot zamówienia był odporny na temperatury od -40°C do +50°C -
Broszura nie określa tego parametru;
- możliwość przeżycia rozbitka w wodzie w temperaturze 0°C przez 4 godziny (pkt 6.2)
Załącznika ID do SIWZ) - Broszura informuje jedynie o przetestowaniu kombinezonu w takiej
temperaturze;
- masa własna ubioru z ukompletowaniem do max 2,6 kg (pkt 6.3) Załącznika ID do SIWZ) -
Broszura nie podaje masy ubiorów pilota IPG w żadnym z wariantów;
- przeciek wody do wewnątrz ubioru nie większy niż 200 ml/h (pkt 6.4) Załącznika ID do SIWZ)
- Broszura podaje jedynie, że ubiór jest wodoodporny.
Dodatkowym argumentem przemawiającym za uznaniem oferowanego przez Megmar
produktu za nieodpowiadający siwz jest brak deklaracji wykonawcy, że oferowany produkt
będzie produktem nowym, który to wymóg znajduje się w pkt 1 i 2 Załącznika ID do siwz.
Podsumowując Odwołujący twierdził, że całość powyższych zarzutów przemawia za
tym, że Zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę Wykonawcy Megmar, gdyż jej treść nie
odpowiada specyfikacji. Powyższe błędy i uchybienia są istotne i nie da się ich naprawić w
ramach uzupełnień, wyjaśnień czy też poprawienia omyłek. W ocenie ITWL bez znaczenia
pozostaje również fakt, iż Megmar oświadczył w formularzu oferty, że zapoznał się z
ogłoszeniem o zamówieniu oraz siwz i akceptuje wszystkie warunki w tych dokumentach
zawarte oraz że oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia w pełnym zakresie, zgodnie z
postanowieniami siwz. Zamawiający nie może poprawiać wszelkich niezgodności oferty z
treścią specyfikacji, powołując się na fakt, że w formularzu ofertowym złożono oświadczenie o
zapoznaniu się z treścią siwz i związaniu jej postanowieniami. Gdyby zaakceptować
stanowisko Zamawiającego, można byłoby poprawić praktycznie każdą niezgodność oferty
wykonawcy z treścią siwz - jednak możliwość poprawienia omyłek w ofercie nie może być
utożsamiana z dostosowywaniem w każdym zakresie oferty do wymogów specyfikacji. O
możliwości poprawienia omyłek na postawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy decyduje ich znaczenie
dla zakresu i sposobu świadczenia określonego w ofercie wykonawcy: można poprawić takie
omyłki, których poprawa nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty (KIO 2753/12).
Generalne oświadczenie wykonawcy o zaakceptowaniu postanowień siwz i wykonaniu
przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami siwz nie zastępuje wymaganych
szczegółowych opisów dotyczących np. przedmiotu zamówienia, sposobu realizacji
zamówienia itp. (KIO/UZP 1045/10] Zaakceptowanie przez wykonawcę postanowień umowy
nie jest wystarczające dla twierdzenia, iż przedmiot oferty (treść oferty) odpowiada treści siwz.
w sytuacji gdy z treści oferty wynika wprost jej sprzeczność z postanowieniami siwz (KIO
1938/10). Tym samym bezspornym także pozostaje, iż generalne oświadczenie wykonawcy o
zaakceptowaniu postanowień siwz i wykonaniu przedmiotu zamówienia, zgodnie z
wymaganiami siwz nie może stanowić uznania i udowodnienia wykazania równoważności
oferowanych produktów.
W dniu posiedzenia Izby z udziałem stron Zamawiający wniósł pisemną odpowiedź na
odwołanie, w której wnosił o odwołania w całości. Również Odwołujący i Przystępujący złożyli
pisma procesowe, w których zawarli prezentowane stanowiska.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez Zamawiającego, odpowiedź na odwołanie, pisma procesowe oraz
stanowiska oraz oświadczenia stron oraz uczestnika postępowania złożone na
rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością przytoczony w
treści odwołania co zostało zreferowanej powyżej.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący w zakresie części
numer 4 legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym
stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w
ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma
lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. W rozpoznawanym
stanie faktycznym Odwołujący złożył ofertę w ramach prowadzonego postępowania we
wskazanej powyżej części, która w przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania, w świetle
obowiązujących kryteriów oceny ofert, mogłaby być uznana za najkorzystniejszą. Zatem
Odwołujący wykazał w ten sposób, że może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi
Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy Pzp, gdyż pozbawiony został możliwości
uzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Po dokonaniu oceny zarzutów podniesionych w odwołaniach Izba stwierdziła, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
I. Zarzuty dotyczące niewykazania przez Megmar spełnienia warunku udziału w
postępowaniu
Na początku Izba odniosła się do grupy zarzutów, dotyczących niewykazania przez
Przystępującego spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanych w pkt III.2.3)
ogłoszenia o postępowaniu. W omawianym zakresie Izba uznała zgłoszone zarzuty za
spóźnione, a tym samym nie podlegające rozpoznaniu. Za powyższym przemawia
następująca argumentacja.
Rozpoznawane postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu ograniczonego, a
zatem to właśnie w złożonych wnioskach o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia zobowiązani są wykazać spełnienie
warunków udziału w postępowaniu. Dopiero pozytywna kwalifikacja wniosku pozwala
wykonawcy na przejście do następnego etapu jakim jest etap składania ofert. W omawianym
postępowaniu etap badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
został zakończony w dacie 13 listopada 2015 r. wraz z przesłaniem wykonawcom ubiegającym
się o zamówienie, informacji o wynikach oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
W toku rozprawy Odwołujący potwierdził otrzymanie przedmiotowego pisma w dacie 13
listopada 2015 r. Wobec tego stwierdzić należy, że termin na zaskarżenie tej czynności
Zamawiającego upływał w dniu 23 listopada 2015 r. Tym samym podnoszenie tego rodzaju
zarzutów na obecnym etapie postępowania, tj. po wyborze oferty najkorzystniejszej, Izba
uznała za niedopuszczalne, a zatem zgłoszone zarzuty Izba pozostawiła bez rozpoznania.
II. Zgłoszenie nowych zarzutów w piśmie procesowym przez Odwołującego w toku
rozprawy
Izba zwraca uwagę, że pismo procesowe z dnia 11 kwietnia 2016 r., które Odwołujący
złożył w toku rozprawy zawiera nie tylko stanowisko Odwołującego w zakresie zarzutów
zawartych w odwołaniu ale również grupę zupełnie nowych zarzutów, odnoszących się do
treści oferty Przystępującego (Tabela 1 pkt. 1-3 i 5-7).
Izba wskazuje, że aby zarzuty mogły być skutecznie rozpoznane przez Izbę należy je
zawrzeć już w treści odwołania, bowiem zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać
co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
W omawianej kwestii Izba uznała za błędną argumentację przedstawioną przez
Odwołującego w toku rozprawy, iż treść Tabeli nr 1, stanowi jedynie rozszerzenie argumentacji
zawartej w treści odwołania, bowiem w pkt. 9 (str. 3 odwołania) oraz w pkt. VI (str. 16-18
odwołania) Odwołujący zawarł wskazanie podstawy prawnej oraz okoliczności faktyczne. Izba
jednak zwraca uwagę, że treść pisma zawiera wskazanie nowych niezgodności treści oferty
Przystępującego z siwz względem niezgodności opisanych w treści odwołania. Wobec tego
Izba stanęła na stanowisku, że brak w odwołaniu treści opisanych w Tabeli nr 1 ww. pisma
przesądza o niemożności rozpoznania przez Izbę zarzutów zgłoszonych przez Odwołującego
dopiero w piśmie procesowym na etapie rozprawy.
III. Zarzuty dotyczące niewykazania w ofercie Przystępującego podwykonawcy
Osią sporu w rozpoznawanym stanie faktycznym jest rozstrzygnięcie kwestii, czy firmę
Survitec Group International Limited – producenta oferowanych przez Przystępującego
ubiorów pilota – należy uznać za podwykonawcę ? W ocenie Izby na tak zadane pytanie
należy udzielić odpowiedzi przeczącej.,
Z ustaleń Izby wynika, że Zamawiający wymagał treścią siwz, aby wykonawca wskazał
w złożonej ofercie część zamówienia, której wykonanie zamierza zlecić osobom trzecim oraz
podać wszystkich proponowanych podwykonawców.
W ramach prowadzonego postępowania Zamawiający nie skorzystał z uprawnienia
opisanego w art. 131m ust. 1 Pzp, polegającego na możliwości zobowiązania wykonawcy do
zawarcia umowy o podwykonawstwo.
Nie było sporne miedzy stronami, że Przystępujący w formularzu oferty złożył
oświadczenie, iż realizacji przedmiotu zamówienia nie będzie powierzał podwykonawcom.
Następnie Izba ustaliła, że w złożonej ofercie Przystępujący zaoferował ubiory pilota
brytyjskiego producenta Survitec Group International Limited :
1) IPG Variant PL – jako produkt równoważny i spełniający wszystkie wymogi w stosunku
do MUP-1;
2) IPG Variant PL F – jako produkt równoważny i spełniający wszystkie wymogi w
stosunku do MUP-1s.
W pkt 10 formularza ofertowego w złożonej ofercie Przystępujący złożył oświadczenie,
iż realizacji przedmiotu zamówienia nie będzie powierzał podwykonawcom.
W toku rozprawy wykonawca Megmar oświadczył, że podtrzymuje nadal, iż realizacji
przedmiotu zamówienia nie będzie powierzał podwykonawcom. Ponadto twierdził, że nie wie z
czego Odwołujący wywodzi, że będzie korzystał z podwykonawców przy realizacji
zamówienia, gdyż żaden dokument złożony przez Megmar w ramach prowadzonego
postępowania nie zawiera informacji o zmianie opisanego powyżej stanowiska Megmar.
Po dokonaniu analizy tak zarysowanego stanu faktycznego Izba stwierdziła, że zarzuty
zgłoszone przez Odwołującego należy uznać za niezasadne, natomiast argumentacja za
błędną. Po pierwsze, stwierdzić należy, że Przystępujący w złożonej ofercie wprost
oświadczył, że przy realizacji przedmiotu zamówienia nie będzie korzystał z udziału
podwykonawców. Powyższe, konsekwentnie potwierdził również w toku rozprawy. Wobec tego
stanowisko Przystępującego w omawianej kwestii jest jasne i niezmienne.
Za chybioną należy uznać argumentację Odwołującego, który z okoliczności
zaoferowania przez Przystępującego produktów brytyjskiego producenta Survitec Group
International Limited wywodził, że w ramach niniejszego postępowania będzie on pełnił rolę
podwykonawcy, a wręcz samego wykonawcy.
Na potrzeby rozpoznawanego zarzutu przede wszystkim wyjaśnienia wymaga kwestia
w jakiej roli występuje firma Survitec Group International Limited w ramach prowadzonego
postępowania. Nie budzi żadnych wątpliwości Izby, iż zarówno wniosek o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, jaki również oferta została złożona przez wykonawcę Megmar.
Natomiast firma Survitec Group International Limited jest jedynie producentem od którego, w
przypadku uznania oferty Przystępującego za najkorzystniejszą, Przystępujący nabędzie
określone produkty, w tym przypadku ubiory pilota typu: IPG Variant PL oraz IPG Variant PL F.
W ocenie Izby nie sposób uznać, że skoro firma Survitec Group International Limited jest
producentem zaoferowanych ubiorów pilota to jednocześnie występuje również w roli
podwykonawcy, bowiem cały ciężar realizacji dostawy, w tym dostawa sprzętu, odbiór
jakościowy, jak również wszelkie obciążenia gwarancyjne i serwisowe spoczywają na tylko i
wyłącznie na barkach wykonawcy Megmar, który przecież oświadczył, iż nie będzie powierzał
realizacji przedmiotu zamówienia podwykonawcom.
W kontekście powyższego nie może się ostać również zarzut naruszenia art. 24 ust.
pkt 3 Pzp, bowiem informacji o tym, że wykonawca w ramach realizacji przedmiotu
zamówienia nie będzie korzystał z udziału podwykonawców również nie można uznać za
nieprawdziwą.
Podsumowując, Izba nie dopatrzyła się naruszenia przepisu art. 131e ust. 1 pkt 1 Pzp,
w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, w związku z art.
131e ust. 1 pkt 1 w powiązaniu z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, art. 131m ust. 5 Pzp oraz art. 131r
ust. 1 i 2 Pzp.
IV. Zarzut dotyczący niezgodności oferty Megmar z treścią siwz w związku z
niewykazaniem przez Przystępującego równoważności.
W rozpoznawanej sprawie istotą sporu jest rozstrzygnięcie kwestii, czy treść oferty
Megmar spełnia wymagania Zamawiającego, opisane w specyfikacji w zakresie
równoważności ? Izba stanęła na stanowisku, że na tak zadane pytanie należy udzielić
odpowiedzi twierdzącej.
Z ustaleń Izby wynika, że Zamawiający w specyfikacji w załączniku nr 1 D do siwz –
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia - opisał swoje wymagania względem części IV
przedmiotu zamówienia.
Natomiast w Rozdziale I pkt 3 ppkt 3 siwz Zamawiający sprecyzował, że „jeżeli w
szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia użyto do opisania przedmiotu zamówienia
oznaczeń lub parametrów wskazujących konkretnego producenta, konkretny produkt lub
wskazano znaki towarowe, patenty lub pochodzenie urządzeń, Zamawiający dopuszcza
zastosowanie produktów równoważnych, przez które należy rozumieć produkty o parametrach
spełniających wymagania Zamawiającego, co najmniej w tym samym zakresie, co produkt
opisany w „Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia”. W takim wypadku do oferty należy
załączyć dokładny opis oferowanych produktów, z którego będzie wynikać zachowanie
równoważności”.
Izba ustaliła również, że wraz z ofertą Megmar złożył dokument zatytułowany „Opis
oferowanego produktu”. W treści opisu zawarto oznaczenie typów oferowanych produktów
(IPG Variant PL, IPG Variant PL F), ich opis z uwzględnieniem wymagań opisanych przez
Zamawiającego w załączniku nr 1D do siwz, a także wskazanie, że stanowią one produkty
równoważne w stosunku do morskiego ubioru pilota MUP-1 i MUP-1s.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba wskazuje, że Zamawiający w siwz, poza
odwołaniem się do treści załącznika nr 1D do siwz, nie sprecyzował określonego przedziału
kryteriów równoważności w stosunku do morskich ubiorów pilota.
Natomiast w zakresie potwierdzenia przez wykonawców równoważności oferowanych
produktów Zamawiający wymagał jedynie załączenia do składanej oferty dokładnego opis
oferowanych produktów, z którego będzie wynikać zachowanie równoważności, nie precyzując
przy tym stopnia szczegółowości wymaganego opisu. Wyznacznikiem spełnienia wymagań
Zamawiającego w zakresie równoważności było zaoferowanie produktów o parametrach co
najmniej w tym samym zakresie, co produkty opisane w „Szczegółowym opisie przedmiotu
zamówienia.
Wobec tak opisanych wymagań Zamawiającego w siwz w ocenie Izby nie sposób
uznać, że wykonawca Megmar, który wraz z ofertą złożył opis oferowanego produktu w
wymaganym przez Zamawiającego kształcie, nie potwierdził w sposób wystarczający
równoważności oferowanych produktów, tj. morskich ubiorów pilota IPG Variant PL i pilota IPG
Variant PL F.
V. Kolejno Izba rozpoznała zarzuty związane z naruszeniem przez Zamawiającego art. 87
ust. 1 oraz ust. 2 pkt. 3 Pzp.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 7 marca 2016 r. Zamawiający na podstawie art. 87 ust.
1 w zw. z art. 30 ust. 5 Pzp wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w kwestii
umieszczenia w ubiorze pirotechnicznego zestawu sygnalizacyjnego. W odpowiedzi na
powyższe wezwanie Przystępujący w piśmie z dnia 8 marca 2016 r. oświadczył, że „ W
oferowanym ubiorze IPG Variant PL oraz IPG Variant PL F można umieścić pirotechniczny
zestaw sygnalizacyjny oraz pozostałe wyposażenie wymienione w załączniku nr 1D do siwz.
Zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp w toku badania i oceny ofert Zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między Zamawiającym a wykonawcą negocjacji, dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 , dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Izba zwraca uwagę, że treść przewołanego powyżej przepisu w toku badania i oceny
ofert w sytuacji, gdy występują wątpliwości w stosunku do treści oferty wykonawcy daje
Zamawiającemu możliwość zwrócenia się do wykonawcy o wyjaśnienie treści złożonej przez
niego oferty. Dokładnie z taką sytuacją mamy do czynienia w omawianym przypadku.
Zamawiający w toku badania oferty Megmar powziął wątpliwość co do jej treści w kwestii
umieszczenia w ubiorze pirotechnicznego zestawu sygnalizacyjnego. Wobec tego skorzystał
przysługującego mu uprawnienia i wystosował do Przystępującego pismo z prośba o
udzielenie wyjaśnień, które zostały złożone przez Megmar w piśmie z dnia 8 marca 2016 r.
Izba nie zgadza się z stanowiskiem Odwołującego, opierającym się na tym, że
Zamawiający, po pierwsze - nie był uprawniony do zastosowania procedury opisanej w art. 87
ust. 1 Pzp, a po drugie, ze w toku prowadzonego postępowania doszło do niedozwolonych
negocjacji pomiędzy Zamawiającym a Megmar, których skutkiem była zmiana treści oferty
Przystępującego.
W omawianym stanie faktycznym, w ocenie Izby, brak jest jakichkolwiek powodów,
skutkujących niemożnością skorzystania przez Zamawiającego z procedury opisanej w art. 87
ust. 1 Pzp. Wręcz przeciwnie. Za wzorcowe należy uznać postępowanie Zamawiającego, który
dokonując badania i oceny oferty dąży do wszechstronnego wyjaśnienia wszelkie wątpliwości i
niejasności oferty, korzystając z instrumentu opisanego w art. 87 ust. 1 Pzp. Wobec
powyższego Izba nie dopatrzyła się, na gruncie rozpoznawanej sprawy, wystąpienia pomiędzy
Zamawiającym a Megmar jakichkolwiek negocjacji, mających na celu zmianę treści oferty
złożonej przez Przystępującego. Izba stoi na stanowisku, że treść pisma należy traktować
jedynie jako wyjaśnienie złożonej oferty, w którym wykonawca jedynie potwierdził, że
zaoferowany przez niego produkt spełnia wymagania Zamawiającego określone w siwz, a tym
samym jest produktem równoważnym do tego opisanego przez Zamawiającego. Wobec tego
również nie może być mowy o niezgodności oferty Przystępującego z siwz, która mogłaby być
usunięta na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, jak twierdził Odwołujący. W tym miejscu
podkreślić należy, że Zamawiający wskazywał, że w toku prowadzonego postępowania w
odniesieniu do oferty Megamar nie korzystał z dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i nie
poprawiał, żadnej omyłki, polegającej na niezgodności oferty z siwz. Tym samym
argumentację Odwołującego w omawianym zakresie należy uznać za chybioną.
Izba odniosła się również do twierdzeń Odwołującego w kwestii konieczności
udowodnienia równoważności oferowanych produktów przez Megmar, poprzez złożenie wraz
z ofertą odpowiednich dokumentów potwierdzających spełnienie wymagań Zamawiającego.
W omawianej kwestii Izba zwraca uwagę, że Zamawiający w specyfikacji na
potwierdzenie równoważności oferowanych urządzeń żądał przedłożenia jedynie opisu
oferowanych produktów. Wobec tego wykonawcy składający ofertę w ramach tego
postępowania, poza żądanym opisem, nie byli zobligowaniu do przedkładania jakichkolwiek
innych dokumentów, mających potwierdzać równoważności oferowanych urządzeń.
W tym miejscu podkreślić należy, że broszura informacyjna, oferowanego przez
Megmar produktu, przesłana została w dniu 29 lutego 2016 r. z własnej inicjatywy
Przystępującego i nie była brana pod uwagę przy badaniu i ocenie ofert, co znajduje
potwierdzenie w protokole posiedzenia komisji przetargowej z dnia 29 lutego 2016 r.
W związku z powyższym zarzuty Odwołującego w omawianym zakresie należy uznać
za niezasadne.
Konkludując, Izba po zbadaniu całokształtu materiału dowodowego zgromadzonego w
sprawie nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy opisanych w
treści odwołania. W związku z powyższym odwołanie podlegało w całości oddaleniu.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.
238).
…………………………..