Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 507/16
Sygn. akt: KIO 508/16
Sygn. akt: KIO 516/16
POSTANOWIENIE
z dnia 22 kwietnia 2016 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Grzegorz Matejczuk

Protokolant: Aneta Górniak


wobec cofnięcia przed otwarciem rozprawy w dniu 22 kwietnia 2016 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 marca 2016 r. przez
Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1)
NDI S.A. z siedzibą w Sopocie, 2) NDI Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie (sygn. akt KIO
507/16), w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Region Południowy, Plac Matejki 12, 31-
157 Kraków,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Skanska
S.A. z siedzibą w Warszawie 2) Skanska SK a.s. z siedzibą w Bratysławie, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

postanawia:

1. umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie odwołania o sygn. akt KIO 507/16. ;
2. nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) NDI S.A. z
siedzibą w Sopocie, 2) NDI Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie (sygn. akt KIO 507/16) –
kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90%
uiszczonego wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.) na niniejszy postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący: …………………………….

Sygn. akt: KIO 507/16
Sygn. akt: KIO 508/16
Sygn. akt: KIO 516/16

U z a s a d n i e n i e


Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
– prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2015.2164 j.t.) – dalej: Pzp lub Ustawa; postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn.: „Modernizacja
stacji Libiąż na linii kolejowej nr 93 Trzebinia-Zebrzydowice”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE 2015/S
248-450725 z dnia 23 grudnia 2015 r.
W dniu 29 marca 2016 r. Zamawiający poinformował o wyborze, jako
najkorzystniejszej, oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
1) Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie 2) Skanska SK a.s. z siedzibą w Bratysławie
(dalej: konsorcjum Skanska).

W dniu 8 kwietnia 2016 r. Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: 1) NDI S.A. z siedzibą w Sopocie, 2) NDI Sp. z o.o. z siedzibą w
Sopocie – wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, ozn. sygn. akt KIO
507/16, od czynności lub zaniechań Zamawiającego polegających na:
1) zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum w składzie: Skanska S.A. z siedzibą w
Warszawie i Skanska SK a.s. z siedzibą w Bratysławie (zwane dalej „Konsorcjum
Skanska" lub „Skanska"), mimo że treść oferty Konsorcjum Skanska nie odpowiadała
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwane dalej „SIWZ");
2) zaniechaniu wykluczenia z postępowania Konsorcjum Skanska jako wykonawcy,
który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) zaniechaniu wezwania Konsorcjum Skanska w trybie art. 26 ust. 3 PZP lub art. 26
ust. 4 PZP do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień w zakresie
dokumentów potwierdzających, iż Konsorcjum Skanska spełnia warunek warunku
udziału w postępowaniu określony w pkt 8.3.2 lit. a) SIWZ;

4) wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Skanska,
mimo że oferta tego wykonawcy powinna być odrzucona lub Wykonawca powinien
być wykluczony, a oferta powinna być traktowana jako odrzucona;
5) zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego, mimo iż oferta Konsorcjum NDI jest
najkorzystniejsza spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP - poprzez jego niezastosowanie,
pomimo ziszczenia się przesłanek określonych w ww. przepisie, tj. treść oferty
Konsorcjum Skanska nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, albowiem oferta zawierała Załącznik nr 7 „Wykaz robót przeznaczonych
do podwykonania" wypełniony niezgodnie z warunkami SIWZ,
2) art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP poprzez jego niezastosowanie polegające na zaniechaniu
odrzucenia oferty Konsorcjum Skanska, pomimo iż jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji,
3) art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP - poprzez jego niezastosowanie,
polegające na dokonaniu błędnej oceny spełniania przez Konsorcjum Skanska
warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.3.2 lit. a) SIWZ, tj.
nieuprawnionym uznaniu, iż Konsorcjum Skanska spełnia ten warunek i w
konsekwencji zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum Skanska z postępowania,
pomimo iż osoba wskazana w wykazie osób jako kierownik robót w branży
urządzenia elektroenergetyczne nie posiada wymaganych w SIWZ uprawnień i nie
legitymuje się wymaganym w SIWZ okresem doświadczenia,
4) art. 89 ust. 1 pkt 5) PZP - poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum Skanska,
mimo że oferta tego wykonawcy jako wykonawcy podlegającego wykluczeniu z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP powinna podlegać odrzuceniu,
5) art. 91 ust. 1 Ustawy PZP w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 PZP oraz art. 24 ust. 2
pkt 4 PZP, poprzez jego błędną wykładnie i dokonanie wyboru oferty Konsorcjum
Skanska, pomimo że oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu lub wykonawca
ten polegał wykluczeniu z postępowania,
6) art. 26 ust. 3 PZP lub art. 26 ust. 4 PZP - poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie
wezwania Konsorcjum Skanska w trybie art. 26 ust. 3 PZP do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających, iż Konsorcjum Skanska spełnia warunek posiadania
osób zdolnych do wykonania zamówienia (określony w SIWZ - TOM I - Instrukcje Dla
Wykonawców - pkt 8.3.2 lit. a) lub wezwania w trybie art. 26 ust. 4 PZP do złożenia
wyjaśnień odnośnie ww. okoliczności, pomimo że dokumenty złożone przez

Konsorcjum wraz z ofertą nie potwierdzają spełniania przedmiotowego warunku,
albowiem:
a) Konsorcjum Skanska nie wykazało spełniania warunku udziału w postępowaniu w
zakresie dysponowania osobą zdolną do wykonania zamówienia na stanowisku kierownika
robót w branży urządzenia elektroenergetyczne, albowiem osoba wskazana na to
stanowisko nie posiada uprawnień budowlanych do pełnienia samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie bez ograniczeń w zakresie urządzenia elektroenergetyczne,
oraz
b) Pan Ryszard Frajny wskazany przez Konsorcjum Skanska na stanowisku kierownika
robót w branży urządzenia elektroenergetyczne nie posiada wymaganych przez
Zamawiającego 5 (pięciu) lat doświadczenia na stanowisku kierownika budowy/kierownika
robót w zakresie wskazanym w pkt 8.3.2 lit. a) SIWZ.
- a zatem Zamawiający zobligowany był do zastosowania procedury z art. 26 ust. 3 lub
art. 26 ust. 4 PZP, czego wbrew ww. przepisom nie uczynił,
7) art. 7 ust. 1 PZP - poprzez jego niezastosowanie skutkujące naruszeniem zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - czego wyrazem jest
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Skanska lub wykluczenia Konsorcjum
Skanska, zaniechanie wezwania Konsorcjum do uzupełnienia dokumentów lub
złożenia wyjaśnień oraz wybór oferty Konsorcjum Skanska - z naruszeniem
przepisów ustawy PZP - jako najkorzystniejszej, pomimo iż oferta Skanska jako
nieodpowiadająca treści SIWZ podlegała odrzuceniu oraz Konsorcjum Skanska nie
wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu i powinno być wykluczone z
postępowania.

Zamawiający w dniu 13.04.2016 r. podjął czynność unieważnienia wyboru oferty z
dnia 29.03.2016 r. oraz prowadzi dalsze badanie oferty konsorcjum Skanska. Zamawiający
poinformował, że w drodze autokorekty unieważnił czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej, jednocześnie podejmując działania związane z uzupełnieniem i
wyjaśnieniem treści oferty konsorcjum Skanska. Okoliczności sprawy, w tym czynności
wykonane po unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wskazują, że
czynności Zamawiającego koncentrują się na kwestiach, które zostały podniesione w ramach
odwołania o sygn. akt KIO 507/16 (w tym kwestiach dotyczących załącznika nr 7 -
szczegółowo opisanych w pkt II uzasadnienia odwołania; kwestiach związanych z
wyjaśnieniem wyceny i czynników cenotwórczych, także w odniesieniu do pozycji dot. maty
antywibracyjnej – szczegółowo opisanych w pkt III uzasadnienia odwołania, czy kwestiach
dotyczących potencjału kadrowego i spełnienia warunków udziału w postępowaniu –
szczegółowo opisanych w pkt IV uzasadnienia odwołania).

Czynności Zamawiającego podjęte po wniesieniu odwołania uczyniły więc, co
najmniej, przedwczesnymi zarzuty podniesione przez ww. konsorcjum, a częściowo uczyniły
je bezprzedmiotowymi (w zakresie wezwań żądanych alternatywnie przez Odwołującego).
Warto przytoczyć w tym miejscu stanowisko Izby zawarte w wyroku z dnia 13 sierpnia
2013 r., sygn. akt KIO 1804/13, gdzie wskazano m.in, że: „2. Wybór najkorzystniejszej oferty
nie jest tylko formalną czynnością, której byt jest samoistny i niezwiązany z oceną złożonych
ofert i dokumentów – to bezpośrednie następstwo tej oceny i z tą oceną musi być wiązane. Z
momentem dokonania unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ze swej
istoty traci byt ocena dokonana przez zamawiającego w odniesieniu do złożonych
dokumentów i ofert. 3. Na gruncie obowiązujących przepisów p.z.p., brak jest podstaw do
przyjęcia, że złożenie odwołania zawiesza w jakikolwiek sposób możliwość podejmowania
przez zamawiającego czynności w postępowaniu. Żaden przepis nie stoi temu na
przeszkodzie, a przeciwnie – ustawa wymaga przeprowadzenia postępowania w sposób
odpowiadający przepisom, co oznacza, że należy przyznać zamawiającemu prawo do
podejmowania wszelkich działań podejmowanych w celu naprawienia wadliwych czynności.
4. Okoliczność następczego, po złożeniu odwołania, unieważnienia wyboru
najkorzystniejszej oferty, nie może być pominięta przy ocenie złożonego odwołania. Złożenie
odwołania nie czyni ponowionych czynności nieskutecznymi. Izba bierze natomiast za
podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, na moment zamknięcia rozprawy. 5.
Zasada koncentracji środków ochrony prawnej przemawia za koniecznością analizy i oceny
ewentualnych zastrzeżeń i zarzutów, jeśli takie zostaną skierowane, w odniesieniu do
istniejącej na moment rozstrzygania czynności zamawiającego. W ramach tej zasady nie
mieści się rozstrzyganie o zarzutach jedynie "dla sztuki", mimo, że sama czynność, której te
zarzuty dotyczą, jest historyczna – została już wyeliminowana przed ich rozstrzygnięciem. 6.
Izba rozstrzygając o zarzutach danego odwołania, kierowanego wobec uchylonej na moment
jego rozpoznania czynności, nie może w swym rozstrzygnięciu oceniać czynności, wobec
której nie postawiono zarzutów oraz odpowiadających im żądań. Niezależnie od
rozstrzygnięcia o zarzutach dotyczących unieważnionej czynności, ponowiona czynność, w
razie jej niezakwestionowania, byłaby w takim wypadku ważną i funkcjonującą obok
wydanego rozstrzygnięcia. 7. Zasada koncentracji środków ochrony prawnej przemawia za
uznaniem, że nie jest właściwą ocena czynności już nieistniejącej, unieważnionej przez
zamawiającego, jeśli w postępowaniu mamy do czynienia z ponowioną czynnością wyboru
najkorzystniejszej oferty, poprzedzoną badaniem i oceną ofert, w ramach której podjęto
czynności uzupełnienia określonych dokumentów, a rezultat tych czynności oraz ich oceny
nie może podlegać ocenie w tym postępowaniu odwoławczym”.
Wskutek czynności faktycznych Zamawiającego, podjętych po wniesieniu odwołania,
skarżona czynność wyboru oferty najkorzystniejszej stała się czynnością historyczną.

Podtrzymywanie zaskarżenia tej czynności, w okolicznościach tej sprawy, gdy w istocie
działania Zamawiającego znajdą wyraz dopiero w kolejnej czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, a czynność ta „skonsumuje” wyniki badania także kwestii podnoszonych
przez Odwołującego (które Zamawiający zaczął weryfikować po wniesieniu odwołania),
mogłoby narażać Odwołującego na oddalenie odwołania, czy to z uwagi na przedwczesność
zarzutów, czy wobec ich bezprzedmiotowości wynikającej z podjęcia już przez
Zamawiającego czynności postulowanych w odwołaniu.
Odwołujący na posiedzeniu cofnął odwołanie.
Zakończenie prowadzonego obecnie badania oferty konsorcjum Skanska,
w zależności od decyzji Zamawiającego, którą Zamawiający odzwierciedli w kolejnej
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, otworzy Odwołującemu prawo do
merytorycznego kwestionowania rozstrzygnięcia Zamawiającego. W ramach kolejnego
odwołania,
w zależności od rozstrzygnięcia Zamawiającego, Odwołujący będzie mógł ewentualnie
podnosić zarzuty związane z oceną oferty wykonawcy konsorcjum Skanska.

Stosownie do art. 187 ust. 8 Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. Jeżeli
cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% uiszczonego
wpisu. W niniejszej sprawie oświadczenie o cofnięciu odwołania zostało złożone na
posiedzeniu przed otwarciem rozprawy.
W związku ze skutecznym cofnięciem odwołania, Izba na podstawie art. 187 ust. 8 Pzp
oraz art. 192 ust. 1 Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie odwołania ozn.
sygn. akt KIO 507/16.
O kosztach Izba orzekła stosownie do art. 187 ust. 8 zdanie drugie Pzp oraz § 5 ust. 1
pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 3544), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego w sprawie ozn. sygn. akt KIO
507/16, zwrotu 90% kwoty uiszczonego wpisu.


Przewodniczący: ……………………………….