Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 534/16

WYROK
z dnia 21 kwietnia 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Kisiel

Protokolant: Krzysztof Wasilewski


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 kwietnia 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2016 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm:
Comarch Polska S.A., Comarch S.A., Kraków w postępowaniu prowadzonym przez
Ministerstwo Infrastruktury i Rozwoju, Warszawa,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako
Konsorcjum firm: Atos Polska S.A., Bull SAS, Atos IT Services Sp. z o.o. z siedzibą dla
Lidera Łódź zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
534/16 po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia jako Konsorcjum firm: Comarch Polska S.A., Comarch S.A., Kraków i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm:
Comarch Polska S.A., Comarch S.A., Kraków tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako
Konsorcjum firm: Comarch Polska S.A., Comarch S.A., Kraków na rzecz
Ministerstwa Infrastruktury i Rozwoju, Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:

trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu zastępstwa prawnego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ………………………………


UZASADNIENIE

Ministerstwo Infrastruktury i Rozwoju, Pl. Trzech Krzyży 3/5, 00-507
Warszawa (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu ograniczonego na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na „Świadczenie usług budowy, rozwoju i
utrzymania systemów informatycznych Ministerstwa Rozwoju wspierających
realizację programów operacyjnych współfinansowanych ze środków UE, w tym
centralnego systemu teleinformatycznego" (znak sprawy:
BDG.V.2511.53.20i5.MCH); numer ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE: 2015/S
144-266437.
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot
wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
1 kwietnia 2016 r. Zamawiający, w formie faksu, zawiadomił wykonawców
biorących udział w postępowaniu, w tym wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: Comarch Polska S.A., Comarch S.A.,
Kraków (dalej: „Odwołujący” lub „Comarch”), o jego wyniku, tj. o wyborze oferty
najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: Atos Polska S.A.,
Bull SAS, Atos IT Services Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera, Łódź (dalej „Atos” lub
„Przystępujący”).

11 kwietnia 2016 r. Comarch wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie od:
1. niezgodnej z przepisami ustawy czynności wyboru oferty Atos oraz
zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej - czym
naruszono art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust 1 i 3 Pzp;
2. zaniechania wezwania Atos do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
reprezentację Konsorcjum w w/w postępowaniu - czym naruszono art. 26 ust.
3 Pzp w zw. z art. 23 ust. 2 Pzp;
3. zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających fakt, iż
w stosunku do jednego z członków Konsorcjum Atos (Bull SAS) nie otwarto
likwidacji - czym naruszono art. 26 ust. 3 Pzp;
4. zaniechania wezwania Atos do udzielenia w określonym terminie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej
ceny oraz zaniechanie ustalenia na tej podstawie, że wykonawca ten
zaoferował cenę rażąco niską - czym naruszono art. 90 ust. 1 Pzp i art. 89 ust.
1 pkt 4) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. wezwanie Atos do uzupełnienia dokumentów należycie potwierdzających
reprezentację Atos w w/w postępowaniu oraz uzupełnienia dokumentów
potwierdzających fakt, iż w stosunku do jednego z członków Konsorcjum Atos,
tj. Bull SAS nie otwarto likwidacji;
3. wezwanie Atos w wyznaczonym terminie do wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
w szczególności w zakresie wybranych technologii i oferowanych licencji
umożliwiających realizację przedmiotu zamówienia w zakresie koniecznej do
zapewnienia infrastruktury i licencji obcych (Oracle) ze wskazaniem wyjątkowo
sprzyjających warunków wykonywania w tym zakresie zamówienia
dostępnych Atos.

W uzasadnieniu odwołania Comarch wyjaśniał:

I. Zarzut zaniechania wezwania Atos do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających reprezentację wykonawcy w w/w postępowaniu - czym
naruszono art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 23 ust. 2 Pzp.

Odwołujący podnosił, że Atos składając ofertę w niniejszym postępowaniu
złożyło nowe - w stosunku do tych złożonych przy wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu na pierwszym etapie postępowania - dokumenty
potwierdzające reprezentację wykonawcy w postępowaniu. Dotyczy to zarówno
odpisów z rejestrów handlowych członków konsorcjum, jak i pełnomocnictw. Należy
wskazać, iż znajdujące się pierwotnie we wniosku pełnomocnictwa wygasły, w
związku z faktem, iż udzielone przez Bull SAS pełnomocnictwo Pani Annie
Tarnowskiej było ważne tylko do dnia 30.11.2015r., w konsekwencji czego wygasło
udzielone przez nią w imieniu tego wykonawcy działającego jako członek
Konsorcjum dalsze pełnomocnictwo dla AMG.Net S.A. - jako lidera Konsorcjum.
Zdaniem Comarch z Formularza Oferty (oraz m.in. z treści gwarancji
wadialnej) wynika, że Liderem Konsorcjum - czyli pełnomocnikiem wykonawców,
wspólnie ubiegających się o zamówienie jest Atos Polska S.A. Konsorcjum Atos
zostało zawiązane pomiędzy trzema podmiotami, tj. Atos Polska S.A. (na etapie
wniosku: AMG.net S.A.), Atos IT Services sp. z o. o. oraz Bull SAS. Odwołujący
zarzucał, że ze złożonych pełnomocnictw nie wynika ustanowienie jednego
pełnomocnika reprezentującego wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie zgodnie z art. 23 ust. 2 Pzp. Przeciwnie - w treści jednego ze złożonych
pełnomocnictw (z dnia 11 marca 2016 r.) wynika zawężenie Konsorcjum jedynie do
dwóch Spółek, podczas gdy jest ich trzy. Ponadto inne z pełnomocnictw (z dnia 9
marca 2016 roku - udzielone przez Bull SAS) w ogóle nie ustanawia lidera
Konsorcjum, nie jest też udzielone przez tę spółkę jako członka Konsorcjum - jest to
pełnomocnictwo osobowe, upoważniające do niezależnego reprezentowania Bull
SAS dwóch niezależnych pełnomocników - osób fizycznych. Żaden z nich - co
naturalne - nie jest wskazanym w ofercie liderem (Atos Polska S.A.).
Analizując szczegółowo każde ze złożonych trzech pełnomocnictw
Comarch podnosił:

1) Pełnomocnictwo z dnia 19 lutego 2016 roku udzielone przez Atos IT
Services Sp. z o. o. - jako członek Konsorcjum ustanawia
pełnomocnikiem Konsorcjum firmę Atos Polska S.A. - z prawem
udzielania dalszych pełnomocnictw i z prawem do zawarcia umowy
(prawidłowe).
2) Pełnomocnictwo z dnia 11 marca 2016 roku udzielone w imieniu
członków Konsorcjum przez Prezesa Zarządu Atos Polska S.A. Pana
N.B.- działającego w imieniu Atos Polska S.A. jako Prezes Zarządu oraz
w imieniu Atos IT Services Sp. z o. o. jako pełnomocnik - ustanawia
Pana M.W. do „reprezentowania spółek wchodzących w skład
Konsorcjum, tj. Atos Polska S.A. i Atos IT Services Sp. z o.o. jako
członów konsorcjum w postępowaniu" - bez prawa udzielania dalszych
pełnomocnictw i bez prawa zawarcia umowy (nieprawidłowe);
3) Pełnomocnictwo ż dnia 9 marca 2016 roku udzielone przez Bull SAS -
udzielone nie jako członek Konsorcjum, lecz upoważniające do
samodzielnej reprezentacji w postępowaniu firmy Bull SAS
pełnomocników (każdego z osobna): Pana M.W. i Pana N.B.- bez prawa
udzielania dalszych pełnomocnictw i z prawem zawarcia umowy
(nieprawidłowe).

Comarch wskazywał, że świetle pełnomocnictwa wskazanego w ppkt. 3.1)
powyżej - liderem Konsorcjum ustanowiono Atos Polska S.A. Z kolei w świetle
pełnomocnictwa wskazanego w ppkt. 3.2) powyżej wprost w jego treści ograniczono
Konsorcjum do dwóch spółek (z pominięciem Bull SAS). Zdaniem Odwołującego
dodatkowo można też twierdzić, że liderem tak określonego Konsorcjum ustawiono
Pana M.W. Niezależnie jednak od tego Comarch twierdził, iż nie jest dopuszczalne i
prawidłowe uznanie pełnomocnictwa konsorcjalnego w ramach Konsorcjum
złożonego z trzech podmiotów, które wprost w swej treści pomija jednego z członków
Konsorcjum. Podnosimy, że takie dwu-podmiotowe (Atos Polska S.A. i Atos IT
Services sp. z o. o.) Konsorcjum Atos w niniejszym postępowaniu nie występuje.
Równie dobrze - jeśli Idzie o liczbę członków Konsorcjum - można by posłużyć się
nim w postępowaniu w którym występuje Konsorcjum złożone tylko z tych dwóch
podmiotów, lub w postępowaniu złożonym z Konsorcjum tych dwóch podmiotów oraz

trzeciego - zupełnie innego. Z kolei w świetle pełnomocnictwa wskazanego w ppkt.
3.3) powyżej nie ustanowiono żadnego lidera Konsorcjum (brak o tym mowy w treści
pełnomocnictwa). Jest to typowe pełnomocnictwo osobowe i z jego treści nie wynika,
by pełnomocnikiem Bull SAS ustanowiono firmę Atos Polska S.A., ani nie wynika, by
Bull SAS ustanowił Pełnomocnikiem Konsorcjum firmę Atos Polska S.A, - co narusza
art. 23 ust. 2 Pzp, a ponadto nie dowodzi należytego umocowania Atos Polska S.A.
jako lidera Konsorcjum.
W ocenie Comarch z tych względów dokumenty potwierdzające prawidłową
reprezentację Wykonawcy jako Konsorcjum są wadliwe i winny zostać uzupełnione w
sposób wykazujący - w zgodzie z art. 23 ust. 2 Pzp jednego i tego samego
pełnomocnika Atos upoważnionego w imieniu Konsorcjum złożonego z wszystkich
trzech spółek.

II. Zarzut zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
fakt, iż w stosunku do jednego z członków Konsorcjum Atos (Bull SAS) nie
otwarto likwidacji - czym naruszono art. 26 ust. 3 Pzp.

Odwołujący twierdził, ze w toku postępowania doszło do zmian prawnych i
organizacyjnych w ramach Konsorcjum Atos. Jedną z nich była zmiana firmy jednej
ze spółek wchodzących w skład Konsorcjum, tj. ze spółki AMG.net S.A. na Atos
Polska S.A.. Kolejną z nich była zmiana właścicielska - ujawniona w rejestrze w dniu
23 lutego 2016 roku (zmiana ta wynika z odpisu z KRS załączonego do oferty). Otóż
jako jedynego akcjonariusza Atos Polska S.A. ujawniono firmę Atos International
Besloten Vennootschap, podczas gdy poprzednim (na etapie wniosku) jedynym
akcjonariuszem AMG.Net S.A. był Bull International SAS. Podmiot ten był spółką
dominującą dla Bull SAS - drugiego z członków Konsorcjum Atos.
Wobec ujawnionych na tym etapie postępowania zmian właścicielskich oraz
dotyczących poprzedniego akcjonariusza Bull Intenational SAS, a także w świetle
przekształceń kapitałowych w Grupie Kapitałowej Konsorcjum (obecnie Atos) pojawia
się wątpliwości, jak kształtuje się obecnie sytuacja prawa członka Konsorcjum Atos -
firmy Bull SAS. W szczególności pojawia się wątpliwość co do tego, czy Bull SAS nie
znajduje się w likwidacji.

Powyższe jest nową okolicznością, ujawnioną dopiero w ramach odpisu z
rejestru przedsiębiorców złożonego do oferty. Comarch wskazywał, że zamówienie
nie może być udzielone wykonawcy, w stosunku do którego otwarto likwidację.
Niestety okoliczność ta nie wynika z odpisu rejestru Bull SAS załączonego do oferty -
dokument ten jest tylko „wyciągiem" i nie zawiera tych informacji (wyciąg ten
ograniczony jest tylko do ujawnienia składu Zarządu tej spółki). Tymczasem odpis
rejestru przedsiębiorców (KRS) jest przedkładany nie tylko na okoliczność wykazania
reprezentacji, lecz również na okoliczność wykazania, iż dany wykonawca nie
znajduje się w upadłości ani nie otwarto względem niego likwidacji. Dla spółki
zagranicznej - jaką jest Bull SAS - wykonawca ma również obowiązek wykazać
powyższe okoliczności - czego z dokumentów złożonych w ofercie odczytać nie
można, co nakazuje Zamawiającemu wezwania do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających fakt, iż Bull SAS nie znajduje się w likwidacji.

III. Zarzut zaniechania wezwania Atos do udzielenia w określonym terminie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny oraz zaniechanie ustalenia na tej podstawie, że
wykonawca ten zaoferował cenę rażąco niską - czym naruszono art. 90 ust. 1
Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 4) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.

Odwołujący na wstępie wskazywał, iż Atos w toku niniejszego postępowania
wskazywało w swym odwołaniu na treści siwz, iż Odwołujący jest pomiotem rzekomo
preferowanym, bowiem jako jedyny dysponuje szczególnymi czy - jak zarzucano -
„preferencyjnymi" okolicznościami, dotyczącymi tego, iż jako dotychczasowy
wykonawca umowy objętej zamówieniem poniósł już koszt zakupu i dysponuje
infrastrukturą dedykowaną dla Zamawiającego, w tym licencjami obcymi (tu: Oracle),
które mogą być przez niego wykorzystane w ramach złożenia oferty, podczas gdy
Atos będzie musiało ponieść wysoki „koszt wejścia" - polegający właśnie na
konieczności zakupu tejże infrastruktury licencji.
Należy wyjaśnić, iż Comarch świadczy usługi rozwoju i utrzymania systemów
informatycznych Ministerstwa Rozwoju, wspierających realizację programów
operacyjnych współfinansowanych ze środków UE nieprzerwanie od blisko 12 lat w
ramach kolejno podpisywanych umów, na podstawie których budował, rozwijał oraz

przyjmował pod utrzymanie kolejno realizowane systemy, niezbędne
Zamawiającemu, do obsługi środków z następujących bezpośrednio po sobie
perspektyw: 04-06, 07-13, 14-20.
Zgodnie z Załącznikiem nr 1 - SOPZ, pkt.2, str. 5, w niniejszym postępowaniu
bieżącym przedmiotem zamówienia objęto:
a) elementy centralnego systemu teleinformatycznego:
— aplikacja główna (SL2014), oparta na bazie danych Oracle 11g, wykonana w
technologii .NET;
- system raportujący oparty na hurtowni danych (SRHD), oparty na Oracle Business
Intelligence Foundation Suite 11g;
— system zarządzania tożsamością (SZT), działający w oparciu o MS ADFS 2.0 i
wykonany w technologii .NET.SZT służy do pojedynczego logowania do
niezależnych aplikacji (SSO - Single Sign On), działających w technologiach ASP
.NET, JAVA, opartych na bazie danych Oracle i Oracle Business Intelligence
Enterprise Edition;
b) krajowy system informatyczny (KSI SIMIK 07-13), oparty na bazie danych
Oracle 10g, wykonany w technologii .NET, wraz z modułem SIMIK-XML wykonanym
w technologii JAVA;
c) Bazę konkurencyjności;
d) inne systemy, jakie mogą zostać wytworzone w przyszłości w ramach
Zamówienia, zwanych dalej Systemami,

przy czym cztery systemy, z pięciu powyżej wymienionych, są właśnie autorstwa
firmy Comarch,
gdzie:
• SL2014 zrealizował Comarch i nieprzerwanie utrzymuje od momentu
produkcyjnego uruchomienia systemu do dnia dzisiejszego;
• SRHD zrealizował Comarch zrealizował i nieprzerwanie utrzymuje od
momentu produkcyjnego uruchomienia systemu do dnia dzisiejszego;
• SZT zrealizował Comarch i nieprzerwanie utrzymuje od momentu
produkcyjnego uruchomienia systemu do dnia dzisiejszego;

• KSI SIMIK 07-13 zrealizował i rozwijał Comarch i nieprzerwanie utrzymuje od
momentu produkcyjnego uruchomienia systemu do dnia dzisiejszego.

Zgodnie z Załącznikiem nr 1 - SOPZ, pk.2, str. 5, na rzecz objętych
przedmiotem zamówienia systemów „Wykonawca zobowiązany będzie do realizacji
zadań:
1) Rozwój Systemów Informatycznych poprzez świadczenie usług
developerskich (budowy/rozbudowy/modyfikacji systemów informatycznych).
Świadczenie usług developerskich będzie obejmowało wytwarzanie oraz
dostarczanie oprogramowania i produktów projektowych o określonej jakości
zgodnie ze Standardem Wytwarzania Oprogramowania określonym przez
Zamawiającego, na podstawie zleceń Zamawiającego,
2) Świadczenie Usługi Utrzymania Systemów Informatycznych, obejmującej:
a) dedykowany hosting Systemów na infrastrukturze teleinformatycznej
Wykonawcy ,(z wyjątkiem systemu SRHD, który jest i będzie hostowany
przez Zamawiającego) wraz z obsługą administratorską zapewniającą
funkcjonowanie, wydajność, bezpieczeństwo, dostępność oraz
niezawodność Systemów. Zamawiający nie udostępni Wykonawcy
żadnych licencji oprogramowania systemowego, bazodanowego i
narzędziowego;
b) zapewnienie gwarancji jakości działania dla wszystkich Systemów
przekazanych Wykonawcy do utrzymania lub wytworzonych w okresie
trwania umowy.
3) Świadczenia usługi szkoleniowej z zakresu obsługi budowanych,
rozbudowywanych i modyfikowanych systemów, na rzecz kadry
odpowiedzialnej w MIR za utrzymanie i rozwój Systemów.
4) Świadczenie usługi asysty technicznej.

Zgodnie z warunkami realizacji zamówienia zawartymi w SIWZ, usługi
powierzane wykonawcy, będą rozliczane z nim po cenach jednostkowych
zaoferowanych w Formularzu Ofertowym, przy czym Zamawiający zastrzegł sobie
„prawo do niewystawiania zleceń wykonania usług, o któiych mowa w ust. 1 pkt 1, 3-

5 (tj. prawo do: niewystawiania Zleceń Usług Developerskich, niezlecania Obsługi
Administratorskiej SRHD, niezlecania szkoleń, niewystawiania Zleceń Asysty), oraz
prawo, do zmiany (tj. zwiększenia łub zmniejszenia), w ramach kwoty brutto
wskazanej w ust. 2, liczby jednostek wskazanych w Ofercie Wykonawcy - Formularzu
Ofertowym (kolumna E, Lp.1-8 tabeli)" (Załącznik nr 2 do SIWZ, § Wynagrodzenie
Wykonawcy, ust.3).
Odwołujący podnosił, że jedyną „pewną" usługą zlecaną wykonawcy, będzie
zatem Usługa Utrzymania Systemów Informatycznych, w przypadku pozostałych
usług nie ma żadnej pewności, iż Zamawiający z nich skorzysta, a jeśli nawet, to nie
wiadomo w jakim wymiarze. Jest to o tyle istotne, iż wszelkie koszty wejścia: koszty
wejścia w kod utrzymywanych systemów, koszt budowy środowisk niezbędnych do
ich utrzymywania, (w szczególności koszty licencji i infrastruktury, migracji na własne
środowisko) oraz koszty na pokrycie ewentualnych ryzyk, mają szansę być
zrekompensowane jedynie będąc zawartymi w koszcie świadczenia Usług
Utrzymania Systemów Informatycznych. Ulokowanie tych kosztów w żadnej innej
pozycji nie gwarantuje ich zwrotu i naraża Wykonawcę, który tak skonstruował swoją
ofertę, na straty.
Comarch zarzucał, iż oferta Atos musiała również wiązać się z nakładami
inwestycyjnymi, czemu wykonawca dał wyraz w wyżej wspominanym odwołaniu z dn.
19.02.2016 r., przedstawiając tam Comarch jako oferenta, którego te koszty miałby w
ogóle nie dotyczyć, a siebie jako wykonawcę całkowicie pozbawionego szczególnych
uwarunkowań realizacji zamówienia, w postaci chociażby wolnych zasobów
sprzętowych czy programowych, możliwych do zastosowania na potrzeby
przedmiotowego zamówienia.
Comarch wskazywał, że konieczne w świetle SIWZ do poniesienia przez Atos
wszelkie nakłady inwestycyjne powinny być ujęte w pozycji cenowej obejmującej
koszt świadczenia usług utrzymania systemów informatycznych, jako jedynej pozycji
zapewniającej ich zwrot. Analizując rys historyczny warunków świadczenia Usługi
Utrzymania Systemów Informatycznych, należy zauważyć, iż jej charakter zmieniał
się w czasie, nabierając ostatecznie takiej postaci jak jest zamawiana w ramach
przedmiotowego zamówienia (za wyjątkiem SRHD). Usługi Utrzymania świadczone
są w Comarch Data Center od roku 2009 a kolejne umowy, w tym bieżąca, zmieniły
charakter usługi utrzymania z kolokacji na typowy hosting, gdzie Wykonawca

świadczy Usługi utrzymania na własnej infrastrukturze i własnych licencjach (przy
tylko częściowym wykorzystaniu licencji będących wówczas w posiadaniu
Zamawiającego).
Usługa Utrzymania realizowana na podstawie umowy podpisanej w ramach
przedmiotowego zamówienia ma być świadczona również w modelu hostingowym
(za wyjątkiem SRHD) jak wskazano powyżej, tym razem bez możliwości
wykorzystania dotychczas udostępnianych przez Zamawiającego licencji. Mając na
uwadze powyższe, to właśnie Comarch mógł złożyć konkurencyjną, dzięki istnieniu
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia, niedostępnych dla
innych podmiotów, w szczególności dzięki zrealizowaniu i realizowaniu powiązanych
umów Comarch:
• posiada wiedzę i doświadczenie niezbędne do realizacji przedmiotowego
zamówienia, w szczególności posiada zespół gotowy świadczenia usług bez
konieczności wchodzenia w kod aplikacji;
• posiada skonfigurowane środowisko pod dotychczas utrzymywane Systemy,
które pozwoli bez okresu przejściowego (koniecznego na naukę i przeniesienie) na
dalsze ich utrzymywanie;
• jest w posiadaniu pakietu licencji ORACLE (częściowo już zamortyzowanych)
oraz systemów operacyjnych, możliwych do dalszego wykorzystania na potrzeby
przedmiotowego zamówienia;
• jest w posiadaniu infrastruktury sprzętowej (częściowo już zamortyzowanej),
możliwej do dalszego wykorzystania na potrzeby przedmiotowego zamówienia.

Posiadanie właśnie przez Odwołującego w/w komponentów stanowiło o
wyjątkowo sprzyjających warunkach wykonywania zamówienia dostępnych tylko
Odwołującemu dla i pozwoliło Comarch na oszczędności rzędu 1 500 000 PLN netto.
Należy zwrócić uwagę że są to elementy ceny niezbędne do poprawnej, kompletnej
kalkulacji usług utrzymania, a powstałe w wyniku realizacji bieżących umów
oszczędności pozwoliły ostatecznie oszacować koszty Świadczenia Usługi
Utrzymania Systemów Informatycznych na realnym poziomie 5 875 000, PLN netto.
Przyrównując zatem ten koszt do analogicznej pozycji w ofercie Atos należy
zauważyć, iż koszt świadczenia Usługi Utrzymania Systemów Informatycznych został
oszacowany na poziomie zbliżonym do ceny za te Usługi oferowanej przez Comarch

- pomimo że w stosunku do tego wykonawcy nie zachodzą wyżej wspominane,
szczególne okoliczności umożliwiające optymalną wycenę tej części zamówienia.
Podana zatem przez tego wykonawcę cena Usług Utrzymania budzi wątpliwości, co
przekłada się na wątpliwości względem całej ceny oferty - uwzględniając zależność
procentową (33%) tej ceny w stosunku do całej ceny oferty oraz uwzględniając
charakter wszystkich usług objętych ofertą - wśród których usługi inne niż Usługi
Utrzymania nie są pewne. Powyższe powoduje, iż zachodzi podejrzenie, że cena
oferty Atos jest rażąco nisko i nierealna, pod kątem ewentualnej realizacji przez to
Konsorcjum całości Umowy. Nie da się bowiem bez szczególnych okoliczności
niedostępnych temu Wykonawcy (co zostało przez niego przyznane w w/w
odwołaniu) wycenić Usług Utrzymania na poziomie podanym w ofercie. Ich
rzeczywisty koszt, w tym „koszt wejścia" nowego wykonawcy w utrzymanie
systemów informatycznych Zamawiającego, a zatem zakupu niezbędnej
infrastruktury i licencji obcych (Oracle) jest bowiem zdecydowanie wyższy. W ocenie
Odwołującego koszt ten w ogóle nie został poniesiony i oferta Atos kosztu tego nie
zawiera, a jeżeli zawiera - zawiera za cenę nierealną, niemożliwą do uzyskania i nie
mająca oparcia w rzeczywistości lub cenę, która została „przerzucona" do ceny usług
fakultatywnych - co z kolei świadczyłoby b czynie nieuczciwej konkurencji (art. 89 ust.
1 pkt 3 Pzp).
Odwołujący nadmieniał, iż nawet on, pomimo szczególnie sprzyjających
warunkach realizacji, musiał uwzględnić w ofercie dodatkowe koszty inwestycyjne
(wliczone w cenę Usług Utrzymania) odpowiadające zwiększeniu parametrów
jakościowych systemów, co implikuje konieczność rozbudowy środowisk, oraz
konieczność, zgodnie z deklaracją w Formularzu Ofertowym, utrzymywania
środowisk zapasowych dla SL2014 oraz Bazy Konkurencyjności. Zatem Atos nie
tylko musiało ponieść „koszty wejścia" w celu niejako dorównania do zasobów jakimi
już obecnie dysponuję Odwołującej, lecz nadto również musiało wycenić dodatkowe
zasoby - co w podanej w ofercie cenie nie jest możliwe. Mając to na uwadze oferta
Konsorcjum Atos powinna być z jednej strony wyższa co najmniej o co najmniej 1
500 000 PLN zaoszczędzone przez Comarch, z drugiej strony poddaje w wątpliwość
czy w zaoferowanej przez Atos kwocie możliwe jest zbudowanie infrastruktury o
wymaganych parametrach jakościowych, oraz świadczenie usług pozostałych usług
wyspecyfikowanych Załącznikiem D do SOPZ.

Ponad powyższe, należy pamiętać, iż Zamawiający ustawił górną granicę
pozycji cenowej za Świadczenie Usług Utrzymania Systemów Informatycznych na
poziomie 33% całkowitej oferty brutto. Poziom 33% ustalony został na podstawie
doświadczeń z poprzedniego zamówienia publicznego, który wynosił wówczas 40%, i
sprawdził się jako mechanizm zabezpieczający przed nieuczciwymi praktykami.
Zastosowany mechanizm, z jednej strony miał chronić Zamawiającego przed
nieuzasadnionym, sztucznym podnoszeniem kosztów Usług Utrzymania Systemów
Informatycznych poprzez przenoszenie części kosztów usług niepewnych (np. Usługi
Rozwoju) na część stałą, z drugiej strony miał zabezpieczać Zamawiającego przed
nieuczciwym zaniżaniem kosztów oferty. Wycena po stawkach dumpingowych
powodowałaby, iż Oferent nie byłby w stanie pokryć wszystkich kosztów związanych
ze świadczeniem usług utrzymania systemów informatycznych, w szczególności
zawierającej koszty wejścia, z pozycji obwarowanej ograniczeniem 33%, czego
Odwołujący dowiódł powyżej. Przeniesienie nadwyżki kosztów, która wykraczałaby
poza wskazane SIWZ ograniczenie, na inne pozycje, co do których nie jest
gwarantowane ich uruchomienie, należałoby traktować w kategoriach czynu
nieuczciwej konkurencji, co też Odwołujący podniósł na wstępie.

W dniu posiedzenia Izby z udziałem stron Zamawiający wniósł pisemną
odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o odwołania jako niezasadnego. Również
Przystępujący jak i Odwołujący w toku posiedzenia Izby złożyli pisma procesowe,
zawierające prezentowane przez niech stanowiska.

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia przekazanej przez Zamawiającego, dowody, odpowiedź na
odwołanie, pisma procesowe oraz stanowiska i oświadczenia stron a także
uczestnika postępowania złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje.

Stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością
przytoczony w treści odwołania co zostało zreferowanej powyżej.

Dodatkowo Izby wskazuje, że w toku rozprawy strony złożyły następujące
dokumenty:
1) Formularze ofertowe złożone wraz z ofertami przez poszczególnych
wykonawców w ramach postępowania prowadzonego przez Zamawiającego
w 2013 r. pt. „Świadczenie usługi budowy, rozwoju i utrzymania systemów
informatycznych Ministerstwa rozwoju Regionalnego wspierających realizację
programów operacyjnych współfinansowanych ze środków UE”.
2) Pismo firmy Oracle Polska Sp. z o.o. z dnia 18 kwietnia 2016 r. w którego
treści podano m. in. „ (…) Atos Polska SA korzystał z konsultacji zespołu
inżynierów, architektów oraz pracowników działu presales Oracle Polska sp. z
o.o. przy opracowaniu i przygotowaniu koncepcji architektury rozwiązania do
postępowania na „Świadczenie usług (…)” dla Ministerstwa Rozwoju. Dla
powyżej wymienionego postępowania wszyscy partnerzy Oracle Polska sp. z
o.o. otrzymali specjalne warunki handlowe”.
3) Informacje z dnia 25 listopada 2011 r. oraz 4 kwietnia 2016 r. dotyczącą
czynności zamawiającego (Ministerstwo Finansów) w postępowaniu na zakup
usługi utrzymania i asysty dla Informatycznego Systemu Obsługi Budżetu
Państwa Trezor”.
4) Komplet dokumentów, stanowiących załączniki do pisma procesowego
Odwołującego, tj.:
a) Załącznik nr 1 - Faktura Vat nr 1096375;
b) Załącznik nr 2 -Faktura Vat nr VF 2014026353
c) Załącznik nr 3- Kalkulacja zakupu posiadanych licencji po aktualnych cenach -
opracowanie na podstawie cennika Oracle z dn. 22 marca 2016r. aktualnego
na dzień składania ofert, przy założeniu uzyskania tych samych upustów co
2013 r.;
d) Załącznik nr 4 - Oferta Oracle z 2013 roku z ujawnionym poziomem upustu,
będącego podstawą do kalkulacji własnych;
e) Załącznik nr 5 - Cennik Oracle z dn. 22 marca 2016r.;
f) Załącznik nr 6 - Kalkulacja zakupu posiadanej infrastruktury po aktualnych
cenach;
g) Załącznik nr 7-Załącznik D do SOPZ, Ogłoszenie nr2012/S 199-327908;

h) Załącznik nr 8 - Kalkulacja zakupu licencji na potrzeby KSISIMIK 07-13 -
opracowanie na podstawie cennika Oracie z dn. 22 marca 2016r. aktualnego
na dzień składania ofert, przy założeniu uzyskania tych samych upustów co
2013 r.;
i) Załącznik nr 9 - Odpowiedź na pytanie 3, udzielone w ramach poprzedniego
postępowania, gdzie wyłoniono Wykonawcę bieżącego Umowy- Ogłoszenie
nr2012/S 199-327908;
j) Załącznik nr 10 - Zestawienie ilości użytkowników w podziale na poszczególne
systemy, opracowane na podstawie udzielonych odpowiedzi w bieżącym
postępowaniu dn. 29.02.2016.

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

Po dokonaniu oceny zarzutów podniesionych w odwołaniach Izba stwierdziła,
że odwołania nie zasługuje na uwzględnienie.

I. Jako pierwszy Izba rozpoznała zarzut, dotyczący zaniechania wezwania Atos
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających reprezentację wykonawcy w
w/w postępowaniu

Zgodnie z art. art. 23 ust. 1 Pzp wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o
udzielenie zamówienia. W przypadku, o którym mowa w ust. 1, wykonawcy
ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie
zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego (ust. 2).

Z ustaleń Izby wynika, że oferta Atos została podpisana przez pełnomocnika
Pana M.W. Wraz z ofertą zostały złożone następujące pełnomocnictwa:
1) z dnia 19 lutego 2016 r. udzielone przez Atos IT Services sp. z o. o. do
reprezentowania spółki Atos IT Services sp. z o.o. jako członka
konsorcjum w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
ograniczonego przez Ministerstwo Rozwoju na „Świadczenie usług
rozwoju i utrzymania systemów informatycznych Ministerstwa Rozwoju
wspierających realizację programów operacyjnych współfinansowanych
ze środków UE, w tym centralnego systemu teleinformatycznego", znak
sprawy 8DG.V.2511.53.2015.MCH, udzielone Atos Polska S.A. z
prawem do udzielania pełnomocnictw dalszych.
2) z dnia 11 marca 2016 roku udzielone panu M.W. do reprezentowania
spółek Atos IT Services sp. z o.o. i Atos Polska S.A. wchodzących w
skład konsorcjum w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo
Rozwoju na „Świadczenie usług rozwoju i utrzymania systemów
informatycznych Ministerstwa Rozwoju wspierających realizację
programów operacyjnych współfinansowanych ze środków UE, w tym
centralnego systemu teleinformatycznego" (znak sprawy
BDG.V.2511.53.2015.MCH). W imieniu Atos IT Services sp. z o.o. i Atos
Polska S.A. pełnomocnictwa udzielił pan N.B. działający jako prezes
jednoosobowego zarządu Atos Polska S.A.
3) z dnia 9 marca 2016 roku udzielone przez Bull SAS udzielone Panu
M.W. i Pana N.B. Pełnomocnictwo upoważniające każdego z
pełnomocników do samodzielnego działania w imieniu i na rzecz spółki
Bull SAS przed wszystkimi osobami i podmiotami mającymi miejsce
zamieszkania lub siedzibę na terytorium RP we wszystkich sprawach
związanych z udziałem spółki w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, prowadzonego zgodnie z przepisami polskiej ustawy z dnia
29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2013 r.
poz. 907 z póżn. zm.), przez Ministerstwo Rozwoju na: usługi rozwoju i
utrzymania systemów informatycznych Ministerstwa znak postępowania:
BDG.V.2511.53.2015.MCH. W imieniu Bull SAS pełnomocnictwa udzielił
pan J-M.S. działający jako prezes Bull SAS. W treści pełnomocnictwa

podano m. in. „Niniejsze pełnomocnictwo obejmuje w szczególności
umocowanie do: (…) b) zawierania i realizacji umów w celu ubiegania
się o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności umów
konsorcjum ze spółkami wchodzącymi w skład Grupy Atos w Polsce,
oraz udzielania pełnomocnictw do reprezentowania Spółki występującej
wspólnie z ww. podmiotami w postępowaniach”.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że Przystępujący ubiegając się o
udzielenie zamówienia wypełnił obowiązek, wynikający z treści zacytowanego
powyżej art. 23 Pzp, ponieważ ustanowił pełnomocnika, reprezentującego wszystkich
wykonawców ubiegających się o zamówienie, który składając ofertę posiadał
wszelkie niezbędne umocowania do działania w ich imieniu.

Izba nie podziela stanowiska Odwołującego jakoby, opisane powyżej,
pełnomocnictwa z dnia 9 i 11 marca 2016 r. były nieprawidłowe. W odniesieniu do
pełnomocnictwa z 11 marca 2016 r. Izba wskazuje, że należy je traktować – jak
słusznie zauważył Zamawiający - jedynie jako pełnomocnictwo zawierające
informację, że mocodawca, udzielający pełnomocnictwa działa w imieniu określonych
spółek, wchodzących w skład konsorcjum. Taki sposób działania potwierdza treść
pełnomocnictwa z dnia 19 lutego 2016 r. jednego z członków konsorcjum, w którym
to Atos IT Services Sp. z o.o. udzieliło pełnomocnictwa drugiemu z członków
konsorcjum, tj. Atos Polska S.A. Wobec tego Izba uznała, że skoro firma Atos Polska
S.A. posiadała prawidłowe umocowanie do reprezentowania Atos IT Services Sp. z
o.o., co nie jest kwestionowane przez Odwołującego, to w ramach jednego
dokumentu (pełnomocnictwo z dnia 11 marca 2016 r.) mogła udzielić
pełnomocnictwa Panu M.W. do reprezentowania ww. spółek wchodzących w skład
Konsorcjum. Podkreślić należy, że jeden z partnerów Konsorcjum, tj. Bull SAS
odrębnym dokumentem udzielił pełnomocnictwa Panu M.W. (pełnomocnictwo z dnia
9 marca 2016 r.). Izba uznała za błędne stanowisko Odwołującego, który twierdził, że
skoro w treści pełnomocnictwa skazano jedynie Atos Polska S.A. oraz Atos IT
Services Sp. z o.o. to Konsorcjum zawężono jedynie do tych spółek. Izba zwraca
uwagę, że w treści ww. pełnomocnictwa wprost wskazano nazwę Zamawiającego
oraz oznaczenie postępowania o udzielenie, którego ubiegali się wykonawcy. Nie

budzi żadnych wątpliwości Izby, że oferta została złożona przez trzy a nie dwa
podmioty, ubiegające się o udzielenie zamówienia, funkcjonujące w ramach jednej
grupy kapitałowej, tj.: Atos Polska S.A., Atos IT Services Sp. z o.o. oraz Bull SAS –
reprezentowane przez Pana Michała Wigurskiego.

Następnie Izba odniosła się również do stanowiska Odwołującego w kwestii
treści pełnomocnictwa z dnia 9 marca 2016 r., udzielonego Panu M.W. Zgodzić się
należy z Odwołującym, że w treści ww. pełnomocnictwa nie wskazano wprost, że
spółka Bull SAS wchodzi w skład Konsorcjum, w którym znalazły się również spółki
Atos Polska S.A. oraz Atos IT Services Sp. z o.o. Jednak nie sposób pominąć
szczegółowej treści owego pełnomocnictwa, bowiem to właśnie ona konkretyzuje
katalog czynności w ramach, których może działać pełnomocnik w imieniu i na rzecz
Spółki Bull SAS. W omawianym przypadku pełnomocnictwo zawiera nie tylko jasne
oznaczenie Zamawiającego i nazwę prowadzonego postępowania ale także
wskazanie, że pełnomocnictwo obejmuje umocowanie do zawierania i realizacji
umów w celu ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności
umów konsorcjum ze spółkami wchodzącymi w skład Grupy Atos w Polsce, oraz
udzielania pełnomocnictw do reprezentowania Spółki występującej wspólnie z ww.
podmiotami w postępowaniach.
Bez wątpienia z taką sytuacją mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie,
bowiem spółka Bull SAS ze spółkami Grupy Atos - Atos Polska S.A., Atos IT
Services Sp. z o.o. tworzy konsorcjum w celu wspólnego ubiegania się o
zamówienie. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w dokumencie
pełnomocnictwa z dnia 12 marca 2016 r., które zostało złożone przez
Przystępującego wraz z dokumentem „Przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego”. Powyższe pełnomocnictwo zostało
również udzielone Panu M.W., a w jego treści wymieniono członków Konsorcjum, tj.
Bull SAS, Atos Polska S.A., Atos IT Services Sp. z o.o., co potwierdza, że Spółka
Bull SAS ubiega się o udzielenie ww. zamówienia w ramach Konsorcjum.
Wobec tego Izba stwierdziła, że w prowadzonym postępowaniu Atos ustanowił
pełnomocnika w osobie Pana M.W., który posiada legitymację do reprezentowania
wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zatem
brak jest podstaw do zastosowania przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp w celu

wezwania Przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
reprezentację Atos w postępowaniu. Tym samym zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 w
zw. z art. 23 ust. 2 Pzp nie potwierdził się.

II. Następnie Izba odniosła się do zarzutu zaniechania wezwania do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających fakt, iż w stosunku do jednego z członków
Konsorcjum Atos (Bull SAS) nie otwarto likwidacji

Izba wyjaśnia, że w omawiane postępowanie jest prowadzone w ramach
procedury przetargu ograniczonego, w ramach której należy wyodrębnić: etap
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz etap składnia
ofert.

Podkreślenia wymaga, że czynność weryfikacji spełniania przez wykonawców
warunków udziału w postępowaniu jest prowadzona na pierwszym etapie, tj. na
etapie oceny wniosków o dopuszczenie do udziału. W rozpoznawanym
postępowaniu powyższa czynność została już zakończona. Jej następstwem było
zaproszenie określonej grupy wykonawców, w tym Przystępującego, do złożenia
oferty. W związku z tym ponoszenie zarzutów, dotyczących zaniechania wezwania
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających fakt, iż w stosunku do jednego z
członków Konsorcjum Atos (Bull SAS) nie otwarto likwidacji, na obecnym etapie
postępowania Izba uznała za niedopuszczalne, bowiem etap kwalifikacji
wykonawców pod kątem niepodlegania wykluczenia z postępowania został
ostatecznie zamkniętym. Wobec tego Izba powyższe zarzuty odwołania pozostawiła
bez rozpoznania.

III. Jako ostatni Izba rozpoznała zarzut zaniechania wezwania Atos do udzielenia
w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty, mających
wpływ na wysokość zaoferowanej ceny oraz zaniechanie ustalenia na tej
podstawie, że wykonawca ten zaoferował cenę rażąco niską
Z ustaleń Izby wynika, że:

1. W przedmiotowym postępowaniu wartość zamówienia oszacowano na kwotę
20 812 202,00 zł netto. Gdy powiększymy podaną wartość o podatek VAT to
otrzymamy kwotę 25 599 008,46 zł brutto.
2. W ramach prowadzonego postępowania oferty złożyło dwóch wykonawców:
a) Odwołujący – cena brutto 21 982 110,60 zł
b) Przystępujący – cena brutto 19 058 465,01 zł

Izba stwierdziła, że rozstrzygnięcie powyższego zarzutu wymaga przede
wszystkim udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy w rozpoznawanej sprawie
Zamawiający powinien był wezwać Atos do złożenia wyjaśnień, dotyczących
elementów oferty, mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny ? Zdaniem Izby
na tak zadane pytanie należy udzielić odpowiedzi przeczącej.

Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest
niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w
szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania
zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy,
kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz.
2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

Tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołań, Izba wskazuje
na regulacje dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie.

Mianowicie zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę
stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną
zasadą rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym zeń skutki prawne. Ponadto
powyższe skorelowane jest z ekonomiką postępowania przed Izbą wynikającą z
dyspozycji art. 189 ust. 1 Pzp określającego piętnastodniowy termin na rozpoznanie
odwołania.

Powyższe regulacje wymagają podkreślenia zwłaszcza w kontekście, iż
możliwość orzeczenia o wystąpieniu ceny rażąco niskiej, w tym stwierdzenia
domniemania jej wystąpienia oraz obalenia takiego domniemania, sprowadza się
właśnie do kwestii dowodowych.

W kwestii wykładni treści przepisu art. 90 ust. 1 Pzp Izba w pełni podziela
stanowisko wyrażone przez Urząd Zamówień Publicznych w opinii prawnej, w której
stwierdzono: „Przepis art. 90 ust. 1 Pzp ustanawia obowiązek zamawiającego
zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień oraz złożenie dowodów,
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, jeżeli cena oferty,
w opinii zamawiającego, wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzi jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami sformułowanymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów. Wystąpienie przez zamawiającego z
wezwaniem do udzielenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny, powinno nastąpić
„w szczególności, gdy cena oferty jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert”. Sformułowanie „w
szczególności” należy rozumieć jako przykład sytuacji, w której zamawiający
powinien mieć, zdaniem ustawodawcy, wątpliwości co do możliwości wykonania
zamówienia przez wykonawcę w zamian za oferowaną cenę. (…) Powyższa
regulacja nakłada na zamawiającego obowiązek wszczynania procedury na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w każdym przypadku, gdy zamawiający ustali,
że zachodzi co najmniej jedna z wymienionych w tym przepisie okoliczności. (…)

Określony w art. 90 ust. 1 Pzp próg ,,30%’’ stanowi jedynie przykładowy, ale
jednocześnie maksymalny limit wartości, który może być odpowiednio obniżony
przez zamawiającego, w zależności od okoliczności dotyczących przedmiotu
zamówienia. Także w sytuacji, gdy cena oferty jest niższa np. o 10% od wartości
zamówienia lub średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, w okolicznościach
związanych z konkretnym zamówieniem, zamawiający ma prawo powziąć
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną
cenę. Ponieważ zaistnienie wątpliwości po stronie zamawiającego stanowi
podstawową okoliczność uruchamiającą procedurę żądania wyjaśnień w celu
ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę, należy zaznaczyć, że bez względu
na brak zaistnienia okoliczności przykładowo wymienionych w art. 90 ust. 1 Pzp, w
razie wystąpienia wątpliwości odnośnie wartości zaoferowanej przez wykonawcę
ceny, zamawiający jest zawsze uprawniony wezwać tego wykonawcę do złożenia
stosownych wyjaśnień. (…) Reasumując, jeżeli zamawiający ma uzasadnione
wątpliwości co do możliwości realizacji przedmiotu zamówienia za zaoferowaną
przez wykonawcę cenę, wówczas wzywa, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
wykonawcę do złożenia wyjaśnień, przy czym zamawiający ma obowiązek wszczęcia
procedury wyjaśniającej w przypadku, gdy cena oferty jest niższa o 30% od wartości
zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.(…)”.

Przekładając powyższe na stan faktyczny Izba stanęła na stanowisku, w
rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności, uzasadniające koniecznością
wezwania Przystępującego na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień.

Przede wszystkim Izba zwraca uwagę, że w omawianym postępowaniu nie
występuje sytuacją, w której cena oferty Przystępującego byłaby niższa od wartości
zamówienia o 30% lub też od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
Tym samym na gruncie rozpoznawanej sprawy nie wystąpił opisany powyżej
przypadek, w wyniku, którego po stronie Zamawiającego występuje obowiązek
wszczęcia procedury wyjaśniającej w stosunku do ceny oferty Przystępującego.

Wobec tego analizie poddać należy sytuację, w której mamy do czynienia z
wystąpieniem innych, niż opisane powyżej, okoliczności, stanowiących podstawę

wystąpienia po stronie Zamawiającego wątpliwości w odniesienie do ceny oferty
Przystępującego z uwagi na to, że cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku
do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.

Biorąc pod uwagę materiał dowodowy zgromadzony w sprawie oraz
stanowiska Stron i Przystępującego Izba stwierdziła, że nie wystąpiły żadne
obiektywne przyczyny, które mogłyby spowodować, iż Zamawiający mógłby
przypuszczać, że cena oferty Przystępującego jest zaniżona. Odwołujący w żaden
sposób nie udowodnił, iż oferta złożona przez Atos zawierała rażąco niską cenę, czy
chociażby zaoferowana cena powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, co do
możliwości złożenia przez Atos oferty zawierającej rażąco niską cenę.

Zdaniem Izby za błędną należy uznać argumentację Odwołującego, opierającą
się na tym, że Odwołujący posiada uprzywilejowaną pozycję względem pozostałych
wykonawców z uwagi na to, że realizował dotychczas usługę wsparcia na rzecz
Zamawiającego, co pozwala uzyskać Comarch przewagę na poziomie ok. 1,5 mln zł.

W tym zakresie Izba podziela stanowisko prezentowane przez
Zamawiającego, że „praktycznie całe dosyć obszerne uzasadnienie podniesionego w
odwołaniu zarzutu sprowadza się do twierdzenia, że Odwołujący dzięki wyjątkowo
sprzyjającym warunkom w postaci posiadania komponentów (skonfigurowane
środowisko, pakiet licencji, infrastruktura sprzętowa) oraz wiedzy i doświadczenia
nabytych w toku świadczenia usługi w ramach wcześniej zawartych umów mógł
zaoferować cenę niższą o 1,5 min zł netto, niż by to miało miejsce w razie
nieposiadania ww. komponentów oraz wiedzy i doświadczenia. Jednocześnie
Odwołujący przemilcza fakt, że sprzyjające dla niego okoliczności są tylko jednym z
wielu czynników mających wpływ na wysokość ceny za realizację zamówienia, że
wśród najbardziej oczywistych należy wymienić kalkulowany poziom zysku, koszty
pracy, koszty administracyjne, wydajność organizacji pracy itd. Przyjmując
argumentację Odwołującego niejako automatycznie bez jakiejkolwiek analizy
należałoby za rażąco niską uznać każdą cenę oferowaną przez dowolnego

wykonawcę, który nie posiada komponentów oraz wiedzy i doświadczenia takich jak
Odwołujący, o ile cena ta byłaby niższa od ceny oferowanej przez Odwołującego”.

W tym miejscu należy również wspomnieć, że w Zamawiający
postanowieniami siwz dopuścił znaczną swobodę w przyjęciu założeń
architektonicznych, tym również różnorakich rozwiązań, które mogą przynieść
oszczędności. Wobec tego nie można wykluczyć, czego zdaje się nie dostrzega
Odwołujący, że architektura oferowana przez Przystępującego może być odmienna i
znacznie tańsza od tej oferowanej przez Odwołującego, co w konsekwencji może
uzasadniać taką a nie inną cenę zaoferowaną przez Przystępującego. Również
przedłożone przez Przystępującego pismo firmy Oracle potwierdza, że wszyscy
partnerzy Oracle, w tym również Przystępujący otrzymali ze strony ww. firmy
specjalne warunki handlowe, co bez wątpienia miało przełożenie na cenę oferty
Przystępującego.
Kolejno Izba odniosła się argumentacji Odwołującego, zasadzającej się na
tym, że Atos w ramach prowadzonego postępowania w dniu 19 lutego 2016 r.
wniosło własne odwołanie, w którego uzasadnieniu podnosiło zarzut
uprzywilejowanej pozycji Comarch. Izba ustaliła, że odwołanie zostało wycofane, a
postępowanie odwoławcze umorzone postanowieniem z dnia 1 marca 2016 roku
sygn. akt. KIO 226/16. Ponadto zgłoszone zarzutu były powiązane z
postanowieniami umownymi, dotyczącymi „wcześniejszego” rozwiązania umowy
przez Zamawiającego. W związku z tym przywoływanie argumentacji Atos zawartej w
odwołaniu w zakresie rozpoznawanego zarzutu należy znać za nietrafne.

Izba również nie podziela stanowiska Odwołującego w zakresie nie zlecania
przez Zamawiającego usług innych niż usługa utrzymania systemów
informatycznych. W ocenie Izby, jedynie ze stwierdzenia, że Zamawiający zastrzega
sobie prawo nie wystawiania zleceń na usługi inne niż usługa utrzymania systemów
informatycznych, nie sposób wywieść, że Zamawiający nie będzie w okresie
realizacji przedmiotu zamówienia w ogóle zlecał pozostałych usług. Za powyższym
przemawia chociażby fakt, że w ciągu ostatniego roku zostało wdrożonych 2053
punktów funkcyjnych w ramach rozwoju sytemu, czemu Odwołujący nie zaprzeczył.
Ponadto za przekonywujące należy uznać wyjaśnienie, że przyczyną wcześniejszego

wygaśnięcia obecnej umowy (została zawarta do września 2017 r.) jest wyczerpanie
środków przeznaczonych na sfinansowanie wynagrodzenia wykonawcy. Zatem
prezentowana powyżej argumentacja Odwołujące nie może się ostać.

W ocenie Izby złożone przez Odwołującego dowody w zakresie wykazania
zaniżenia przez Przystępującego ceny w złożonej ofercie w przeważającej mierze
odnoszą się do sytuacji i warunków handlowych firmy Comarch podczas, gdy zakres
zarzutu dotyczy ceny oferty Przystępującego. W związku z tym nie mogą być one
brane pod uwagę w zakresie rozpoznawanego zarzutu. Nie jest bowiem możliwe
proste przeniesienie powyższych uwarunkowań, które odnoszą się do specyficznych
właściwości firmy Comarch na sytuację Atos, gdyż pomimo, iż ww. firmy działają w
tym samym sektorze, to zapewne inna jest ich sytuacja i pozycja rynkowa, chociażby
we współpracy z określonym gronem partnerów handlowych. Zaś do dowodów w
postaci dokumentacji postępowania, odnoszącej się do innych postępowań, niż te
prowadzone przez Zamawiającego obecnie Izba wskazuje, że nie maja one, żadnego
istotnego znaczenia dla rozpoznawanych zarzutów w omawianej sprawie.

W związku z powyższym sformułowane w odwołaniu zarzuty naruszenia art.
90 ust. 1 Pzp. i art. 89 ust. 1 pkt 4) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp należało uznać za
niezasadne.

Podsumowując, Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego
przepisu art. 90 ust. 1 Pzp. w zw. z art. 7 ust 1 i 3 Pzp, art. 26 ust. 3 Pzp. w zw. z art.
23 ust. 2 Pzp; art. 26 ust. 3 Pzp oraz art. 90 ust. 1 Pzp. i art. 89 ust. 1 pkt 4) Pzp w
zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. b) oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).



…………………………..