KIO 543/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zielenkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 543/16
WYROK
z dnia 25 kwietnia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza − w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Protokolant: Paulina Zielenkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 kwietnia 2016 r. przez
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia TBM Software Sp. z o.o., ul.
Białostocka 22, 03-741 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego:
Instytut "Centrum Zdrowia Matki Polki", ul. Rzgowska 281/289, 93-338 Łodź,
przy udziale wykonawcy ProAudio-AVT Sp. z o.o., ul. Graniczna 89a, 54-530 Wrocław
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża TBM Software Sp. z o.o., ul. Białostocka 22, 03-741
Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania
2.2. zasądza od TBM Software Sp. z o.o., ul. Białostocka 22, 03-741 Warszawa na
rzecz Zamawiającego: Instytut "Centrum Zdrowia Matki Polki", ul. Rzgowska
281/289, 93-338 Łodź kwotę 3.884,74 zł (słownie: trzy tysiące osiemset
osiemdziesiąt cztery złote, siedemdziesiąt cztery grosze), stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
opłat od pełnomocnictw oraz kosztów dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: …………………….
Sygn. akt: KIO 543/16
UZASADNIENIE
Zamawiający Instytut „Centrum Zdrowia Matki Polki” prowadzi postępowanie przetargowe w
trybie przetargu nieograniczonego na: „Dostawę urządzeń audiowizualnych wraz z instalacją
oraz adaptacją pomieszczeń celem modernizacji auli w budynku Szpitala Ginekologiczno-
Położniczego A ICZMP w Łodzi”. Ogłoszenie ukazało się w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 19.02.2016 r., pod nr 37992 – 2016.
Odwołujący TBM Software sp. z o.o. zarzucił Zamawiającemu bezpodstawne odrzucenie
oferty złożonej przez Odwołującego i w konsekwencji unieważnienie przedmiotowego
postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3,
art. 82 ust. 3, art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia
przedmiotowego postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez
Odwołującego, dokonania ponownej oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu
z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego. Jako podstawę swojej decyzji wskazał na
sprzeczność treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ w zakresie zaoferowanego
urządzenia - wizualizer Lumens DC 192. W piśmie Zamawiający wyjaśnił, że ww. wizualizer
nie posiada funkcji podświetlanego pulpitu, a Zamawiający wymagał zaoferowania
wizualizera z podświetlanym pulpitem.
Zgodnie z rozdz. III § 2 SIWZ przedmiotem zamówienia jest dostawa urządzeń
audiowizualnych wraz z instalacją oraz adaptacją pomieszczeń celem modernizacji auli w
budynku Szpitala Ginekologiczno-Położniczego A ICZMP w Łodzi o zakresie i ilościach
określonych w Formularzu Cenowym stanowiącym Załącznik nr 2 do SIWZ oraz Programie
funkcjonalno - użytkowym stanowiącym Załącznik nr 3 do SIWZ. W pkt 11 specyfikacji
urządzeń zawartej w Programie funkcjonalno-użytkowym Zamawiający określił parametry
wymagane dla oferowanych wizualizerów. Tiret 6 określa wymóg dotyczący podświetlanego
pulpitu. Odwołujący zaoferował wizualizer producenta Lumens model DC 192. W jego ocenie
zaoferowany wizulalizer spełnia ww. parametr. Równocześnie Odwołujący wskazał, że
wizualizer producenta Lumens model DC 192 posiada podświetlany pulpit od góry.
Odwołujący nie zgodził się z decyzją Zamawiającego. W treści odwołania wskazał, że
Zamawiający w piśmie zawierającym informację o odrzuceniu oferty Odwołującego poza
samym twierdzeniem, nie wskazał żadnych dowodów na okoliczność braku spełnienia ww.
parametru przez wizualizer zaoferowany przez Odwołującego.
Nadto Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że nie zwrócił się do Odwołującego z
wezwaniem do złożenia wyjaśnień w ww. zakresie zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy. Powyższe
zaniechanie, zdaniem Odwołującego doprowadziło do błędnej decyzji w zakresie odrzucenia
oferty Odwołującego.
Odwołujący załączył do odwołania kopię oświadczenia VIDIS S.A., w treści którego:
„Niniejszym jako autoryzowany i wyłączny dystrybutor oraz serwis produktów firmy Lumens
na terenie Polski informujemy, że producent elektroniki marki Lumens posiada w swojej
ofercie wizualizery. Przedmiotowe urządzenia posiadają różne sposoby podświetlania pulpitu
(powierzchni roboczej). Model Lumens DC192 posiada powierzchnię roboczą podświetlaną
od góry.(…)”
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164), tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 29 sierpnia
2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U poz. 1232), zwanej dalej
„Ustawą”.
Odwołanie nie zawiera braków formalnych uniemożliwiających jego rozpoznanie.
Do postępowania odwoławczego dopuszczony został wykonawca zgłaszający przystąpienie
po stronie Zamawiającego ProAUDIO-AVT sp. z o.o.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła, że w pkt. 11 specyfikacji urządzeń zawartej w Programie funkcjonalno-
użytkowym, Zamawiający określił parametry wymagane dla oferowanych wizualizerów. Tiret
6 określa wymóg dotyczący podświetlanego pulpitu. Do oferty Odwołujący załączył
wypełniony wykaz głównych oferowanych przez wykonawcę urządzeń audiowizualnych. W
treści wykazu przedstawił ogólnie nazwy oferowanych urządzeń (odpowiadające
wymaganiom Zamawiającego ze specyfikacji urządzeń zawartej w Programie funkcjonalno-
użytkowym), określił producenta dla poszczególnych urządzeń i nr katalogowy lub nazwę
handlową. W pozycji 11 wskazano wizualizer producenta Lumens model DC 192.
Zgodnie z pkt. 29 ust. 2 w związku z pkt. 12 SIWZ, Wykonawcy byli zobowiązani do
załączenia do oferty oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie przez
oferowane usługi wymagań określonych przez Zamawiającego - tj. dokumentów opisujących
specyfikę wyrobu – katalogi lub ulotki dotyczące oferowanych urządzeń - dotyczy pozycji
wyszczególnionych w Formularzu oferty w „wykazie głowach oferowanych przez wykonawcę
urządzeń audiowizualnych”.
Do oferty Odwołujący nie załączył kart katalogowych potwierdzających spełnienie przez
oferowane produkty wymagań SIWZ. W dniu 24 marca 2016 roku, po wezwaniu przez
Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, Odwołujący
przekazał kartę katalogową produktu, z której wynikało, że oferowany produkt posiada
podwójne oświetlenie LED: na głowicy oraz na osobnym wysięgniku, co pozwala lepiej
dostosować kąt padania światła. Powyższe oznacza jedynie, że produkt posiada
funkcjonalność oświetlenia podwójnego LED. Z treści uzupełnionej karty katalogowej nie
wynika natomiast, aby zaoferowany przez Odwołującego wizualizer posiadał funkcjonalność
podświetlanego pulpitu. Potwierdza to także złożone oświadczenie Odwołującego na
rozprawie. Odwołujący wprost przyznał, że: „Z treści oferty i załączonych kart katalogowych
nie wynika, że Odwołujący nie spełnia parametru - jak również nie wynika, że ten parametr
spełnia.” (Dodatkowo wskazywał na zaniechanie wezwania w tym zakresie przez
Zamawiającego). Zatem Odwołujący jednoznacznie przyznał, że z treści karty katalogowej
nie wynika, aby wizualizer Lumens DC192 posiadał funkcjonalność podświetlenia pulpitu.
Ponadto, Izba miała na uwadze rozróżnienie pojęcia oświetlenia od podświetlenia pulpitu.
Trafnie zauważył Zamawiający, że są to dwie różne funkcjonalności. Pojęcie podświetlenia
różni się od pojęcia „oświetlenia” chociażby zawartym przedrostkiem „pod”, który wskazuje
na oświetlenie od dołu (czasami od tyłu lub tylko częściowo). Pojęcie „oświetlić”, oznacza
spowodować, aby obiekt czy powierzchnia stały się widoczne, przy czym nie jest istotny kąt
padania światła, czy sposób, umiejscowienie źródła światła.
Rozróżnienie tych dwóch pojęć nie stanowi jedynie zabiegu lingwistycznego, ale jest to także
rozróżnienie funkcjonalności. Jak wskazał Zamawiający, funkcja podświetlenia pulpitu ma
kluczowe znaczenie, zwłaszcza dla Zamawiającego - umożliwia bowiem np. odczytywanie
zdjęć RTG.
Nie jest prawdą, że Zamawiający rozszerzył na obecnym etapie wymagania SIWZ.
Zamawiający jasno określił odrębną wymaganą funkcjonalność podświetlenia pulpitu.
Pojęcie to należy rozumieć zgodnie z zapisami SIWZ oraz znaczeniem określenia
„podświetlenie”. Nie jest uprawnione twierdzenie Odwołującego, że na obecnym etapie
postępowania Zamawiający w sposób nieuprawniony poszerza rozumienie pojęcia
podświetlenie pulpitu. Wprost przeciwnie, w ocenie Izby to właśnie Odwołujący w sposób
nieuprawniony próbuje podważyć jednoznaczne zapisy SIWZ i rozszerzyć pojęcie
podświetlenia pulpitu na przypadki, w których na pulpit pada światło. Wynika to z faktu, że
Odwołujący zaoferował „podświetlenie” pulpitu od góry. Jednakże zaoferowanego przez
Odwołującego rozwiązania nie sposób uznać za podświetlenie. Rzekome „podświetlenie” od
góry jest w istocie zwykłym oświetleniem, w którym źródło światła zostało umieszczone nad
pulpitem. Tymczasem podświetlenie pulpitu jest nie tylko odrębnym pojęciem, ale także pełni
inne funkcje i zapewnia spełnienie innych funkcjonalności. Pojęcie bowiem podświetlenia
wprost (z uwagi chociażby na zawarty przedrostek pod) wskazuje, w jaki sposób pulpit miał
być oświetlony.
Nie jest uprawnione stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym, skoro Zamawiający nie
określił sposobu, w jaki pulpit może być podświetlony – czy od dołu, czy od góry - to każdy
sposób podświetlenia pulpitu powinien zostać przyjęty przez Zamawiającego. Takiego
stanowiska nie sposób uznać za prawidłowe. Zamawiający w sposób wyraźny zdefiniował
swoje wymaganie. Wskazał precyzyjnie na konieczność pod – świetlenia pulpitu, a więc
określił kąt padania światła (a więc nie z góry, ale od spodu). Tym samym nie można
zarzucić Zamawiającemu braku dokładności w określeniu wymagań. Nadto, jak wskazano
powyżej, to Odwołujący usiłuje na obecnym etapie rozszerzyć znaczenie pojęcia
określonego przez Zamawiającego w taki sposób, by zawierało się w nim pojęcie
oświetlenia. Powyższe działanie Odwołującego nie jest uprawnione.
Dodatkowo Zamawiający wskazał, że w treści specyfikacji zawarte zostało także inne
wymaganie dotyczące wizualizera – oświetlenie zewnętrzne LED co najmniej 2x. Wizualizer
zaoferowany przez Odwołującego posiada właśnie – co wynika z kart katalogowych -
podwójne oświetlenie LED na głowicy oraz na osobnym wysięgniku, co pozwala lepiej
dostosować kąt padania światła. Powyższa okoliczność dodatkowo potwierdza, że
Zamawiający wyraźnie rozróżniał i stawiał osobne wymagania w zakresie podświetlenia
pulpitu, i osobne co do oświetlenia przez lampy LED. Nie są to zatem tożsame
funkcjonalności. Oferowane przez wykonawcę urządzenie powinno niezależnie posiadać
każdą z tych funkcjonalności, a urządzenie zaoferowane przez Odwołującego jednej z tych
funkcjonalności nie posiada.
Zamawiający i Przystępujący wskazali, że istnieje możliwość, aby oferowany przez
Odwołującego model wizualizera Lumens DC192 spełnił funkcjonalność podświetlenia
pulpitu. Model ten posiada bowiem taką funkcję opcjonalną. Należy w takim przypadku
dołączyć dodatkowe urządzenie – podświetlarkę DC-A02. Jednak Odwołujący nie
przedstawił w treści oferty dowodu na okoliczność, że taką podświetlarkę zaoferował. Nie
wynika to ze złożonych kart katalogowych (które składane były celem wykazania, że
oferowane produkty spełniają wymagania SIWZ). Odwołujący wręcz przyznał w trakcie
rozprawy, że: „Z treści oferty i załączonych kart katalogowych nie wynika, że Odwołujący nie
spełnia parametru - jak również nie wynika, że ten parametr spełnia.”, co oznacza, że nie
zaoferował także urządzenia, które umożliwiłoby podświetlenie pulpitu. Tym samym
Odwołujący nie spełnił wymagań Zamawiającego.
Odwołujący przedstawił w trakcie rozprawy oświadczenie producenta urządzenia z 8
kwietnia 2016 roku (wraz z tłumaczeniem przysięgłym z języka angielskiego na język polski)
jako dowód na okoliczność, że oferowany przez niego wizualizer Lumens DC192 posiada
funkcjonalność określoną przez Zamawiającego jako: podświetlenie pulpitu. W treści
oświadczenia stwierdzono, że „model DC192 posiada pulpit (obszar roboczy) podświetlany z
góry przez dwie lampy LED”. W ocenie Izby oświadczenie w żaden sposób nie potwierdza,
aby oferowany przez Odwołującego wizualizer Lumens DC192 posiadał wymaganą
funkcjonalność podświetlenia pulpitu. Samo użycie w treści oświadczenia pojęcia
„podświetlenie” samo przez się nie oznacza, że wizualizer spełnia wymaganą
funkcjonalność. Jak wskazano powyżej, podświetlenie zawiera w sobie przedrostek, który
precyzyjnie wskazuje kąt padania światła – dokument ma zostać oświetlony od dołu. Użycie
przez producenta określenia, że oferowany przez Odwołującego model urządzenia jest
„podświetlany z góry” precyzuje, że światło zostanie skierowane na dokument od góry, co
jednoznacznie potwierdza brak spełnienia wymagań SWZ w zakresie funkcjonalności
podświetlenia pulpitu.
Odwołujący załączył do odwołania oświadczenie autoryzowanego podmiotu VIDIS S.A. z 08
kwietnia 2016 roku, zgodnie z treścią którego: „Niniejszym jako autoryzowany i wyłączny
dystrybutor oraz serwis produktów firmy Lumens na terenie Polski informujemy, że producent
elektroniki marki Lumens posiada w swojej ofercie wizualizery. Przedmiotowe urządzenia
posiadają różne sposoby podświetlania pulpitu (powierzchni roboczej). Model Lumens
DC192 posiada powierzchnię roboczą podświetlaną od góry.(…)”
Powyższe oświadczenie zawiera to samo stwierdzenie o podświetlaniu od góry powierzchni
roboczej urządzenia, którego użył także producent urządzenia. Także to oświadczenie nie
potwierdza więc, że urządzenie oferowane przez Odwołującego spełnia wymogi
Zamawiającego.
W trakcie rozprawy Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego przedstawił sprostowanie ww. oświadczenia, podpisane przez p. Macieja
Drobinę. Sprostowanie (sporządzone w dniu 15 kwietnia 2016 roku) również potwierdza
posiadaną przez wizualizer funkcjonalność oświetlenia powierzchni roboczej od góry. Treść
sprostowania jest zatem zbieżna ze stanowiskiem producenta. Jak wyżej wskazano, nie
potwierdza spełnienia przez oferowany wizualizer funkcjonalności podświetlenia pulpitu, o
którą chodziło Zamawiającemu. Co więcej, w treści sprostowania autor wprost i
jednoznacznie wyartykułował, że model Lumens DC192 nie posiada podświetlanego pulpitu
zintegrowanego z urządzeniem. Powyższe dowody jednoznacznie zatem potwierdzają, że
zaoferowany przez Odwołującego wizualizer Lumens DC192 posiada jedynie oświetlenie od
góry, nie posiada natomiast wymaganej funkcjonalności podświetlenia pulpitu, co oznacza,
że oferowany przez Odwołującego produkt nie odpowiada treści SIWZ. Tym samym
czynność Zamawiającego, polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, była prawidłowa. W świetle
powyższego stwierdzić należy, że podniesiony zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych jest bezpodstawny.
W ocenie Izby bezzasadny jest także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że ze wskazanego artykułu wynika uprawnienie,
nie zaś obowiązek Zamawiającego do zastosowania instytucji wyjaśnień treści oferty. W
sytuacji, gdy treść oferty nie zawiera niejasności, nie ma potrzeby prowadzenia wyjaśnień. Z
taką sytuacją, w ocenie Izby, mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu. Odwołujący do
oferty nie załączył wymaganych kart katalogowych, które jednoznacznie potwierdziłyby
spełnienie przez oferowany wizualizer parametrów technicznych. Dopiero na wezwanie
Zamawiającego, w dniu 24 marca 2016 roku Odwołujący załączył karty katalogowe dla
oferowanego produktu. Sam Odwołujący w trakcie rozprawy przyznał, że z treści
załączonych kart katalogowych nie wynika, że oferowany produkt spełnia wymagany sporny
parametr. Skoro zatem nawet po wezwaniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych Odwołujący w dalszym ciągu nie potwierdził jednoznacznie, że oferowany
wizualizer spełnia wymagania SIWZ (jak było wymagane), to należało uznać, że wymagań
tych nie spełnia i dokonać czynności odrzucenia oferty. Po stronie Wykonawcy leży
obowiązek wykazania spełnienia wymagań SIWZ zarówno podmiotowych, jak i
przedmiotowych. Art. 26 ustawy Prawo zamówień publicznych wprowadził instytucję
wyjątkową. Jeśli Wykonawca nie potwierdzi także w tym trybie spełnienia wymagań
określonych w SIWZ, Zamawiający nie ma żadnego obowiązku prowadzić dodatkowej
korespondencji z Wykonawcą w zakresie dokumentów przedmiotowych lub podmiotowych.
Także, skoro treść uzupełnionych na wezwanie Zamawiającego kart katalogowych nie
rozwiała jednoznacznie wątpliwości Zamawiającego co do spełnienia oczekiwanej
funkcjonalności, to Zamawiający nie był zobowiązany prowadzić dodatkowych wyjaśnień. To
z oferty winno wynikać jednoznacznie spełnienie wymagań w zakresie oferowanych
parametrów urządzenia. Zatem to na Wykonawcy ciąży obowiązek jednoznacznego
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca w niniejszym
postępowaniu nie wykazał spełnienia przez oferowany produkt wymagań SIWZ (także po
wezwaniu do złożenia potwierdzenia). Oferta zatem podlegała odrzuceniu na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. W sytuacji, gdy Zamawiający stwierdza
podstawę do odrzucenia oferty, nie ma obowiązku wzywania Wykonawcy do złożenia
wyjaśnień. Tym samym zaniechanie przez Zamawiającego w niniejszym postepowaniu
wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień nie stanowi naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
W świetle powyższego, skoro nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów
postępowania, to w konsekwencji należy uznać, że Zamawiający nie naruszył także zasady
równego traktowania wykonawców, ani nie naruszył art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Nadto Zamawiający nie naruszył także art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Był uprawniony do uznania za najkorzystniejszą ofertę kolejną, a więc
Wykonawcy przystępującego do niniejszego postępowania odwoławczego oraz unieważnić
przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy cena tej
oferty przewyższała kwotę, jaką Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 25 kwietnia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza − w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Protokolant: Paulina Zielenkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 kwietnia 2016 r. przez
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia TBM Software Sp. z o.o., ul.
Białostocka 22, 03-741 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego:
Instytut "Centrum Zdrowia Matki Polki", ul. Rzgowska 281/289, 93-338 Łodź,
przy udziale wykonawcy ProAudio-AVT Sp. z o.o., ul. Graniczna 89a, 54-530 Wrocław
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża TBM Software Sp. z o.o., ul. Białostocka 22, 03-741
Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania
2.2. zasądza od TBM Software Sp. z o.o., ul. Białostocka 22, 03-741 Warszawa na
rzecz Zamawiającego: Instytut "Centrum Zdrowia Matki Polki", ul. Rzgowska
281/289, 93-338 Łodź kwotę 3.884,74 zł (słownie: trzy tysiące osiemset
osiemdziesiąt cztery złote, siedemdziesiąt cztery grosze), stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
opłat od pełnomocnictw oraz kosztów dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: …………………….
Sygn. akt: KIO 543/16
UZASADNIENIE
Zamawiający Instytut „Centrum Zdrowia Matki Polki” prowadzi postępowanie przetargowe w
trybie przetargu nieograniczonego na: „Dostawę urządzeń audiowizualnych wraz z instalacją
oraz adaptacją pomieszczeń celem modernizacji auli w budynku Szpitala Ginekologiczno-
Położniczego A ICZMP w Łodzi”. Ogłoszenie ukazało się w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 19.02.2016 r., pod nr 37992 – 2016.
Odwołujący TBM Software sp. z o.o. zarzucił Zamawiającemu bezpodstawne odrzucenie
oferty złożonej przez Odwołującego i w konsekwencji unieważnienie przedmiotowego
postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3,
art. 82 ust. 3, art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia
przedmiotowego postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez
Odwołującego, dokonania ponownej oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu
z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego. Jako podstawę swojej decyzji wskazał na
sprzeczność treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ w zakresie zaoferowanego
urządzenia - wizualizer Lumens DC 192. W piśmie Zamawiający wyjaśnił, że ww. wizualizer
nie posiada funkcji podświetlanego pulpitu, a Zamawiający wymagał zaoferowania
wizualizera z podświetlanym pulpitem.
Zgodnie z rozdz. III § 2 SIWZ przedmiotem zamówienia jest dostawa urządzeń
audiowizualnych wraz z instalacją oraz adaptacją pomieszczeń celem modernizacji auli w
budynku Szpitala Ginekologiczno-Położniczego A ICZMP w Łodzi o zakresie i ilościach
określonych w Formularzu Cenowym stanowiącym Załącznik nr 2 do SIWZ oraz Programie
funkcjonalno - użytkowym stanowiącym Załącznik nr 3 do SIWZ. W pkt 11 specyfikacji
urządzeń zawartej w Programie funkcjonalno-użytkowym Zamawiający określił parametry
wymagane dla oferowanych wizualizerów. Tiret 6 określa wymóg dotyczący podświetlanego
pulpitu. Odwołujący zaoferował wizualizer producenta Lumens model DC 192. W jego ocenie
zaoferowany wizulalizer spełnia ww. parametr. Równocześnie Odwołujący wskazał, że
wizualizer producenta Lumens model DC 192 posiada podświetlany pulpit od góry.
Odwołujący nie zgodził się z decyzją Zamawiającego. W treści odwołania wskazał, że
Zamawiający w piśmie zawierającym informację o odrzuceniu oferty Odwołującego poza
samym twierdzeniem, nie wskazał żadnych dowodów na okoliczność braku spełnienia ww.
parametru przez wizualizer zaoferowany przez Odwołującego.
Nadto Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że nie zwrócił się do Odwołującego z
wezwaniem do złożenia wyjaśnień w ww. zakresie zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy. Powyższe
zaniechanie, zdaniem Odwołującego doprowadziło do błędnej decyzji w zakresie odrzucenia
oferty Odwołującego.
Odwołujący załączył do odwołania kopię oświadczenia VIDIS S.A., w treści którego:
„Niniejszym jako autoryzowany i wyłączny dystrybutor oraz serwis produktów firmy Lumens
na terenie Polski informujemy, że producent elektroniki marki Lumens posiada w swojej
ofercie wizualizery. Przedmiotowe urządzenia posiadają różne sposoby podświetlania pulpitu
(powierzchni roboczej). Model Lumens DC192 posiada powierzchnię roboczą podświetlaną
od góry.(…)”
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164), tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 29 sierpnia
2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U poz. 1232), zwanej dalej
„Ustawą”.
Odwołanie nie zawiera braków formalnych uniemożliwiających jego rozpoznanie.
Do postępowania odwoławczego dopuszczony został wykonawca zgłaszający przystąpienie
po stronie Zamawiającego ProAUDIO-AVT sp. z o.o.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła, że w pkt. 11 specyfikacji urządzeń zawartej w Programie funkcjonalno-
użytkowym, Zamawiający określił parametry wymagane dla oferowanych wizualizerów. Tiret
6 określa wymóg dotyczący podświetlanego pulpitu. Do oferty Odwołujący załączył
wypełniony wykaz głównych oferowanych przez wykonawcę urządzeń audiowizualnych. W
treści wykazu przedstawił ogólnie nazwy oferowanych urządzeń (odpowiadające
wymaganiom Zamawiającego ze specyfikacji urządzeń zawartej w Programie funkcjonalno-
użytkowym), określił producenta dla poszczególnych urządzeń i nr katalogowy lub nazwę
handlową. W pozycji 11 wskazano wizualizer producenta Lumens model DC 192.
Zgodnie z pkt. 29 ust. 2 w związku z pkt. 12 SIWZ, Wykonawcy byli zobowiązani do
załączenia do oferty oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie przez
oferowane usługi wymagań określonych przez Zamawiającego - tj. dokumentów opisujących
specyfikę wyrobu – katalogi lub ulotki dotyczące oferowanych urządzeń - dotyczy pozycji
wyszczególnionych w Formularzu oferty w „wykazie głowach oferowanych przez wykonawcę
urządzeń audiowizualnych”.
Do oferty Odwołujący nie załączył kart katalogowych potwierdzających spełnienie przez
oferowane produkty wymagań SIWZ. W dniu 24 marca 2016 roku, po wezwaniu przez
Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, Odwołujący
przekazał kartę katalogową produktu, z której wynikało, że oferowany produkt posiada
podwójne oświetlenie LED: na głowicy oraz na osobnym wysięgniku, co pozwala lepiej
dostosować kąt padania światła. Powyższe oznacza jedynie, że produkt posiada
funkcjonalność oświetlenia podwójnego LED. Z treści uzupełnionej karty katalogowej nie
wynika natomiast, aby zaoferowany przez Odwołującego wizualizer posiadał funkcjonalność
podświetlanego pulpitu. Potwierdza to także złożone oświadczenie Odwołującego na
rozprawie. Odwołujący wprost przyznał, że: „Z treści oferty i załączonych kart katalogowych
nie wynika, że Odwołujący nie spełnia parametru - jak również nie wynika, że ten parametr
spełnia.” (Dodatkowo wskazywał na zaniechanie wezwania w tym zakresie przez
Zamawiającego). Zatem Odwołujący jednoznacznie przyznał, że z treści karty katalogowej
nie wynika, aby wizualizer Lumens DC192 posiadał funkcjonalność podświetlenia pulpitu.
Ponadto, Izba miała na uwadze rozróżnienie pojęcia oświetlenia od podświetlenia pulpitu.
Trafnie zauważył Zamawiający, że są to dwie różne funkcjonalności. Pojęcie podświetlenia
różni się od pojęcia „oświetlenia” chociażby zawartym przedrostkiem „pod”, który wskazuje
na oświetlenie od dołu (czasami od tyłu lub tylko częściowo). Pojęcie „oświetlić”, oznacza
spowodować, aby obiekt czy powierzchnia stały się widoczne, przy czym nie jest istotny kąt
padania światła, czy sposób, umiejscowienie źródła światła.
Rozróżnienie tych dwóch pojęć nie stanowi jedynie zabiegu lingwistycznego, ale jest to także
rozróżnienie funkcjonalności. Jak wskazał Zamawiający, funkcja podświetlenia pulpitu ma
kluczowe znaczenie, zwłaszcza dla Zamawiającego - umożliwia bowiem np. odczytywanie
zdjęć RTG.
Nie jest prawdą, że Zamawiający rozszerzył na obecnym etapie wymagania SIWZ.
Zamawiający jasno określił odrębną wymaganą funkcjonalność podświetlenia pulpitu.
Pojęcie to należy rozumieć zgodnie z zapisami SIWZ oraz znaczeniem określenia
„podświetlenie”. Nie jest uprawnione twierdzenie Odwołującego, że na obecnym etapie
postępowania Zamawiający w sposób nieuprawniony poszerza rozumienie pojęcia
podświetlenie pulpitu. Wprost przeciwnie, w ocenie Izby to właśnie Odwołujący w sposób
nieuprawniony próbuje podważyć jednoznaczne zapisy SIWZ i rozszerzyć pojęcie
podświetlenia pulpitu na przypadki, w których na pulpit pada światło. Wynika to z faktu, że
Odwołujący zaoferował „podświetlenie” pulpitu od góry. Jednakże zaoferowanego przez
Odwołującego rozwiązania nie sposób uznać za podświetlenie. Rzekome „podświetlenie” od
góry jest w istocie zwykłym oświetleniem, w którym źródło światła zostało umieszczone nad
pulpitem. Tymczasem podświetlenie pulpitu jest nie tylko odrębnym pojęciem, ale także pełni
inne funkcje i zapewnia spełnienie innych funkcjonalności. Pojęcie bowiem podświetlenia
wprost (z uwagi chociażby na zawarty przedrostek pod) wskazuje, w jaki sposób pulpit miał
być oświetlony.
Nie jest uprawnione stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym, skoro Zamawiający nie
określił sposobu, w jaki pulpit może być podświetlony – czy od dołu, czy od góry - to każdy
sposób podświetlenia pulpitu powinien zostać przyjęty przez Zamawiającego. Takiego
stanowiska nie sposób uznać za prawidłowe. Zamawiający w sposób wyraźny zdefiniował
swoje wymaganie. Wskazał precyzyjnie na konieczność pod – świetlenia pulpitu, a więc
określił kąt padania światła (a więc nie z góry, ale od spodu). Tym samym nie można
zarzucić Zamawiającemu braku dokładności w określeniu wymagań. Nadto, jak wskazano
powyżej, to Odwołujący usiłuje na obecnym etapie rozszerzyć znaczenie pojęcia
określonego przez Zamawiającego w taki sposób, by zawierało się w nim pojęcie
oświetlenia. Powyższe działanie Odwołującego nie jest uprawnione.
Dodatkowo Zamawiający wskazał, że w treści specyfikacji zawarte zostało także inne
wymaganie dotyczące wizualizera – oświetlenie zewnętrzne LED co najmniej 2x. Wizualizer
zaoferowany przez Odwołującego posiada właśnie – co wynika z kart katalogowych -
podwójne oświetlenie LED na głowicy oraz na osobnym wysięgniku, co pozwala lepiej
dostosować kąt padania światła. Powyższa okoliczność dodatkowo potwierdza, że
Zamawiający wyraźnie rozróżniał i stawiał osobne wymagania w zakresie podświetlenia
pulpitu, i osobne co do oświetlenia przez lampy LED. Nie są to zatem tożsame
funkcjonalności. Oferowane przez wykonawcę urządzenie powinno niezależnie posiadać
każdą z tych funkcjonalności, a urządzenie zaoferowane przez Odwołującego jednej z tych
funkcjonalności nie posiada.
Zamawiający i Przystępujący wskazali, że istnieje możliwość, aby oferowany przez
Odwołującego model wizualizera Lumens DC192 spełnił funkcjonalność podświetlenia
pulpitu. Model ten posiada bowiem taką funkcję opcjonalną. Należy w takim przypadku
dołączyć dodatkowe urządzenie – podświetlarkę DC-A02. Jednak Odwołujący nie
przedstawił w treści oferty dowodu na okoliczność, że taką podświetlarkę zaoferował. Nie
wynika to ze złożonych kart katalogowych (które składane były celem wykazania, że
oferowane produkty spełniają wymagania SIWZ). Odwołujący wręcz przyznał w trakcie
rozprawy, że: „Z treści oferty i załączonych kart katalogowych nie wynika, że Odwołujący nie
spełnia parametru - jak również nie wynika, że ten parametr spełnia.”, co oznacza, że nie
zaoferował także urządzenia, które umożliwiłoby podświetlenie pulpitu. Tym samym
Odwołujący nie spełnił wymagań Zamawiającego.
Odwołujący przedstawił w trakcie rozprawy oświadczenie producenta urządzenia z 8
kwietnia 2016 roku (wraz z tłumaczeniem przysięgłym z języka angielskiego na język polski)
jako dowód na okoliczność, że oferowany przez niego wizualizer Lumens DC192 posiada
funkcjonalność określoną przez Zamawiającego jako: podświetlenie pulpitu. W treści
oświadczenia stwierdzono, że „model DC192 posiada pulpit (obszar roboczy) podświetlany z
góry przez dwie lampy LED”. W ocenie Izby oświadczenie w żaden sposób nie potwierdza,
aby oferowany przez Odwołującego wizualizer Lumens DC192 posiadał wymaganą
funkcjonalność podświetlenia pulpitu. Samo użycie w treści oświadczenia pojęcia
„podświetlenie” samo przez się nie oznacza, że wizualizer spełnia wymaganą
funkcjonalność. Jak wskazano powyżej, podświetlenie zawiera w sobie przedrostek, który
precyzyjnie wskazuje kąt padania światła – dokument ma zostać oświetlony od dołu. Użycie
przez producenta określenia, że oferowany przez Odwołującego model urządzenia jest
„podświetlany z góry” precyzuje, że światło zostanie skierowane na dokument od góry, co
jednoznacznie potwierdza brak spełnienia wymagań SWZ w zakresie funkcjonalności
podświetlenia pulpitu.
Odwołujący załączył do odwołania oświadczenie autoryzowanego podmiotu VIDIS S.A. z 08
kwietnia 2016 roku, zgodnie z treścią którego: „Niniejszym jako autoryzowany i wyłączny
dystrybutor oraz serwis produktów firmy Lumens na terenie Polski informujemy, że producent
elektroniki marki Lumens posiada w swojej ofercie wizualizery. Przedmiotowe urządzenia
posiadają różne sposoby podświetlania pulpitu (powierzchni roboczej). Model Lumens
DC192 posiada powierzchnię roboczą podświetlaną od góry.(…)”
Powyższe oświadczenie zawiera to samo stwierdzenie o podświetlaniu od góry powierzchni
roboczej urządzenia, którego użył także producent urządzenia. Także to oświadczenie nie
potwierdza więc, że urządzenie oferowane przez Odwołującego spełnia wymogi
Zamawiającego.
W trakcie rozprawy Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego przedstawił sprostowanie ww. oświadczenia, podpisane przez p. Macieja
Drobinę. Sprostowanie (sporządzone w dniu 15 kwietnia 2016 roku) również potwierdza
posiadaną przez wizualizer funkcjonalność oświetlenia powierzchni roboczej od góry. Treść
sprostowania jest zatem zbieżna ze stanowiskiem producenta. Jak wyżej wskazano, nie
potwierdza spełnienia przez oferowany wizualizer funkcjonalności podświetlenia pulpitu, o
którą chodziło Zamawiającemu. Co więcej, w treści sprostowania autor wprost i
jednoznacznie wyartykułował, że model Lumens DC192 nie posiada podświetlanego pulpitu
zintegrowanego z urządzeniem. Powyższe dowody jednoznacznie zatem potwierdzają, że
zaoferowany przez Odwołującego wizualizer Lumens DC192 posiada jedynie oświetlenie od
góry, nie posiada natomiast wymaganej funkcjonalności podświetlenia pulpitu, co oznacza,
że oferowany przez Odwołującego produkt nie odpowiada treści SIWZ. Tym samym
czynność Zamawiającego, polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, była prawidłowa. W świetle
powyższego stwierdzić należy, że podniesiony zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych jest bezpodstawny.
W ocenie Izby bezzasadny jest także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że ze wskazanego artykułu wynika uprawnienie,
nie zaś obowiązek Zamawiającego do zastosowania instytucji wyjaśnień treści oferty. W
sytuacji, gdy treść oferty nie zawiera niejasności, nie ma potrzeby prowadzenia wyjaśnień. Z
taką sytuacją, w ocenie Izby, mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu. Odwołujący do
oferty nie załączył wymaganych kart katalogowych, które jednoznacznie potwierdziłyby
spełnienie przez oferowany wizualizer parametrów technicznych. Dopiero na wezwanie
Zamawiającego, w dniu 24 marca 2016 roku Odwołujący załączył karty katalogowe dla
oferowanego produktu. Sam Odwołujący w trakcie rozprawy przyznał, że z treści
załączonych kart katalogowych nie wynika, że oferowany produkt spełnia wymagany sporny
parametr. Skoro zatem nawet po wezwaniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych Odwołujący w dalszym ciągu nie potwierdził jednoznacznie, że oferowany
wizualizer spełnia wymagania SIWZ (jak było wymagane), to należało uznać, że wymagań
tych nie spełnia i dokonać czynności odrzucenia oferty. Po stronie Wykonawcy leży
obowiązek wykazania spełnienia wymagań SIWZ zarówno podmiotowych, jak i
przedmiotowych. Art. 26 ustawy Prawo zamówień publicznych wprowadził instytucję
wyjątkową. Jeśli Wykonawca nie potwierdzi także w tym trybie spełnienia wymagań
określonych w SIWZ, Zamawiający nie ma żadnego obowiązku prowadzić dodatkowej
korespondencji z Wykonawcą w zakresie dokumentów przedmiotowych lub podmiotowych.
Także, skoro treść uzupełnionych na wezwanie Zamawiającego kart katalogowych nie
rozwiała jednoznacznie wątpliwości Zamawiającego co do spełnienia oczekiwanej
funkcjonalności, to Zamawiający nie był zobowiązany prowadzić dodatkowych wyjaśnień. To
z oferty winno wynikać jednoznacznie spełnienie wymagań w zakresie oferowanych
parametrów urządzenia. Zatem to na Wykonawcy ciąży obowiązek jednoznacznego
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca w niniejszym
postępowaniu nie wykazał spełnienia przez oferowany produkt wymagań SIWZ (także po
wezwaniu do złożenia potwierdzenia). Oferta zatem podlegała odrzuceniu na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. W sytuacji, gdy Zamawiający stwierdza
podstawę do odrzucenia oferty, nie ma obowiązku wzywania Wykonawcy do złożenia
wyjaśnień. Tym samym zaniechanie przez Zamawiającego w niniejszym postepowaniu
wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień nie stanowi naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
W świetle powyższego, skoro nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów
postępowania, to w konsekwencji należy uznać, że Zamawiający nie naruszył także zasady
równego traktowania wykonawców, ani nie naruszył art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Nadto Zamawiający nie naruszył także art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Był uprawniony do uznania za najkorzystniejszą ofertę kolejną, a więc
Wykonawcy przystępującego do niniejszego postępowania odwoławczego oraz unieważnić
przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy cena tej
oferty przewyższała kwotę, jaką Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………