KIO 590/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Aneta Górniak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 590/16
WYROK
z dnia 5 maja 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Aneta Górniak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 maja 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 kwietnia 2016 r. przez Odwołującego VEOLIA
WATER TECHNOLOGIES Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul. Puławska 2 (02-566 Warszawa),
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Tauron Ciepło Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul. Grażyńskiego 49 (40-126 Katowicach)
przy udziale
wykonawcy – R.B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Ochrony
Środowiska „HYDROTECH” R.B., ul. Laski 1 (41-306 Dąbrowa Górnicza), zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wykonawcy – Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane „PRZEM-GRI” Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie, ul. Przemysłowa 3 (10-418
Olsztyn), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1 Oddala odwołanie.
1. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego VEOLIA WATER TECHNOLOGIES Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – VEOLIA
Sygn. akt: KIO 590/16 2
WATER TECHNOLOGIES Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od
odwołania.
2.2 Zasądza od Odwołującego – VEOLIA WATER TECHNOLOGIES Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie na rzecz Zamawiającego – TAURON Ciepło Sp. z o.o. z siedzibą w
Katowicach kwotę 4.052 zł 64 gr. (słownie: cztery tysiące pięćdziesiąt dwa złotych
sześćdziesiąt cztery groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu dwóch pełnomocników na
posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 590/16 3
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Tauron Ciepło Sp. z o.o. z/s w
Katowicach w trybie przetargu nieograniczonego na modernizację Stacji Uzdatniania
Ścieków (SUŚ) w Zakładzie Wytwarzania Katowice (nr postępowania: 2015/TC/TC/04938/L),
ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich 2015/S 252-462201 w dniu 30
grudnia 2015 r., wobec czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej wykonawców R.B.
(Hydrotech), Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane PRZEM-GRI Sp. z o.o., zostało
wniesione w dniu 18 kwietnia 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
wykonawcy Veolia Water Technologies Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 590/16).
Zamawiający w dniu 7 kwietnia 2016 r. przekazał Odwołującemu informację o zaproszeniu
do aukcji elektronicznej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaproszenie do aukcji elektronicznej w sytuacji, gdy nie
było trzech ważnych ofert, w której powinien dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej na
podstawie złożonych w postępowaniu ofert (z pominięciem aukcji elektronicznej), czym
Zamawiający naruszył:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Hydrotech, mimo że jej treść nie odpowiada treści siwz.;
2) art. 89 ust. 1 pkt 3 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Hydrotech, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane PRZEM-GRI Sp. z o.o. pomimo że jej treść
nie odpowiada treści siwz;
4) art. 89 ust. 1 pkt 3 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane PRZEM-GRI Sp. z o.o., której złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji;
5) art. 7 Ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji poprzez brak właściwej weryfikacji ofert oraz naruszenie
obowiązku zbadania, czy złożenie ofert nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji;
6) art. 91 a Ustawy Pzp poprzez wezwanie do aukcji elektronicznej w sytuacji gdy nie był
spełniony warunek trzech ofert niepodlegających odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu odrzucenie ofert
Hydrotech i Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane PRZEM-GRI Sp. z o.o., unieważnienie
Sygn. akt: KIO 590/16 4
zaproszenia do aukcji elektronicznej oraz dokonanie wyboru oferty Odwołującego, jako
najkorzystniejszej.
W podstawie faktycznej zarzutów Odwołujący wskazał na potrzebę zapewnienia
prawidłowych praktyk po stronie przedsiębiorców zainteresowanych uzyskaniem zamówienia
i koniecznością odrzucania ofert w sytuacji stwierdzenia działania naruszającego dobre
obyczaje, jeśli prowadzi bądź może prowadzić do naruszenia interesu innego przedsiębiorcy
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk.
W ocenie Odwołującego treść ofert wykonawców PRZEM-GRI Sp. z o.o. i Hydrotech,
identycznych na stronach od 26 (oferta PRZEM-GRI Sp. z o.o.) i od 19 (oferta Hydrotech),
jak również późniejszy rozwój sytuacji, jednoznacznie wskazują na możliwość zaistnienia
zmowy przetargowej, a na pewno na naruszenie zasad uczciwej konkurencji przez oba
podmioty. Obie oferty zawierają te same omyłki pisarskie i błędy merytoryczne, dotyczące
niezaktualizowanej ilości ścieków surowych dla nowych kaset, niezgodnego z zamierzeniami
Zamawiającego komentarza o przepływie ścieków oczyszczonych, który zgodnie z opisem
nie zmieni się, stosowanych zamiennie pojęć powierzchnia filtracyjna i gęstość upakowania
włókien membranowych, co jest niedopuszczalne i może prowadzić do mylnej interpretacji
informacji zawartych w ofercie.
Za niedopuszczalne w warunkach uczciwej i rzetelnej konkurencji należy w szczególności
uznać kształtowanie polityki cenowej i działań podejmowanych przez wykonawców w toku
postępowania w porozumieniu z konkurencją i tym samym stwarzanie jedynie pozorów
działania konkurencyjnego. Odnosząc się do znamion czynu nieuczciwej konkurencji
stypizowanych w art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 5 u.z.n.k. Odwołujący powołał się na
stanowisko Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 19.12.2013 r., sygn. akt I ACa 769/13, iż
„utrudnianie dostępu do rynku to nic innego, jak stawianie barier, przeszkód, które nie
wynikają ani z rodzaju działalności prowadzonej przez przedsiębiorcę oferującego
nabywcom swoje towary albo usługi (strona podaży), ani też z uwarunkowań kształtujących
zapotrzebowanie na dany towar albo usługi (strefa popytu), lecz są efektem nieuczciwych
działań podejmowanych przez innych przedsiębiorców, które przykładowo zostały
wymienione w kolejnych punktach art. 15 ust. 1 u.z.n.k.”.
W ocenie Odwołującego działania wykonawców mogą zostać zakwalifikowane jako zawarcie
porozumienia, którego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie
w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu
warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny, o którym mowa w art. 6
ust. 1 pkt 7 u.z.n.k. O zmowie przetargowej świadczyć ma identyczność części ofert w tym
powtarzające się błędy i omyłki, uprawniające do wniosku, ze wykonawcy pozostawali w
nielegalny porozumieniu.
Sygn. akt: KIO 590/16 5
Odnośnie podstawy zarzutu niezgodności obu ofert z treścią siwz Odwołujący wskazał na
zawarty w tych ofertach opis proponowanego rozwiązania dotyczącego kaset oraz
koniecznych do wprowadzenia zmian na Stacji Uzdatniania Ścieków, który zawiera
odstępstwa i niezgodności w stosunku do wymogów z załącznika do siwz „Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia” – Część II oraz wzorze umowy, dotyczących nowych kaset, które
„muszą w pełni współpracować z istniejącą infrastrukturą SUŚ”. Nie są spełnione wymagania
dotyczące: wykorzystania systemu czyszczenia i mycia membran BW (backwash), pełnego
wykorzystania systemu odpowietrzenia strumienia permeatu, wykorzystania istniejącego
zbiornika DIP na cele czyszczenia modułów membranowych w pojedynczych kasetach.
Doświadczenie w eksploatacji SUŚ wskazuje na konieczność przeprowadzania regularnych
czyszczeń chemicznych modułów membranowych z wykorzystaniem istniejącego węzła BW,
który w szybki i skuteczny sposób przywraca zdolność produkcyjną SUŚ. W przypadku
zastosowania modułów PH520 system BW nie będzie mógł być wykorzystywany, gdyż
moduły PSH nie posiadają górnej głowicy i tym samym nie będzie mogła być zachowana
droga dystrybucji roztworu czyszczącego poprzez górną głowicę membran. Utracona
zostanie jeszcze jedna ważna funkcja systemu BW czyli możliwość podgrzewu wody
roztworu czyszczącego. Obaj wykonawcy błędnie zakładają, że czyszczenie chemiczne
odbywać się będzie jedynie przy użyciu płukania wstecznego, co jest niezgodne z
wymaganiami Zamawiającego. Powyższe potwierdzać ma, że nowe kasety nie będą w pełni
współpracować z istniejącą infrastrukturą. Ponadto, w ofertach opisano jedynie
wprowadzenie zmian do systemu sterowania wynikających z zastosowania modułów
membranowych PSH 520, niekompatybilnych z obecnym oprogramowaniem aplikacyjnym,
bez wskazania planowych czynności usługowych w ramach adaptacji oraz modernizacji
systemu sterowania. W świetle powyższego obie oferty podlegały odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy.
Odwołujący stawiając zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy wskazał na brak zachowania
transparentności czynności podejmowanych w postępowaniu z uwagi na brak oficjalnej
pisemnej informacji na temat podmiotów, które zostały zakwalifikowane do aukcji
elektronicznej. Powoduje to powstanie niepewności prawnej, a w konsekwencji może
prowadzić do pozbawienia uczestnika postępowania prawa do złożenia środka ochrony
prawnej. Zamawiający bez podania przyczyny odmówił udostępnienia Odwołującemu ofert
Seen oraz CEHTECH, uniemożliwiając mu zapoznanie się z ofertami.
Sygn. akt: KIO 590/16 6
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164), tj. po zmianie ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o
zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U poz. 1232), zwanej dalej „Ustawą”.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania i rozpoznała je na rozprawie.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody, koniecznych dla
skorzystania z środków ochrony prawnej w celu uchylenia lub zmiany kwestionowanych
czynności Zamawiającego. Oceny tej Izba zobowiązana była dokonać z uwzględnieniem
zakres zarzutów i żądań z nich wynikających, skierowanych wobec czynności oceny ofert
wykonawców i zaproszenia do aukcji elektronicznej w celu wybrania oferty
najkorzystniejszej. W przypadku uwzględnienia odwołania i nakazania odrzucenia dwóch
konkurencyjnych względem oferty Odwołującego ofert, wybór oferty najkorzystniejszej
odbywałby się w oparciu o ceny z ofert nie podlegające dalszemu obniżeniu, gdyż
Zamawiający nie mógłby wezwać wykonawców (w tym Odwołującego) do udziału w aukcji
elektronicznej, której celem jest uzyskanie korzystniejszych (tańszych) ofert. Ponieważ oferta
Odwołującego byłaby wówczas najkorzystniejszą sytuacja tego wykonawcy uległaby
polepszeniu i tylko od decyzji Zamawiającego, w kwestii oceny możliwości zwiększenia
środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia, uzależnione byłoby czy wykonawca
uzyska to zamówienie. Izba nie przychyliła się do stanowiska Zamawiającego
prezentowanego na rozprawie, iż przy ocenie spełnienia przesłanek do wniesienia odwołania
należało uwzględnić okoliczność, iż cena oferty Odwołującego przewyższa kwotę środków,
jaką Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Przede wszystkim
samo stwierdzenie przekroczenia kwoty podanej przez Zamawiającego przy otwarciu ofert
nie oznacza automatycznie, że oferta z wyższą od założonej przez Zamawiającego ceną, nie
będzie mogła być wybrana. Przepisy Ustawy pozostawiają bowiem Zamawiającemu
możliwość pozyskania dodatkowej kwoty środków i dopóki Zamawiający nie wskaże
jednoznacznie, iż takiej możliwości nie ma, nie można przesądzić o tym, że oferta
Odwołującego nie zostanie wybrana. Ocena szansy na uzyskanie dodatkowych środków
prezentowana przed Izbą przez Zamawiającego nie może być uznana za czynność podjętą
w postępowaniu w związku z oceną oferty Odwołującego i ewentualnym stwierdzeniem
podstawy do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Ustawy.
Oceniając istnienie interesu w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody przez
Sygn. akt: KIO 590/16 7
Odwołującego Izba miała na uwadze stan sprawy wyznaczony czynnościami podjętymi w
postępowaniu na moment wniesienia odwołania, które wskazywały na możliwość zmiany
pozycji oferty Odwołującego i uznania jej z najkorzystniejszą bez konieczności
przeprowadzenia aukcji elektronicznej.
W związku z powyższym Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno prawe dla
merytorycznego rozpoznania zarzutów.
Przy rozpoznaniu odwołania Izba miała na uwadze całokształt okoliczności wynikających z
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść obu
kwestionowanych ofert oraz zapisy siwz, z którymi oferty miały być niezgodne, tj. załącznik
nr 1 do wzoru umowy – opis przedmiotu zamówienia.
Przedmiotem niniejszego zamówienia jest modernizacja istniejącej stacji uzdatniania
ścieków zbudowanej na bezie urządzeń General Alektric (wcześniej Zenon), której zakres
Zamawiający doprecyzował w załączniku nr 1 do umowy. Zamawiający na rozprawie
wyjaśniał, iż oczekuje od zaoferowanego rozwiązania osiągnięcia celu, tj. uzyskania
oczyszczonej wody w ilości oraz parametrach wskazanych w siwz (załącznik nr do wzoru
umowy). Zamawiający nie narzucał konkretnego rozwiązania, a jedynym jego oczekiwaniem
było, aby dostarczone urządzenia w pełni współpracowały z istniejącą infrastrukturą SUŚ i w
tym właśnie wymaganiu Odwołujący upatruje niezgodności ofert, które przewidują
zastosowanie modułu PH520, przy którym system BW nie będzie mógł być wykorzystywany,
gdyż moduły PSH nie posiadają górnej głowicy i tym samym nie będzie mogła być
zachowana droga dystrybucji roztworu czyszczącego poprzez górną głowicę membran.
Utracona zostanie jeszcze jedna ważna funkcja systemu BW czyli możliwość podgrzewu
wody roztworu czyszczącego. Odwołujący wskazał, iż obaj wykonawcy błędnie zakładają, że
czyszczenie chemiczne odbywać się będzie jedynie przy użyciu płukania wstecznego, co jest
niezgodne z wymaganiami Zamawiającego. Powyższe potwierdzać ma, że nowe kasety nie
będą w pełni współpracować z istniejącą infrastrukturą. Ponadto, w ofertach opisano jedynie
wprowadzenie zmian do systemu sterowania wynikających z zastosowania modułów
membranowych PSH 520, niekompatybilnych z obecnym oprogramowaniem aplikacyjnym,
bez wskazania planowych czynności usługowych w ramach adaptacji oraz modernizacji
systemu sterowania.
Izba ustaliła, iż Zamawiający zaprosił pismami z dnia 07.04.2016 r. do udziału w aukcji
elektronicznej wykonawców: Veolia Water Technologies Sp. z o.o., SEEN Technologie Sp. z
o.o. oraz Zakład Ochrony Środowiska HYDROTECH mgr R.B., informując tych wykonawców
między innymi o terminie otwarcia aukcji w dniu 12.04.2016, g. 10:00 oraz ilości uzyskanych
punktów. Zamawiający nie zaprosił do udziału w aukcji elektronicznej wykonawcy PIB
Sygn. akt: KIO 590/16 8
„PRZEM-GRI” Sp. z o.o., uznając, że oferta podlega odrzuceniu (o czym inni wykonawcy
mieli być poinformowaniu po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej i wyborze oferty
najkorzystniejszej).
W dniu 11.04.2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców zaproszonych do aukcji
elektronicznej, iż nie zostanie ona przeprowadzona w dniu wyznaczonym w zaproszeniu, a o
terminie aukcji wykonawcy zostaną powiadomieni odrębnym pismem.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła.
Odwołanie podlega oddaleniu, gdyż żadna z okoliczności wskazanych w podstawie zarzutów
nie prowadziła do wniosku, iż wykonawcy Hydrotech oraz PRZEM-GRI dopuścili się czynu
nieuczciwej konkurencji, a także że ich oferty podlegały odrzuceniu z przyczyn wskazanych
w odwołaniu.
Na wstępie Izba wskazuje, iż zarzuty związane z dopuszczeniem do udziału w aukcji
elektronicznej wykonawcy PRZEM-GRI nie były uzasadnione zasadniczo z tej przyczyny, że
Zamawiający nie zaprosił tego wykonawcy do udziału w aukcji elektronicznej, która miała się
odbyć w dniu 12.04.2016 r. o godzinie 10:00., a to tej czynności dotyczy odwołanie.
Okoliczność, iż Zamawiający odwołał aukcję nie oznacza, że unieważnił wynik oceny ofert,
co miałoby wiązać się ze zmianą kręgu podmiotów, do których skierowane zostało w dniu
11.04.2016 r. zaproszenie. Skoro zatem oferta PRZEM-GRI została odrzucona, a
wykonawca ten nie został zaproszony do udziału w aukcji elektronicznej, to odwołanie w tym
zakresie dotyczy czynności, której Zamawiający nie podjął, a zatem nie mogło być
skuteczne.
W świetle powyższego dalsze rozważania dotyczą podstawy zarzutów skierowanych wobec
oferty wykonawcy zaproszonego do udziału w aukcji elektronicznej, tj. Hydrotech, których
podstawa faktyczna była wspólna również w odniesieniu do oferty PRZEM-GRI.
Istota zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Ustawy,
zasadniczo opierała na stwierdzonym podobieństwie oferty Hydrotech z ofertą PRZEM-GRI
w części dotyczącej opisu oferowanego rozwiązania, na podstawie czego Odwołujący
stwierdził, iż wykonawcy ci zawarli antykonkurencyjne porozumienie, wyczerpujące
znamiona czynu nieuczciwej konkurencji o jakim mowa w art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 5
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Odwołującego, działania
wykonawców mogą zostać zakwalifikowane jako zawarcie porozumienia, którego celem lub
skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na
rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu warunków składanych ofert, w
szczególności zakresu prac lub ceny, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 u.z.n.k.
Sygn. akt: KIO 590/16 9
Odnosząc się do tak zakreślonej podstawy faktycznej zarzutu Izba dopuściła jako dowód w
sprawie korespondencję mailową zawierającą oświadczenie producenta zaoferowanego
rozwiązania, tj. spółki Koch Membrane z 21.04.2016 złożone wykonawcy Hydrotech, jako
uprawdopodabniające wyjaśnienia tego wykonawcy złożone Zamawiającemu w piśmie z
dnia 15.04.2016 r., oraz same wyjaśnienia. Producent poinformował w mailu skierowanym
do Hydrotech, że sporządzony przez Waszą firmę i uzgodniony przez nas opis technologii
sposobu wymiany kaset filtracyjnych na stacji uzdatniania ścieków w Zakładzie wytwarzania
Katowice na potrzeby przetargu nieograniczonego pod nazwą „Modernizacja Stacji
Uzdatniania Ścieków (SUŚ) w Zakładzie Wytwarzania Katowice” (nr referencyjny
2015/T/TC/04938/L) został przekazany również firmie Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-
Budowlane PRZEM-GRI sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie, która zwróciła się do nas o
przedstawienie oferty techniczno-handlowej na to sam zadanie. Informacje te zostały
przekazane w lutym br. w trakcie trwania prac ofertowych dla potrzeb przedmiotowego
przetargu. Wasza firma przedstawiając dokumenty do uzgodnienia nie zastrzegła poufności
proponowanego rozwiązania. Nasza Firma stoi na stanowisku że ze względu na otwartość i
jawność działania, w przypadku braku formalnych zastrzeżeń, ma prawo udostępniać swoje
produkty wraz z opisem wszystkim podmiotom które są nimi zainteresowane w formie jaką
uzna za właściwą. Odpowiedź ta została wysłana na zapytanie Hydrotech z 21.04.2015 r., w
którym zwracał się w związku z wniesionym odwołanie o przekazanie informacji, czy
uzgodniony (…) sposób zastąpienia kaset filtracyjnych firmy ZENON kasetami filtracyjnymi
firmy KOCH był przekazany innym podmiotom, jeśli tak to komu i kiedy?.
Uwzględniając powyższe, Izba, na podstawie materiału dowodowego zgromadzonego w
sprawie, tj. przywołanych powyżej dokumentów z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego uznała, iż Odwołujący nie wykazał, aby okoliczności dotyczące podobieństwa w
ofertach dotyczącego opisu rozwiązania wskazywały na zawarcie niedozwolonego
porozumienia, którego celem miało być wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny
sposób konkurencji w tym postępowaniu, w szczególności polegającego na uzgodnieniu
zakresu prac lub ceny. Wywody Odwołującego prezentowane na rozprawie o możliwym
uzgodnieniu ceny pomiędzy wykonawcami w taki sposób, aby oferta droższa, tj. Hydrotech
została wybrana nie były przekonujące już chociażby z tego powodu, że w związku z
przewidywaną aukcją elektroniczną, ostateczna wysokość ceny uzależniona byłaby od
przebiegu aukcji, w której aby móc wpływać na jej wynik, obaj wykonawcy pozostający w
zmowie musieli by uczestniczyć. Z faktu, iż oferta PRZEM-GRI nie została zakwalifikowana
do udziału w aukcji elektronicznej nie można wysnuwać tak swobodnych wniosków, jak te
prezentowane przez Odwołującego. Nie można tracić z pola widzenia, iż podobieństwo ofert
dotyczy opisu rozwiązania dedykowanego dla tego zamówienia uzgodnionego z
Sygn. akt: KIO 590/16 10
producentem urządzeń, który zainteresowany jest pozyskaniem nowego odbiorcy i, jak sam
przyznał, udostępnił PRZEM-GRI materiały wcześniej uzgodnione z Hydrotech. Nie można w
tym zakresie dopatrywać się zmowy przetargowej pomiędzy wykonawcami, którzy nie
pozostawali ze sobą w kontakcie na etapie przygotowania ofert. Jedyną okolicznością na
podstawie, której Odwołujący formułował zarzut było podobieństwo obu ofert w części
dotyczącej opisu oferowanego rozwiązania, co w świetle przedstawionej odpowiedzi
producenta uprawdopodobnia wyjaśnienia Hydrotech, iż opis jaki wykonawca ten uzgodnił
dla przedmiotowego zamówienia zostało udostępnione bez jego wiedzy innemu podmiotowi,
który złożył ofertę bazującą na tych samych urządzeniach. Sam fakt korzystania z
materiałów technicznych dotyczących oferowanych urządzeń nie jest w ocenie Izby
wystarczający dla uznania, iż wykonawcy działali w zmowie, uwzględniając przy tym, że obaj
wykonawcy pozostawali w kontakcie z producentem urządzeń.
W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Hydrotech na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 Ustawy Izba uznała, iż Odwołujący nie wykazał słuszności prezentowanej wykładni zapisu
siwz, w którym Zamawiający wymagał zapewnienia, aby dostarczone urządzenia w pełni
współpracowały z istniejącą infrastrukturą SUŚ. Izba uznała, iż w świetle opisu przedmiotu
zamówienia zaproponowane rozwiązanie mogło bazować na innych urządzeniach niż te
jakie obecnie są eksploatowane w SUŚ. Wynika to przede wszystkim ze sposobu opisu
wymagań, w których zamawiający skupił się na określeniu oczekiwanego efektu w postaci
ilości i jakości wody, pozostawiający wykonawcom dobór urządzeń, których parametry nie
zostały przez Zamawiającego narzucone. Zamawiający w kolejnych postanowieniach
załącznika nr 1 do wzoru umowy wskazywał na oczekiwania dotyczące kaset
membranowych i SUŚ po modernizacji, między innymi opisując parametry jakościowe wody
uzdatnionej. Wskazany przez Odwołującego zapis załącznika nr 1 do wzoru umowy nie
zawierał szczegółowego opisu wymagań związanych z procesem chemicznego
oczyszczania wody, a znaczenie jakie nadał mu Odwołujący odbiega od literalnej treści siwz.
Brak wykorzystania pełnej funkcjonalności jednego z elementów stacji bez wykazania, że nie
zakłóci to prawidłowej pracy stacji, co mogłoby wpływać na osiągnie parametrów wody
wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia, czynił podstawę zarzutu niepełną. Przede
wszystkim oferowane przez Hydrotech rozwiązanie opiera się na innym procesie
czyszczenia chemicznego, niż ten jaki obecnie odbywa się przez węzeł WB. Wymaganiem
Zamawiającego było, aby urządzenia w pełni współpracowały z istniejącą infrastrukturą, co w
ocenie Izby oznaczało konieczność takiego dopasowania urządzeń, które pozwolą na
wykorzystanie obecnej infrastruktury, bez zakłócenia pracy urządzeń i potrzeby istotnej
przebudowy rozwiązania działającego od przeszło dziesięciu lat. Hydrotech zaoferowało
inny, nowszy moduł, który może być wykorzystany na obiekcie. Co istotne w sprawie,
Sygn. akt: KIO 590/16 11
zapewnienie współpracy nie mogło być rozumiane jako ograniczenie możliwych do
zastosowania rozwiązań, tj. wyłącznie do dotychczas zainstalowanych urządzeń. W tym
kierunku zmierzała argumentacja Odwołującego, który w ogóle nie odnosił się do twierdzeń
Hydrotech, że zastosowanie modułu PH250 pozwoli osiągnąć parametry oczekiwane przez
Zamawiającego. Skoro węzeł BW nie musi być wykorzystany dla osiągnięcia tych samych
efektów, to nie można stwierdzić, aby moduł PH250 nie współpracował z urządzeniem w
sposób zapewniający osiągnięcie celu, tj. uzyskania oczekiwanych parametrów jakościowych
wody uzdatnionej.
W świetle poczynionych ustaleń co do przebiegu czynności podejmowanych przez
Zamawiającego w postępowaniu Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego
zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Ponieważ Odwołujący
w żaden sposób nie rozwinął argumentacji dotyczącej braku udostępnienia treści ofert, Izba
nie miała możliwości rozpoznania zarzutu, wyznaczonego okolicznościami faktycznymi, które
nie zostały przez Odwołującego omówione, tak w odwołaniu, jak i na rozprawie.
Mając na uwadze powyższe odwołanie nie mogło być zasadne, co prowadziło do
stwierdzenia, iż Zamawiający nie naruszył wskazanych w podstawie zarzutów przepisów
Ustawy, a czynność oceny oferty Hydrotech nie wymaga korekty.
Sygn. akt: KIO 590/16 12
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis oraz uzasadnione koszty Zamawiającego stwierdzone rachunkiem
przedłożonym przed zamknięciem rozprawy, obejmującym wynagrodzenie pełnomocnika
oraz koszty dojazdu na posiedzenie Izby dwóch pełnomocników i obciążyła nimi
Odwołującego. Izba nie uwzględniła kwoty wskazane w zestawieniu kosztów, która nie
znajdowała uzasadnienia w załączonym rachunku. Ponadto Izba nie mogła stwierdzić
dlaczego podana kwota 120 zł. została przemnożona razy 6, skoro na rozprawie
Zamawiającego reprezentowało pięciu pełnomocników (jeżeli prawidłowo Izba uznała, iż
mnożnik dotyczy ilości pełnomocników).
Przewodniczący: ……………………….
WYROK
z dnia 5 maja 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Aneta Górniak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 maja 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 kwietnia 2016 r. przez Odwołującego VEOLIA
WATER TECHNOLOGIES Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul. Puławska 2 (02-566 Warszawa),
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Tauron Ciepło Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul. Grażyńskiego 49 (40-126 Katowicach)
przy udziale
wykonawcy – R.B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Ochrony
Środowiska „HYDROTECH” R.B., ul. Laski 1 (41-306 Dąbrowa Górnicza), zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wykonawcy – Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane „PRZEM-GRI” Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie, ul. Przemysłowa 3 (10-418
Olsztyn), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1 Oddala odwołanie.
1. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego VEOLIA WATER TECHNOLOGIES Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – VEOLIA
Sygn. akt: KIO 590/16 2
WATER TECHNOLOGIES Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od
odwołania.
2.2 Zasądza od Odwołującego – VEOLIA WATER TECHNOLOGIES Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie na rzecz Zamawiającego – TAURON Ciepło Sp. z o.o. z siedzibą w
Katowicach kwotę 4.052 zł 64 gr. (słownie: cztery tysiące pięćdziesiąt dwa złotych
sześćdziesiąt cztery groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu dwóch pełnomocników na
posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 590/16 3
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Tauron Ciepło Sp. z o.o. z/s w
Katowicach w trybie przetargu nieograniczonego na modernizację Stacji Uzdatniania
Ścieków (SUŚ) w Zakładzie Wytwarzania Katowice (nr postępowania: 2015/TC/TC/04938/L),
ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich 2015/S 252-462201 w dniu 30
grudnia 2015 r., wobec czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej wykonawców R.B.
(Hydrotech), Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane PRZEM-GRI Sp. z o.o., zostało
wniesione w dniu 18 kwietnia 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
wykonawcy Veolia Water Technologies Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 590/16).
Zamawiający w dniu 7 kwietnia 2016 r. przekazał Odwołującemu informację o zaproszeniu
do aukcji elektronicznej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaproszenie do aukcji elektronicznej w sytuacji, gdy nie
było trzech ważnych ofert, w której powinien dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej na
podstawie złożonych w postępowaniu ofert (z pominięciem aukcji elektronicznej), czym
Zamawiający naruszył:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Hydrotech, mimo że jej treść nie odpowiada treści siwz.;
2) art. 89 ust. 1 pkt 3 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Hydrotech, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane PRZEM-GRI Sp. z o.o. pomimo że jej treść
nie odpowiada treści siwz;
4) art. 89 ust. 1 pkt 3 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane PRZEM-GRI Sp. z o.o., której złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji;
5) art. 7 Ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji poprzez brak właściwej weryfikacji ofert oraz naruszenie
obowiązku zbadania, czy złożenie ofert nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji;
6) art. 91 a Ustawy Pzp poprzez wezwanie do aukcji elektronicznej w sytuacji gdy nie był
spełniony warunek trzech ofert niepodlegających odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu odrzucenie ofert
Hydrotech i Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane PRZEM-GRI Sp. z o.o., unieważnienie
Sygn. akt: KIO 590/16 4
zaproszenia do aukcji elektronicznej oraz dokonanie wyboru oferty Odwołującego, jako
najkorzystniejszej.
W podstawie faktycznej zarzutów Odwołujący wskazał na potrzebę zapewnienia
prawidłowych praktyk po stronie przedsiębiorców zainteresowanych uzyskaniem zamówienia
i koniecznością odrzucania ofert w sytuacji stwierdzenia działania naruszającego dobre
obyczaje, jeśli prowadzi bądź może prowadzić do naruszenia interesu innego przedsiębiorcy
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk.
W ocenie Odwołującego treść ofert wykonawców PRZEM-GRI Sp. z o.o. i Hydrotech,
identycznych na stronach od 26 (oferta PRZEM-GRI Sp. z o.o.) i od 19 (oferta Hydrotech),
jak również późniejszy rozwój sytuacji, jednoznacznie wskazują na możliwość zaistnienia
zmowy przetargowej, a na pewno na naruszenie zasad uczciwej konkurencji przez oba
podmioty. Obie oferty zawierają te same omyłki pisarskie i błędy merytoryczne, dotyczące
niezaktualizowanej ilości ścieków surowych dla nowych kaset, niezgodnego z zamierzeniami
Zamawiającego komentarza o przepływie ścieków oczyszczonych, który zgodnie z opisem
nie zmieni się, stosowanych zamiennie pojęć powierzchnia filtracyjna i gęstość upakowania
włókien membranowych, co jest niedopuszczalne i może prowadzić do mylnej interpretacji
informacji zawartych w ofercie.
Za niedopuszczalne w warunkach uczciwej i rzetelnej konkurencji należy w szczególności
uznać kształtowanie polityki cenowej i działań podejmowanych przez wykonawców w toku
postępowania w porozumieniu z konkurencją i tym samym stwarzanie jedynie pozorów
działania konkurencyjnego. Odnosząc się do znamion czynu nieuczciwej konkurencji
stypizowanych w art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 5 u.z.n.k. Odwołujący powołał się na
stanowisko Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 19.12.2013 r., sygn. akt I ACa 769/13, iż
„utrudnianie dostępu do rynku to nic innego, jak stawianie barier, przeszkód, które nie
wynikają ani z rodzaju działalności prowadzonej przez przedsiębiorcę oferującego
nabywcom swoje towary albo usługi (strona podaży), ani też z uwarunkowań kształtujących
zapotrzebowanie na dany towar albo usługi (strefa popytu), lecz są efektem nieuczciwych
działań podejmowanych przez innych przedsiębiorców, które przykładowo zostały
wymienione w kolejnych punktach art. 15 ust. 1 u.z.n.k.”.
W ocenie Odwołującego działania wykonawców mogą zostać zakwalifikowane jako zawarcie
porozumienia, którego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie
w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu
warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny, o którym mowa w art. 6
ust. 1 pkt 7 u.z.n.k. O zmowie przetargowej świadczyć ma identyczność części ofert w tym
powtarzające się błędy i omyłki, uprawniające do wniosku, ze wykonawcy pozostawali w
nielegalny porozumieniu.
Sygn. akt: KIO 590/16 5
Odnośnie podstawy zarzutu niezgodności obu ofert z treścią siwz Odwołujący wskazał na
zawarty w tych ofertach opis proponowanego rozwiązania dotyczącego kaset oraz
koniecznych do wprowadzenia zmian na Stacji Uzdatniania Ścieków, który zawiera
odstępstwa i niezgodności w stosunku do wymogów z załącznika do siwz „Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia” – Część II oraz wzorze umowy, dotyczących nowych kaset, które
„muszą w pełni współpracować z istniejącą infrastrukturą SUŚ”. Nie są spełnione wymagania
dotyczące: wykorzystania systemu czyszczenia i mycia membran BW (backwash), pełnego
wykorzystania systemu odpowietrzenia strumienia permeatu, wykorzystania istniejącego
zbiornika DIP na cele czyszczenia modułów membranowych w pojedynczych kasetach.
Doświadczenie w eksploatacji SUŚ wskazuje na konieczność przeprowadzania regularnych
czyszczeń chemicznych modułów membranowych z wykorzystaniem istniejącego węzła BW,
który w szybki i skuteczny sposób przywraca zdolność produkcyjną SUŚ. W przypadku
zastosowania modułów PH520 system BW nie będzie mógł być wykorzystywany, gdyż
moduły PSH nie posiadają górnej głowicy i tym samym nie będzie mogła być zachowana
droga dystrybucji roztworu czyszczącego poprzez górną głowicę membran. Utracona
zostanie jeszcze jedna ważna funkcja systemu BW czyli możliwość podgrzewu wody
roztworu czyszczącego. Obaj wykonawcy błędnie zakładają, że czyszczenie chemiczne
odbywać się będzie jedynie przy użyciu płukania wstecznego, co jest niezgodne z
wymaganiami Zamawiającego. Powyższe potwierdzać ma, że nowe kasety nie będą w pełni
współpracować z istniejącą infrastrukturą. Ponadto, w ofertach opisano jedynie
wprowadzenie zmian do systemu sterowania wynikających z zastosowania modułów
membranowych PSH 520, niekompatybilnych z obecnym oprogramowaniem aplikacyjnym,
bez wskazania planowych czynności usługowych w ramach adaptacji oraz modernizacji
systemu sterowania. W świetle powyższego obie oferty podlegały odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy.
Odwołujący stawiając zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy wskazał na brak zachowania
transparentności czynności podejmowanych w postępowaniu z uwagi na brak oficjalnej
pisemnej informacji na temat podmiotów, które zostały zakwalifikowane do aukcji
elektronicznej. Powoduje to powstanie niepewności prawnej, a w konsekwencji może
prowadzić do pozbawienia uczestnika postępowania prawa do złożenia środka ochrony
prawnej. Zamawiający bez podania przyczyny odmówił udostępnienia Odwołującemu ofert
Seen oraz CEHTECH, uniemożliwiając mu zapoznanie się z ofertami.
Sygn. akt: KIO 590/16 6
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164), tj. po zmianie ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o
zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U poz. 1232), zwanej dalej „Ustawą”.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania i rozpoznała je na rozprawie.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody, koniecznych dla
skorzystania z środków ochrony prawnej w celu uchylenia lub zmiany kwestionowanych
czynności Zamawiającego. Oceny tej Izba zobowiązana była dokonać z uwzględnieniem
zakres zarzutów i żądań z nich wynikających, skierowanych wobec czynności oceny ofert
wykonawców i zaproszenia do aukcji elektronicznej w celu wybrania oferty
najkorzystniejszej. W przypadku uwzględnienia odwołania i nakazania odrzucenia dwóch
konkurencyjnych względem oferty Odwołującego ofert, wybór oferty najkorzystniejszej
odbywałby się w oparciu o ceny z ofert nie podlegające dalszemu obniżeniu, gdyż
Zamawiający nie mógłby wezwać wykonawców (w tym Odwołującego) do udziału w aukcji
elektronicznej, której celem jest uzyskanie korzystniejszych (tańszych) ofert. Ponieważ oferta
Odwołującego byłaby wówczas najkorzystniejszą sytuacja tego wykonawcy uległaby
polepszeniu i tylko od decyzji Zamawiającego, w kwestii oceny możliwości zwiększenia
środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia, uzależnione byłoby czy wykonawca
uzyska to zamówienie. Izba nie przychyliła się do stanowiska Zamawiającego
prezentowanego na rozprawie, iż przy ocenie spełnienia przesłanek do wniesienia odwołania
należało uwzględnić okoliczność, iż cena oferty Odwołującego przewyższa kwotę środków,
jaką Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Przede wszystkim
samo stwierdzenie przekroczenia kwoty podanej przez Zamawiającego przy otwarciu ofert
nie oznacza automatycznie, że oferta z wyższą od założonej przez Zamawiającego ceną, nie
będzie mogła być wybrana. Przepisy Ustawy pozostawiają bowiem Zamawiającemu
możliwość pozyskania dodatkowej kwoty środków i dopóki Zamawiający nie wskaże
jednoznacznie, iż takiej możliwości nie ma, nie można przesądzić o tym, że oferta
Odwołującego nie zostanie wybrana. Ocena szansy na uzyskanie dodatkowych środków
prezentowana przed Izbą przez Zamawiającego nie może być uznana za czynność podjętą
w postępowaniu w związku z oceną oferty Odwołującego i ewentualnym stwierdzeniem
podstawy do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Ustawy.
Oceniając istnienie interesu w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody przez
Sygn. akt: KIO 590/16 7
Odwołującego Izba miała na uwadze stan sprawy wyznaczony czynnościami podjętymi w
postępowaniu na moment wniesienia odwołania, które wskazywały na możliwość zmiany
pozycji oferty Odwołującego i uznania jej z najkorzystniejszą bez konieczności
przeprowadzenia aukcji elektronicznej.
W związku z powyższym Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno prawe dla
merytorycznego rozpoznania zarzutów.
Przy rozpoznaniu odwołania Izba miała na uwadze całokształt okoliczności wynikających z
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść obu
kwestionowanych ofert oraz zapisy siwz, z którymi oferty miały być niezgodne, tj. załącznik
nr 1 do wzoru umowy – opis przedmiotu zamówienia.
Przedmiotem niniejszego zamówienia jest modernizacja istniejącej stacji uzdatniania
ścieków zbudowanej na bezie urządzeń General Alektric (wcześniej Zenon), której zakres
Zamawiający doprecyzował w załączniku nr 1 do umowy. Zamawiający na rozprawie
wyjaśniał, iż oczekuje od zaoferowanego rozwiązania osiągnięcia celu, tj. uzyskania
oczyszczonej wody w ilości oraz parametrach wskazanych w siwz (załącznik nr do wzoru
umowy). Zamawiający nie narzucał konkretnego rozwiązania, a jedynym jego oczekiwaniem
było, aby dostarczone urządzenia w pełni współpracowały z istniejącą infrastrukturą SUŚ i w
tym właśnie wymaganiu Odwołujący upatruje niezgodności ofert, które przewidują
zastosowanie modułu PH520, przy którym system BW nie będzie mógł być wykorzystywany,
gdyż moduły PSH nie posiadają górnej głowicy i tym samym nie będzie mogła być
zachowana droga dystrybucji roztworu czyszczącego poprzez górną głowicę membran.
Utracona zostanie jeszcze jedna ważna funkcja systemu BW czyli możliwość podgrzewu
wody roztworu czyszczącego. Odwołujący wskazał, iż obaj wykonawcy błędnie zakładają, że
czyszczenie chemiczne odbywać się będzie jedynie przy użyciu płukania wstecznego, co jest
niezgodne z wymaganiami Zamawiającego. Powyższe potwierdzać ma, że nowe kasety nie
będą w pełni współpracować z istniejącą infrastrukturą. Ponadto, w ofertach opisano jedynie
wprowadzenie zmian do systemu sterowania wynikających z zastosowania modułów
membranowych PSH 520, niekompatybilnych z obecnym oprogramowaniem aplikacyjnym,
bez wskazania planowych czynności usługowych w ramach adaptacji oraz modernizacji
systemu sterowania.
Izba ustaliła, iż Zamawiający zaprosił pismami z dnia 07.04.2016 r. do udziału w aukcji
elektronicznej wykonawców: Veolia Water Technologies Sp. z o.o., SEEN Technologie Sp. z
o.o. oraz Zakład Ochrony Środowiska HYDROTECH mgr R.B., informując tych wykonawców
między innymi o terminie otwarcia aukcji w dniu 12.04.2016, g. 10:00 oraz ilości uzyskanych
punktów. Zamawiający nie zaprosił do udziału w aukcji elektronicznej wykonawcy PIB
Sygn. akt: KIO 590/16 8
„PRZEM-GRI” Sp. z o.o., uznając, że oferta podlega odrzuceniu (o czym inni wykonawcy
mieli być poinformowaniu po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej i wyborze oferty
najkorzystniejszej).
W dniu 11.04.2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców zaproszonych do aukcji
elektronicznej, iż nie zostanie ona przeprowadzona w dniu wyznaczonym w zaproszeniu, a o
terminie aukcji wykonawcy zostaną powiadomieni odrębnym pismem.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła.
Odwołanie podlega oddaleniu, gdyż żadna z okoliczności wskazanych w podstawie zarzutów
nie prowadziła do wniosku, iż wykonawcy Hydrotech oraz PRZEM-GRI dopuścili się czynu
nieuczciwej konkurencji, a także że ich oferty podlegały odrzuceniu z przyczyn wskazanych
w odwołaniu.
Na wstępie Izba wskazuje, iż zarzuty związane z dopuszczeniem do udziału w aukcji
elektronicznej wykonawcy PRZEM-GRI nie były uzasadnione zasadniczo z tej przyczyny, że
Zamawiający nie zaprosił tego wykonawcy do udziału w aukcji elektronicznej, która miała się
odbyć w dniu 12.04.2016 r. o godzinie 10:00., a to tej czynności dotyczy odwołanie.
Okoliczność, iż Zamawiający odwołał aukcję nie oznacza, że unieważnił wynik oceny ofert,
co miałoby wiązać się ze zmianą kręgu podmiotów, do których skierowane zostało w dniu
11.04.2016 r. zaproszenie. Skoro zatem oferta PRZEM-GRI została odrzucona, a
wykonawca ten nie został zaproszony do udziału w aukcji elektronicznej, to odwołanie w tym
zakresie dotyczy czynności, której Zamawiający nie podjął, a zatem nie mogło być
skuteczne.
W świetle powyższego dalsze rozważania dotyczą podstawy zarzutów skierowanych wobec
oferty wykonawcy zaproszonego do udziału w aukcji elektronicznej, tj. Hydrotech, których
podstawa faktyczna była wspólna również w odniesieniu do oferty PRZEM-GRI.
Istota zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Ustawy,
zasadniczo opierała na stwierdzonym podobieństwie oferty Hydrotech z ofertą PRZEM-GRI
w części dotyczącej opisu oferowanego rozwiązania, na podstawie czego Odwołujący
stwierdził, iż wykonawcy ci zawarli antykonkurencyjne porozumienie, wyczerpujące
znamiona czynu nieuczciwej konkurencji o jakim mowa w art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 5
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Odwołującego, działania
wykonawców mogą zostać zakwalifikowane jako zawarcie porozumienia, którego celem lub
skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na
rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu warunków składanych ofert, w
szczególności zakresu prac lub ceny, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 u.z.n.k.
Sygn. akt: KIO 590/16 9
Odnosząc się do tak zakreślonej podstawy faktycznej zarzutu Izba dopuściła jako dowód w
sprawie korespondencję mailową zawierającą oświadczenie producenta zaoferowanego
rozwiązania, tj. spółki Koch Membrane z 21.04.2016 złożone wykonawcy Hydrotech, jako
uprawdopodabniające wyjaśnienia tego wykonawcy złożone Zamawiającemu w piśmie z
dnia 15.04.2016 r., oraz same wyjaśnienia. Producent poinformował w mailu skierowanym
do Hydrotech, że sporządzony przez Waszą firmę i uzgodniony przez nas opis technologii
sposobu wymiany kaset filtracyjnych na stacji uzdatniania ścieków w Zakładzie wytwarzania
Katowice na potrzeby przetargu nieograniczonego pod nazwą „Modernizacja Stacji
Uzdatniania Ścieków (SUŚ) w Zakładzie Wytwarzania Katowice” (nr referencyjny
2015/T/TC/04938/L) został przekazany również firmie Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-
Budowlane PRZEM-GRI sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie, która zwróciła się do nas o
przedstawienie oferty techniczno-handlowej na to sam zadanie. Informacje te zostały
przekazane w lutym br. w trakcie trwania prac ofertowych dla potrzeb przedmiotowego
przetargu. Wasza firma przedstawiając dokumenty do uzgodnienia nie zastrzegła poufności
proponowanego rozwiązania. Nasza Firma stoi na stanowisku że ze względu na otwartość i
jawność działania, w przypadku braku formalnych zastrzeżeń, ma prawo udostępniać swoje
produkty wraz z opisem wszystkim podmiotom które są nimi zainteresowane w formie jaką
uzna za właściwą. Odpowiedź ta została wysłana na zapytanie Hydrotech z 21.04.2015 r., w
którym zwracał się w związku z wniesionym odwołanie o przekazanie informacji, czy
uzgodniony (…) sposób zastąpienia kaset filtracyjnych firmy ZENON kasetami filtracyjnymi
firmy KOCH był przekazany innym podmiotom, jeśli tak to komu i kiedy?.
Uwzględniając powyższe, Izba, na podstawie materiału dowodowego zgromadzonego w
sprawie, tj. przywołanych powyżej dokumentów z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego uznała, iż Odwołujący nie wykazał, aby okoliczności dotyczące podobieństwa w
ofertach dotyczącego opisu rozwiązania wskazywały na zawarcie niedozwolonego
porozumienia, którego celem miało być wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny
sposób konkurencji w tym postępowaniu, w szczególności polegającego na uzgodnieniu
zakresu prac lub ceny. Wywody Odwołującego prezentowane na rozprawie o możliwym
uzgodnieniu ceny pomiędzy wykonawcami w taki sposób, aby oferta droższa, tj. Hydrotech
została wybrana nie były przekonujące już chociażby z tego powodu, że w związku z
przewidywaną aukcją elektroniczną, ostateczna wysokość ceny uzależniona byłaby od
przebiegu aukcji, w której aby móc wpływać na jej wynik, obaj wykonawcy pozostający w
zmowie musieli by uczestniczyć. Z faktu, iż oferta PRZEM-GRI nie została zakwalifikowana
do udziału w aukcji elektronicznej nie można wysnuwać tak swobodnych wniosków, jak te
prezentowane przez Odwołującego. Nie można tracić z pola widzenia, iż podobieństwo ofert
dotyczy opisu rozwiązania dedykowanego dla tego zamówienia uzgodnionego z
Sygn. akt: KIO 590/16 10
producentem urządzeń, który zainteresowany jest pozyskaniem nowego odbiorcy i, jak sam
przyznał, udostępnił PRZEM-GRI materiały wcześniej uzgodnione z Hydrotech. Nie można w
tym zakresie dopatrywać się zmowy przetargowej pomiędzy wykonawcami, którzy nie
pozostawali ze sobą w kontakcie na etapie przygotowania ofert. Jedyną okolicznością na
podstawie, której Odwołujący formułował zarzut było podobieństwo obu ofert w części
dotyczącej opisu oferowanego rozwiązania, co w świetle przedstawionej odpowiedzi
producenta uprawdopodobnia wyjaśnienia Hydrotech, iż opis jaki wykonawca ten uzgodnił
dla przedmiotowego zamówienia zostało udostępnione bez jego wiedzy innemu podmiotowi,
który złożył ofertę bazującą na tych samych urządzeniach. Sam fakt korzystania z
materiałów technicznych dotyczących oferowanych urządzeń nie jest w ocenie Izby
wystarczający dla uznania, iż wykonawcy działali w zmowie, uwzględniając przy tym, że obaj
wykonawcy pozostawali w kontakcie z producentem urządzeń.
W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Hydrotech na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 Ustawy Izba uznała, iż Odwołujący nie wykazał słuszności prezentowanej wykładni zapisu
siwz, w którym Zamawiający wymagał zapewnienia, aby dostarczone urządzenia w pełni
współpracowały z istniejącą infrastrukturą SUŚ. Izba uznała, iż w świetle opisu przedmiotu
zamówienia zaproponowane rozwiązanie mogło bazować na innych urządzeniach niż te
jakie obecnie są eksploatowane w SUŚ. Wynika to przede wszystkim ze sposobu opisu
wymagań, w których zamawiający skupił się na określeniu oczekiwanego efektu w postaci
ilości i jakości wody, pozostawiający wykonawcom dobór urządzeń, których parametry nie
zostały przez Zamawiającego narzucone. Zamawiający w kolejnych postanowieniach
załącznika nr 1 do wzoru umowy wskazywał na oczekiwania dotyczące kaset
membranowych i SUŚ po modernizacji, między innymi opisując parametry jakościowe wody
uzdatnionej. Wskazany przez Odwołującego zapis załącznika nr 1 do wzoru umowy nie
zawierał szczegółowego opisu wymagań związanych z procesem chemicznego
oczyszczania wody, a znaczenie jakie nadał mu Odwołujący odbiega od literalnej treści siwz.
Brak wykorzystania pełnej funkcjonalności jednego z elementów stacji bez wykazania, że nie
zakłóci to prawidłowej pracy stacji, co mogłoby wpływać na osiągnie parametrów wody
wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia, czynił podstawę zarzutu niepełną. Przede
wszystkim oferowane przez Hydrotech rozwiązanie opiera się na innym procesie
czyszczenia chemicznego, niż ten jaki obecnie odbywa się przez węzeł WB. Wymaganiem
Zamawiającego było, aby urządzenia w pełni współpracowały z istniejącą infrastrukturą, co w
ocenie Izby oznaczało konieczność takiego dopasowania urządzeń, które pozwolą na
wykorzystanie obecnej infrastruktury, bez zakłócenia pracy urządzeń i potrzeby istotnej
przebudowy rozwiązania działającego od przeszło dziesięciu lat. Hydrotech zaoferowało
inny, nowszy moduł, który może być wykorzystany na obiekcie. Co istotne w sprawie,
Sygn. akt: KIO 590/16 11
zapewnienie współpracy nie mogło być rozumiane jako ograniczenie możliwych do
zastosowania rozwiązań, tj. wyłącznie do dotychczas zainstalowanych urządzeń. W tym
kierunku zmierzała argumentacja Odwołującego, który w ogóle nie odnosił się do twierdzeń
Hydrotech, że zastosowanie modułu PH250 pozwoli osiągnąć parametry oczekiwane przez
Zamawiającego. Skoro węzeł BW nie musi być wykorzystany dla osiągnięcia tych samych
efektów, to nie można stwierdzić, aby moduł PH250 nie współpracował z urządzeniem w
sposób zapewniający osiągnięcie celu, tj. uzyskania oczekiwanych parametrów jakościowych
wody uzdatnionej.
W świetle poczynionych ustaleń co do przebiegu czynności podejmowanych przez
Zamawiającego w postępowaniu Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego
zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Ponieważ Odwołujący
w żaden sposób nie rozwinął argumentacji dotyczącej braku udostępnienia treści ofert, Izba
nie miała możliwości rozpoznania zarzutu, wyznaczonego okolicznościami faktycznymi, które
nie zostały przez Odwołującego omówione, tak w odwołaniu, jak i na rozprawie.
Mając na uwadze powyższe odwołanie nie mogło być zasadne, co prowadziło do
stwierdzenia, iż Zamawiający nie naruszył wskazanych w podstawie zarzutów przepisów
Ustawy, a czynność oceny oferty Hydrotech nie wymaga korekty.
Sygn. akt: KIO 590/16 12
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis oraz uzasadnione koszty Zamawiającego stwierdzone rachunkiem
przedłożonym przed zamknięciem rozprawy, obejmującym wynagrodzenie pełnomocnika
oraz koszty dojazdu na posiedzenie Izby dwóch pełnomocników i obciążyła nimi
Odwołującego. Izba nie uwzględniła kwoty wskazane w zestawieniu kosztów, która nie
znajdowała uzasadnienia w załączonym rachunku. Ponadto Izba nie mogła stwierdzić
dlaczego podana kwota 120 zł. została przemnożona razy 6, skoro na rozprawie
Zamawiającego reprezentowało pięciu pełnomocników (jeżeli prawidłowo Izba uznała, iż
mnożnik dotyczy ilości pełnomocników).
Przewodniczący: ……………………….