KIO 592/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Puchalski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 592/16
WYROK
z dnia 4 maja 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 kwietnia 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 kwietnia br. przez wykonawcę PM Group LAAX
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Białymstoku
w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Rozwoju z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy Trappa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Olsztynie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę PM Group LAAX spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Białymstoku i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PM
Group LAAX spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa
z siedzibą w Białymstoku tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy PM Group LAAX spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
spółka komandytowa z siedzibą w Białymstoku na rzecz Ministerstwa Rozwoju
z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 592/16
U z a s a d n i e n i e
I. Ministerstwo Rozwoju w Warszawie (zwane dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie
na wykonanie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „zorganizowanie
i przeprowadzenie szkoleń horyzontalnych dla pracowników instytucji systemu Umowy
Partnerstwa, dotyczących realizacji działań w perspektywie finansowej 2014-2020”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
10 października 2015 r., poz. 2015/S 197-357646 Postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164; dalej: Prawo zamówień publicznych
albo Ustawa).
W dniu 18 kwietnia 2016 r. wykonawca PM Group LAAX spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa w Białymstoku (dalej: Odwołujący) wniósł
odwołanie, w którym zarzuciła Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 Ustawy w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 Ustawy w związku
z naruszeniem art. 8 ust. od 1 do 3 Ustawy w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia i udostępnienia)
dokumentów zastrzeżonych przez B.P. pomimo, że informacje zawarte w zastrzeżonych
dokumentach i oświadczeniach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
2) art. 7 ust. 1 Ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy poprzez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy TRAPPA pomimo tego, iż nie wykazał spełniania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia;
3) art. 7 ust. 1 Ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy poprzez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy TRAPPA pomimo złożenia przez niego nieprawdziwych
informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
I. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3
Ustawy w związku z naruszeniem art. 8 ust. od 1 do 3 Ustawy w związku z art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia
i udostępnienia) dokumentów zastrzeżonych przez B.P. pomimo, że informacje zawarte w
zastrzeżonych dokumentach i oświadczeniach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, Odwołujący podnosił, że przedmiotowe postępowanie odwoławcze jest już
trżecim z kolei prowadzonym w sprawie rzeczonego zamówienia. Pierwsze postępowanie
toczące się z odwołania spółki PM GROUP LAAX sp. z o.o. sp. k. pod sygnaturą akt KIO
34/16 zostało przez Izbę uwzględnione. Izba w wyroku nakazała Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i
oceny ofert i uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
informacji znajdujących się w ofercie wykonawcy TRAPPA w zakresie
a) wykazu głównych usług
b) tematyki szkoleń prowadzonych przez trenerów wymienionych w załączniku nr 6
(wykazie osób)
Po przeprowadzeniu ww. czynności Zamawiający ponownie wybrał ofertę wykonawcy
TRAPPA. Wykonawca - PM GROUP LAAX sp. z o.o. sp. k. zapoznawszy się z wykazem
usług głównych, który poprzednio był bezprawnie utajniony, powziął uzasadnione wątpliwości
co do prawdziwości informacji dotyczących doświadczenia wykonawcy TRAPPA oraz
wykazania przez wykonawcę TRAPPA spełniania warunków wiedzy i doświadczenia
umożliwiających udział w postępowaniu. W powyższym zakresie zostało wniesione
odwołanie (sygn. akt KIO 279/16), które Zamawiający pismem z dnia 3 marca 2016 r. w
całości uwzględnił. Co więcej, wykonawca TRAPPA w odpowiedzi na wezwanie Izby
oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu od uwzględnienia w całości odwołania.
Zamawiający uwzględniając odwołanie spośród alternatywnych żądań, przeprowadził w
trybie art. 26 ust. 4 ustawy procedurę wyjaśnienia i weryfikacji prawdziwości danych
dotyczących doświadczenia wykonawcy TRAPPA. W dniu 15 marca 2016 r. Zamawiający
wezwał B.P. o potwierdzenie, że w ramach umów zawartych z wykonawcą TRAPPA:
1. TRAPPA zrealizował na jego zlecenie 10 szkoleń w okresie od 4.09.2013 r. do
18.10.2013 r. zgodnie z tematyką wskazaną w wykazie usług;
2. W ramach realizowanych szkoleń TRAPPA był odpowiedzialny za rekrutacje
uczestników, zapewnienie im wyżywienia, trenera/ów oraz Sali szkoleniowej.
Ponadto, Zamawiający wniósł o udostępnienie mu kopii dokumentów potwierdzających
współpracę z firmą TRAPPA tj. min. kopii umów, potwierdzenia płatności, ewentualnych
protokołów odbioru, list obecności, dokumentów odnoszących się do monitoringu i ewaluacji
przeprowadzonych szkoleń.
Po przeprowadzeniu przedmiotowej procedury Zamawiający po raz kolejny
zdecydował się na wybór oferty TRAPPA jako najkorzystniejszej. Jednocześnie Zamawiający
odmówił Odwołującemu dostępu do wyjaśnień B.P. uzasadniając to tym, że materiały te
zostały objęte klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa.
W ocenie Odwołującego jest oczywiste, że faktycznym powodem zastrzeżenia ww. informacji
nie była chęć i potrzeba ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, ale po
raz kolejny dążenie do maksymalnego utrudnienia konkurencji. Poprzez bezprawne
zastrzeżenie, ww. podmiot, a następnie sam Zamawiający (o ile nie udostępni tych
informacji), chcą uniemożliwić Odwołującemu sprawdzenie, czy faktycznie wykonawca
TRAPPA wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący podkreślał, że to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania już na etapie
składania ofert, że zastrzeżone informacje, spełniają łącznie wszystkie przesłanki
wymienione w przepisie art. 11 ust. 4 u.z.n.k. Konieczne jest zatem określenie rodzaju
informacji oraz wykazanie, iż posiada ona dla wykonawcy wartość gospodarczą, a także
wykazanie, iż wykonawca podjął działania mające na celu zachowanie poufności takiej
informacji.
Odwołujący analizował przepisy oraz orzecznictwo i wywodził, że informacje
zastrzeżone w dokumentach złożonych przez wykonawcę B.P. nie wypełniają przesłanek, o
których mowa w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący podkreślał, że nie jest możliwe utajnienie informacji które nie spełniają
przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nie
można traktować jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacji już jawnych. Odwołujący
wskazuje, że na podstawie wyroku o sygn. akt KIO 34/16 został odtajniony wykaz głównych
usług. W wykazie znajdują się informacje dotyczące przedmiotu szkoleń, które miały być
przeprowadzone na zlecenie B.P. oraz terminów ich przeprowadzenia. Ponadto, należy
zauważyć, że Zamawiający wnosił o potwierdzenie przez B.P., że TRAPPA na jego zlecenie
przeprowadziła zamieszczone w wykazie głównym szkolenia. Informacja taka nie może być
traktowana jako tajemnica przedsiębiorstwa. Informacja ta nie ma bowiem charakteru
technicznego, technologicznego, organizacyjnego przedsiębiorstwa. Zastrzeżona informacja
nie przedstawia wartości gospodarczej. Nie są to informacje niejawne, gdyż chodzi tu o
potwierdzenie danych zawartych w znanym już wykazie usług głównych. W ocenie
Odwołującego również przedłożone przez B.P. kopie dokumentów potwierdzających
współpracę z firmą TRAPPA, czyli być może przedłożone kopie umów, potwierdzenia
płatności, ewentualnych protokołów odbioru, list obecności, dokumentów odnoszących się do
monitoringu i ewaluacji przeprowadzonych szkoleń, nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.
Fakt realizowania na rzecz B.P. szkoleń nie może stanowić informacji gospodarczej,
ponieważ z jednej strony fakt ten jest znany z wykazu usług, po drugie nie stanowi informacji
technologicznej czy organizacyjnej przedsiębiorstwa. Podobnie ma się rzecz z innymi
dowodami które B.P. przedłożył na potwierdzenie prawdziwości danych zamieszczonych
przez wykonawcę TRAPPA w wykazie usług głównych takich jak listy obecności czy danych
dotyczących monitoringu i ewaluacji przeprowadzonych szkoleń.
Nie bez znaczenia jest fakt, iż skoro Zamawiający wnosił o potwierdzenie informacji
zawartych w wykazie usług głównych, a następnie ponownie zdecydował się na wybór oferty
TRAPPA, to B.P. w złożonych dokumentach zapewne potwierdził dane znajdujące się w
wykazie usług głównych. Wobec powyższego nie ma w ocenie Odwołującego racjonalnego
wytłumaczenia dla utajnienia zastrzeżonych informacji.
II. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2
pkt 4 Ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy TRAPPA pomimo tego, iż nie
wykazał spełniania warunku wiedzy i doświadczenia umożliwiających udział w postępowaniu
oraz zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 3
Ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy TRAPPA pomimo złożenia przez niego
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania
Odwołujący wskazywał, iż w myśl pkt. 4.1. SWIZ o udzielenie zamówienia publicznego mogą
się ubiegać wykonawcy którzy spełniają warunek określony w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy, tj.
„jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonał
należycie co najmniej 10 szkoleń z dowolnej tematyki, na rzecz jednego i/lub wielu
odbiorców, w okresie maksymalnie 60 dni licząc od rozpoczęcia pierwszego ze szkoleń do
zakończenia ostatniego szkolenia. Każde ze szkoleń obejmowało co najmniej rekrutację
uczestników, zapewnienie im wyżywienia, trenera/ów oraz sali szkoleniowej. Łączna liczba
osób przeszkolonych w ramach wszystkich 10 szkoleń wyniosła co najmniej 100."
Wykonawca TRAPPA w Wykazie usług głównych (bezprawnie utajnionym,
ujawnionym na mocy wyroku z 25 stycznia 2016 r. o sygn. akt KIO 34/16) wskazał, że
odbiorcą wszystkich wskazanych w wykazie usług był B.P..
Odwołujący zwraca uwagę, że spółka TRAPPA zgodnie z sprawozdaniem finansowym za rok
2013 r. {vide: str. 277) (czyli w okresie w którym zgodnie z wykazem usług miała na zlecenie
B.P. przeprowadzać szkolenia) nie prowadziła działalności szkoleniowych a zajmowała się
„popularyzowaniem nowych narzędzi i oprogramowania w edukacji oraz rozszerzyła o sprzęt
i oprogramowanie dla podmiotów komercyjnych oraz administracji". To ta działalność, a nie
działalność szkoleniowa, miała wg sprawozdania finansowego przełożyć się na osiągnięcie
przychodu spółki oscylującego na poziomie 99 985 złotych.
Nie bez znaczenia dla wiarygodności danych wskazanych w wykazie usług głównych jest
również fakt, że w czasie kiedy TRAPPA na zlecenie B.P. przeprowadzała szkolenia, B.P. był
wspólnikiem i Prezesem Zarządu wykonawcy TRAPPA.
Wobec tak poważnych wątpliwości zostało wniesione odwołanie (sygn. akt KIO 279/16),
w którym Odwołujący zakwestionował prawdziwość oświadczeń dotyczących doświadczenia
wykonawcy TRAPPA oraz wykazanie przez wykonawcę TRAPPA spełniania warunków
wiedzy i doświadczenia umożliwiających udział w postępowaniu. Zamawiający w piśmie
z dnia 3 marca 2016 r. w całości uwzględnił. Co więcej wykonawca TRAPPA w odpowiedzi
na wezwanie Izby oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu od uwzględnienia w całości odwołania.
Jak wskazano wyżej Zamawiający uwzględniając odwołanie spośród alternatywnych żądań,
przeprowadził w trybie art. 26 ust. 4 ustawy procedurę wyjaśnienia i weryfikacji prawdziwości
danych dotyczących doświadczenia wykonawcy TRAPPA. W dniu 15 marca 2016 r.
Zamawiający wezwał B.P. do potwierdzenia danych zawartych w wykazie usług głównych
oraz przedłożenia kopii umów, potwierdzenia płatności, ewentualnych protokołów odbioru, list
obecności, dokumentów odnoszących się do monitoringu i ewaluacji przeprowadzonych
szkoleń.
W ocenie Odwołującego ze względu na powyższe okoliczności nie jest możliwe
przedłożenie wiarygodnych dokumentów, które potwierdzałyby wykonanie przez TRAPPA
szkoleń wskazanych w wykazie usług głównych.
Odwołujący zwraca uwagę, że wątpliwe jest czy Zamawiającemu zostały przekazane
wiarygodne dokumenty mające potwierdzać wykonanie rzeczonych usług tj. umowy między
spółką TRAPPA a B.P., listy uczestników szkoleń, listy trenerów, którzy mieli prowadzić
szkolenia wraz z poświadczeniem przez nich uczestnictwa w prowadzonych szkoleniach,
dokumenty potwierdzające przeprowadzenie rekrutacji, ogłoszenia w prasie, internecie czy
zaproszenia na szkolenia zamknięte. Wątpliwym jest, czy Zamawiający dysponuje
wiarygodnymi umowami potwierdzającymi najem sal szkoleniowych oraz potwierdzeniami
przelewów zapłaty za wynajem sal szkoleniowych w terminach szkoleń, kopiami umów z
trenerami wraz z potwierdzeniami przelewów zapłaty za przeprowadzone szkolenia.
Odwołujący podkreślał, że przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy ciężar dowodu lokuje po
stronie wykonawcy. Rolą wykonawcy jest więc udowodnienie zamawiającemu, za pomocą
żądanych dokumentów, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Powyższa wykładnia
jest zgodna z orzecznictwem. W myśl wyroku Krajowej Izby z dnia 21 maja 2013 r., o sygn.
akt KIO 1059/13 „art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy P.z.p., który nakazuje wykluczyć z postępowania
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Oznacza to, że
ustawodawca wyraźnie odróżnia sytuację spełniania warunków udziału w postępowaniu od
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu i wiąże skutek wykluczenia
z brakiem wykazania wspomnianych okoliczności. Powyższe kreuje dla wykonawcy
obowiązek wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, a więc ciężar
udowodnienia tego faktu spoczywa na wykonawcy. Rolą wykonawcy jest więc udowodnienie
zamawiającemu, za pomocą żądanych dokumentów, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu."
W ocenie Odwołującego, wykonawca TRAPPA nie udowodnił spełnienia warunków udziału
w postępowaniu i prawdziwości danych zawartych w wykazie usług głównych, który został
załączony do oferty ww. wykonawcy.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Trappa
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie, którego oferta została
uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą (dalej: Przystępujący).
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa
zamówień publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, a Przystępujący zostałby wykluczony
z postępowania – wówczas Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie nie może zostać uwzględnione.
Izba ustaliła, co następuje:
Nie było sporne (na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia), że
Przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu wówczas, jeżeli potwierdzi
wykonanie usług wskazanych w wykazie usług załączonym do oferty. Zakres usług, terminy
ich wykonania mieściły się w wymogach Zamawiającego, jedynie należało udokumentować
rzeczywiste wykonanie tych usług.
W tym celu Zamawiający wykonał następujące czynności:
1. W dniu 15 marca 2016 r. Zamawiający zwrócił się na podstawie § 1 ust. 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z dnia 19 lutego 2013 r., poz. 231) do B.P.
(odbiorcy usług wskazanych w wykazie) z wnioskiem o złożenie wyjaśnień i
dowodów dotyczących przeprowadzenia dziesięciu szkoleń. Odpowiedź z dnia 23
marca 2016 r. została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa.
2. W dniu 30 marca 2016 r., w trybie art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych
zwrócił się do Przystępującego z wezwaniem do złożenia wyjaśnień dotyczących
wykazu usług - ,,o udostępnienie obiektywnych informacji umożliwiających uzyskanie
potwierdzenia przeprowadzenia dziesięciu szkoleń.” Z wezwania wynika, że
uzyskane wcześniej wyjaśnienia od B.P. Zamawiający uznał za niewystarczające.
Przystępujący w dniu 1 kwietnia 2016 r. odpowiedział na wezwanie, odpowiedź, wraz
z załącznikami, została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa. W piśmie Przystępujący
podał, że zwrócił się do instytucji zewnętrznych – udostępniających salę
szkoleniową, zapewniających wyżywienie, kierujących pracowników na szkolenia i
trenerów prowadzących szkolenia. Do pisma Przystępujący załączył oświadczenia
tychże instytucji i trenerów.
Odwołujący w odwołaniu zakwestionował prawidłowość oceny spełnienia przez
Przystępującego warunków udziału w postępowaniu odnośnie posiadania doświadczenia
zawodowego na podstawie czynności opisanej wyżej w pkt 1 – wezwania B.P. i objęcia jego
wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący żądał odtajnienia wyjaśnień złożonych
przez B.P.. Odwołanie nie dotyczyło czynności opisanej w pkt 2 – wezwania i wyjaśnień
Przystępującego. W szczególności Odwołujący nie wnosił o odtajnienie wyjaśnień
Przystępującego.
W ocenie Izby wyjaśnienia B.P. i objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa (zasadność i
możliwość zastrzeżenia oświadczeń osoby trzeciej, nie będącej wykonawcą w postępowaniu
była przedmiotem obszernych wywodów Odwołującego) w ogóle nie mają znaczenia dla
oceny, czy Przestępujący spełnił warunek udziału w postępowaniu. Sam Zamawiający uznał
bowiem te wyjaśnienia za niewystarczające i zwrócił się bezpośrednio do Przystępującego z
wezwaniem o ,,udostępnienie obiektywnych informacji umożliwiających uzyskanie
potwierdzenia przeprowadzenia dziesięciu szkoleń.” Takie obiektywne informacje
Zamawiający otrzymał w załączeniu do pisma Przystępującego z dnia 1 kwietnia 2016 r.
Informacji tych (dowodów wskazujących, że szkolenia zostały przeprowadzone) Odwołujący
nie kwestionował, nie wnosił o odtajnienie pisma Przystępującego, żadnych zarzutów w
związku z tymże pismem nie podnosił.
Należy zauważyć, że Izba związana jest zarzutami podniesionymi w odwołaniu
(art. 192 ust. 7 Prawa zamówień publicznych) - zakres rozpatrzenia odwołania ograniczony
jest zarzutami sformułowanymi w odwołaniu, zwłaszcza jego podstawami faktycznymi.
Ciężar dowodu zasadności podnoszonych zarzutów spoczywa na Odwołującym. W ocenie
składu orzekającego Odwołujący, skupiając się jedynie na wyjaśnieniach złożonych przez
B.P., nie kwestionując informacji złożonych przez Przystępującego w dniu 1 kwietnia 2016 r.
nie odnosił się w ogóle do podstaw, na których Zamawiający oparł swoją decyzję o uznaniu
oferty Przystępującego za najkorzystniejszą (po stwierdzeniu braku przesłanek do
wykluczenia go z postępowania).
Podkreślenia wymaga, że istotą zarzutu jest jego podstawa faktyczna, która powinna być
precyzyjnie określona w odwołaniu – samo wskazanie art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień
publicznych nie uprawnia Izby do samodzielnego poszukiwania okoliczności
uzasadniających wykluczenie wykonawcy z postępowania. W odwołaniu tymczasem
analizowano jedynie wyjaśnienia składane przez B.P., który nie był wykonawcą w
postępowaniu. Dla Zamawiającego przekonujące okazały się ostatecznie wyjaśnienia
złożone bezpośrednio przez Przystępującego, które to wyjaśnienia nie były przedmiotem
odwołania.
Odwołujący zarzucał Przystępującemu podanie nieprawdziwych informacji (czego
konsekwencją miało być naruszenie przez Zamawiający art. 24 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień
publicznych), ale jako podstawę tak sformułowanego zarzutu wskazywał w odwołaniu
informacje wynikające ze sprawozdania finansowego – Odwołujący zwracał uwagę, że inna
działalność, niż szkoleniowa, przyniosła Przystępującemu zysk w 2013 r. Trzeba zauważyć,
że Zamawiający ocenia spełnienie warunków udziału w postępowaniu na podstawie innych
dokumentów, niż sprawozdanie finansowe. Nie można bagatelizować rozbieżności
w dokumentach złożonych wraz z ofertą, jednak sposób osiągania zysku przez
Przystępującego nie musiał być analizowany dla oceny, czy Przystępujący spełnił warunki
udziału w postępowaniu. Jak wynika z opisanych wcześniej ustaleń, potwierdzonych
oświadczeniami Zamawiającego na rozprawie, Zamawiający za rozstrzygające dla
pozytywnej oceny spełnienia przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu
uznał informacje złożone przy piśmie Przystępującego z 1 kwietnia 2016 r., którego
Odwołujący nie kwestionował.
W konsekwencji Izba musiała oddalić odwołanie, nie znajdując w argumentacji
Odwołującego okoliczności, wskazujących na zasadność podnoszonych naruszeń.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 4 maja 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 kwietnia 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 kwietnia br. przez wykonawcę PM Group LAAX
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Białymstoku
w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Rozwoju z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy Trappa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Olsztynie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę PM Group LAAX spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Białymstoku i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PM
Group LAAX spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa
z siedzibą w Białymstoku tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy PM Group LAAX spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
spółka komandytowa z siedzibą w Białymstoku na rzecz Ministerstwa Rozwoju
z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 592/16
U z a s a d n i e n i e
I. Ministerstwo Rozwoju w Warszawie (zwane dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie
na wykonanie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „zorganizowanie
i przeprowadzenie szkoleń horyzontalnych dla pracowników instytucji systemu Umowy
Partnerstwa, dotyczących realizacji działań w perspektywie finansowej 2014-2020”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
10 października 2015 r., poz. 2015/S 197-357646 Postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164; dalej: Prawo zamówień publicznych
albo Ustawa).
W dniu 18 kwietnia 2016 r. wykonawca PM Group LAAX spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa w Białymstoku (dalej: Odwołujący) wniósł
odwołanie, w którym zarzuciła Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 Ustawy w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 Ustawy w związku
z naruszeniem art. 8 ust. od 1 do 3 Ustawy w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia i udostępnienia)
dokumentów zastrzeżonych przez B.P. pomimo, że informacje zawarte w zastrzeżonych
dokumentach i oświadczeniach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
2) art. 7 ust. 1 Ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy poprzez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy TRAPPA pomimo tego, iż nie wykazał spełniania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia;
3) art. 7 ust. 1 Ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy poprzez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy TRAPPA pomimo złożenia przez niego nieprawdziwych
informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
I. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3
Ustawy w związku z naruszeniem art. 8 ust. od 1 do 3 Ustawy w związku z art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia
i udostępnienia) dokumentów zastrzeżonych przez B.P. pomimo, że informacje zawarte w
zastrzeżonych dokumentach i oświadczeniach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, Odwołujący podnosił, że przedmiotowe postępowanie odwoławcze jest już
trżecim z kolei prowadzonym w sprawie rzeczonego zamówienia. Pierwsze postępowanie
toczące się z odwołania spółki PM GROUP LAAX sp. z o.o. sp. k. pod sygnaturą akt KIO
34/16 zostało przez Izbę uwzględnione. Izba w wyroku nakazała Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i
oceny ofert i uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
informacji znajdujących się w ofercie wykonawcy TRAPPA w zakresie
a) wykazu głównych usług
b) tematyki szkoleń prowadzonych przez trenerów wymienionych w załączniku nr 6
(wykazie osób)
Po przeprowadzeniu ww. czynności Zamawiający ponownie wybrał ofertę wykonawcy
TRAPPA. Wykonawca - PM GROUP LAAX sp. z o.o. sp. k. zapoznawszy się z wykazem
usług głównych, który poprzednio był bezprawnie utajniony, powziął uzasadnione wątpliwości
co do prawdziwości informacji dotyczących doświadczenia wykonawcy TRAPPA oraz
wykazania przez wykonawcę TRAPPA spełniania warunków wiedzy i doświadczenia
umożliwiających udział w postępowaniu. W powyższym zakresie zostało wniesione
odwołanie (sygn. akt KIO 279/16), które Zamawiający pismem z dnia 3 marca 2016 r. w
całości uwzględnił. Co więcej, wykonawca TRAPPA w odpowiedzi na wezwanie Izby
oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu od uwzględnienia w całości odwołania.
Zamawiający uwzględniając odwołanie spośród alternatywnych żądań, przeprowadził w
trybie art. 26 ust. 4 ustawy procedurę wyjaśnienia i weryfikacji prawdziwości danych
dotyczących doświadczenia wykonawcy TRAPPA. W dniu 15 marca 2016 r. Zamawiający
wezwał B.P. o potwierdzenie, że w ramach umów zawartych z wykonawcą TRAPPA:
1. TRAPPA zrealizował na jego zlecenie 10 szkoleń w okresie od 4.09.2013 r. do
18.10.2013 r. zgodnie z tematyką wskazaną w wykazie usług;
2. W ramach realizowanych szkoleń TRAPPA był odpowiedzialny za rekrutacje
uczestników, zapewnienie im wyżywienia, trenera/ów oraz Sali szkoleniowej.
Ponadto, Zamawiający wniósł o udostępnienie mu kopii dokumentów potwierdzających
współpracę z firmą TRAPPA tj. min. kopii umów, potwierdzenia płatności, ewentualnych
protokołów odbioru, list obecności, dokumentów odnoszących się do monitoringu i ewaluacji
przeprowadzonych szkoleń.
Po przeprowadzeniu przedmiotowej procedury Zamawiający po raz kolejny
zdecydował się na wybór oferty TRAPPA jako najkorzystniejszej. Jednocześnie Zamawiający
odmówił Odwołującemu dostępu do wyjaśnień B.P. uzasadniając to tym, że materiały te
zostały objęte klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa.
W ocenie Odwołującego jest oczywiste, że faktycznym powodem zastrzeżenia ww. informacji
nie była chęć i potrzeba ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, ale po
raz kolejny dążenie do maksymalnego utrudnienia konkurencji. Poprzez bezprawne
zastrzeżenie, ww. podmiot, a następnie sam Zamawiający (o ile nie udostępni tych
informacji), chcą uniemożliwić Odwołującemu sprawdzenie, czy faktycznie wykonawca
TRAPPA wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący podkreślał, że to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania już na etapie
składania ofert, że zastrzeżone informacje, spełniają łącznie wszystkie przesłanki
wymienione w przepisie art. 11 ust. 4 u.z.n.k. Konieczne jest zatem określenie rodzaju
informacji oraz wykazanie, iż posiada ona dla wykonawcy wartość gospodarczą, a także
wykazanie, iż wykonawca podjął działania mające na celu zachowanie poufności takiej
informacji.
Odwołujący analizował przepisy oraz orzecznictwo i wywodził, że informacje
zastrzeżone w dokumentach złożonych przez wykonawcę B.P. nie wypełniają przesłanek, o
których mowa w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący podkreślał, że nie jest możliwe utajnienie informacji które nie spełniają
przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nie
można traktować jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacji już jawnych. Odwołujący
wskazuje, że na podstawie wyroku o sygn. akt KIO 34/16 został odtajniony wykaz głównych
usług. W wykazie znajdują się informacje dotyczące przedmiotu szkoleń, które miały być
przeprowadzone na zlecenie B.P. oraz terminów ich przeprowadzenia. Ponadto, należy
zauważyć, że Zamawiający wnosił o potwierdzenie przez B.P., że TRAPPA na jego zlecenie
przeprowadziła zamieszczone w wykazie głównym szkolenia. Informacja taka nie może być
traktowana jako tajemnica przedsiębiorstwa. Informacja ta nie ma bowiem charakteru
technicznego, technologicznego, organizacyjnego przedsiębiorstwa. Zastrzeżona informacja
nie przedstawia wartości gospodarczej. Nie są to informacje niejawne, gdyż chodzi tu o
potwierdzenie danych zawartych w znanym już wykazie usług głównych. W ocenie
Odwołującego również przedłożone przez B.P. kopie dokumentów potwierdzających
współpracę z firmą TRAPPA, czyli być może przedłożone kopie umów, potwierdzenia
płatności, ewentualnych protokołów odbioru, list obecności, dokumentów odnoszących się do
monitoringu i ewaluacji przeprowadzonych szkoleń, nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.
Fakt realizowania na rzecz B.P. szkoleń nie może stanowić informacji gospodarczej,
ponieważ z jednej strony fakt ten jest znany z wykazu usług, po drugie nie stanowi informacji
technologicznej czy organizacyjnej przedsiębiorstwa. Podobnie ma się rzecz z innymi
dowodami które B.P. przedłożył na potwierdzenie prawdziwości danych zamieszczonych
przez wykonawcę TRAPPA w wykazie usług głównych takich jak listy obecności czy danych
dotyczących monitoringu i ewaluacji przeprowadzonych szkoleń.
Nie bez znaczenia jest fakt, iż skoro Zamawiający wnosił o potwierdzenie informacji
zawartych w wykazie usług głównych, a następnie ponownie zdecydował się na wybór oferty
TRAPPA, to B.P. w złożonych dokumentach zapewne potwierdził dane znajdujące się w
wykazie usług głównych. Wobec powyższego nie ma w ocenie Odwołującego racjonalnego
wytłumaczenia dla utajnienia zastrzeżonych informacji.
II. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2
pkt 4 Ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy TRAPPA pomimo tego, iż nie
wykazał spełniania warunku wiedzy i doświadczenia umożliwiających udział w postępowaniu
oraz zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 3
Ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy TRAPPA pomimo złożenia przez niego
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania
Odwołujący wskazywał, iż w myśl pkt. 4.1. SWIZ o udzielenie zamówienia publicznego mogą
się ubiegać wykonawcy którzy spełniają warunek określony w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy, tj.
„jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonał
należycie co najmniej 10 szkoleń z dowolnej tematyki, na rzecz jednego i/lub wielu
odbiorców, w okresie maksymalnie 60 dni licząc od rozpoczęcia pierwszego ze szkoleń do
zakończenia ostatniego szkolenia. Każde ze szkoleń obejmowało co najmniej rekrutację
uczestników, zapewnienie im wyżywienia, trenera/ów oraz sali szkoleniowej. Łączna liczba
osób przeszkolonych w ramach wszystkich 10 szkoleń wyniosła co najmniej 100."
Wykonawca TRAPPA w Wykazie usług głównych (bezprawnie utajnionym,
ujawnionym na mocy wyroku z 25 stycznia 2016 r. o sygn. akt KIO 34/16) wskazał, że
odbiorcą wszystkich wskazanych w wykazie usług był B.P..
Odwołujący zwraca uwagę, że spółka TRAPPA zgodnie z sprawozdaniem finansowym za rok
2013 r. {vide: str. 277) (czyli w okresie w którym zgodnie z wykazem usług miała na zlecenie
B.P. przeprowadzać szkolenia) nie prowadziła działalności szkoleniowych a zajmowała się
„popularyzowaniem nowych narzędzi i oprogramowania w edukacji oraz rozszerzyła o sprzęt
i oprogramowanie dla podmiotów komercyjnych oraz administracji". To ta działalność, a nie
działalność szkoleniowa, miała wg sprawozdania finansowego przełożyć się na osiągnięcie
przychodu spółki oscylującego na poziomie 99 985 złotych.
Nie bez znaczenia dla wiarygodności danych wskazanych w wykazie usług głównych jest
również fakt, że w czasie kiedy TRAPPA na zlecenie B.P. przeprowadzała szkolenia, B.P. był
wspólnikiem i Prezesem Zarządu wykonawcy TRAPPA.
Wobec tak poważnych wątpliwości zostało wniesione odwołanie (sygn. akt KIO 279/16),
w którym Odwołujący zakwestionował prawdziwość oświadczeń dotyczących doświadczenia
wykonawcy TRAPPA oraz wykazanie przez wykonawcę TRAPPA spełniania warunków
wiedzy i doświadczenia umożliwiających udział w postępowaniu. Zamawiający w piśmie
z dnia 3 marca 2016 r. w całości uwzględnił. Co więcej wykonawca TRAPPA w odpowiedzi
na wezwanie Izby oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu od uwzględnienia w całości odwołania.
Jak wskazano wyżej Zamawiający uwzględniając odwołanie spośród alternatywnych żądań,
przeprowadził w trybie art. 26 ust. 4 ustawy procedurę wyjaśnienia i weryfikacji prawdziwości
danych dotyczących doświadczenia wykonawcy TRAPPA. W dniu 15 marca 2016 r.
Zamawiający wezwał B.P. do potwierdzenia danych zawartych w wykazie usług głównych
oraz przedłożenia kopii umów, potwierdzenia płatności, ewentualnych protokołów odbioru, list
obecności, dokumentów odnoszących się do monitoringu i ewaluacji przeprowadzonych
szkoleń.
W ocenie Odwołującego ze względu na powyższe okoliczności nie jest możliwe
przedłożenie wiarygodnych dokumentów, które potwierdzałyby wykonanie przez TRAPPA
szkoleń wskazanych w wykazie usług głównych.
Odwołujący zwraca uwagę, że wątpliwe jest czy Zamawiającemu zostały przekazane
wiarygodne dokumenty mające potwierdzać wykonanie rzeczonych usług tj. umowy między
spółką TRAPPA a B.P., listy uczestników szkoleń, listy trenerów, którzy mieli prowadzić
szkolenia wraz z poświadczeniem przez nich uczestnictwa w prowadzonych szkoleniach,
dokumenty potwierdzające przeprowadzenie rekrutacji, ogłoszenia w prasie, internecie czy
zaproszenia na szkolenia zamknięte. Wątpliwym jest, czy Zamawiający dysponuje
wiarygodnymi umowami potwierdzającymi najem sal szkoleniowych oraz potwierdzeniami
przelewów zapłaty za wynajem sal szkoleniowych w terminach szkoleń, kopiami umów z
trenerami wraz z potwierdzeniami przelewów zapłaty za przeprowadzone szkolenia.
Odwołujący podkreślał, że przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy ciężar dowodu lokuje po
stronie wykonawcy. Rolą wykonawcy jest więc udowodnienie zamawiającemu, za pomocą
żądanych dokumentów, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Powyższa wykładnia
jest zgodna z orzecznictwem. W myśl wyroku Krajowej Izby z dnia 21 maja 2013 r., o sygn.
akt KIO 1059/13 „art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy P.z.p., który nakazuje wykluczyć z postępowania
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Oznacza to, że
ustawodawca wyraźnie odróżnia sytuację spełniania warunków udziału w postępowaniu od
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu i wiąże skutek wykluczenia
z brakiem wykazania wspomnianych okoliczności. Powyższe kreuje dla wykonawcy
obowiązek wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, a więc ciężar
udowodnienia tego faktu spoczywa na wykonawcy. Rolą wykonawcy jest więc udowodnienie
zamawiającemu, za pomocą żądanych dokumentów, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu."
W ocenie Odwołującego, wykonawca TRAPPA nie udowodnił spełnienia warunków udziału
w postępowaniu i prawdziwości danych zawartych w wykazie usług głównych, który został
załączony do oferty ww. wykonawcy.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Trappa
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie, którego oferta została
uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą (dalej: Przystępujący).
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa
zamówień publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, a Przystępujący zostałby wykluczony
z postępowania – wówczas Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie nie może zostać uwzględnione.
Izba ustaliła, co następuje:
Nie było sporne (na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia), że
Przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu wówczas, jeżeli potwierdzi
wykonanie usług wskazanych w wykazie usług załączonym do oferty. Zakres usług, terminy
ich wykonania mieściły się w wymogach Zamawiającego, jedynie należało udokumentować
rzeczywiste wykonanie tych usług.
W tym celu Zamawiający wykonał następujące czynności:
1. W dniu 15 marca 2016 r. Zamawiający zwrócił się na podstawie § 1 ust. 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z dnia 19 lutego 2013 r., poz. 231) do B.P.
(odbiorcy usług wskazanych w wykazie) z wnioskiem o złożenie wyjaśnień i
dowodów dotyczących przeprowadzenia dziesięciu szkoleń. Odpowiedź z dnia 23
marca 2016 r. została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa.
2. W dniu 30 marca 2016 r., w trybie art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych
zwrócił się do Przystępującego z wezwaniem do złożenia wyjaśnień dotyczących
wykazu usług - ,,o udostępnienie obiektywnych informacji umożliwiających uzyskanie
potwierdzenia przeprowadzenia dziesięciu szkoleń.” Z wezwania wynika, że
uzyskane wcześniej wyjaśnienia od B.P. Zamawiający uznał za niewystarczające.
Przystępujący w dniu 1 kwietnia 2016 r. odpowiedział na wezwanie, odpowiedź, wraz
z załącznikami, została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa. W piśmie Przystępujący
podał, że zwrócił się do instytucji zewnętrznych – udostępniających salę
szkoleniową, zapewniających wyżywienie, kierujących pracowników na szkolenia i
trenerów prowadzących szkolenia. Do pisma Przystępujący załączył oświadczenia
tychże instytucji i trenerów.
Odwołujący w odwołaniu zakwestionował prawidłowość oceny spełnienia przez
Przystępującego warunków udziału w postępowaniu odnośnie posiadania doświadczenia
zawodowego na podstawie czynności opisanej wyżej w pkt 1 – wezwania B.P. i objęcia jego
wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący żądał odtajnienia wyjaśnień złożonych
przez B.P.. Odwołanie nie dotyczyło czynności opisanej w pkt 2 – wezwania i wyjaśnień
Przystępującego. W szczególności Odwołujący nie wnosił o odtajnienie wyjaśnień
Przystępującego.
W ocenie Izby wyjaśnienia B.P. i objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa (zasadność i
możliwość zastrzeżenia oświadczeń osoby trzeciej, nie będącej wykonawcą w postępowaniu
była przedmiotem obszernych wywodów Odwołującego) w ogóle nie mają znaczenia dla
oceny, czy Przestępujący spełnił warunek udziału w postępowaniu. Sam Zamawiający uznał
bowiem te wyjaśnienia za niewystarczające i zwrócił się bezpośrednio do Przystępującego z
wezwaniem o ,,udostępnienie obiektywnych informacji umożliwiających uzyskanie
potwierdzenia przeprowadzenia dziesięciu szkoleń.” Takie obiektywne informacje
Zamawiający otrzymał w załączeniu do pisma Przystępującego z dnia 1 kwietnia 2016 r.
Informacji tych (dowodów wskazujących, że szkolenia zostały przeprowadzone) Odwołujący
nie kwestionował, nie wnosił o odtajnienie pisma Przystępującego, żadnych zarzutów w
związku z tymże pismem nie podnosił.
Należy zauważyć, że Izba związana jest zarzutami podniesionymi w odwołaniu
(art. 192 ust. 7 Prawa zamówień publicznych) - zakres rozpatrzenia odwołania ograniczony
jest zarzutami sformułowanymi w odwołaniu, zwłaszcza jego podstawami faktycznymi.
Ciężar dowodu zasadności podnoszonych zarzutów spoczywa na Odwołującym. W ocenie
składu orzekającego Odwołujący, skupiając się jedynie na wyjaśnieniach złożonych przez
B.P., nie kwestionując informacji złożonych przez Przystępującego w dniu 1 kwietnia 2016 r.
nie odnosił się w ogóle do podstaw, na których Zamawiający oparł swoją decyzję o uznaniu
oferty Przystępującego za najkorzystniejszą (po stwierdzeniu braku przesłanek do
wykluczenia go z postępowania).
Podkreślenia wymaga, że istotą zarzutu jest jego podstawa faktyczna, która powinna być
precyzyjnie określona w odwołaniu – samo wskazanie art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień
publicznych nie uprawnia Izby do samodzielnego poszukiwania okoliczności
uzasadniających wykluczenie wykonawcy z postępowania. W odwołaniu tymczasem
analizowano jedynie wyjaśnienia składane przez B.P., który nie był wykonawcą w
postępowaniu. Dla Zamawiającego przekonujące okazały się ostatecznie wyjaśnienia
złożone bezpośrednio przez Przystępującego, które to wyjaśnienia nie były przedmiotem
odwołania.
Odwołujący zarzucał Przystępującemu podanie nieprawdziwych informacji (czego
konsekwencją miało być naruszenie przez Zamawiający art. 24 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień
publicznych), ale jako podstawę tak sformułowanego zarzutu wskazywał w odwołaniu
informacje wynikające ze sprawozdania finansowego – Odwołujący zwracał uwagę, że inna
działalność, niż szkoleniowa, przyniosła Przystępującemu zysk w 2013 r. Trzeba zauważyć,
że Zamawiający ocenia spełnienie warunków udziału w postępowaniu na podstawie innych
dokumentów, niż sprawozdanie finansowe. Nie można bagatelizować rozbieżności
w dokumentach złożonych wraz z ofertą, jednak sposób osiągania zysku przez
Przystępującego nie musiał być analizowany dla oceny, czy Przystępujący spełnił warunki
udziału w postępowaniu. Jak wynika z opisanych wcześniej ustaleń, potwierdzonych
oświadczeniami Zamawiającego na rozprawie, Zamawiający za rozstrzygające dla
pozytywnej oceny spełnienia przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu
uznał informacje złożone przy piśmie Przystępującego z 1 kwietnia 2016 r., którego
Odwołujący nie kwestionował.
W konsekwencji Izba musiała oddalić odwołanie, nie znajdując w argumentacji
Odwołującego okoliczności, wskazujących na zasadność podnoszonych naruszeń.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………