Sygn. akt: KIO 659/16
WYROK
z dnia 12 maja 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz
Członkowie: Marek Szafraniec
Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 maja 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 kwietnia 2016 r. przez Odwołującego –
Shanghai Electric Power Construction Co. Ltd. z siedzibą w Szanghaju, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą
w Konstancinie-Jeziornej,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1. unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
1.2. unieważnienie odrzucenia oferty Odwołującego,
1.3. dokonanie ponownej oceny ofert.
2. Pozostałe zarzuty odwołania uznaje za nieuzasadnione.
3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000,00 zł
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania.
3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 20.000,00 zł
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Członkowie: ……………………………………….
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 659/16
Uzasadnienie
Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w Konstancinie-Jeziornej
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164
j.t.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego
pn.: „Rozbudowa i modernizacja stacji 750/400/110kV Rzeszów wraz z instalacją urządzeń
do kompensacji mocy biernej” (znak sprawy: BP/83/2015/AHK), zwane dalej:
„Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 26 sierpnia 2015 r. pod numerem 2015/S 164-300805.
W dniu 18 kwietnia 2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę złożoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – PBE ELBUD Warszawa
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz PKP Energetyka S.A. z siedzibą w Warszawie
(dalej: „Konsorcjum PBE”), a także o odrzuceniu, na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp, oferty złożonej przez wykonawcę Shanghai Electric Power Construction Co. Ltd.
z siedzibą w Szanghaju.
Wskazane czynności zostały zaskarżone odwołaniem wniesionym do Prezesa Izby
w dniu 27 kwietnia 2016 r. przez ww. wykonawcę, zwanego dalej „Odwołującym”.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. pkt X części I SIWZ oraz art. 66 K.c. przez błędne
uznanie, że oferta Odwołującego nie spełnia wymogów SIWZ
(osobiste wykonanie części kluczowej zamówienia), a Odwołujący nie wyjaśnił
należycie wszystkich okoliczności związanych z jej złożeniem w sytuacji,
gdy skutecznie skorzystał on z zasobów innych podmiotów, zgodnie z art. 26
ust. 2b Pzp i nie modyfikował oferty,
2. art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania
Odwołującego do złożenia oświadczeń lub dokumentów w celu wyjaśnienia treści
oferty rzekomo nie spełniającej wymogów SIWZ,
3. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez ich niezastosowanie i naruszenie zasad uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców powodujące niesłuszne
odrzucenie oferty Odwołującego,
4. art. 92 ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 5 Pzp przez przedwczesny wybór oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego,
3. ponownej oceny ofert,
a nadto o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym
kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych i o zasądzenie ich w całości
na rzecz Odwołującego.
Ponadto, z ostrożności, w przypadku złożenia przez Zamawiającego wniosku,
o którym mowa w art. 183 ust. 2 Pzp, Odwołujący wniósł o utrzymanie w mocy zakazu
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Uzasadniając przedstawione zarzuty Odwołujący podał, że złożona przez niego
oferta została odrzucona z powodu rzekomej niezgodność jej treści z SIWZ w zakresie
obowiązku osobistego wykonania części kluczowej zamówienia. Podkreślił przy tym,
że SIWZ definiował „część kluczową zamówienia”, jako prace montażowe obwodów
pierwotnych i wtórnych rozdzielni o napięciu 400 i 110 kV oraz że Zamawiający nie
kwestionował posłużenia się przez Odwołującego zasobami wskazanych podmiotów
trzecich.
Odwołujący podkreślił, że z uzasadnienia odrzucenia jego oferty wynika,
jakoby Zamawiający stwierdził, że Odwołujący, wskazując lokalnych podwykonawców przy
nieznacznej części zamówienia, dokonał istotnej zmiany oferty, a lokalni podwykonawcy
zostali uznani jako niezweryfikowani oraz jako ci, którzy nie udostępnili Odwołującemu
zasobów w trybie art. 26 ust. 2b Pzp.
Odwołujący podał, że w toku Postępowania Zamawiający trzykrotnie –
pismami z dnia 11 grudnia 2015 r., 28 stycznia i 1 lutego 2016 r. – zwracał się do niego
o wyjaśnienie szeregu kwestii związanych ze złożoną ofertą, w tym m.in. wyjaśnienia czy
część kluczową zamówienia będzie wykonywał wykonawca
Budownictwo Elektroenergetyczne „SELPOL” S.A. z siedzibą w Łodzi (dalej: „Selpol”)
samodzielnie, czy we współpracy z SAO „Elektrocentmontaż” z siedzibą w Mińsku
(dalej: „Elektrocentrmontaż”) oraz elementów oferty mających wpływ na wysokość
zaoferowanych cen. Stwierdził ponadto, że w ramach pytania z 1 lutego 2016 r. Zamawiający
nie zwrócił się o wyjaśnienie kwestii „lokalnych podwykonawców”.
Odwołujący stwierdził następnie, że w odpowiedzi na wezwanie z dnia 28 stycznia
2016 r., w zakresie sposobu kalkulacji ceny, przedstawił tabelę, w której, w rubrykach
2.1.1.2, 2.1.2.3, 2.1.5 i 2.1.6, w kolumnie „Podwykonawca – Opis” wpisał „prace lokalnych
podwykonawców”. Nawiązał w ten sposób do str. 44 oferty, gdzie jako lokalnych
podwykonawców przedstawił (wraz z ich referencjami) 2 firmy – Selpol i Elektrocentrmontaż.
Podkreślił, że w odpowiedzi na pytanie nr 4 z wezwania z dnia 11 grudnia 2015 r.
o wskazanie któremu/ym podmiotowi/m będzie powierzona realizacja części kluczowej
zamówienia poinformował, że pod wykazem wykonanych robót budowlanych celowo
zamieścił dwóch podwykonawców którzy kandydują do wykonania czyści kluczowej
zamówienia (Selpol i Elektrocentrmontaż). Podkreślił, że obaj spełniają wymogi w zakresie
doświadczenia w wykonywaniu robót budowlanych opisanych w pkt VI.2) lit. a) Części I
SIWZ. Zaznaczył również, że zamierza, w przypadku wyboru jego oferty, przeprowadzić
ostateczne negocjacje warunków ekonomicznych współpracy i dokonać finalnego wyboru
podwykonawcy.
Z uwagi na powyższe, w odpowiedzi na drugie z wezwań poruszające m.in. kwestię
ceny oferty, w niektórych rubrykach zawartej w wyjaśnieniach Odwołujący wskazał na Selpol,
a w innych, w tym również w tych kwestionowanych przez Zamawiającego, celowo zamieścił
sformułowanie „prace wykonywane przez lokalnych podwykonawców”, aby zgodnie
z uprzednio udzieloną Zamawiającemu odpowiedzią, nie rozstrzygać jednoznacznie, czy tym
podwykonawcą będzie Selpol, czy też Elektrocentrmontaż.
Odwołujący podkreślił, że w tabeli wskazał jedynie na rynkowe ceny tych usług,
które założono wynegocjować z Selpol lub z Elektrocentrmontaż, jako jego
„lokalnymi podwykonawcami kluczowej części zamówienia”. Na marginesie dodał, że łączna
wartość tych cen stanowi kwotę 1,5839 mln zł, co nie ma zasadniczego znaczenia dla
wyceny jego oferty (78,4 mln zł), albowiem stanowi to zaledwie 2% jej ceny.
Odwołujący stwierdził w konsekwencji, że jedynym powodem odrzucenia jego oferty
byłą treść udzielonych wyjaśnień, a nie treść samej oferty, podczas, gdy to treść oferty,
nie zaś wyjaśnień, musi być sprzeczna z SIWZ. Podkreślił, że brak nazwy podwykonawcy
Elektrocentrmontaż w formularzu oferty był wynikiem oczywistej omyłki pisarskiej,
a Zamawiający w tym zakresie nie wymagał korekty.
Odwołujący wskazał, że niejednokrotnie w orzecznictwie Izby podkreślano, że to
zamawiający odpowiada za właściwe i precyzyjne opisanie wymagań,
uwzględniając wszelkie istotne dane i parametry. Wskazane warunki oraz wymagania są
wiążące dla zamawiającego i wykonawców w toku postępowania i tylko wobec jasnych
i klarownych warunków i wymagań wprost wyrażonych w SIWZ można dokonać prawidłowej
oceny ich spełniania. Na tej podstawie wykonawcy ustalają, czy są w stanie przystąpić do
postępowania, podejmują decyzję, o wzięciu bądź nie udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Zatem tylko przez pryzmat wymagań jasno określonych w SIWZ
możliwe jest dokonanie badania i oceny złożonych ofert. Niedopuszczalnym jest
interpretowanie przez zamawiającego postawionych wymagań na etapie złożonych ofert
i odpowiednie dostosowanie przyjętej interpretacji pod poszczególnych wykonawców.
Zamawiający najpierw precyzuje swoje wymaganie w sposób jasny i klarowny, a dopiero po
ich sprecyzowaniu i określeniu w SIWZ bada złożone oferty w oparciu o postawione warunki,
nie zaś odwrotnie. Ponadto, co również potwierdza orzecznictwo Izby,
jakiekolwiek wątpliwości w interpretacji warunków i wymagań Zamawiającego postawionych
w tym zakresie w SIWZ nie mogą być odczytywane na niekorzyść wykonawcy, zatem nie
mogą przesądzać o wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Żadna z odpowiedzi udzielonych przez Odwołującego nie zmieniła złożonej oferty,
a jedynie była jej sprecyzowaniem w ramach wątpliwości Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że przepis art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp pozwala zamawiającemu
żądać, po pierwsze, dokumentów i oświadczeń dotyczących warunków udziału
w postępowaniu (tzw. dokumenty i oświadczenia „podmiotowe”), po drugie –
oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie przez oferowane roboty budowlane
wymagań określonych przez Zamawiającego (tzw. dokumenty i oświadczenia
„przedmiotowe”, odnoszące się do przedmiotu zamówienia – ad casum jest to
deklaracja zgodności). Odwołujący przypomniał o obowiązkach zamawiającego
wynikających z przepisu art. 26 ust. 3 i 4 Pzp i stwierdził, że ma on obowiązek precyzyjnego
wezwania do uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów. Podkreślił, że na każde z pytań
odpowiadał wyczerpująco, a kwestia „lokalnych podwykonawców” nie była przedmiotem
żadnego pytania ze strony Zamawiającego. Wskazani podwykonawcy są w stanie wspólnie
z nim zrealizować zamówienie i nic w tym względzie nie zmieniło się w ofercie.
Przepisy art. 26 ust. 3 i 4 Pzp mają charakter bezwzględnie obowiązujący i nakładają
na zamawiającego nie prawo, a obowiązek wezwania do uzupełnienia oświadczeń
i dokumentów oraz do ich wyjaśnienia. Zamawiający nie może bowiem podjąć decyzji
o wykluczeniu wykonawcy, czy o odrzuceniu jego oferty nie mając absolutnej pewności co do
spełnienia/niespełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu. Co więcej,
przepis art. 26 ust. 3 Pzp, zarówno doktryna, jak i orzecznictwo interpretują jednoznacznie:
jeżeli z dokumentów załączonych do oferty nie wynika, że wykonawca spełnia warunki
udziału w postępowaniu, traktuje się te dokumenty i oświadczenia jak dokumenty
„zawierające błąd” i mimo, że nie ma wątpliwości co do ich treści, Zamawiający winien
zastosować art. 26 ust. 3 i 4 Pzp.
Przepis art. 26 ust. 3 Pzp wskazujący na obowiązek zamawiającego wezwania
wykonawcy do złożenia oświadczeń lub dokumentów eliminuje uznaniowość i dowolność, co
zapobiega naruszaniu zasady równego traktowania. Takie postępowanie narusza ogólne
zasady postępowania określone w art. 7 Pzp, tj. zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Ich realizacja spoczywa na zamawiającym i dotyczy to wszystkich
etapów postępowania.
Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego, Zamawiający powinien wezwać
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów, o ile miał wątpliwości co do przedstawionej
oferty, tym bardziej że wyniknęły one w ramach odpowiedzi udzielonej przez oferenta, a nie
wynikały z treści oferty.
W przedmiotowej sprawie Zamawiający błędnie zastosował art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Żadna z trzech odpowiedzi Odwołującego na pytania Zamawiającego nie zmieniała złożonej
oferty, w tym w zakresie podwykonawców. W tym zakresie Zamawiający dopuścił się
nadinterpretacji pojęcia użytego w odpowiedzi Odwołującego i nie wykazał, że nastąpiła
zmiana oferty, która skutkowałaby jej odrzuceniem. Odwołujący nie miał zresztą możliwości
zmiany treści oferty z uwagi na niedopuszczalność takiej czynności po terminie jej złożenia.
W ocenie Odwołującego nie bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy jest
okoliczność, że Zamawiający nie żądał wyjaśnień od Odwołującego w zakresie
„lokalnych podwykonawców”, tak co do definicji, jak i konkretyzacji tych podmiotów.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odnosi się wyłącznie do merytorycznego aspektu
zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia oraz merytorycznych wymagań
zamawiającego, w szczególności co do zakresu, ilości, jakości, wymagań technicznych,
warunków realizacji, ceny i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
z poniższych przyczyn.
Zamawiający podał, że zgodnie z pkt X cz. I SIWZ zastrzegł obowiązek osobistego
wykonania przez wykonawcę kluczowej części zamówienia polegającej na wykonaniu prac
montażowych obwodów pierwotnych i wtórnych rozdzielni o napięciu 400 i 110 kV
W przypadku wykonywania części kluczowej zamówienia za pomocą podmiotów
udostępniających potencjał (podwykonawców). Wymagał podania nazwy takich podmiotów
w załączniku nr 1 do SIWZ, tj. w wykazie wykonanych robót budowlanych.
Odwołujący w wykazie podał nazwy dwóch podmiotów: Selpol i Elektrocentrmontaż.
Zamawiający podał, że w wyjaśnieniach złożonych w odniesieniu do ceny oferty
Odwołujący załączył kalkulację ceny ujętą w zestawieniu. Z kalkulacji tej oprócz wartości
prac wynika również krąg podmiotów jakie Odwołujący zamierza wykorzystać przy realizacji
zamówienia. W pkt 2.1.1.1.2, 2.1.1.2, 2.1.2.2, 2.1.2.3, 2.1.2.6, 2.1.3, 2.1.5 i 2.1.6 Odwołujący
wskazał, że prace w nich ujęte będą wykonywane m.in. przez lokalnych podwykonawców.
Zamawiający stwierdził, że w tak opisanym stanie faktycznym podstawą do
odrzucenia oferty Odwołującego było złożenie w treści wyjaśnień oświadczenia, z którego
wynika, że prace zastrzeżone do osobistego wykonania (jako kluczowe) zamierza on
powierzyć podwykonawcom lokalnym – innym niż Selpol, którzy nie spełniają warunków
udziału w Postępowaniu. Powyższe sprzeczne jest z treścią SIWZ, w której jednoznacznie
zastrzeżono część kluczową do wykonania osobistego.
W ocenie Zamawiającego spór sprowadza się w istocie do interpretacji treści
oświadczenia, tj. czy można zinterpretować je w ten sposób, że Odwołujący nie zamierza
powierzyć prac innym podwykonawcom niż podmioty udostępniające potencjał w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w Postępowaniu. W tym celu należy poddać
analizie treść tabeli z pisma z dnia 3 lutego 2016 r.
Na potrzeby tych wyjaśnień Odwołujący stworzył zestawienie zawierające oznaczenie
podwykonawcy, który prace wykona (rubryka nr 3). W sposób niebudzący żadnych
wątpliwości Odwołujący podał w niej, że powyższe prace wykonają samodzielnie lub
wspólnie z Selpol „lokalni podwykonawcy”. Co ważne, Odwołujący w zakresie niektórych
prac rubrykę przeznaczoną do wpisania podwykonawcy podzielił na dwie części w celu
wydzielenia prac powierzonych Selpol oraz lokalnym podwykonawcom, np. w pkt 2.1.1.1.2.2
(„Gałąź 2”) w ramach „Rozbudowy i modernizacji rozdzielni 400 KV” prace o wartości 338,9
tys. zł wykona Selpol, a prace o wartości 65,17 tys. wykonają lokalni podwykonawcy.
Powyższe świadczy o tym, że Odwołujący w sposób rozmyślny rozdzielił prace między te
podmioty.
Zdaniem Zamawiającego z omawianej tabeli nie wynika, jakoby wskazanie na
lokalnych podwykonawców oznaczało Selpol lub Elektrocentrmontaż. Selpol został
wydzielony jako nazwany i osobny podmiot, co nie daje podstaw do uznania że rozdzielenie
takie oznacza, jakoby w pojęciu lokalnych podwykonawców mieścić miał się również
wskazany osobno jako wyraźnie odrębny Selpol. Podobnie w przypadku Elektrocentrmontaż
– z wyjaśnień nadesłanych w dniu 21 grudnia 2015 r. wynika, że zamiarem wykonawcy było
wynajęcie Selpol albo Elektrocentrmontaż po przeprowadzeniu dodatkowych negocjacji
z obydwoma podmiotami. Wyjaśnienia późniejsze wskazują na to, że wybór został dokonany
ze wskazaniem na Selpol. Zgodnie z wyjaśnieniami Odwołującego oraz treścią odwołania
wybór miał zostać dokonany spośród ww. dwóch podmiotów, natomiast z zestawienia
wynika, że wskazane powyżej prace będą wykonane przez Selpol oraz lokalnych
podwykonawców. Z zestawienia wynika, że część prac kluczowych miała być realizowane
nie przez jednego podwykonawcę, a przez Selpol oraz nieokreślonych z nazwy lokalnych
podwykonawców.
Zamawiający zauważył, że w wyjaśnieniach z dnia 21 grudnia 2015 r. Odwołujący
podał, że podwykonawcą będzie Selpol albo Elektrocentrmontaż. W rezultacie gdyby
rzeczywiście informacja o lokalnych podwykonawcach miała służyć temu który z podmiotów
będzie podwykonawcą, to w zestawieniu nie zostaliby wpisani lokalni podwykonawcy,
a Elektrocentrmontaż oraz Selpol. Podkreślił, że Elektrocentrmontaż nie pasuje również do
określenia „lokalny podwykonawca”, ponieważ zgodnie ze słownikiem języka polskiego
słowo „lokalny” znaczy występujący w danym miejscu. Elektrocentrmontaż jest spółką
białoruską, a więc zarejestrowaną i prowadzącą działalność na terenie innego kraju.
Zamawiający wskazał ponadto, że wyjaśnienia z dnia 3 lutego 2016 r. składane były
jako wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Odwołujący wykazując, że cena wystarcza
na pokrycie kosztów realizacji zamówienia przedstawił zestawienie cen za poszczególne
prace, wskazał przy tym podwykonawcę dla każdego zakresu oraz stwierdził, że opiera się
na konkretnych ofertach. Należy więc zakładać, ze gdyby drugi podmiot obok Selpol zdolny
do realizacji zamówienia miał być zaangażowany w realizację prac, to jego oferta byłaby
znana wykonawcy i umieściłby on informację o tym w zestawieniu. Odwołujący wiedział,
że wyjaśnienia te nie mogą pozostawiać żadnych wątpliwości co do wyceny określonych
usług. Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp. obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. Przepis art. 90 ust. 3 Pzp. stanowi z kolei,
że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W rezultacie Odwołujący musiał mieć na
względzie fakt, że niejednoznaczne wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny mogą
prowadzić do odrzucenia jego oferty. Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień wskazał,
że „[…]przedstawione informacje powinny w sposób jednoznaczny odnosić się do ceny
Państwa oferty, umożliwiając tym samym Zamawiającemu wyciągnięcie wniosków czy
Państwa oferta została skalkulowana prawidłowo i uwzględnia faktyczne koszty realizacji
całego zakresu przedmiotowego zamówienia.[…]”.
W ocenie Zamawiającego sprzeczne z zasadami logicznego rozumowania byłoby
uznanie, że Odwołujący, na którym ciążył obowiązek wykazania, że cena oferty nie jest
rażąco niska, ryzykując odrzucenie oferty, celowo do wykazu wpisał
„lokalnych podwykonawców”. Takie założenie byłoby niezgodne z interesem Odwołującego
w złożeniu wyjaśnień o takiej treści, że Zamawiający nie będzie miał obiekcji co do ich
prawdziwości. Dlatego Odwołujący wprowadził do oferty zmiany na tyle daleko idące, że brak
możliwości zweryfikowania ich treści doprowadził do niezgodności z SIWZ.
Zamawiający zaznaczył, że Odwołujący jest profesjonalistą. W związku z tym, w myśl
art. 355 § 2 K.c., zobowiązany jest do szczególnej staranności. Złożenie w zestawieniu
oświadczenia, że niektóre prace kluczowe będą realizować „lokalni podwykonawcy”, a nie
wymienieni w ofercie podwykonawcy jest sprzeczne z obiektywnym wzorcem należytej
staranności.
Zamawiający stwierdził również, że nie sposób zgodzić się z zarzucanym mu
naruszeniem przepisów art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp, ponieważ żadną miarą
nie przystają one do analizowanego stanu faktycznego. Oferta Odwołującego została
odrzucona, jako że jej treść była niezgodna z treścią SIWZ. W zakresie zaś treści oferty
art. 26 ust. 3 i 4 Pzp nie mają zastosowania. Przepisy te stosuje się, jeśli nie złożono
wymaganych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, lub też są wątpliwości co do treści
tych dokumentów. Z taką sytuacją nie mamy jednak do czynienia w Postępowaniu,
gdyż Odwołujący nie został z niego wykluczony z uwagi na niewykazanie spełniania
warunków udziału, tylko jego oferta została odrzucona bowiem jej treść nie odpowiada treści
SIWZ.
Na zakończenie Zamawiający nadmienił, że Odwołujący nie wykazał w jaki sposób
działania Zamawiającego naruszyły równe traktowanie wykonawców oraz uczciwą
konkurencję.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosiło
Konsorcjum PBE wnosząc o oddalenie odwołania.
Na rozprawie strony podtrzymały streszczoną powyżej argumentację.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie,
a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła,
co następuje.
Izba odmówiła Konsorcjum PBE statusu przystępującego do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego z następujących przyczyn.
Pismo Konsorcjum PBE zawierające zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego podpisane zostało przez prezesa zarządu PBE ELBUD Warszawa sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, uprawnionego, zgodnie z załączonym do pisma odpisem z KRS do
samodzielnej reprezentacji spółki.
W świetle powyższego skład orzekający uznał, że osoba, która podpisała pismo
zawierające zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego nie wykazała
umocowania do działania w imieniu podmiotu aspirującego do miana uczestnika tego
postępowania. Zgłaszający przystąpienie nie załączył bowiem pełnomocnictwa,
ani dokumentu rejestrowego drugiego z członków konsorcjum – wykonawcy PKP Energetyka
S.A. z siedzibą w Warszawie, z którego wynikałoby uprawnienie do reprezentowania
Konsorcjum PBE i sposób reprezentacji PKP Energetyka S.A. Podkreślenia wymaga,
że przepisy Pzp nie znają instytucji uzupełniania braków formalnych zgłoszenia
przystąpienia, ta bowiem znajduje zastosowanie, w ściśle określonych sytuacjach,
jedynie w odniesieniu do odwołania (argument z przepisu art. 187 ust. 3 i 7 Pzp).
Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący był legitymowany do skorzystania ze
środka ochrony prawnej, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, oferty Odwołującego,
wezwań Odwołującego do złożenia wyjaśnień z dnia 11 grudnia 2015 r., 28 stycznia 2016 r.
i 1 lutego 2016 r. wraz z odpowiedziami Odwołującego z dnia 21 grudnia 2015 r., 3 i 4 lutego
2016 r., uznając na ich podstawie, że stan faktyczny przedstawiony w odwołaniu nie jest
sporny.
W świetle wskazanych dowodów uznano, że niektóre z zarzutów odwołania
potwierdziły się, co skutkować musiało jego uwzględnieniem.
Skład orzekający stwierdził, że Zamawiający błędnie zinterpretował informacje
zawarte w wyjaśnieniach Odwołującego z pisma z dnia 3 lutego 2016 r., zaś kwalifikując na
ich podstawie jego ofertę jako niezgodną z postanowieniami SIWZ pominął zarówno istotny
element treści oferty, jak i wcześniejszych wyjaśnień Odwołującego, odnoszące się do
podwykonawstwa w ramach kluczowej części zamówienia.
Zdaniem Izby oświadczenia składane zamawiającemu w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego muszą być interpretowane przede wszystkim
w kontekście okoliczności towarzyszących ich złożeniu. Jeżeli zatem zamawiający zwraca
się do wykonawcy o wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
to informacje zawarte w wyjaśnieniach powinny być oceniane przez pryzmat celu,
jakiemu mają one służyć, tj. rozwianiu wątpliwości zamawiającego dotyczących rzetelności
kalkulacji ceny oferty, nie zaś innych kwestii, jak chociażby zakresu podwykonawstwa.
Przenosząc powyższe rozważania na przedmiotową sprawę zauważyć należy,
że w wyjaśnieniach z dnia 3 lutego 2016 r. Odwołujący odniósł się –
zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego – m.in. do warunków współpracy
z podwykonawcami i dostawcami (vide pkt I.1) wezwania z dnia 28 stycznia 2016 r.),
prezentując w ujęciu tabelarycznym wysokość cen związanych z wykonaniem
wyszczególnionych w tabeli robót, nie zaś do sposobu realizacji zamówienia, w tym jego
kluczowej części, które to kwestie nie były przedmiotem zainteresowania Zamawiającego.
Okoliczność, że Odwołujący de facto poszerzył wspomniane zestawienie
(przygotowane uprzednio przez Zamawiającego i przesłane wraz z pierwszym wezwaniem
w trybie przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, za pismem z dnia 11 grudnia 2015 r.) o dodatkowe
informacje miała – zdaniem Izby – na celu uwiarygodnienie ujętych w nich kwot
(wyjaśnienie na jakiej podstawie zostały one przyjęte w określonej wysokości), tym bardziej
że został on – jak wspomniano – powtórnie wezwany w trybie przepisu art. 90 ust. 1 Pzp.
W takim właśnie kontekście (wyjaśnienia, uwiarygodnienia prezentowanych wyliczeń) należy,
w ocenie składu orzekającego, interpretować zawarte w tabeli stwierdzenia o lokalnych
podwykonawcach. Świadczy o tym nie tylko tryb, w jakim wyjaśnienia zostały złożone
(odpowiedź na wezwanie z art. 90 ust. 1 Pzp), ale również informacja o tym, co w tabeli się
znajduje (sposób kalkulacji ceny oferty – Ad I.1 wyjaśnień Odwołującego z dnia 3 lutego
2016 r.) i w oparciu o jakie dane została sporządzona (posiadane przez Odwołującego ceny
wynikające z ofert podwykonawców oraz dostawców – tamże). Można mieć wprawdzie
wątpliwości, czy Odwołujący opisując poszczególne pozycje zestawienia nie powinien był
użyć innych sformułowań, czy nazewnictwa, nieodnoszących się do kwestii związanej
z podwykonawstwem, tym niemniej, biorąc pod uwagę przedstawione powyżej okoliczności,
nie było uprawnione wywodzenie z tego, że Odwołujący dokonał niedozwolonej zmiany treści
oferty.
Izba wskazuje, że uwzględnienie przedstawionego przez Zamawiającego sposobu
interpretacji informacji z tabeli zawartej w treści wyjaśnień z dnia 3 lutego 2016 r.
dyskredytowałoby nie tylko treść oferty Odwołującego, w zakresie odnoszącym się do
podwykonawstwa części kluczowej zamówienia (pkt II.6.f, str. 2 oferty Odwołującego),
ale również oświadczenia wynikające z załącznika nr 1 do oferty – wykazu wykonanych robót
budowlanych, a nadto wyjaśnień z dnia 21 grudnia 2015 r. wskazujących na przyczynę
ujęcia w wykazie dwóch podmiotów w charakterze podwykonawców kluczowej części
zamówienia. Nie sposób racjonalnie zakładać, że Odwołujący – mając świadomość
postanowień SIWZ dotyczących podwykonawstwa kluczowej części zamówienia,
znając przepisy Pzp i wynikającą z nich sankcję za złożenie oferty o treści nieodpowiadającej
SIWZ i wreszcie składając wyjaśnienia potwierdzające zakres podmiotowy podwykonawstwa
kluczowej części zamówienia – dokonałby, wyjaśniając zupełnie inną kwestię,
modyfikacji treści oferty w sposób powodujący konieczność jej eliminacji.
Jedynie na marginesie, odnosząc się do przedstawionej na rozprawie argumentacji
Zamawiającego podważającej rzetelność złożonych przez Odwołującego wyjaśnień
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, skład orzekający wskazuje, że nie była
ona relewantna dla rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania. Zaskarżone czynności nie
dotyczyły bowiem oceny tych wyjaśnień pod kątem prawidłowego skalkulowania ceny oferty.
Mając powyższe na uwadze Izba uwzględniła odwołanie stwierdzając, że odrzucenie
oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność jej treści z postanowieniami SIWZ i wybór
oferty Konsorcjum PBE, uznanej za ofertę najkorzystniejszą, nastąpiło z naruszeniem
przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp,
o czym orzeczono w pkt 1 sentencji wyroku.
Pozostałe zarzuty odwołania (naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 25
ust. 1 Pzp) zostały uznane za nieuzasadnione, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji wyroku.
Z obszernych wywodów Odwołującego dotyczących interpretacji ww. regulacji nie
wynika jakie dokumenty podmiotowe lub przedmiotowe oraz w jakim zakresie powinny
zostać przez niego uzupełnione lub wyjaśnione. Z okoliczności sprawy wynika,
że Odwołujący załączył wymagane dokumenty podmiotowe dotyczące zarówno siebie,
jak i podwykonawców kluczowej części zamówienia – Selpol i Elektrocentrmontaż,
co nota bene nie było przedmiotem sporu. Co więcej, Odwołujący nie podał w treści
odwołania czego w związku z upatrywanym naruszeniem ww. przepisów Pzp się domaga.
O kosztach postępowania (pkt 3 sentencji wyroku) orzeczono stosownie do jego
wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw.
z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący: ……………………………………….
Członkowie: ……………………………………….
……………………………………….