KIO 708/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Krzysztof Wasilewski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 708/16
WYROK
z dnia 17 maja 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Krzysztof Wasilewski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 maja 2016 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2016 r. przez wykonawcę
itprojekt Sp. z o.o., Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Centrum Unijnych Projektów Transportowych, Warszawa
przy udziale wykonawcy ADT Group Sp. z o.o. Warszawa zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża itprojekt Sp. z o.o. i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez itprojekt Sp. z o.o. tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 708/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Centrum Unijnych Projektów Transportowych prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę i wdrożenie infrastruktury serwerowej,
system pamięci masowej oraz platformy witalizacyjnej dla CUPT” na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), w
trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 19 stycznia 2016 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2016/S 012-016534. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący – itprojekt Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych polegające na bezpodstawnym
odrzuceniu oferty Odwołującego, mimo iż w pełni odpowiada ona treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i oparciu stanowiska Zamawiającego wyłącznie na pozyskanej ze
strony internetowej producenta informacji co do danych technicznych urządzenia,
2. art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez odstąpienie od żądania
wyjaśnień treści złożonej oferty w sytuacji, gdy u Zamawiającego zrodziły się wątpliwości co
do treści oferty Odwołującego w zakresie funkcjonalności macierzy i ustaleniu przez
Zamawiającego powyższych cech urządzenia w oparciu o informacje marketingowe zawarte
na stronie producenta,
co skutkowało odrzuceniem oferty Odwołującego i wyborem oferty ADT Group Sp z o.o. jako
oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej,
2. unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego,
3. dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert, w tym wezwania Odwołującego
do złożenia wyjaśnień,
4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że zaoferował macierz, która została
przygotowana w specjalnej konfiguracji dostosowanej do indywidualnych potrzeb
Zamawiającego. Wykonawca opracował, a następnie dostosował powyższe rozwiązanie
wraz z producentem macierzy. Odwołujący w formularzu ofertowym zobowiązał się do
dostarczenia macierzy o parametrach technicznych dokładnie takich, jakich wymagał
Zamawiający wypełniając, zgodnie z zaleceniem Zamawiającego, „Zestawienie parametrów
techniczno-jakościowych”. Natomiast Zamawiający oparł swoje stanowisko wyłącznie na
nieaktualnej informacji co do danych technicznych pozyskanych ze strony internetowej
producenta macierzy. Ponadto Zamawiający nie uwzględnił, iż ogólne dostępne informacje
na temat produktu zamieszczone na stronie internetowej stanowią jedynie informację
marketingową i nie mogą być kwalifikowane jako specyfikacja techniczna produktu, na
podstawie której urządzenie jest modyfikowane na indywidualne potrzeby odbiorcy.
Powszechnie wiadomo, iż producenci produkują dane urządzenia w oparciu o ogólną linię
technologiczną, a następnie w ostatniej fazie wytwarzania produktu rozbudowują go
o określone funkcje, dzięki czemu finalny produkt dostosowywany jest do konkretnych
potrzeb zamawiającego. Same dokumenty zamieszczane w Internecie przez producenta czy
dystrybutora, dotyczące jakiegoś przedmiotu, nie mogą być uznawane bez zastrzeżeń za
dokumentację konkretnego produktu, gdyż w trakcie produkcji czy ostatecznej konfiguracji
produktu zdarzają się odstępstwa od pokazanych mniej lub bardziej szczegółowo
dokumentów. Wiele funkcji produktów jest uzyskiwanych nie tylko dzięki konstrukcji, ale
także dzięki odpowiedniej konfiguracji czy oprogramowaniu. Dlatego nie może być bez
zastrzeżeń wiarygodny sam wydruk ze strony internetowej.
Zamawiający nie miał prawa uznać, że oferta nie spełnia wymagań specyfikacji istotnych
warunków zamówienia na podstawie dokumentacji niewymaganej w toku postępowania oraz
nie składającej się na treść oferty, a stanowiącej nieaktualną informację reklamową
o produkcie zamieszczoną na stronie internetowej producenta. Istotne jest przy tym, że
Zamawiający, dostrzegając sprzeczności formularza zestawienia parametrów techniczno-
-jakościowych z informacją marketingową dostępną na stronie internetowej producenta nie
miał prawa do arbitralnej oceny, czy oferowana macierz faktycznie posiada dane funkcje.
Jedynym sposobem rozstrzygnięcia owej sprzeczności winno być wezwanie Odwołującego
do złożenia wyjaśnień co do treści złożonej oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, czego Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu zaniechał.
Obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania z należytą starannością
i dlatego nie może pozostawić on żadnych elementów treści oferty niewyjaśnionych.
Odrzucić ofertę można, gdy jej treść z całą pewnością nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, w żadnym razie nie można tego dokonać, gdy treść oferty
nie została należycie zbadana, uzupełniona, albo wyjaśniona.
Zamawiający mógł zażądać złożenia wraz z ofertą opisu urządzeń technicznych, celem
potwierdzenia, iż zaoferowana macierz sprosta wymaganiom. Natomiast odrzucenie oferty
Odwołującego wyłącznie w oparciu o informacje zawarte na stronie internetowej producenta
było nieuprawnione.
Zamawiający błędnie ocenił ofertę, albowiem oparł swoje stanowisko o nieaktualną
informację marketingową, pominął również kwestię, iż urządzenie zostało przygotowane
w specjalnej konfiguracji, zaś jego parametry techniczne i funkcjonalność różnią się od
oferowanych w wersji podstawowej urządzenia.
II Stanowisko zamawiającego
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że w Załączniku nr 1 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia zawarł szczegółowy opis i zakres przedmiotu zamówienia.
Dla potwierdzenia spełnienia wszystkich wymagań technicznych zaoferowanego sprzętu,
wymagał złożenia zestawienia parametrów techniczno-jakościowych wypełnionego zgodnie
ze wzorem stanowiącym załącznik nr 1.1, w sposób umożliwiający weryfikację zgodności
zaoferowanego przez wykonawcę rozwiązania z poszczególnymi wymaganiami technicznymi
Zamawiającego wskazanymi w zestawieniu.
W swojej ofercie Odwołujący zaoferował rozwiązanie sprzętowe, dla którego
w przedstawionym zestawieniu parametrów techniczno-jakościowych brak jest potwierdzenia
wymagania dotyczącego systemu pamięci masowej, w zakresie komponentu „Kopie
migawkowe". Wykonawca nie opisał spełnienia wymogu, pozostawiając puste miejsce co do
wymogu „...Musi istnieć możliwość odtwarzania pojedynczych plików i całych wolumenów
z kopii migawkowych bez potrzeby kopiowania danych, przenoszenia bloków informacji
(operacja wykonywana na wskaźnikach do danych)...".
Odwołujący, w uzasadnieniu do odwołania wyjaśnił, iż ze względu na fakt, że
w odpowiedziach na pytania Zamawiający dopuścił mechanizm kopii migawkowych Copy on
Write(CoW), który z założenia wymaga wewnętrznego kopiowania danych/przenoszenia
bloków podczas odtwarzania „...celowo nie zamieścił w ofercie informacji, że oferowane
rozwiązanie umożliwia odtwarzanie pojedynczych plików i całych wolumenów z kopii
migawkowych bez potrzeby kopiowania danych, przenoszenia bloków informacji (operacja
wykonywana na wskaźnikach danych) z uwagi na dopuszczenie owego alternatywnego do
rozwiązania CoW (Copy on Write). W przeciwnym razie dopuszczenie owego rozwiązania
byłoby pozorne...".
Opisywany przez Odwołującego mechanizm tworzenia kopii migawkowych CoW, dotyczy
sposobu wykonywania kopii migawkowych, a nie sposobu odtwarzania danych. Zamawiający
wymagał, aby wykonawca potwierdził spełnienie wymagania dotyczącego odtwarzania
danych. Nie zamieszczając w ofercie informacji na temat odtwarzania danych, Odwołujący
nie potwierdził, że oferowane przez niego rozwiązanie umożliwia odtwarzanie pojedynczych
plików i całych wolumenów z kopii migawkowych bez potrzeby kopiowania danych,
przenoszenia bloków informacji (operacja wykonywana na wskaźnikach do danych).
Ponadto z argumentacji użytej w treści uzasadnienia do odwołania Zamawiający może
wnioskować, iż Odwołujący przyznaje, że oferowane rozwiązanie nie spełnia
przedmiotowego wymagania. Wobec niepotwierdzenia przez Wykonawcę spełnienia ww.
wymagania, Zamawiający uznał brak takiej funkcji w zaoferowanym rozwiązaniu.
Dodatkowym argumentem dla Zamawiającego był fakt, iż w toku postępowania Zamawiający
poinformował wykonawców, odpowiadając na pytanie nr 11, iż dopuścił zaoferowanie
rozwiązanie pozwalające na wykonywanie kopii migawkowych w technologii CoW. Jednak
w odpowiedzi na pytanie nr 12 odniósł się do niepotwierdzonego przez Odwołującego
wymogu, tj. „Musi istnieć możliwość odtwarzania pojedynczych plików i całych wolumenów z
kopii migawkowych bez potrzeby kopiowania danych, przenoszenia bloków informacji
(operacja wykonywana na wskaźnikach do danych” podtrzymując wymogi specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w tym zakresie. Gdyby wolą Zamawiającego było
zrezygnowanie z ww. wymogu w odniesieniu do technologii CoW, udzieliłby innej odpowiedzi
na pytanie nr 12 wskazując, iż w odniesieniu do technologii Redirect on Write (RoW) ww.
wymóg jest niezbędny, natomiast przy zaoferowaniu technologii CoW nie jest on wymagany.
Skoro zaś Zamawiający podtrzymał wymogi w tym zakresie, należy uznać, że funkcja ta była
wymagana bez względu na to, czy zastosowano technologię CoW czy RoW. W pozostałych
ofertach złożonych w postępowaniu wykonawcy podali informacje dotyczące tego
wymagania, niezależnie od zastosowanej technologii RoW lub CoW.
Tym samym Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego, ponieważ
zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych przedmiotowe zestawienie nie podlega
uzupełnieniu, a każda próba wyjaśnień w tym zakresie mogłaby prowadzić do negocjacji
Zamawiającego z Wykonawcą.
W związku z powyższym zarzut Odwołującego w zakresie naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez odstąpienie od żądania wyjaśnień treści złożonej
oferty jest bezzasadny. Zamawiający nie miał wątpliwości co do konieczności odrzucenia
oferty Odwołującego z powodu niezawarcia informacji potwierdzających spełnienie
postawionych wymagań. Nie można bowiem wyjaśniać informacji, których nie ma.
Wyjaśnienia służą wówczas w istocie uzupełnieniu oferty o informacje, które nie zostały
pierwotnie wskazane.
W odniesieniu do pozostałych okoliczności skutkujących odrzuceniem oferty Odwołującego,
Zamawiający nie wzywał do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, gdyż nie miał wątpliwości, że brak jest niektórych wymaganych
funkcji, a dodatkowo oferta Odwołującego i tak podlegała odrzuceniu z powyżej wskazanego
powodu.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że swoją ocenę oparł na informacjach
zamieszczonych na stronach internetowych producenta zaoferowanego sprzętu. Nie można
się zgodzić z tezą, że informacje opublikowane na oficjalnej stronie producenta urządzenia
są informacjami marketingowymi lub reklamowymi, stanowią zaś one oficjalną dokumentacją
techniczną producenta. Sam Odwołujący w przedstawionym uzasadnieniu do odwołania
powołuje się na dokumenty znajdujące się na stronach internetowych. Dokumentacja
techniczna publikowana na oficjalnych stronach producenta jest powszechnie uznanym
źródłem wiedzy na temat sposobu działania i funkcjonalności produktów oraz urządzeń.
Zamawiający dokonując oceny złożonej oferty z wymaganiami zawartymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia badał najaktualniejszą na dzień składania ofert
dokumentację oferowanego systemu pamięci masowej, opublikowaną na stronach
producenta. Dokumentacja techniczna dostępna na stronie internetowej producenta opisuje
w sposób bardzo szczegółowy posiadane przez zaoferowane urządzenie funkcjonalności
oraz jego ograniczenia funkcjonalne. Fakt, iż na podstawie powyższego, oferowane
rozwiązanie w wielu obszarach nie spełnia wymagań specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, co wprost jest potwierdzone w ww. dokumentach, był wystarczający dla
Zamawiającego do dokonania oceny zgodności oferowanego rozwiązania z wymaganiami
zawartymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający jest zobowiązany do
oceny ofert z należytą starannością, czego dopełnił. W ocenie Zamawiającego
niepodważalnym potwierdzeniem wiarygodności dokumentacji jest uzyskanie takiego
potwierdzenia od producenta rozwiązania, którego dokumentacja dotyczy, np. poprzez
powzięcie informacji bezpośrednio ze strony producenta, co miało miejsce w niniejszym
przypadku.
III Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania (w szczególności treść specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, treść wyjaśnień do niej oraz treść oferty Odwołującego) nie jest
sporny między Stronami.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją obu Stron, w oparciu o stan
faktyczny ustalony podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Brzmienie zarzutów sformułowanych w odwołaniu, dotyczących zarówno naruszenia art. 87
ust. 1, jaki i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, koncentruje się na
oparciu decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego wyłącznie na
pozyskanych ze strony internetowej producenta informacjach co do danych technicznych
oferowanego urządzenia, przy odstąpieniu od żądania od Odwołującego wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty w sytuacji, gdy u Zamawiającego zrodziły się wątpliwości
co do treści tej oferty w zakresie niektórych funkcji macierzy.
W tym zakresie zarzuty odwołania należy uznać za słuszne, a postępowanie Zamawiającego
za wadliwe.
W orzecznictwie Izby od lat podkreślane jest, że Zamawiający, nawet korzystając z informacji
pochodzących z innych źródeł niż wykonawca, nie może pominąć fazy wyjaśnienia treści
oferty z wykonawcą, gdyż to wykonawca jest autorem owej oferty i podmiotem, który łączy
z zamawiającym stosunek prawny związany ze złożeniem oferty w postępowaniu
(analogicznie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu czy innego dokumentu,
który wymaga wyjaśnienia). Tym samym, jeśli zamawiający wyjaśnia lub weryfikuje pewne
kwestie związane z otrzymaną ofertą, skierowanie prośby o wyjaśnienia do wykonawcy,
który ją złożył, jest obowiązkowe, a informacje z pozostałych źródeł są informacjami
dodatkowymi, choć oczywiście w konsekwencji może z nich wynikać, że w konkretnych
przypadkach oferta jest niezgodna z wymaganiami.
Przy tym należy zwrócić uwagę, że zaniechanie wyjaśnienia treści oferty bezpośrednio
z wykonawcą, który ją złożył, jest nie tylko kwestią proceduralną, ale także i merytoryczną –
w szczególności w takich przedmiotach zamówienia jak dostawa sprzętu informatycznego.
Wiadome jest bowiem, że jest to dziedzina, w której w przypadku publicznych przetargów
o dużych wartościach praktyką jest każdorazowe dostosowywanie oferowanego sprzętu do
szczegółowych i konkretnych wymagań danego zamawiającego. Obserwując spory
dotyczące tego typu przedmiotu zamówienia, które są częste w postępowaniach
odwoławczych, Izba może stwierdzić wręcz, że oferowanie sprzętu o parametrach takich jak
opisywane w katalogach producentów bez ich modyfikacji jest już jedynie wyjątkiem.
Tym samym, zarówno z punktu widzenia proceduralnego, jak i merytorycznego, działanie
Zamawiającego było nieprawidłowe.
Izba nie podziela także stanowiska Zamawiającego, że w zaistniałym stanie faktycznym
zwrócenie się do Odwołującego o wyjaśnienia było proceduralnie niedopuszczalne.
Jak wyjaśnił Zamawiający podczas rozprawy, podstawową przyczyną odrzucenia oferty
Odwołującego był brak w wersie 12. „Kopie migawkowe", na stronie 40 tej oferty, w kolumnie
4. dotyczącej oferowanego sprzętu potwierdzenia wymogu zawartego w akapicie trzecim
kolumny 3., zawierającej wymagania Zamawiającego. Gdyby nie ta przyczyna odrzucenia
oferty, Zamawiający wyjaśniłby z Odwołującym pozostałe kwestie wskazane jako wady
oferty. W tym momencie kwestie te przestały być przedmiotem sporu pomiędzy
Zamawiającym i Odwołującym, a całe rozstrzygnięcie uzależnione zostało od rozstrzygnięcia
braku opisu w wersie 12 akapit 3.
Wers 12. akapit 3. kolumny 3. zawierał wymaganie Zamawiającego: „Musi istnieć możliwość
odtwarzania pojedynczych plików i całych wolumenów z kopii migawkowych bez potrzeby
kopiowania danych, przenoszenia bloków informacji (operacja wykonywana na wskaźnikach
do danych)". Odwołujący w tym miejscu pozostawił puste miejsce.
Zdaniem Izby wyjaśnienie tej kwestii nie naruszałoby zawartego w art. 87 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych zakazu zmiany treści oferty i prowadzenia negocjacji
z wykonawcą co do treści tej oferty.
Przede wszystkim samo żądanie wyjaśnień nie może jeszcze mieć takiego skutku – co
najwyżej dopiero przyjęcie zmiany oferty przez Zamawiającego zamiast uznania za
bezskuteczną próby takowej zmiany. Przy czym Zamawiający, przed otrzymaniem wyjaśnień
nie powinien z góry zakładać, że jeżeli o takowe poprosi, to na pewno będą one zmierzały do
zmiany treści oferty – ocenić pod tym kątem można dopiero otrzymane wyjaśnienia.
Zamawiający powinien pamiętać, że możliwość wyjaśnienia treści oferty jest użytecznym dla
niego narzędziem pozwalającym prawidłowo ocenić ofertę przed podjęciem decyzji o jej
odrzuceniu lub zaakceptowaniu jako prawidłowej, nie warto więc z niego rezygnować.
Poza tym zakazu zmiany treści oferty nie należy postrzegać jako zakazu zmiany niemal co
do każdej zawartej w niej litery, ale – w pewnym uproszczeniu – jako zakaz zmiany tego, co
zaoferowano, na coś innego. Gdyby więc Odwołujący wskazał w ofercie np. że
w oferowanym przez niego rozwiązaniu nie istnieje możliwość odtwarzania pojedynczych
plików, a potem wskazał, że jest to jednak możliwe (albo na odwrót), to byłaby to zmiana
treści. Natomiast w sytuacji, w której wykonawca nie wskazał żadnej informacji, możliwe jest
zwrócenie się o wyjaśnienia, czy oferowane przez niego rozwiązanie na pewno spełnia
wymóg „możliwości odtwarzania pojedynczych plików i całych wolumenów z kopii
migawkowych bez potrzeby kopiowania danych, przenoszenia bloków informacji (operacja
wykonywana na wskaźnikach do danych)” – wystarczy wtedy odpowiedź „tak”.
Należy zwrócić uwagę, że co do zasady przyjmuje się, że celem oferty jest zgodność jej
przedmiotu z wymaganiami zamawiającego, zatem jest to faktycznie formalne potwierdzenie
tej zgodności – tym bardziej, że różnica opisu wymagań Zamawiającego z kolumny 3.
i parametrów oferowanych w kolumnie 4., poza wpisaniem kilku informacji, polegała głównie
na zmianie zwrotów typu „musi posiadać” na „posiada”, pozostała część opisu była po prostu
kopią wymagań.
Z drugiej strony, jeśli w takiej sytuacji odpowiedź brzmiałaby „nie”, Zamawiający miałby
jednoznaczne i pochodzące od oferenta potwierdzenie, że oferta nie spełnia wymogów
opisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Jednak pomimo powyższego, w konsekwencji ustalonego stanu faktycznego, Izba
stwierdziła, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego była poprawna, zatem odwołanie
podlega odrzuceniu. Jak wynika bowiem z oświadczenia Odwołującego złożonego podczas
rozprawy (które było analogiczne do zawartego w treści odwołania, ale bardziej jasne) oraz
wyjaśnienia przez niego treści oświadczenia producenta macierzy z 14 maja 2016 r.,
oferowane rozwiązanie nie spełnia wyżej przytoczonego wymogu „odtwarzania pojedynczych
plików i całych wolumenów z kopii migawkowych bez potrzeby kopiowania danych,
przenoszenia bloków informacji (operacja wykonywana na wskaźnikach do danych)”
w zakresie braku potrzeby kopiowania danych.
Jak wyjaśnił bowiem Odwołujący, oświadczenie producenta, że macierz może zostać
skonfigurowana w sposób zapewniający funkcję odtwarzania pojedynczych plików i całych
wolumenów bez potrzeby kopiowania danych i przenoszenia bloków informacji, odnosi się do
tego, że zamiast zaoferowanej w ofercie metody Copy on Write, producent może zastosować
wskazaną w specyfikacji istotnych warunków zamówienia metodę Redirect on Write.
Byłaby to już jednak zmiana oferty z metody Copy on Write na metodę Redirect on Write.
Nawet rozważając tę zmianę z proceduralnego punktu widzenia (gdyby Odwołujący
rzeczywiście zdecydował się na jej dokonanie), byłaby ona niemożliwa nawet przy
zastosowaniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (który potencjalnie
jako jedyny mógłby mieć zastosowanie w tej sytuacji), gdyż stanowiłaby ona istotną zmianę
oferty co najmniej z tego powodu, że, jak oświadczył Odwołujący, zaoferowanie tej metody
pozwoliło mu złożyć ofertę ze znacząco niższą ceną (ok. 170 tys. zł).
Izba uznała także, że Odwołujący niesłusznie przyjął, że Zamawiający, zgadzając się
w odpowiedzi na pytanie nr 11 na możliwość zaoferowania metody Copy on Write zamiast
metody Redirect on Write, zezwolił także na niespełnienie wymogu „odtwarzania
pojedynczych plików i całych wolumenów z kopii migawkowych bez potrzeby kopiowania
danych, przenoszenia bloków informacji (operacja wykonywana na wskaźnikach do
danych)”. W odpowiedzi na pytanie nr 12 Zamawiający kategorycznie podtrzymał ten
wymóg.
Nie można uznać też, że rezygnacja z tego wymogu jest automatyczną i logiczną
konsekwencją dopuszczenia metody Copy on Write, ponieważ metoda Copy on Write
z założenia nie daje takiej możliwości. Podczas rozprawy wskazano (czemu Odwołujący nie
przeczył), że istnieją rozwiązania, w których, pomimo zastosowania metody Copy on Write,
istnieje możliwość odtwarzania pojedynczych plików i całych wolumenów z kopii
migawkowych bez potrzeby kopiowania danych, przenoszenia bloków informacji (operacja
wykonywana na wskaźnikach do danych).
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..…
WYROK
z dnia 17 maja 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Krzysztof Wasilewski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 maja 2016 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2016 r. przez wykonawcę
itprojekt Sp. z o.o., Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Centrum Unijnych Projektów Transportowych, Warszawa
przy udziale wykonawcy ADT Group Sp. z o.o. Warszawa zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża itprojekt Sp. z o.o. i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez itprojekt Sp. z o.o. tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 708/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Centrum Unijnych Projektów Transportowych prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę i wdrożenie infrastruktury serwerowej,
system pamięci masowej oraz platformy witalizacyjnej dla CUPT” na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), w
trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 19 stycznia 2016 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2016/S 012-016534. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący – itprojekt Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych polegające na bezpodstawnym
odrzuceniu oferty Odwołującego, mimo iż w pełni odpowiada ona treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i oparciu stanowiska Zamawiającego wyłącznie na pozyskanej ze
strony internetowej producenta informacji co do danych technicznych urządzenia,
2. art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez odstąpienie od żądania
wyjaśnień treści złożonej oferty w sytuacji, gdy u Zamawiającego zrodziły się wątpliwości co
do treści oferty Odwołującego w zakresie funkcjonalności macierzy i ustaleniu przez
Zamawiającego powyższych cech urządzenia w oparciu o informacje marketingowe zawarte
na stronie producenta,
co skutkowało odrzuceniem oferty Odwołującego i wyborem oferty ADT Group Sp z o.o. jako
oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej,
2. unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego,
3. dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert, w tym wezwania Odwołującego
do złożenia wyjaśnień,
4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że zaoferował macierz, która została
przygotowana w specjalnej konfiguracji dostosowanej do indywidualnych potrzeb
Zamawiającego. Wykonawca opracował, a następnie dostosował powyższe rozwiązanie
wraz z producentem macierzy. Odwołujący w formularzu ofertowym zobowiązał się do
dostarczenia macierzy o parametrach technicznych dokładnie takich, jakich wymagał
Zamawiający wypełniając, zgodnie z zaleceniem Zamawiającego, „Zestawienie parametrów
techniczno-jakościowych”. Natomiast Zamawiający oparł swoje stanowisko wyłącznie na
nieaktualnej informacji co do danych technicznych pozyskanych ze strony internetowej
producenta macierzy. Ponadto Zamawiający nie uwzględnił, iż ogólne dostępne informacje
na temat produktu zamieszczone na stronie internetowej stanowią jedynie informację
marketingową i nie mogą być kwalifikowane jako specyfikacja techniczna produktu, na
podstawie której urządzenie jest modyfikowane na indywidualne potrzeby odbiorcy.
Powszechnie wiadomo, iż producenci produkują dane urządzenia w oparciu o ogólną linię
technologiczną, a następnie w ostatniej fazie wytwarzania produktu rozbudowują go
o określone funkcje, dzięki czemu finalny produkt dostosowywany jest do konkretnych
potrzeb zamawiającego. Same dokumenty zamieszczane w Internecie przez producenta czy
dystrybutora, dotyczące jakiegoś przedmiotu, nie mogą być uznawane bez zastrzeżeń za
dokumentację konkretnego produktu, gdyż w trakcie produkcji czy ostatecznej konfiguracji
produktu zdarzają się odstępstwa od pokazanych mniej lub bardziej szczegółowo
dokumentów. Wiele funkcji produktów jest uzyskiwanych nie tylko dzięki konstrukcji, ale
także dzięki odpowiedniej konfiguracji czy oprogramowaniu. Dlatego nie może być bez
zastrzeżeń wiarygodny sam wydruk ze strony internetowej.
Zamawiający nie miał prawa uznać, że oferta nie spełnia wymagań specyfikacji istotnych
warunków zamówienia na podstawie dokumentacji niewymaganej w toku postępowania oraz
nie składającej się na treść oferty, a stanowiącej nieaktualną informację reklamową
o produkcie zamieszczoną na stronie internetowej producenta. Istotne jest przy tym, że
Zamawiający, dostrzegając sprzeczności formularza zestawienia parametrów techniczno-
-jakościowych z informacją marketingową dostępną na stronie internetowej producenta nie
miał prawa do arbitralnej oceny, czy oferowana macierz faktycznie posiada dane funkcje.
Jedynym sposobem rozstrzygnięcia owej sprzeczności winno być wezwanie Odwołującego
do złożenia wyjaśnień co do treści złożonej oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, czego Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu zaniechał.
Obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania z należytą starannością
i dlatego nie może pozostawić on żadnych elementów treści oferty niewyjaśnionych.
Odrzucić ofertę można, gdy jej treść z całą pewnością nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, w żadnym razie nie można tego dokonać, gdy treść oferty
nie została należycie zbadana, uzupełniona, albo wyjaśniona.
Zamawiający mógł zażądać złożenia wraz z ofertą opisu urządzeń technicznych, celem
potwierdzenia, iż zaoferowana macierz sprosta wymaganiom. Natomiast odrzucenie oferty
Odwołującego wyłącznie w oparciu o informacje zawarte na stronie internetowej producenta
było nieuprawnione.
Zamawiający błędnie ocenił ofertę, albowiem oparł swoje stanowisko o nieaktualną
informację marketingową, pominął również kwestię, iż urządzenie zostało przygotowane
w specjalnej konfiguracji, zaś jego parametry techniczne i funkcjonalność różnią się od
oferowanych w wersji podstawowej urządzenia.
II Stanowisko zamawiającego
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że w Załączniku nr 1 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia zawarł szczegółowy opis i zakres przedmiotu zamówienia.
Dla potwierdzenia spełnienia wszystkich wymagań technicznych zaoferowanego sprzętu,
wymagał złożenia zestawienia parametrów techniczno-jakościowych wypełnionego zgodnie
ze wzorem stanowiącym załącznik nr 1.1, w sposób umożliwiający weryfikację zgodności
zaoferowanego przez wykonawcę rozwiązania z poszczególnymi wymaganiami technicznymi
Zamawiającego wskazanymi w zestawieniu.
W swojej ofercie Odwołujący zaoferował rozwiązanie sprzętowe, dla którego
w przedstawionym zestawieniu parametrów techniczno-jakościowych brak jest potwierdzenia
wymagania dotyczącego systemu pamięci masowej, w zakresie komponentu „Kopie
migawkowe". Wykonawca nie opisał spełnienia wymogu, pozostawiając puste miejsce co do
wymogu „...Musi istnieć możliwość odtwarzania pojedynczych plików i całych wolumenów
z kopii migawkowych bez potrzeby kopiowania danych, przenoszenia bloków informacji
(operacja wykonywana na wskaźnikach do danych)...".
Odwołujący, w uzasadnieniu do odwołania wyjaśnił, iż ze względu na fakt, że
w odpowiedziach na pytania Zamawiający dopuścił mechanizm kopii migawkowych Copy on
Write(CoW), który z założenia wymaga wewnętrznego kopiowania danych/przenoszenia
bloków podczas odtwarzania „...celowo nie zamieścił w ofercie informacji, że oferowane
rozwiązanie umożliwia odtwarzanie pojedynczych plików i całych wolumenów z kopii
migawkowych bez potrzeby kopiowania danych, przenoszenia bloków informacji (operacja
wykonywana na wskaźnikach danych) z uwagi na dopuszczenie owego alternatywnego do
rozwiązania CoW (Copy on Write). W przeciwnym razie dopuszczenie owego rozwiązania
byłoby pozorne...".
Opisywany przez Odwołującego mechanizm tworzenia kopii migawkowych CoW, dotyczy
sposobu wykonywania kopii migawkowych, a nie sposobu odtwarzania danych. Zamawiający
wymagał, aby wykonawca potwierdził spełnienie wymagania dotyczącego odtwarzania
danych. Nie zamieszczając w ofercie informacji na temat odtwarzania danych, Odwołujący
nie potwierdził, że oferowane przez niego rozwiązanie umożliwia odtwarzanie pojedynczych
plików i całych wolumenów z kopii migawkowych bez potrzeby kopiowania danych,
przenoszenia bloków informacji (operacja wykonywana na wskaźnikach do danych).
Ponadto z argumentacji użytej w treści uzasadnienia do odwołania Zamawiający może
wnioskować, iż Odwołujący przyznaje, że oferowane rozwiązanie nie spełnia
przedmiotowego wymagania. Wobec niepotwierdzenia przez Wykonawcę spełnienia ww.
wymagania, Zamawiający uznał brak takiej funkcji w zaoferowanym rozwiązaniu.
Dodatkowym argumentem dla Zamawiającego był fakt, iż w toku postępowania Zamawiający
poinformował wykonawców, odpowiadając na pytanie nr 11, iż dopuścił zaoferowanie
rozwiązanie pozwalające na wykonywanie kopii migawkowych w technologii CoW. Jednak
w odpowiedzi na pytanie nr 12 odniósł się do niepotwierdzonego przez Odwołującego
wymogu, tj. „Musi istnieć możliwość odtwarzania pojedynczych plików i całych wolumenów z
kopii migawkowych bez potrzeby kopiowania danych, przenoszenia bloków informacji
(operacja wykonywana na wskaźnikach do danych” podtrzymując wymogi specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w tym zakresie. Gdyby wolą Zamawiającego było
zrezygnowanie z ww. wymogu w odniesieniu do technologii CoW, udzieliłby innej odpowiedzi
na pytanie nr 12 wskazując, iż w odniesieniu do technologii Redirect on Write (RoW) ww.
wymóg jest niezbędny, natomiast przy zaoferowaniu technologii CoW nie jest on wymagany.
Skoro zaś Zamawiający podtrzymał wymogi w tym zakresie, należy uznać, że funkcja ta była
wymagana bez względu na to, czy zastosowano technologię CoW czy RoW. W pozostałych
ofertach złożonych w postępowaniu wykonawcy podali informacje dotyczące tego
wymagania, niezależnie od zastosowanej technologii RoW lub CoW.
Tym samym Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego, ponieważ
zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych przedmiotowe zestawienie nie podlega
uzupełnieniu, a każda próba wyjaśnień w tym zakresie mogłaby prowadzić do negocjacji
Zamawiającego z Wykonawcą.
W związku z powyższym zarzut Odwołującego w zakresie naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez odstąpienie od żądania wyjaśnień treści złożonej
oferty jest bezzasadny. Zamawiający nie miał wątpliwości co do konieczności odrzucenia
oferty Odwołującego z powodu niezawarcia informacji potwierdzających spełnienie
postawionych wymagań. Nie można bowiem wyjaśniać informacji, których nie ma.
Wyjaśnienia służą wówczas w istocie uzupełnieniu oferty o informacje, które nie zostały
pierwotnie wskazane.
W odniesieniu do pozostałych okoliczności skutkujących odrzuceniem oferty Odwołującego,
Zamawiający nie wzywał do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, gdyż nie miał wątpliwości, że brak jest niektórych wymaganych
funkcji, a dodatkowo oferta Odwołującego i tak podlegała odrzuceniu z powyżej wskazanego
powodu.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że swoją ocenę oparł na informacjach
zamieszczonych na stronach internetowych producenta zaoferowanego sprzętu. Nie można
się zgodzić z tezą, że informacje opublikowane na oficjalnej stronie producenta urządzenia
są informacjami marketingowymi lub reklamowymi, stanowią zaś one oficjalną dokumentacją
techniczną producenta. Sam Odwołujący w przedstawionym uzasadnieniu do odwołania
powołuje się na dokumenty znajdujące się na stronach internetowych. Dokumentacja
techniczna publikowana na oficjalnych stronach producenta jest powszechnie uznanym
źródłem wiedzy na temat sposobu działania i funkcjonalności produktów oraz urządzeń.
Zamawiający dokonując oceny złożonej oferty z wymaganiami zawartymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia badał najaktualniejszą na dzień składania ofert
dokumentację oferowanego systemu pamięci masowej, opublikowaną na stronach
producenta. Dokumentacja techniczna dostępna na stronie internetowej producenta opisuje
w sposób bardzo szczegółowy posiadane przez zaoferowane urządzenie funkcjonalności
oraz jego ograniczenia funkcjonalne. Fakt, iż na podstawie powyższego, oferowane
rozwiązanie w wielu obszarach nie spełnia wymagań specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, co wprost jest potwierdzone w ww. dokumentach, był wystarczający dla
Zamawiającego do dokonania oceny zgodności oferowanego rozwiązania z wymaganiami
zawartymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający jest zobowiązany do
oceny ofert z należytą starannością, czego dopełnił. W ocenie Zamawiającego
niepodważalnym potwierdzeniem wiarygodności dokumentacji jest uzyskanie takiego
potwierdzenia od producenta rozwiązania, którego dokumentacja dotyczy, np. poprzez
powzięcie informacji bezpośrednio ze strony producenta, co miało miejsce w niniejszym
przypadku.
III Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania (w szczególności treść specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, treść wyjaśnień do niej oraz treść oferty Odwołującego) nie jest
sporny między Stronami.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją obu Stron, w oparciu o stan
faktyczny ustalony podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Brzmienie zarzutów sformułowanych w odwołaniu, dotyczących zarówno naruszenia art. 87
ust. 1, jaki i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, koncentruje się na
oparciu decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego wyłącznie na
pozyskanych ze strony internetowej producenta informacjach co do danych technicznych
oferowanego urządzenia, przy odstąpieniu od żądania od Odwołującego wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty w sytuacji, gdy u Zamawiającego zrodziły się wątpliwości
co do treści tej oferty w zakresie niektórych funkcji macierzy.
W tym zakresie zarzuty odwołania należy uznać za słuszne, a postępowanie Zamawiającego
za wadliwe.
W orzecznictwie Izby od lat podkreślane jest, że Zamawiający, nawet korzystając z informacji
pochodzących z innych źródeł niż wykonawca, nie może pominąć fazy wyjaśnienia treści
oferty z wykonawcą, gdyż to wykonawca jest autorem owej oferty i podmiotem, który łączy
z zamawiającym stosunek prawny związany ze złożeniem oferty w postępowaniu
(analogicznie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu czy innego dokumentu,
który wymaga wyjaśnienia). Tym samym, jeśli zamawiający wyjaśnia lub weryfikuje pewne
kwestie związane z otrzymaną ofertą, skierowanie prośby o wyjaśnienia do wykonawcy,
który ją złożył, jest obowiązkowe, a informacje z pozostałych źródeł są informacjami
dodatkowymi, choć oczywiście w konsekwencji może z nich wynikać, że w konkretnych
przypadkach oferta jest niezgodna z wymaganiami.
Przy tym należy zwrócić uwagę, że zaniechanie wyjaśnienia treści oferty bezpośrednio
z wykonawcą, który ją złożył, jest nie tylko kwestią proceduralną, ale także i merytoryczną –
w szczególności w takich przedmiotach zamówienia jak dostawa sprzętu informatycznego.
Wiadome jest bowiem, że jest to dziedzina, w której w przypadku publicznych przetargów
o dużych wartościach praktyką jest każdorazowe dostosowywanie oferowanego sprzętu do
szczegółowych i konkretnych wymagań danego zamawiającego. Obserwując spory
dotyczące tego typu przedmiotu zamówienia, które są częste w postępowaniach
odwoławczych, Izba może stwierdzić wręcz, że oferowanie sprzętu o parametrach takich jak
opisywane w katalogach producentów bez ich modyfikacji jest już jedynie wyjątkiem.
Tym samym, zarówno z punktu widzenia proceduralnego, jak i merytorycznego, działanie
Zamawiającego było nieprawidłowe.
Izba nie podziela także stanowiska Zamawiającego, że w zaistniałym stanie faktycznym
zwrócenie się do Odwołującego o wyjaśnienia było proceduralnie niedopuszczalne.
Jak wyjaśnił Zamawiający podczas rozprawy, podstawową przyczyną odrzucenia oferty
Odwołującego był brak w wersie 12. „Kopie migawkowe", na stronie 40 tej oferty, w kolumnie
4. dotyczącej oferowanego sprzętu potwierdzenia wymogu zawartego w akapicie trzecim
kolumny 3., zawierającej wymagania Zamawiającego. Gdyby nie ta przyczyna odrzucenia
oferty, Zamawiający wyjaśniłby z Odwołującym pozostałe kwestie wskazane jako wady
oferty. W tym momencie kwestie te przestały być przedmiotem sporu pomiędzy
Zamawiającym i Odwołującym, a całe rozstrzygnięcie uzależnione zostało od rozstrzygnięcia
braku opisu w wersie 12 akapit 3.
Wers 12. akapit 3. kolumny 3. zawierał wymaganie Zamawiającego: „Musi istnieć możliwość
odtwarzania pojedynczych plików i całych wolumenów z kopii migawkowych bez potrzeby
kopiowania danych, przenoszenia bloków informacji (operacja wykonywana na wskaźnikach
do danych)". Odwołujący w tym miejscu pozostawił puste miejsce.
Zdaniem Izby wyjaśnienie tej kwestii nie naruszałoby zawartego w art. 87 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych zakazu zmiany treści oferty i prowadzenia negocjacji
z wykonawcą co do treści tej oferty.
Przede wszystkim samo żądanie wyjaśnień nie może jeszcze mieć takiego skutku – co
najwyżej dopiero przyjęcie zmiany oferty przez Zamawiającego zamiast uznania za
bezskuteczną próby takowej zmiany. Przy czym Zamawiający, przed otrzymaniem wyjaśnień
nie powinien z góry zakładać, że jeżeli o takowe poprosi, to na pewno będą one zmierzały do
zmiany treści oferty – ocenić pod tym kątem można dopiero otrzymane wyjaśnienia.
Zamawiający powinien pamiętać, że możliwość wyjaśnienia treści oferty jest użytecznym dla
niego narzędziem pozwalającym prawidłowo ocenić ofertę przed podjęciem decyzji o jej
odrzuceniu lub zaakceptowaniu jako prawidłowej, nie warto więc z niego rezygnować.
Poza tym zakazu zmiany treści oferty nie należy postrzegać jako zakazu zmiany niemal co
do każdej zawartej w niej litery, ale – w pewnym uproszczeniu – jako zakaz zmiany tego, co
zaoferowano, na coś innego. Gdyby więc Odwołujący wskazał w ofercie np. że
w oferowanym przez niego rozwiązaniu nie istnieje możliwość odtwarzania pojedynczych
plików, a potem wskazał, że jest to jednak możliwe (albo na odwrót), to byłaby to zmiana
treści. Natomiast w sytuacji, w której wykonawca nie wskazał żadnej informacji, możliwe jest
zwrócenie się o wyjaśnienia, czy oferowane przez niego rozwiązanie na pewno spełnia
wymóg „możliwości odtwarzania pojedynczych plików i całych wolumenów z kopii
migawkowych bez potrzeby kopiowania danych, przenoszenia bloków informacji (operacja
wykonywana na wskaźnikach do danych)” – wystarczy wtedy odpowiedź „tak”.
Należy zwrócić uwagę, że co do zasady przyjmuje się, że celem oferty jest zgodność jej
przedmiotu z wymaganiami zamawiającego, zatem jest to faktycznie formalne potwierdzenie
tej zgodności – tym bardziej, że różnica opisu wymagań Zamawiającego z kolumny 3.
i parametrów oferowanych w kolumnie 4., poza wpisaniem kilku informacji, polegała głównie
na zmianie zwrotów typu „musi posiadać” na „posiada”, pozostała część opisu była po prostu
kopią wymagań.
Z drugiej strony, jeśli w takiej sytuacji odpowiedź brzmiałaby „nie”, Zamawiający miałby
jednoznaczne i pochodzące od oferenta potwierdzenie, że oferta nie spełnia wymogów
opisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Jednak pomimo powyższego, w konsekwencji ustalonego stanu faktycznego, Izba
stwierdziła, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego była poprawna, zatem odwołanie
podlega odrzuceniu. Jak wynika bowiem z oświadczenia Odwołującego złożonego podczas
rozprawy (które było analogiczne do zawartego w treści odwołania, ale bardziej jasne) oraz
wyjaśnienia przez niego treści oświadczenia producenta macierzy z 14 maja 2016 r.,
oferowane rozwiązanie nie spełnia wyżej przytoczonego wymogu „odtwarzania pojedynczych
plików i całych wolumenów z kopii migawkowych bez potrzeby kopiowania danych,
przenoszenia bloków informacji (operacja wykonywana na wskaźnikach do danych)”
w zakresie braku potrzeby kopiowania danych.
Jak wyjaśnił bowiem Odwołujący, oświadczenie producenta, że macierz może zostać
skonfigurowana w sposób zapewniający funkcję odtwarzania pojedynczych plików i całych
wolumenów bez potrzeby kopiowania danych i przenoszenia bloków informacji, odnosi się do
tego, że zamiast zaoferowanej w ofercie metody Copy on Write, producent może zastosować
wskazaną w specyfikacji istotnych warunków zamówienia metodę Redirect on Write.
Byłaby to już jednak zmiana oferty z metody Copy on Write na metodę Redirect on Write.
Nawet rozważając tę zmianę z proceduralnego punktu widzenia (gdyby Odwołujący
rzeczywiście zdecydował się na jej dokonanie), byłaby ona niemożliwa nawet przy
zastosowaniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (który potencjalnie
jako jedyny mógłby mieć zastosowanie w tej sytuacji), gdyż stanowiłaby ona istotną zmianę
oferty co najmniej z tego powodu, że, jak oświadczył Odwołujący, zaoferowanie tej metody
pozwoliło mu złożyć ofertę ze znacząco niższą ceną (ok. 170 tys. zł).
Izba uznała także, że Odwołujący niesłusznie przyjął, że Zamawiający, zgadzając się
w odpowiedzi na pytanie nr 11 na możliwość zaoferowania metody Copy on Write zamiast
metody Redirect on Write, zezwolił także na niespełnienie wymogu „odtwarzania
pojedynczych plików i całych wolumenów z kopii migawkowych bez potrzeby kopiowania
danych, przenoszenia bloków informacji (operacja wykonywana na wskaźnikach do
danych)”. W odpowiedzi na pytanie nr 12 Zamawiający kategorycznie podtrzymał ten
wymóg.
Nie można uznać też, że rezygnacja z tego wymogu jest automatyczną i logiczną
konsekwencją dopuszczenia metody Copy on Write, ponieważ metoda Copy on Write
z założenia nie daje takiej możliwości. Podczas rozprawy wskazano (czemu Odwołujący nie
przeczył), że istnieją rozwiązania, w których, pomimo zastosowania metody Copy on Write,
istnieje możliwość odtwarzania pojedynczych plików i całych wolumenów z kopii
migawkowych bez potrzeby kopiowania danych, przenoszenia bloków informacji (operacja
wykonywana na wskaźnikach do danych).
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..…