KIO 817/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Puchalski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 817/16
WYROK
z dnia 30 maja 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 maja 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 maja 2016 r. przez wykonawcę ELSIK
sp. z o.o., Lniska 22, 83-330 Żukowo w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Kartuzy, ul. Gen. Józefa Hallera 1, 83-300 Kartuzy,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża ELSIK sp. z o.o., Lniska 22, 83-330 Żukowo i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ELSIK sp. z o.o.,
Lniska 22, 83-330 Żukowo tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od ELSIK sp. z o.o., Lniska 22, 83-330 Żukowo na rzecz Gminy Kartuzy,
ul. Gen. Józefa Hallera 1, 83-300 Kartuzy kwotę 4 008 zł 00 gr (słownie: cztery
tysiące osiem złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu zastępstwa prawnego i dojazdu na posiedzenie Krajowej Izby
Odwoławczej.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 817/16
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Kartuzy, ul. Gen. Józefa Hallera 1, 83-300 Kartuzy, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
„Modernizacja boisk asfaltowych na wielofunkcyjne boiska poliuretanowe wraz
z wyposażeniem i ogrodzeniem boisk”.
Dnia 11 maja 2016 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 16 maja 2016 roku wykonawca ELSIK sp. z o.o., Lniska 22, 83-330 Żukowo (dalej
„Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych
z przepisami ustawy czynności zamawiającego, polegających na odrzuceniu oferty
odwołującego oraz wyboru oferty F.H.U. AUTO-SPORT I.K., Cieszenie 7D,
83-334 Miechucino, jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90
ust. 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez:
- bezpodstawne uznanie, że odwołujący nie wykazał, iż jego oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny,
- bezpodstawne uznanie, że dokonana ocena wyjaśnień odwołującego wraz
z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia (bezpodstawne uznanie, że oferta odwołującego
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia),
podczas gdy z treści wyjaśnień odwołującego i przedstawionych dowodów wynika, że
cena odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny, oferta została prawidłowo i rzetelnie
wyceniona, w konsekwencji czego - bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego, oraz
bezpodstawny wybór oferty F.H.U. AUTO-SPORT I.K., jako najkorzystniejszej.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1) jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta przez
zamawiającego, unieważnienie (lub nakazanie unieważnienia) czynności odrzucenia
oferty odwołującego i czynności wyboru oferty F.H.U. AUTO-SPORT I.K., jako
najkorzystniejszej oraz nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert oraz wyboru
oferty najkorzystniejszej,
albo
2) jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta oraz zachodzi jedna
z przesłanek, o których mowa w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, unieważnienie umowy
zawartej przez zamawiającego,
3) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu uzasadnionych kosztów
postępowania odwoławczego, tj. wpisu w kwocie 10.000,00 zł, kosztów związanych
z dojazdem na wyznaczoną rozprawę oraz wynagrodzenia pełnomocników
w kwocie 3.600,00 zł,
4) dopuszczenie oraz przeprowadzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą dowodów
powołanych w odwołaniu - na okoliczności wskazane w jego treści.
Odwołujący wskazał, iż zamawiający całkowicie bezpodstawnie przyjął, że odwołujący
posiada prawnie wiążący obowiązek, aby ceny wszystkich materiałów, które miałyby zostać
wykorzystane w trakcie realizacji zamówienia kalkulować, co najmniej na poziomie cen ich
zakupu. Odwołujący podniósł, że działa w warunkach wolnej gospodarki rynkowej i jest
autonomicznym przedsiębiorcą, w rezultacie czego on sam ma prawo decydować po jakich
stawkach chce zaoferować wykorzystanie danego materiału budowlanego. W tym zakresie
zamawiającemu nie przysługuje prawo nakładania na odwołującego jakichkolwiek rygorów
prawnych. W szczególności odwołujący może zaoferować dany materiał w bardzo korzystnej
cenie w sytuacji w której otrzymał go od swojego kooperanta na zasadzie premii za
współpracę i towar ten z racji na krótki termin ważności musi być wbudowany w nieodległym
czasie - taka sytuacja dotyczy właśnie materiału poliuretanowego uzyskanego od
przedsiębiorstwa BSG Sp. z o. o., 95-100 Zgierz, ul. A. Struga 20 (dalej „BSG”). Odwołujący,
jako podmiot specjalizujący się w wykonywaniu boisk z sztucznej nawierzchni, bardzo często
dysponuje nadwyżkami tego typu materiału. W takiej sytuacji, kierując się względami
kalkulacji ekonomicznej oraz dbając o zapewnienie płynności finansowej dla
przedsiębiorstwa, w oczywistym interesie odwołującego jest wykorzystanie (nawet poniżej
ceny zakupu), materiałów budowlanych znajdujących się w jego zapasach (stany
magazynowe) w trakcie realizacji przedmiotowego zamówienia (co przełoży się na
"upłynnienie" tej masy towarowej i uzyskanie przez odwołującego środków pieniężnych
"zamrożonych" w towarze), nawet jeżeli przy tej jednostkowej pozycji kosztu odwołujący nie
będzie w stanie wygenerować zysku. Z perspektywy odwołującego nie jest bowiem kluczową
kwestią realizacja zysku na każdym materiale lub robociźnie wykonanej w ramach
konkretnego zlecenia, lecz ostateczny wynik finansowy kalkulowany w ramach rocznego
bilansu finansowego. Tylko bowiem ten wynik decyduje w ostatecznym rozrachunku, o tym
czy aktywność gospodarcza danego podmiotu jest uzasadniona z punktu widzenia bilansu
ekonomicznego czy też nie. Prawidłowe prowadzenie przedsiębiorstwa przez odwołującego
wynika m.in. z rachunku zysków i strat za lata 2014-2015 (wariant porównawczy
uwzględniający wynik roku 2014) w treści, których to dokumentów wskazano, że za każdy
z tych lat odwołujący wypracował zysk. Oznacza to, że odwołujący postępując zgodnie ze
strategią w myśl, której na części zleceń nie musi wypracować zysku, zaś na innych może
sobie to skompensować działa prawidłowo gdyż w ostatecznym (rocznym) rozrachunku jest
w stanie osiągnąć dodatni wynik finansowy swoich działań gospodarczych. Dodatkowo,
odnosząc się do tej kwestii, odwołujący zaznaczył, że całkowicie nietrafiony jest zarzut
zamawiającego, jakoby to materiał poliuretanowy, który miałby zostać wykorzystany przez
odwołującego, był różnej jakości i pochodził od różnych dostawców. W przypadku
odwołującego i przedmiotowego zamówienia, materiał pochodzi wyłącznie od jednego
dostawcy, którym jest przedsiębiorstwo BSG, i który to materiał został przekazany
odwołującemu przez tegoż dostawcę w ramach "premii" za realizację wysokich obrotów
i długotrwałą współpracę. W związku z tym, w ocenie odwołującego, bezpodstawnym jest
zarzut zamawiającego dotyczący obaw, że materiał ten może być różnej jakości. Nawet
gdyby materiał ten pochodził od różnych dostawców (co w niniejszym przypadku nie ma
miejsca), to i tak było by to bez znaczenia w sprawie, ponieważ ten konkretny materiał
budowlany wykorzystywany jest do wykonania podbudowy boiska i w rezultacie nie jest
widoczny. Oznacza to tym samym, że jeżeli nawet materiał ten różniłby się np. kolorem
w zależności od daty produkcji danej partii surowca, to i tak byłoby to bez znaczenia z punktu
widzenia walorów estetycznych inwestycji realizowanej przez odwołującego na rzecz
zamawiającego. Uzupełniająco odwołujący podniósł, że w jego najlepiej pojętym interesie
jest wykorzystanie materiału dostarczonego przez przedsiębiorstwo BSG, ponieważ materiał
ten posiada termin przydatności do użycia upływający z końcem roku 2016 i po upływie tego
okresu będzie z punktu widzenia odwołującego bezużyteczny. W przypadku gdyby
odwołujący nie dał rady wykorzystać tego materiału w trakcie jednej z budów, to po upływie
terminu jego przydatności do wykorzystania byłby zmuszony pokryć z własnych środków
koszty utylizacji tego materiału. Oznacza to więc, że interesie ekonomicznym odwołującego
jest wykorzystać materiał dostarczony mu przez przedsiębiorstwo BSG, ponieważ nie tylko
pozwoli mu to upłynnić środki pieniężne zakumulowane w tym towarze lecz ponadto pozwoli
to uniknąć konieczności wydatkowania znacznych kwot niezbędnych do przeprowadzenia
procesu jego utylizacji w sposób wymagany przez obowiązujące przepisy prawa.
Odwołujący wskazał, że koszt robocizny w całkowitym koszcie związanym
z przedmiotowym zamówieniem to zaledwie 3 %, podczas gdy 97 % kosztów to materiały.
Powyższe obrazuje więc, że koszt związany ze stawką za jedną godzinę pracy przy realizacji
zamówienia, tak na prawdę posiada marginalne znaczenie z punktu widzenia realizacji tegoż
zlecenia budowlanego i nie może stanowić rozstrzygającego argumentu - w szczególności
nie może być podstawą do odrzucenia oferty odwołującego.
Odwołujący podniósł, że w ramach narzuconego przez zamawiającego standardu
Katalogu Nakładów Rzeczowych (KNR) realizacja całego zamówienia powinna zająć 1258
roboczogodzin, podczas gdy odwołujący, dzięki profesjonalnej znajomości branży oraz
optymalizacji procesów budowy, jest w stanie wykonać tę inwestycję w 900 roboczogodzin
przy zachowaniu poziomu jakości wymaganego przez zamawiającego. Po dokonaniu
przeliczenia ilości roboczogodzin po stawkach ustawowych daje to kwotę 16 983,00 zł,
podczas gdy w przypadku stawki zaproponowanej przez odwołującego daje to rezultat
w wysokości 14 467,00 zł. Oznacza to różnicę na poziomie 2 516,00 zł, co biorąc pod
uwagę, że odwołujący zaoferował wykonanie zamówienia za kwotę 496 000,00 zł, uznać
należy za kwestię marginalną pozbawioną zasadnicze znaczenia w niniejszej sprawie.
Dodatkowo odwołujący zaznaczył, że w celu optymalizacji kosztów prac wykonywanych
przez jego przedsiębiorstwo podjął decyzję o zatrudnieniu pracowników z Ukrainy.
Z osobami tymi nie są jednak zawierane umowy o pracę (brak obowiązywania płacy
minimalnej) lecz współpracują oni z odwołującym w oparciu o umowy zlecenia. W treści
umów zlecenia ich strony przyjęły, że zleceniobiorca otrzymuje miesięczne wynagrodzenie
w kwocie 925,00 zł brutto za 20 godzin pracy w tygodniu (odpowiednik pracy w wymiarze
połowy etatu), co przy przyjęciu analogicznych założeń odnośnie ilości dni oraz godzin pracy
w trakcie roku 2016 (2016 roboczogodzin) jak to uczynił zamawiający oznacza, że koszt
jednej roboczogodziny pracy zleceniobiorcy na rzecz odwołującego wynosi 11,01 zł brutto.
Tym samym, w sytuacji w której odwołujący zaproponował w przedstawionej kalkulacji
stawkę 11,50 zł brutto za roboczogodzinę oznacza to, że na każdej jednostce godzinowej
pracy założył on realizację zysku w kwocie 49 gr. Nie można w związku z tym postawić
odwołującemu zarzutu, że zamówienie miałoby zostać zrealizowane przez niego poniżej
rzeczywiście poniesionych kosztów pracy świadczonej przez osoby z nim współpracujące.
Stwierdzić należy, że w niniejszej sprawie jest dokładnie odwrotnie - odwołujący tak
sporządził kosztorys, że na każdej godzinie pracy swoich "podwykonawców" będzie
realizował zysk.
Odwołujący wskazał, iż koszty pośrednie są pozycją, którą muszą brać pod uwagę
wszystkie przedsiębiorstwa sporządzające kosztorysy prac. Jednocześnie nie można jednak
zapominać, że każdy wykonawca, jako samodzielny przedsiębiorca, dokonujący własnej
kalkulacji opłacalności prowadzenia aktywności gospodarczej w konkretnym obszarze
specjalizacji, rozstrzyga kwestię rentowności tej działalności nie z perspektywy pojedynczego
zlecenia lecz ocenia to kalkulując wynik finansowy w wymiarze rocznym lub dłuższym, na co
składa się z reguły realizacja od kilkunastu do kilkudziesięciu zleceń rocznie. W związku
z tym wykonawca, który chce utrzymać się na rynku, oferując jednocześnie atrakcyjne stawki
za swoje usługi, jest w pełni uprawniony aby tak konstruować swoje oferty aby niektóre
zlecenia realizować na minimalnym poziomie marży (lub też pokrywać tylko koszty swojej
działalności), zaś w przypadku części zleceń, tam gdzie pozwalają na to warunki konkurencji,
realizować wyższą marżę. Dzięki przyjęciu takiej strategii rynkowej wykonawca może
traktować część zleceń, jako pozwalające mu zachować płynność finansową i dawać
podstawę do pokrywania bieżących wydatków o charakterze stałym, zaś zysk realizować na
części zleceń, tam gdzie pozwalają na to warunki ekonomiczne. Oznacza to, że w przypadku
wzmiankowanych przez zamawiającego kosztów pośrednich, odwołujący ma pełne prawo,
aby tak kalkulować te koszty, aby lokowały się one na poziomie minimalnym, zaś jeżeli
w trakcie realizacji danego kontraktu zajdzie konieczność poniesienia przez niego
dodatkowych kosztów (np. w związku z świadczeniem usług gwarancji jakości), to wydatki te
mogą być finansowane z zysków wypracowanych przez odwołującego na innych zleceniach.
Z punktu widzenia zamawiającego istotne powinno być przede wszystkim to czy podmiot,
któremu udzielane jest zlecenie publiczne, znajduje się w takiej kondycji finansowej, aby
dawał rękojmię należytego wykonania całej umowy wraz ze świadczeniami gwarancyjnymi.
Zdaniem odwołującego, nie można zgodzić się ze stanowiskiem przedstawionym przez
zamawiającego, że rozstrzygające powinno być czy dana kwota kosztów pośrednich w jego
ocenie w pełni zabezpiecza wartość ew. napraw gwarancyjnych itp.
Zamawiający powinien bowiem, podczas dokonywania wyboru najkorzystniejszej oferty
i w toku weryfikacji, czy dana cena jest adekwatna, brać pod uwagę także kondycję
finansową danego wykonawcy. Odwołujący wskazał, że jest stabilnym przedsiębiorstwem,
które rok w rok realizuje sprzedaż na zbliżonym poziomie i jednocześnie regularnie wykazuje
znaczny zysk do opodatkowania. Przedstawione dane finansowe dowodzą, że odwołujący
realizuje kontrakty z marżą rynkową, dzięki czemu jest w stanie utrzymać swoje
przedsiębiorstwo oraz należycie realizować kolejne kontrakty. Odwołujący działa przede
wszystkim na rynku zamówień publicznych - z tego źródła pochodzi 90 % jego obrotów.
Przedstawione dane finansowe dowodzą, że funkcjonując na tym rynku Odwołujący jest
w stanie nie tylko zapewnić utrzymanie swojego przedsiębiorstwa w sensie pokrycia kosztów
jego działania, lecz także w każdym z ostatnich lat odnotowuje istotny zysk netto. Pozytywną
kondycję finansową odwołującego potwierdzają także bieżące wyniki dotyczące roku 2016.
Jak wynika bowiem z rachunku zysku i strat za 1 kw. 2016 r., odwołujący w tym okresie
wypracował zysk po opodatkowaniu w kwocie ponad 130.000,00 zł, co biorąc pod uwagę,
iż l kw. przypada na okres zimowy nakazuje wnioskować, że odwołujący znajduje się
w dobrej kondycji ekonomicznej i w trakcie tegoż roku zrealizuje wynik na poziomie
zbliżonym jak w latach 2014-2015.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu, oferta złożona przez
odwołującego przedstawiała się jako najkorzystniejsza pod względem kryteriów oceny ofert.
Wobec tego na skutek zarzucanych odwołaniem naruszeń przepisów ustawy Pzp, których
dopuścił się zamawiający, w tym zawłaszcza bezpodstawnego odrzucenia oferty
odwołującego, oferta odwołującego nie została wybrana jako najkorzystniejsza, przez co
odwołujący może ponieść szkodę polegającą na nieuzyskaniu przedmiotowego zamówienia
(szkodę w postaci utraty spodziewanych korzyści związanych z ewentualnym zawarciem
umowy w sprawie zamówienia publicznego w spornym postępowaniu).
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania i zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego oraz kosztów dojazdu na
posiedzenie i rozprawę.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone
w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Szacunkowa wartość zamówienia została ustalona na kwotę 836 924,35 zł brutto. Średnia
arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert w przedmiotowym postępowaniu wyniosła
kwotę 810 937,61 zł brutto. Odwołujący złożył ofertę, w której zaoferował wykonanie
zamówienia za kwotę 496 000,00 zł brutto.
Zamawiający pismem z dnia 21 kwietnia 2016 roku, wezwał odwołującego do złożenia
wyjaśnień odnośnie zaproponowanej przez niego ceny.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, odwołujący złożył pismo z dnia 25 kwietnia
2016 roku, z załącznikami wskazując, że posiada bliżej nieokreślone zapasy materiałów
budowlanych, które mogą zostać użyte na wykonanie przedmiotowego zamówienia, w tym
komponenty na wykonanie nawierzchni poliuretanowej na łączną kwotę 42 367,00 zł netto.
Jako element mający uzasadniać wysokość zaoferowanej ceny odwołujący wskazał także
na fakt posiadania struktury zatrudnienia w postaci zatrudniania części osób na podstawie
umów o pracę, a dodatkowo części osób na podstawie umów cywilnoprawnych, co ma
powodować elastyczność i optymalizację zatrudnienia. Odwołujący, bardzo ogólnie
stwierdził, że podejmuje działania w celu jak najlepszego wykorzystania zasobów ludzkich.
Dodatkowo z przedstawionych informacji wynikało, że odwołujący posiada część sprzętu
niezbędnego do wykonania prac, co pozwoli zaoszczędzić na kosztach wynajmu sprzętu
oraz posiada wykwalifikowaną kadrę, doświadczenie oraz przyznane rabaty u kontrahentów.
Odwołujący nie wskazał, jaką liczbą pracowników miałby przedmiot umowy wykonać.
W złożonych przez odwołującego wyjaśnieniach oraz treści odwołania brak jest
uzasadnienia, co do okoliczności wskazujących, jak odwołujący miałby tak znacząco
„oszczędzić” na czasie wykonania robót, przy zachowaniu poziomu jakości wymaganego
przez zamawiającego, które pozwalałyby na zaoferowanie ceny na takim poziomie. Podane
zostały w tym zakresie jedynie ogólnikowe twierdzenia odnośnie profesjonalnej znajomości
branży oraz optymalizacji procesu budowy.
W związku z tak udzielonymi wyjaśnieniami, zamawiający w dniu 11 maja 2016 roku,
poinformował odwołującego o odrzuceniu Jego oferty, w uwagi na okoliczność, iż oferta
zawiera rażąco niską cenę w rozumieniu przepisów ustawy Pzp. Uzasadniając
rozstrzygnięcie zamawiający wskazał, że w jego ocenie odwołujący nie będzie w stanie
prawidłowo wykonać zamówienia za kwotę wynagrodzenia wskazaną w jego ofercie,
w efekcie czego oferta odwołującego podlegała odrzuceniu w trybie art. 89 ust. 1 pkt 4
w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.
Izba w całości podziela argumentację prezentowaną przez zamawiającego zawartą
zarówno w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego, jak i w piśmie procesowym
zamawiającego – odpowiedzi na odwołanie.
Zgodnie z przepisem art. 90 ust. 1 ustawy Pzp - Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego, co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30%
od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.37));
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Biorąc powyższą dyspozycję wskazanego przepisu zamawiający, formalnie, prawidłowo
zinterpretował treść omawianego przepisu i prawidłowo wystosował do odwołującego
wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie czy oferta odwołującego nie zawiera rażąco
niskiej ceny.
W ocenie Izby, zamawiający również w sposób merytorycznie prawidłowy, dokonał oceny
złożonych przez odwołującego wyjaśnień, czego konsekwencją było odrzucenie oferty
odwołującego.
Wskazać bowiem należy, iż zgodnie z treścią przepisu art. 90 ust. 2 ustawy Pzp,
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy,
a negatywną konsekwencją braku wykazania przez wykonawcę, że cena nie jest rażąco
niska, jest odrzucenie oferty wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 90 ust. 3 ustawy Pzp).
Przedkładając powyższe, na ustalenia faktyczne poczynione przez Izbę podnieść należy,
że odwołujący w sposób lakoniczny i bardzo ogólnikowy przedstawił zamawiającemu
wyjaśnienia, z których nie sposób wywieść, w jaki sposób odwołujący dokonał kalkulacji ceny
oferty, jakie to specyficzne czynniki, niedostępne innym wykonawcom, pozwoliły na
oszacowanie przedmiotu zamówienia w sposób, w jaki dokonał tego odwołujący.
Zadaniem odwołującego, który zostaje wezwany przez zamawiającego do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jest ostateczne i definitywne udowodnienie
(przekonanie) zamawiającemu, że cena zaproponowana w ofercie wykonawcy pytanego
o cenę ofertową, jest ceną rzeczywistą, realną, a w szczególności pokrywającą wszystkie
niezbędne koszty, umożliwiające realizację zamówienia w sposób prawidłowy.
Odwołujący w wyjaśnieniach, gdyż to tylko one mogą podlegać ocenie przez Izbę,
odwołujący odniósł się do szeroko posiadanych przez niego zasobów magazynowych
materiałów budowlanych, dobrej współpracy z hurtowniami materiałów budowlanych
i posiadanymi rabatami w tychże, optymalizacji zatrudnienia i posiadania odpowiedniego
sprzętu oraz posiadaniem bogatego doświadczenia w realizacji podobnych projektów. Na
poparcie ww. okoliczności odwołujący do wyjaśnień załączył kosztorysy, faktury oraz oferty.
W ocenie Izby wyjaśnienia odwołującego nie potwierdziły, że cena ofertowa nie jest ceną
rażąco niską.
Wskazują na to następujące okoliczności.
Odwołujący załączył dowody zakupu materiałów - komponentów na wykonanie
nawierzchni poliuretanowej. Jakkolwiek dokumenty te potwierdzają ich zakup, to w żaden
sposób nie potwierdzają faktu ich niewykorzystania przez odwołującego i posiadania na
stanach magazynowych. Nie zostały przedłożone dokumenty potwierdzające stany
magazynowe odwołującego (dopiero na rozprawie odwołujący przedłożył wydruki stanów
magazynowych). Nawet uznając (na dzień złożenia wyjaśnień przez odwołującego)
posiadanie tych materiałów przez odwołującego i ich wartość, w stosunku do zaoferowanej
ceny ofertowej, nadal istniałoby domniemanie, że jest ona rażąco niska, albowiem nawet
gdyby odwołujący tych materiałów nie posiadał i musiał doliczyć ich wartość do ceny - nadal
oferowana cena byłaby o ponad 30% niższa od szacunkowej wartości zamówienia oraz
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, że w odwołaniu odwołujący podaje w zakresie
zapasów pochodzących od BSG, nową argumentację wskazującą, że odwołujący otrzymał
materiał od tej spółki „na zasadzie premii za współpracę" - „w ramach premii za realizację
wysokich obrotów i długotrwałą współpracę", a nie poprzez zakup wynikający z faktury.
Dowód na powyższe miał stanowić załącznik do odwołania w postaci oświadczenia spółki
BSG, które jednak nie zostało przekazane zamawiającemu ani Izbie.
Z kolei na rozprawie odwołujący podnosił, iż zapasy pochodzące od firmy BSG to wynik
uznania przez tę firmę reklamacji odwołującego. Na tę okoliczność odwołujący złożył dowód
w postaci zamówienia oraz zestawienie stanów magazynowych z grudnia 2015 roku oraz
z marca 2016 roku. W ocenie Izby wskazane dowody uznać należało za sprzeczne ze sobą,
a tym samym niewiarygodne, albowiem jak to wynika z zamówienia, odwołujący w ramach
reklamacji otrzymał od firmy BSG jedynie 3 beczki kleju z 23 beczek zamówionych
i dostarczonych. Tym samym stan zapasów magazynowych nie odpowiada faktycznemu
stanowi posiadania odwołującego. Nadto odmienna, a wręcz wewnętrznie sprzeczna,
argumentacja odwołującego uzależniona od bieżących okoliczności sprawy podważa
wiarygodność oświadczeń składanych przez odwołującego.
Dodatkowo podnieść należy, iż zamawiający osobiście zwrócił się do spółki BSG
o potwierdzenie okoliczności dotyczącej możliwości pozyskania w ramach premii
dodatkowego, darmowego materiału. Spółka ta przesłała zamawiającemu w formie
elektronicznej pismo z dnia 19 maja 2016 roku, z oświadczeniem, że „dotychczasowa
strategia tej spółki nie przewiduje nieodpłatnego przekazywania materiałów w związku
z realizacją wysokich obrotów lub długotrwałą współpracą”. Tym samym, nie sposób zarzucić
zamawiającemu na etapie podejmowania decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego,
niewłaściwej oceny powyższych okoliczności (w ogóle nie zostały one podniesione przez
odwołującego w wyjaśnieniach) - powyższe poddaje w wątpliwość wiarygodność twierdzeń
odwołującego i jego rzetelności.
W ocenie Izby, stawki jednostkowe pracy sprzętu nie pokrywają faktycznych kosztów
pracy i utrzymania sprzętu nawet przy założeniu, że byłby to sprzęt wykonawcy. Ponadto
skalkulowana przez odwołującego suma łączna kosztów pośrednich przy realizacji trzech
boisk wynosi 1 738,96 zł netto. W ocenie Izby, tak niska kwota w żaden sposób nie
zabezpieczy wydatków wynikających z kosztów pośrednich, które wykonawca będzie musiał
ponieść na realizację przedmiotowego zamówienia. Odwołujący w odwołaniu nie odniósł się
merytorycznie do kwestii kosztów pośrednich. W tym fragmencie odniósł się jedynie do
strategii działalności odwołującego i wyników finansowych, nie odnosząc się do konkretnych
wartości tych kosztów przyjętych w złożonym kosztorysie.
Jak słusznie wskazał zamawiający, odwołujący w odwołaniu podniósł także nową
okoliczność, która nie została wskazana w złożonych wyjaśnieniach, dotyczącą zatrudnienia
pracowników z Ukrainy, załączając także umowy zawarte z tymi osobami. W ocenie Izby
okoliczność ta pozostaje bez wpływu na rozstrzygnięcie. Abstrahując już nawet od tego, że
informacja ta siłą rzeczy nie podlegała ocenie zamawiającego (więc nie sposób czynić mu
zarzutu w zakresie jej oceny) oraz rażąco niskich stawek wynagrodzenia - to jednakowoż na
dzień rozprawy 3 spośród 4 złożonych umów już wygasły na skutek upływu czasu, na jaki
zostały zawarte, a ostatnia z nich wygasa za niespełna miesiąc. W argumentacji zawartej
w odwołaniu nie uwzględniono także konieczności odprowadzenia składek ubezpieczenia
zdrowotnego oraz innych należności prawem przewidzianych, albowiem przepisy chociażby
ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanej ze środków publicznych nie
różnicują obowiązku płatniczego ze względu na posiadane obywatelstwo. Dlatego też
nieprawidłowe jest wyliczenie dokonane w odwołaniu i dalej wskazanie, że odwołujący
miałby odnieść zysk w tym zakresie. Z uwagi na stosunki dwustronne pomiędzy Polską
i Ukrainą pobyt obywateli Ukrainy na terytorium Polski związany jest także z wydaniem
stosownej wizy, dlatego też brak jest jakichkolwiek gwarancji, że pracownicy ci rzeczywiście
wykonywaliby prace w ramach przedmiotu zamówienia. Co prawda na rozprawie odwołujący
podnosił, iż złożył do właściwego wojewody wnioski związane z przedłużeniem wiz dla
pracowników ukraińskich i otrzymał (wg. oświadczenia odwołującego) stosowne zezwolenia,
jednakże na tę okoliczność żadnego dowodu odwołujący nie przedstawił.
W ocenie Izby, osiągnięcie zysku przez odwołującego nie jest realne, co zresztą
pośrednio potwierdził sam odwołujący we wniesionym odwołaniu, odnosząc się do tego, że
postępuje zgodnie ze strategią firmy, iż na części wykonywanych zleceń nie musi
wypracować zysku i szeroko opisując okoliczności prowadzenia działalności i fakt
realizowania niektórych zleceń tylko na pokrycie poniesionych kosztów oraz finansowania
wydatków z zysków wypracowanych przez odwołującego na innych inwestycjach.
Zwrócić również należało uwagę na okoliczność, iż odwołujący, na etapie odwołania
powołał nowe dokumenty (wcześniej niewskazywane) w postaci rachunku zysków i strat za
rok 2015 oraz pierwszy kwartał 2016. Zdaniem Izby, nie mają one znaczenia dla
rozstrzygnięcia w sprawie. Okoliczność, że odwołujący odnotował zysk w ostatnim okresie
prowadzenia działalności w żadnym razie nie stanowi uzasadnienia i wykazania, że złożona
przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Nie jest to żadna okoliczność, która może
pozytywnie wyróżniać odwołującego i uzasadniać wysokości zaoferowanej ceny - a raczej
jest to standard oczekiwany od każdego potencjalnego wykonawcy.
Nadto, odnosząc się do argumentacji przytaczanej w odwołaniu, Izba wskazuje, iż nie jest
prawdą, iż wykonawca przystępujący do postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, składając swoją ofertę ma pełną swobodę w kreowaniu cen, w szczególności
ma możliwość oferowania cen towarów i usług poniżej cen ich zakupu, gdyż sytuacja taka
może prowadzić do zarzutu oferowania cen dumpingowych, w konsekwencji do postawienia
zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji. Również krytycznie należy odnieść się do
argumentacji odwołującego, że w przypadku konieczności poniesienia dodatkowych kosztów
związanych chociażby z obowiązkiem świadczenia usług gwarancyjnych, koszt tych usług
i robót zostanie sfinansowany z zysku z innych inwestycji. Po pierwsze nie jest wiadomym,
czy odwołujący będzie realizował w przyszłości inne zamówienia i czy osiągnięty na tych
kontraktach zysk będzie w stanie pokryć ewentualne koszty związane z realizacją gwarancji
na tym konkretnym zamówieniu. Po drugie założenie takie wypacza zasadę równego
dostępu do zamówień publicznych, a w konsekwencji może prowadzić do postawienia
zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji.
Co do argumentacji związanej z dodatnim bilansem finansowym firmy, podnieść należy,
iż okoliczność, że ogólnie, w stosunku rocznym, firma osiąga dodatnie wyniki finansowe, nie
oznacza, że na tym konkretnym zamówieniu, wykonawca postępuje zgodnie z zasadami
uczciwej konkurencji czy rzetelności kupieckiej. Na dzień składania ofert odwołujący nie jest
bowiem w stanie wykazać i nie wykazał (a przynajmniej na etapie składania wyjaśnień,
kolejno na rozprawie), jakie zamówienia, w bieżącym roku będzie realizował, i z których to
zamówień, w których osiągnie „duży” zysk, będzie finansował ewentualne dodatkowe koszty
związane z realizacją przedmiotowego zamówienia. Takie ogólnikowe twierdzenia nie mogą
stanowić dowodu, co do rzetelności skalkulowania ceny ofertowej.
Izba wskazuje również, że odwołujący w odwołaniu (na etapie wyjaśnień, odwołujący
takiej argumentacji nie podnosił) odnosił się do możliwych do poniesienia kosztów utylizacji
posiadanych materiałów (w szczególności kleju), jednakże w ocenie Izby, przy wykonawcy,
który, wg. oświadczenia odwołującego, w 90 % realizuje zamówienia w podobnym zakresie,
koszt utylizacji musi być standardowo wliczony w koszty działalności firmy, która musi się
liczyć z faktem, że przy zakupie większej partii materiałów i ich niewykorzystaniu, będzie
zmuszona do poniesienia kosztu ich utylizacji. Nie jest to zatem argument, który mógłby
uzasadniać wysokość zaoferowania tak niskiej ceny.
Odwołujący na etapie składania wyjaśnień nie podnosił również argumentu, a co za tym
idzie nie powołał w tym zakresie żadnych dowodów, w zakresie optymalizacji prac
i związanych z tym ograniczeniem roboczogodzin (do 900). Odwołujący nie wskazywał ile
osób, w jakim zakresie i na jakich podstawach prawnych będzie zatrudnionych przy realizacji
przedmiotowego zamówienia. Odwołujący nie podał również informacji, że część z tych osób
będzie pochodzenia ukraińskiego i że będą zatrudnione jedynie na ½ etatu. Dlatego też
ocena powyższych faktów nie mogła być dokonana przez zamawiającego, a co za tym idzie
brak tych informacji nie może w konsekwencji negatywnie oddziałowywać na ocenę
czynności zamawiającego.
Rekapitulując Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał i nie udowodnił, zgodnie
z przepisami ustawy - Prawo zamówień publicznych, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny, w tym w szczególności okoliczności, które mogłyby wyróżniać odwołującego spośród
pozostałych wykonawców i uzasadniać tak niską zaoferowaną cenę. Zamawiający dokonując
oceny wyjaśnień opierał się na informacjach (bardzo ubogich w treść dowodową)
przekazanych mu przez odwołującego, ale także na swojej wiedzy, doświadczeniu
zawodowym i życiowym, logice oraz znajomości warunków rynkowych.
W ocenie Izby, prawidłowa ocena wyjaśnień złożonych przez odwołującego musiała
prowadzić do konstatacji, że cena zaoferowana przez odwołującego jest ceną
niepokrywającą wydatków wykonawcy związanych z realizacją przedmiotu zamówienia, jak
również pozostaje nierealna w relacji do cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu.
Izba stwierdziła, że uzasadniona była decyzja zamawiającego, iż wykonanie zamówienia
za cenę zaoferowaną przez odwołującego nie gwarantuje prawidłowej i rzetelnej realizacji
przedmiotu zamówienia, bez wysokiego ryzyka poniesienia przez niego straty. Odwołujący
nie udowodnił, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską.
Dlatego też zamawiający zgodnie z ustawą Pzp, obowiązany był odrzucić ofertę
odwołującego i decyzję tę - w świetle wyjaśnień złożonych przez odwołującego - należało
uznać za w pełni uzasadnioną.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty poniesione przez zamawiającego
związane z wynagrodzeniem pełnomocnika oraz kosztami dojazdu na rozprawę.
Przewodniczący: …………………………
WYROK
z dnia 30 maja 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 maja 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 maja 2016 r. przez wykonawcę ELSIK
sp. z o.o., Lniska 22, 83-330 Żukowo w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Kartuzy, ul. Gen. Józefa Hallera 1, 83-300 Kartuzy,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża ELSIK sp. z o.o., Lniska 22, 83-330 Żukowo i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ELSIK sp. z o.o.,
Lniska 22, 83-330 Żukowo tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od ELSIK sp. z o.o., Lniska 22, 83-330 Żukowo na rzecz Gminy Kartuzy,
ul. Gen. Józefa Hallera 1, 83-300 Kartuzy kwotę 4 008 zł 00 gr (słownie: cztery
tysiące osiem złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu zastępstwa prawnego i dojazdu na posiedzenie Krajowej Izby
Odwoławczej.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 817/16
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Kartuzy, ul. Gen. Józefa Hallera 1, 83-300 Kartuzy, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
„Modernizacja boisk asfaltowych na wielofunkcyjne boiska poliuretanowe wraz
z wyposażeniem i ogrodzeniem boisk”.
Dnia 11 maja 2016 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 16 maja 2016 roku wykonawca ELSIK sp. z o.o., Lniska 22, 83-330 Żukowo (dalej
„Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych
z przepisami ustawy czynności zamawiającego, polegających na odrzuceniu oferty
odwołującego oraz wyboru oferty F.H.U. AUTO-SPORT I.K., Cieszenie 7D,
83-334 Miechucino, jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90
ust. 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez:
- bezpodstawne uznanie, że odwołujący nie wykazał, iż jego oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny,
- bezpodstawne uznanie, że dokonana ocena wyjaśnień odwołującego wraz
z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia (bezpodstawne uznanie, że oferta odwołującego
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia),
podczas gdy z treści wyjaśnień odwołującego i przedstawionych dowodów wynika, że
cena odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny, oferta została prawidłowo i rzetelnie
wyceniona, w konsekwencji czego - bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego, oraz
bezpodstawny wybór oferty F.H.U. AUTO-SPORT I.K., jako najkorzystniejszej.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1) jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta przez
zamawiającego, unieważnienie (lub nakazanie unieważnienia) czynności odrzucenia
oferty odwołującego i czynności wyboru oferty F.H.U. AUTO-SPORT I.K., jako
najkorzystniejszej oraz nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert oraz wyboru
oferty najkorzystniejszej,
albo
2) jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta oraz zachodzi jedna
z przesłanek, o których mowa w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, unieważnienie umowy
zawartej przez zamawiającego,
3) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu uzasadnionych kosztów
postępowania odwoławczego, tj. wpisu w kwocie 10.000,00 zł, kosztów związanych
z dojazdem na wyznaczoną rozprawę oraz wynagrodzenia pełnomocników
w kwocie 3.600,00 zł,
4) dopuszczenie oraz przeprowadzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą dowodów
powołanych w odwołaniu - na okoliczności wskazane w jego treści.
Odwołujący wskazał, iż zamawiający całkowicie bezpodstawnie przyjął, że odwołujący
posiada prawnie wiążący obowiązek, aby ceny wszystkich materiałów, które miałyby zostać
wykorzystane w trakcie realizacji zamówienia kalkulować, co najmniej na poziomie cen ich
zakupu. Odwołujący podniósł, że działa w warunkach wolnej gospodarki rynkowej i jest
autonomicznym przedsiębiorcą, w rezultacie czego on sam ma prawo decydować po jakich
stawkach chce zaoferować wykorzystanie danego materiału budowlanego. W tym zakresie
zamawiającemu nie przysługuje prawo nakładania na odwołującego jakichkolwiek rygorów
prawnych. W szczególności odwołujący może zaoferować dany materiał w bardzo korzystnej
cenie w sytuacji w której otrzymał go od swojego kooperanta na zasadzie premii za
współpracę i towar ten z racji na krótki termin ważności musi być wbudowany w nieodległym
czasie - taka sytuacja dotyczy właśnie materiału poliuretanowego uzyskanego od
przedsiębiorstwa BSG Sp. z o. o., 95-100 Zgierz, ul. A. Struga 20 (dalej „BSG”). Odwołujący,
jako podmiot specjalizujący się w wykonywaniu boisk z sztucznej nawierzchni, bardzo często
dysponuje nadwyżkami tego typu materiału. W takiej sytuacji, kierując się względami
kalkulacji ekonomicznej oraz dbając o zapewnienie płynności finansowej dla
przedsiębiorstwa, w oczywistym interesie odwołującego jest wykorzystanie (nawet poniżej
ceny zakupu), materiałów budowlanych znajdujących się w jego zapasach (stany
magazynowe) w trakcie realizacji przedmiotowego zamówienia (co przełoży się na
"upłynnienie" tej masy towarowej i uzyskanie przez odwołującego środków pieniężnych
"zamrożonych" w towarze), nawet jeżeli przy tej jednostkowej pozycji kosztu odwołujący nie
będzie w stanie wygenerować zysku. Z perspektywy odwołującego nie jest bowiem kluczową
kwestią realizacja zysku na każdym materiale lub robociźnie wykonanej w ramach
konkretnego zlecenia, lecz ostateczny wynik finansowy kalkulowany w ramach rocznego
bilansu finansowego. Tylko bowiem ten wynik decyduje w ostatecznym rozrachunku, o tym
czy aktywność gospodarcza danego podmiotu jest uzasadniona z punktu widzenia bilansu
ekonomicznego czy też nie. Prawidłowe prowadzenie przedsiębiorstwa przez odwołującego
wynika m.in. z rachunku zysków i strat za lata 2014-2015 (wariant porównawczy
uwzględniający wynik roku 2014) w treści, których to dokumentów wskazano, że za każdy
z tych lat odwołujący wypracował zysk. Oznacza to, że odwołujący postępując zgodnie ze
strategią w myśl, której na części zleceń nie musi wypracować zysku, zaś na innych może
sobie to skompensować działa prawidłowo gdyż w ostatecznym (rocznym) rozrachunku jest
w stanie osiągnąć dodatni wynik finansowy swoich działań gospodarczych. Dodatkowo,
odnosząc się do tej kwestii, odwołujący zaznaczył, że całkowicie nietrafiony jest zarzut
zamawiającego, jakoby to materiał poliuretanowy, który miałby zostać wykorzystany przez
odwołującego, był różnej jakości i pochodził od różnych dostawców. W przypadku
odwołującego i przedmiotowego zamówienia, materiał pochodzi wyłącznie od jednego
dostawcy, którym jest przedsiębiorstwo BSG, i który to materiał został przekazany
odwołującemu przez tegoż dostawcę w ramach "premii" za realizację wysokich obrotów
i długotrwałą współpracę. W związku z tym, w ocenie odwołującego, bezpodstawnym jest
zarzut zamawiającego dotyczący obaw, że materiał ten może być różnej jakości. Nawet
gdyby materiał ten pochodził od różnych dostawców (co w niniejszym przypadku nie ma
miejsca), to i tak było by to bez znaczenia w sprawie, ponieważ ten konkretny materiał
budowlany wykorzystywany jest do wykonania podbudowy boiska i w rezultacie nie jest
widoczny. Oznacza to tym samym, że jeżeli nawet materiał ten różniłby się np. kolorem
w zależności od daty produkcji danej partii surowca, to i tak byłoby to bez znaczenia z punktu
widzenia walorów estetycznych inwestycji realizowanej przez odwołującego na rzecz
zamawiającego. Uzupełniająco odwołujący podniósł, że w jego najlepiej pojętym interesie
jest wykorzystanie materiału dostarczonego przez przedsiębiorstwo BSG, ponieważ materiał
ten posiada termin przydatności do użycia upływający z końcem roku 2016 i po upływie tego
okresu będzie z punktu widzenia odwołującego bezużyteczny. W przypadku gdyby
odwołujący nie dał rady wykorzystać tego materiału w trakcie jednej z budów, to po upływie
terminu jego przydatności do wykorzystania byłby zmuszony pokryć z własnych środków
koszty utylizacji tego materiału. Oznacza to więc, że interesie ekonomicznym odwołującego
jest wykorzystać materiał dostarczony mu przez przedsiębiorstwo BSG, ponieważ nie tylko
pozwoli mu to upłynnić środki pieniężne zakumulowane w tym towarze lecz ponadto pozwoli
to uniknąć konieczności wydatkowania znacznych kwot niezbędnych do przeprowadzenia
procesu jego utylizacji w sposób wymagany przez obowiązujące przepisy prawa.
Odwołujący wskazał, że koszt robocizny w całkowitym koszcie związanym
z przedmiotowym zamówieniem to zaledwie 3 %, podczas gdy 97 % kosztów to materiały.
Powyższe obrazuje więc, że koszt związany ze stawką za jedną godzinę pracy przy realizacji
zamówienia, tak na prawdę posiada marginalne znaczenie z punktu widzenia realizacji tegoż
zlecenia budowlanego i nie może stanowić rozstrzygającego argumentu - w szczególności
nie może być podstawą do odrzucenia oferty odwołującego.
Odwołujący podniósł, że w ramach narzuconego przez zamawiającego standardu
Katalogu Nakładów Rzeczowych (KNR) realizacja całego zamówienia powinna zająć 1258
roboczogodzin, podczas gdy odwołujący, dzięki profesjonalnej znajomości branży oraz
optymalizacji procesów budowy, jest w stanie wykonać tę inwestycję w 900 roboczogodzin
przy zachowaniu poziomu jakości wymaganego przez zamawiającego. Po dokonaniu
przeliczenia ilości roboczogodzin po stawkach ustawowych daje to kwotę 16 983,00 zł,
podczas gdy w przypadku stawki zaproponowanej przez odwołującego daje to rezultat
w wysokości 14 467,00 zł. Oznacza to różnicę na poziomie 2 516,00 zł, co biorąc pod
uwagę, że odwołujący zaoferował wykonanie zamówienia za kwotę 496 000,00 zł, uznać
należy za kwestię marginalną pozbawioną zasadnicze znaczenia w niniejszej sprawie.
Dodatkowo odwołujący zaznaczył, że w celu optymalizacji kosztów prac wykonywanych
przez jego przedsiębiorstwo podjął decyzję o zatrudnieniu pracowników z Ukrainy.
Z osobami tymi nie są jednak zawierane umowy o pracę (brak obowiązywania płacy
minimalnej) lecz współpracują oni z odwołującym w oparciu o umowy zlecenia. W treści
umów zlecenia ich strony przyjęły, że zleceniobiorca otrzymuje miesięczne wynagrodzenie
w kwocie 925,00 zł brutto za 20 godzin pracy w tygodniu (odpowiednik pracy w wymiarze
połowy etatu), co przy przyjęciu analogicznych założeń odnośnie ilości dni oraz godzin pracy
w trakcie roku 2016 (2016 roboczogodzin) jak to uczynił zamawiający oznacza, że koszt
jednej roboczogodziny pracy zleceniobiorcy na rzecz odwołującego wynosi 11,01 zł brutto.
Tym samym, w sytuacji w której odwołujący zaproponował w przedstawionej kalkulacji
stawkę 11,50 zł brutto za roboczogodzinę oznacza to, że na każdej jednostce godzinowej
pracy założył on realizację zysku w kwocie 49 gr. Nie można w związku z tym postawić
odwołującemu zarzutu, że zamówienie miałoby zostać zrealizowane przez niego poniżej
rzeczywiście poniesionych kosztów pracy świadczonej przez osoby z nim współpracujące.
Stwierdzić należy, że w niniejszej sprawie jest dokładnie odwrotnie - odwołujący tak
sporządził kosztorys, że na każdej godzinie pracy swoich "podwykonawców" będzie
realizował zysk.
Odwołujący wskazał, iż koszty pośrednie są pozycją, którą muszą brać pod uwagę
wszystkie przedsiębiorstwa sporządzające kosztorysy prac. Jednocześnie nie można jednak
zapominać, że każdy wykonawca, jako samodzielny przedsiębiorca, dokonujący własnej
kalkulacji opłacalności prowadzenia aktywności gospodarczej w konkretnym obszarze
specjalizacji, rozstrzyga kwestię rentowności tej działalności nie z perspektywy pojedynczego
zlecenia lecz ocenia to kalkulując wynik finansowy w wymiarze rocznym lub dłuższym, na co
składa się z reguły realizacja od kilkunastu do kilkudziesięciu zleceń rocznie. W związku
z tym wykonawca, który chce utrzymać się na rynku, oferując jednocześnie atrakcyjne stawki
za swoje usługi, jest w pełni uprawniony aby tak konstruować swoje oferty aby niektóre
zlecenia realizować na minimalnym poziomie marży (lub też pokrywać tylko koszty swojej
działalności), zaś w przypadku części zleceń, tam gdzie pozwalają na to warunki konkurencji,
realizować wyższą marżę. Dzięki przyjęciu takiej strategii rynkowej wykonawca może
traktować część zleceń, jako pozwalające mu zachować płynność finansową i dawać
podstawę do pokrywania bieżących wydatków o charakterze stałym, zaś zysk realizować na
części zleceń, tam gdzie pozwalają na to warunki ekonomiczne. Oznacza to, że w przypadku
wzmiankowanych przez zamawiającego kosztów pośrednich, odwołujący ma pełne prawo,
aby tak kalkulować te koszty, aby lokowały się one na poziomie minimalnym, zaś jeżeli
w trakcie realizacji danego kontraktu zajdzie konieczność poniesienia przez niego
dodatkowych kosztów (np. w związku z świadczeniem usług gwarancji jakości), to wydatki te
mogą być finansowane z zysków wypracowanych przez odwołującego na innych zleceniach.
Z punktu widzenia zamawiającego istotne powinno być przede wszystkim to czy podmiot,
któremu udzielane jest zlecenie publiczne, znajduje się w takiej kondycji finansowej, aby
dawał rękojmię należytego wykonania całej umowy wraz ze świadczeniami gwarancyjnymi.
Zdaniem odwołującego, nie można zgodzić się ze stanowiskiem przedstawionym przez
zamawiającego, że rozstrzygające powinno być czy dana kwota kosztów pośrednich w jego
ocenie w pełni zabezpiecza wartość ew. napraw gwarancyjnych itp.
Zamawiający powinien bowiem, podczas dokonywania wyboru najkorzystniejszej oferty
i w toku weryfikacji, czy dana cena jest adekwatna, brać pod uwagę także kondycję
finansową danego wykonawcy. Odwołujący wskazał, że jest stabilnym przedsiębiorstwem,
które rok w rok realizuje sprzedaż na zbliżonym poziomie i jednocześnie regularnie wykazuje
znaczny zysk do opodatkowania. Przedstawione dane finansowe dowodzą, że odwołujący
realizuje kontrakty z marżą rynkową, dzięki czemu jest w stanie utrzymać swoje
przedsiębiorstwo oraz należycie realizować kolejne kontrakty. Odwołujący działa przede
wszystkim na rynku zamówień publicznych - z tego źródła pochodzi 90 % jego obrotów.
Przedstawione dane finansowe dowodzą, że funkcjonując na tym rynku Odwołujący jest
w stanie nie tylko zapewnić utrzymanie swojego przedsiębiorstwa w sensie pokrycia kosztów
jego działania, lecz także w każdym z ostatnich lat odnotowuje istotny zysk netto. Pozytywną
kondycję finansową odwołującego potwierdzają także bieżące wyniki dotyczące roku 2016.
Jak wynika bowiem z rachunku zysku i strat za 1 kw. 2016 r., odwołujący w tym okresie
wypracował zysk po opodatkowaniu w kwocie ponad 130.000,00 zł, co biorąc pod uwagę,
iż l kw. przypada na okres zimowy nakazuje wnioskować, że odwołujący znajduje się
w dobrej kondycji ekonomicznej i w trakcie tegoż roku zrealizuje wynik na poziomie
zbliżonym jak w latach 2014-2015.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu, oferta złożona przez
odwołującego przedstawiała się jako najkorzystniejsza pod względem kryteriów oceny ofert.
Wobec tego na skutek zarzucanych odwołaniem naruszeń przepisów ustawy Pzp, których
dopuścił się zamawiający, w tym zawłaszcza bezpodstawnego odrzucenia oferty
odwołującego, oferta odwołującego nie została wybrana jako najkorzystniejsza, przez co
odwołujący może ponieść szkodę polegającą na nieuzyskaniu przedmiotowego zamówienia
(szkodę w postaci utraty spodziewanych korzyści związanych z ewentualnym zawarciem
umowy w sprawie zamówienia publicznego w spornym postępowaniu).
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania i zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego oraz kosztów dojazdu na
posiedzenie i rozprawę.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone
w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Szacunkowa wartość zamówienia została ustalona na kwotę 836 924,35 zł brutto. Średnia
arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert w przedmiotowym postępowaniu wyniosła
kwotę 810 937,61 zł brutto. Odwołujący złożył ofertę, w której zaoferował wykonanie
zamówienia za kwotę 496 000,00 zł brutto.
Zamawiający pismem z dnia 21 kwietnia 2016 roku, wezwał odwołującego do złożenia
wyjaśnień odnośnie zaproponowanej przez niego ceny.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, odwołujący złożył pismo z dnia 25 kwietnia
2016 roku, z załącznikami wskazując, że posiada bliżej nieokreślone zapasy materiałów
budowlanych, które mogą zostać użyte na wykonanie przedmiotowego zamówienia, w tym
komponenty na wykonanie nawierzchni poliuretanowej na łączną kwotę 42 367,00 zł netto.
Jako element mający uzasadniać wysokość zaoferowanej ceny odwołujący wskazał także
na fakt posiadania struktury zatrudnienia w postaci zatrudniania części osób na podstawie
umów o pracę, a dodatkowo części osób na podstawie umów cywilnoprawnych, co ma
powodować elastyczność i optymalizację zatrudnienia. Odwołujący, bardzo ogólnie
stwierdził, że podejmuje działania w celu jak najlepszego wykorzystania zasobów ludzkich.
Dodatkowo z przedstawionych informacji wynikało, że odwołujący posiada część sprzętu
niezbędnego do wykonania prac, co pozwoli zaoszczędzić na kosztach wynajmu sprzętu
oraz posiada wykwalifikowaną kadrę, doświadczenie oraz przyznane rabaty u kontrahentów.
Odwołujący nie wskazał, jaką liczbą pracowników miałby przedmiot umowy wykonać.
W złożonych przez odwołującego wyjaśnieniach oraz treści odwołania brak jest
uzasadnienia, co do okoliczności wskazujących, jak odwołujący miałby tak znacząco
„oszczędzić” na czasie wykonania robót, przy zachowaniu poziomu jakości wymaganego
przez zamawiającego, które pozwalałyby na zaoferowanie ceny na takim poziomie. Podane
zostały w tym zakresie jedynie ogólnikowe twierdzenia odnośnie profesjonalnej znajomości
branży oraz optymalizacji procesu budowy.
W związku z tak udzielonymi wyjaśnieniami, zamawiający w dniu 11 maja 2016 roku,
poinformował odwołującego o odrzuceniu Jego oferty, w uwagi na okoliczność, iż oferta
zawiera rażąco niską cenę w rozumieniu przepisów ustawy Pzp. Uzasadniając
rozstrzygnięcie zamawiający wskazał, że w jego ocenie odwołujący nie będzie w stanie
prawidłowo wykonać zamówienia za kwotę wynagrodzenia wskazaną w jego ofercie,
w efekcie czego oferta odwołującego podlegała odrzuceniu w trybie art. 89 ust. 1 pkt 4
w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.
Izba w całości podziela argumentację prezentowaną przez zamawiającego zawartą
zarówno w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego, jak i w piśmie procesowym
zamawiającego – odpowiedzi na odwołanie.
Zgodnie z przepisem art. 90 ust. 1 ustawy Pzp - Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego, co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30%
od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.37));
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Biorąc powyższą dyspozycję wskazanego przepisu zamawiający, formalnie, prawidłowo
zinterpretował treść omawianego przepisu i prawidłowo wystosował do odwołującego
wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie czy oferta odwołującego nie zawiera rażąco
niskiej ceny.
W ocenie Izby, zamawiający również w sposób merytorycznie prawidłowy, dokonał oceny
złożonych przez odwołującego wyjaśnień, czego konsekwencją było odrzucenie oferty
odwołującego.
Wskazać bowiem należy, iż zgodnie z treścią przepisu art. 90 ust. 2 ustawy Pzp,
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy,
a negatywną konsekwencją braku wykazania przez wykonawcę, że cena nie jest rażąco
niska, jest odrzucenie oferty wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 90 ust. 3 ustawy Pzp).
Przedkładając powyższe, na ustalenia faktyczne poczynione przez Izbę podnieść należy,
że odwołujący w sposób lakoniczny i bardzo ogólnikowy przedstawił zamawiającemu
wyjaśnienia, z których nie sposób wywieść, w jaki sposób odwołujący dokonał kalkulacji ceny
oferty, jakie to specyficzne czynniki, niedostępne innym wykonawcom, pozwoliły na
oszacowanie przedmiotu zamówienia w sposób, w jaki dokonał tego odwołujący.
Zadaniem odwołującego, który zostaje wezwany przez zamawiającego do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jest ostateczne i definitywne udowodnienie
(przekonanie) zamawiającemu, że cena zaproponowana w ofercie wykonawcy pytanego
o cenę ofertową, jest ceną rzeczywistą, realną, a w szczególności pokrywającą wszystkie
niezbędne koszty, umożliwiające realizację zamówienia w sposób prawidłowy.
Odwołujący w wyjaśnieniach, gdyż to tylko one mogą podlegać ocenie przez Izbę,
odwołujący odniósł się do szeroko posiadanych przez niego zasobów magazynowych
materiałów budowlanych, dobrej współpracy z hurtowniami materiałów budowlanych
i posiadanymi rabatami w tychże, optymalizacji zatrudnienia i posiadania odpowiedniego
sprzętu oraz posiadaniem bogatego doświadczenia w realizacji podobnych projektów. Na
poparcie ww. okoliczności odwołujący do wyjaśnień załączył kosztorysy, faktury oraz oferty.
W ocenie Izby wyjaśnienia odwołującego nie potwierdziły, że cena ofertowa nie jest ceną
rażąco niską.
Wskazują na to następujące okoliczności.
Odwołujący załączył dowody zakupu materiałów - komponentów na wykonanie
nawierzchni poliuretanowej. Jakkolwiek dokumenty te potwierdzają ich zakup, to w żaden
sposób nie potwierdzają faktu ich niewykorzystania przez odwołującego i posiadania na
stanach magazynowych. Nie zostały przedłożone dokumenty potwierdzające stany
magazynowe odwołującego (dopiero na rozprawie odwołujący przedłożył wydruki stanów
magazynowych). Nawet uznając (na dzień złożenia wyjaśnień przez odwołującego)
posiadanie tych materiałów przez odwołującego i ich wartość, w stosunku do zaoferowanej
ceny ofertowej, nadal istniałoby domniemanie, że jest ona rażąco niska, albowiem nawet
gdyby odwołujący tych materiałów nie posiadał i musiał doliczyć ich wartość do ceny - nadal
oferowana cena byłaby o ponad 30% niższa od szacunkowej wartości zamówienia oraz
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, że w odwołaniu odwołujący podaje w zakresie
zapasów pochodzących od BSG, nową argumentację wskazującą, że odwołujący otrzymał
materiał od tej spółki „na zasadzie premii za współpracę" - „w ramach premii za realizację
wysokich obrotów i długotrwałą współpracę", a nie poprzez zakup wynikający z faktury.
Dowód na powyższe miał stanowić załącznik do odwołania w postaci oświadczenia spółki
BSG, które jednak nie zostało przekazane zamawiającemu ani Izbie.
Z kolei na rozprawie odwołujący podnosił, iż zapasy pochodzące od firmy BSG to wynik
uznania przez tę firmę reklamacji odwołującego. Na tę okoliczność odwołujący złożył dowód
w postaci zamówienia oraz zestawienie stanów magazynowych z grudnia 2015 roku oraz
z marca 2016 roku. W ocenie Izby wskazane dowody uznać należało za sprzeczne ze sobą,
a tym samym niewiarygodne, albowiem jak to wynika z zamówienia, odwołujący w ramach
reklamacji otrzymał od firmy BSG jedynie 3 beczki kleju z 23 beczek zamówionych
i dostarczonych. Tym samym stan zapasów magazynowych nie odpowiada faktycznemu
stanowi posiadania odwołującego. Nadto odmienna, a wręcz wewnętrznie sprzeczna,
argumentacja odwołującego uzależniona od bieżących okoliczności sprawy podważa
wiarygodność oświadczeń składanych przez odwołującego.
Dodatkowo podnieść należy, iż zamawiający osobiście zwrócił się do spółki BSG
o potwierdzenie okoliczności dotyczącej możliwości pozyskania w ramach premii
dodatkowego, darmowego materiału. Spółka ta przesłała zamawiającemu w formie
elektronicznej pismo z dnia 19 maja 2016 roku, z oświadczeniem, że „dotychczasowa
strategia tej spółki nie przewiduje nieodpłatnego przekazywania materiałów w związku
z realizacją wysokich obrotów lub długotrwałą współpracą”. Tym samym, nie sposób zarzucić
zamawiającemu na etapie podejmowania decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego,
niewłaściwej oceny powyższych okoliczności (w ogóle nie zostały one podniesione przez
odwołującego w wyjaśnieniach) - powyższe poddaje w wątpliwość wiarygodność twierdzeń
odwołującego i jego rzetelności.
W ocenie Izby, stawki jednostkowe pracy sprzętu nie pokrywają faktycznych kosztów
pracy i utrzymania sprzętu nawet przy założeniu, że byłby to sprzęt wykonawcy. Ponadto
skalkulowana przez odwołującego suma łączna kosztów pośrednich przy realizacji trzech
boisk wynosi 1 738,96 zł netto. W ocenie Izby, tak niska kwota w żaden sposób nie
zabezpieczy wydatków wynikających z kosztów pośrednich, które wykonawca będzie musiał
ponieść na realizację przedmiotowego zamówienia. Odwołujący w odwołaniu nie odniósł się
merytorycznie do kwestii kosztów pośrednich. W tym fragmencie odniósł się jedynie do
strategii działalności odwołującego i wyników finansowych, nie odnosząc się do konkretnych
wartości tych kosztów przyjętych w złożonym kosztorysie.
Jak słusznie wskazał zamawiający, odwołujący w odwołaniu podniósł także nową
okoliczność, która nie została wskazana w złożonych wyjaśnieniach, dotyczącą zatrudnienia
pracowników z Ukrainy, załączając także umowy zawarte z tymi osobami. W ocenie Izby
okoliczność ta pozostaje bez wpływu na rozstrzygnięcie. Abstrahując już nawet od tego, że
informacja ta siłą rzeczy nie podlegała ocenie zamawiającego (więc nie sposób czynić mu
zarzutu w zakresie jej oceny) oraz rażąco niskich stawek wynagrodzenia - to jednakowoż na
dzień rozprawy 3 spośród 4 złożonych umów już wygasły na skutek upływu czasu, na jaki
zostały zawarte, a ostatnia z nich wygasa za niespełna miesiąc. W argumentacji zawartej
w odwołaniu nie uwzględniono także konieczności odprowadzenia składek ubezpieczenia
zdrowotnego oraz innych należności prawem przewidzianych, albowiem przepisy chociażby
ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanej ze środków publicznych nie
różnicują obowiązku płatniczego ze względu na posiadane obywatelstwo. Dlatego też
nieprawidłowe jest wyliczenie dokonane w odwołaniu i dalej wskazanie, że odwołujący
miałby odnieść zysk w tym zakresie. Z uwagi na stosunki dwustronne pomiędzy Polską
i Ukrainą pobyt obywateli Ukrainy na terytorium Polski związany jest także z wydaniem
stosownej wizy, dlatego też brak jest jakichkolwiek gwarancji, że pracownicy ci rzeczywiście
wykonywaliby prace w ramach przedmiotu zamówienia. Co prawda na rozprawie odwołujący
podnosił, iż złożył do właściwego wojewody wnioski związane z przedłużeniem wiz dla
pracowników ukraińskich i otrzymał (wg. oświadczenia odwołującego) stosowne zezwolenia,
jednakże na tę okoliczność żadnego dowodu odwołujący nie przedstawił.
W ocenie Izby, osiągnięcie zysku przez odwołującego nie jest realne, co zresztą
pośrednio potwierdził sam odwołujący we wniesionym odwołaniu, odnosząc się do tego, że
postępuje zgodnie ze strategią firmy, iż na części wykonywanych zleceń nie musi
wypracować zysku i szeroko opisując okoliczności prowadzenia działalności i fakt
realizowania niektórych zleceń tylko na pokrycie poniesionych kosztów oraz finansowania
wydatków z zysków wypracowanych przez odwołującego na innych inwestycjach.
Zwrócić również należało uwagę na okoliczność, iż odwołujący, na etapie odwołania
powołał nowe dokumenty (wcześniej niewskazywane) w postaci rachunku zysków i strat za
rok 2015 oraz pierwszy kwartał 2016. Zdaniem Izby, nie mają one znaczenia dla
rozstrzygnięcia w sprawie. Okoliczność, że odwołujący odnotował zysk w ostatnim okresie
prowadzenia działalności w żadnym razie nie stanowi uzasadnienia i wykazania, że złożona
przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Nie jest to żadna okoliczność, która może
pozytywnie wyróżniać odwołującego i uzasadniać wysokości zaoferowanej ceny - a raczej
jest to standard oczekiwany od każdego potencjalnego wykonawcy.
Nadto, odnosząc się do argumentacji przytaczanej w odwołaniu, Izba wskazuje, iż nie jest
prawdą, iż wykonawca przystępujący do postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, składając swoją ofertę ma pełną swobodę w kreowaniu cen, w szczególności
ma możliwość oferowania cen towarów i usług poniżej cen ich zakupu, gdyż sytuacja taka
może prowadzić do zarzutu oferowania cen dumpingowych, w konsekwencji do postawienia
zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji. Również krytycznie należy odnieść się do
argumentacji odwołującego, że w przypadku konieczności poniesienia dodatkowych kosztów
związanych chociażby z obowiązkiem świadczenia usług gwarancyjnych, koszt tych usług
i robót zostanie sfinansowany z zysku z innych inwestycji. Po pierwsze nie jest wiadomym,
czy odwołujący będzie realizował w przyszłości inne zamówienia i czy osiągnięty na tych
kontraktach zysk będzie w stanie pokryć ewentualne koszty związane z realizacją gwarancji
na tym konkretnym zamówieniu. Po drugie założenie takie wypacza zasadę równego
dostępu do zamówień publicznych, a w konsekwencji może prowadzić do postawienia
zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji.
Co do argumentacji związanej z dodatnim bilansem finansowym firmy, podnieść należy,
iż okoliczność, że ogólnie, w stosunku rocznym, firma osiąga dodatnie wyniki finansowe, nie
oznacza, że na tym konkretnym zamówieniu, wykonawca postępuje zgodnie z zasadami
uczciwej konkurencji czy rzetelności kupieckiej. Na dzień składania ofert odwołujący nie jest
bowiem w stanie wykazać i nie wykazał (a przynajmniej na etapie składania wyjaśnień,
kolejno na rozprawie), jakie zamówienia, w bieżącym roku będzie realizował, i z których to
zamówień, w których osiągnie „duży” zysk, będzie finansował ewentualne dodatkowe koszty
związane z realizacją przedmiotowego zamówienia. Takie ogólnikowe twierdzenia nie mogą
stanowić dowodu, co do rzetelności skalkulowania ceny ofertowej.
Izba wskazuje również, że odwołujący w odwołaniu (na etapie wyjaśnień, odwołujący
takiej argumentacji nie podnosił) odnosił się do możliwych do poniesienia kosztów utylizacji
posiadanych materiałów (w szczególności kleju), jednakże w ocenie Izby, przy wykonawcy,
który, wg. oświadczenia odwołującego, w 90 % realizuje zamówienia w podobnym zakresie,
koszt utylizacji musi być standardowo wliczony w koszty działalności firmy, która musi się
liczyć z faktem, że przy zakupie większej partii materiałów i ich niewykorzystaniu, będzie
zmuszona do poniesienia kosztu ich utylizacji. Nie jest to zatem argument, który mógłby
uzasadniać wysokość zaoferowania tak niskiej ceny.
Odwołujący na etapie składania wyjaśnień nie podnosił również argumentu, a co za tym
idzie nie powołał w tym zakresie żadnych dowodów, w zakresie optymalizacji prac
i związanych z tym ograniczeniem roboczogodzin (do 900). Odwołujący nie wskazywał ile
osób, w jakim zakresie i na jakich podstawach prawnych będzie zatrudnionych przy realizacji
przedmiotowego zamówienia. Odwołujący nie podał również informacji, że część z tych osób
będzie pochodzenia ukraińskiego i że będą zatrudnione jedynie na ½ etatu. Dlatego też
ocena powyższych faktów nie mogła być dokonana przez zamawiającego, a co za tym idzie
brak tych informacji nie może w konsekwencji negatywnie oddziałowywać na ocenę
czynności zamawiającego.
Rekapitulując Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał i nie udowodnił, zgodnie
z przepisami ustawy - Prawo zamówień publicznych, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny, w tym w szczególności okoliczności, które mogłyby wyróżniać odwołującego spośród
pozostałych wykonawców i uzasadniać tak niską zaoferowaną cenę. Zamawiający dokonując
oceny wyjaśnień opierał się na informacjach (bardzo ubogich w treść dowodową)
przekazanych mu przez odwołującego, ale także na swojej wiedzy, doświadczeniu
zawodowym i życiowym, logice oraz znajomości warunków rynkowych.
W ocenie Izby, prawidłowa ocena wyjaśnień złożonych przez odwołującego musiała
prowadzić do konstatacji, że cena zaoferowana przez odwołującego jest ceną
niepokrywającą wydatków wykonawcy związanych z realizacją przedmiotu zamówienia, jak
również pozostaje nierealna w relacji do cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu.
Izba stwierdziła, że uzasadniona była decyzja zamawiającego, iż wykonanie zamówienia
za cenę zaoferowaną przez odwołującego nie gwarantuje prawidłowej i rzetelnej realizacji
przedmiotu zamówienia, bez wysokiego ryzyka poniesienia przez niego straty. Odwołujący
nie udowodnił, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską.
Dlatego też zamawiający zgodnie z ustawą Pzp, obowiązany był odrzucić ofertę
odwołującego i decyzję tę - w świetle wyjaśnień złożonych przez odwołującego - należało
uznać za w pełni uzasadnioną.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty poniesione przez zamawiającego
związane z wynagrodzeniem pełnomocnika oraz kosztami dojazdu na rozprawę.
Przewodniczący: …………………………