Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 150/16
WYROK
z dnia 18 lutego 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lutego 2016 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lutego 2016 roku przez
wykonawcę: Celtech Sp. z o.o., ul. Rubież 46 C3/28, 61-612 Poznań w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Inspektorat Uzbrojenia,
ul. Królewska 1/7, 00-909 Warszawa,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum firm: B.
S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą KAFAR B. S., P. S. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą R&D Consulting P. S., M. R. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Car-Pol M. R., Saks-Pol Sp. J.,
ul. Tenisowa 8, 05-220 Zielonka zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 150/16 po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności oceny ofert,
w tym odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum firm: B. S. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą KAFAR B. S., P. S. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą R&D Consulting P. S., M. R. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Car-Pol M. R., Saks-Pol Sp.J.,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie - Konsorcjum firm: B. S. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą KAFAR B. S., P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą

R&D Consulting P. S., M. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Car-Pol M. R., Saks-Pol Sp. J., ul. Tenisowa 8, 05-220 Zielonka, i:

1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Celtech Sp. z o.o., ul. Rubież 46 C3/28, 61-612 Poznań tytułem wpisu od
odwołania,
2) zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie -
Konsorcjum firm: B. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
KAFAR B. S., P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R&D
Consulting P. S., M. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Car-
Pol M. R., Saks-Pol Sp. J., ul. Tenisowa 8, 05-220 Zielonka na rzecz
wykonawcy: Celtech Sp. z o.o., ul. Rubież 46 C3/28, 61-612 Poznań
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.

………………………………






Sygn. akt: KIO 150/16
Uzasadnienie
Zamawiający: Skarb Państwa - Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem na
„realizację pracy rozwojowej - od etapu Projektowanie i Rozwój oraz dostawę sprzętu pn.

Kontenerowa piekarnia połowa kr. RYDZ”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 3 lutego 2015 r. pod nr 2015/S 023-
037958. Treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) została przesłana
wykonawcom wraz z zaproszeniem do złożenia oferty pismem z dnia 21 września 2015 r.
W dniu 25 stycznia 2016 r. Zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez Konsorcjum firm: B. S. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą KAFAR B. S., P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
R&D Consulting P. S., M. R. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą Car-Pol M. R.,
Saks-Pol Sp. J. (zwane dalej „Konsorcjum KAFAR”).

Wykonawca: Celtech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu wniósł odwołanie wobec
czynności wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum KAFAR, jako najkorzystniejszej oraz
wobec zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Konsorcjum KAFAR.
Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „Pzp”:
a) art. 7 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty
Konsorcjum KAFAR jako najkorzystniejszej,
b) art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez
zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum KAFAR, pomimo że
wykonawca nie złożył wyjaśnień, w rozumieniu art. 90 ust. 1 Pzp, względnie dokonana ocena
wyjaśnień potwierdza, że oferta Konsorcjum KAFAR zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia, a wykonawca nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny,
c) art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum KAFAR jako nieodpowiadającej treści SIWZ.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
a) unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum KAFAR jako najkorzystniejszej,
b) dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert, w tym odrzucenie oferty
Konsorcjum KAFAR,
c) dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert.
Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia - złożył ofertę i ubiega
się o udzielenie mu zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy Odwołujący może ponieść szkodę. W wyniku odrzucenia oferty Konsorcjum KAFAR,
oferta Odwołującego podlegałaby uznaniu za najkorzystniejszą.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt. 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum KAFAR jako zawierającej rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Zastosowanie procedury wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1 Pzp jest czynnością
Zamawiającego, od której, w przypadku podejrzenia złożenia oferty z rażąco niską ceną,
niewątpliwie odstąpić nie może. W niniejszym postępowaniu Zamawiający aż trzykrotnie, tj.
pismem z dnia 21.10.2015 r. pismem z dnia 19.11.2015 r i pismem z dnia 16.12.2015 r.
wezwał Konsorcjum KAFAR na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień
i przedstawienia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny zaoferowanej w postępowaniu. W świetle okoliczności faktycznych sprawy powyższe
wezwanie było w pełni uzasadnione, w szczególności ze względu na dysproporcję pomiędzy
ceną zaoferowaną przez wykonawcę Konsorcjum KAFAR a średnią arytmetyczną cen
wszystkich ofert złożonych w niniejszym postępowaniu. Konsorcjum KAFAR nie
zakwestionowało wezwania, potwierdzając tym samym, że ze względu na wskazaną powyżej
okoliczność wystosowanie wezwania przez Zamawiającego było prawidłowe i w pełni
uzasadnione.
Wezwanie wykonawcy do wyjaśnienia ceny w trybie art. 90 ust. 1 Pzp ustanawia
domniemanie, iż cena oferty wykonawcy jest rażąco niska, co potwierdza jednolite
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Wykonawca, składając żądane przez
Zamawiającego wyjaśnienia, obowiązany jest to domniemanie obalić, a jeżeli tego nie
uczyni, jego oferta podlega odrzuceniu, co wynika jasno z art. 90 ust. 3 Pzp. Na opisane
powyżej skutki wezwania do wyjaśnień ceny Izba zwróciła uwagę w szeregu swoich
orzeczeń, m.in. w wyroku z dnia 28 października 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 2242/10,
wyroku z dnia 11 kwietnia 2011 r., sygn. akt: KIO 624/11, czy też wyroku z dnia 11 lipca
2012 r., sygn. akt: KI01363/12.
W odpowiedzi na poszczególne wezwania Zamawiającego, Konsorcjum KAFAR
złożyło odpowiednio pisma: z dnia 05.11.2015 r., z dnia 08.12.2015 r. oraz z dnia 08.01.2016
r., stanowiące wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
oferty.
Odwołujący podniósł, iż w niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z sytuacją
opisaną w art. 90 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy,
który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi
dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący zauważył, że „czynność zamawiającego wezwania do złożenia wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny oraz czynność złożenia wyjaśnień wraz z dowodami ma
charakter czynności jednokrotnej, analogicznie jak możliwość zastosowania przepisu art. 26
ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający nie może bowiem w sposób nieskończony prowadzić
niejako negocjacji, poprzez wielokrotne wzywanie do wyjaśnień. Zamawiający wzywa,
a wykonawca wyjaśnia i dowodzi. Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawca ma

obowiązek przekonać zamawiającego. Tak więc cały arsenał argumentów i dowodów winien
być złożony w sposób wystarczający i ostateczny. W przeciwnym razie, zamawiający odrzuci
ofertę” (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10.06.2015 r. sygn. akt KI01103/15).
W niniejszym postępowaniu, Zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę
Konsorcjum KAFAR już po analizie pierwszych wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę
pismem z dnia 05.11.2015 r. Odwołujący podkreślił, że wezwanie skierowane pismem z dnia
21.10.2015 r. nie było wezwaniem lakonicznym i ogólnikowym. Wręcz przeciwnie,
w wezwaniu Zamawiający wyraźnie wskazał, w odniesieniu do jakich elementów ceny oferty
mają odnosić się kalkulacje kosztów realizacji umowy, z podziałem na poszczególne etapy
umowy. Zamawiający wskazał również na sposób sporządzenia kalkulacji przez wykonawcę
oraz poinformował, jakie czynniki będzie brał pod uwagę przy ocenie złożonych wyjaśnień.
Pomimo tak jednoznacznie sformułowanego wezwania, jak również wobec faktu
wydłużenia terminu na złożenie wyjaśnień w odpowiedzi na prośbę wykonawcy, Konsorcjum
KAFAR złożyło wyjaśnienia, które zostały negatywnie ocenione przez Zamawiającego, co
wynika jednoznacznie z treści „Protokołu z badania i oceny ofert w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w oparciu o przepisy Pzp” z dnia
20.01.2016 r. Odwołujący podniósł, iż już w tym momencie Zamawiający, mając na uwadze
przepisy art. 90 ust. 2 i 3 Pzp, zobowiązany był do odrzucenia oferty Konsorcjum KAFAR na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 Pzp. Wszelkie dalsze czynności
wyjaśniające, prowadzone pomiędzy Zamawiającym a Konsorcjum KAFAR, były zdaniem
Odwołującego niedopuszczalne, a zatem stanowiły niedozwolone obejście przepisów
ustawy.
Odnosząc się do dalszych wezwań Zamawiającego oraz wyjaśnień udzielanych przez
Konsorcjum KAFAR, Odwołujący podniósł, że kolejne wyjaśnienia także nie obaliły
domniemania złożenia oferty z rażąco niską ceną.
W drugim wezwaniu - pismo z dnia 19.11.2015 r. Zamawiający po raz kolejny
precyzyjnie sformułował żądanie złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny, wskazując jakie informacje i dowody wykonawca ma przedstawić
w celu wykazania, iż złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Konsorcjum KAFAR nie sprostało żądaniom Zamawiającego i złożyło wyjaśnienia,
które ponownie zostały negatywnie ocenione przez Zamawiającego, co potwierdza treść ww.
Protokołu.
W takiej sytuacji możliwość prowadzenia przez Zamawiającego dalszej analizy
„rażąco niskiej ceny” nie znajduje uzasadnienia w przepisach ustawy.
Jednak, Zamawiający po raz kolejny, pismem z dnia 16.12.2015 r. skierował, także
precyzyjne w swej treści, żądanie złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, wskazując jakie informacje Konsorcjum KAFAR powinno

przedstawić w celu wykazania, iż złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
jednocześnie ukierunkowując ponownie wykonawcę, jakie konkretnie dowody ma
dostarczyć. Zamawiający także po raz kolejny przychylił się do wniosku wykonawcy
i wydłużył termin na złożenie wyjaśnień.
W ocenie Odwołującego, w niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z rażącym
nadużyciem procedury określonej w art. 90 ust. 1 Pzp, która jest zdecydowanie czynnością
jednokrotną. Gdyby przepisy ustawy Pzp pozwalały na wielokrotne wzywanie danego
wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, Zamawiający mógłby nigdy nie rozstrzygnąć prowadzonego postępowania
przetargowego. Prowadzenie przez Zamawiającego z Konsorcjum KAFAR wyjaśnień „do
skutku” stanowiło w istocie niedopuszczalne negocjacje z wykonawcą w toku badania
i oceny złożonych ofert, które świadczą o braku transparentności postępowania
przetargowego i niezachowania w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1
Pzp).
W związku z powyższym, wobec braku wykazania przez Konsorcjum KAFAR
(w odpowiedzi na zarówno pierwsze, jak i drugie wezwanie), że złożona oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przepisów art. 90 ust.
3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Ponadto, jak wynika z ww. Protokołu, Zamawiający, rozstrzygając kwestię
zaoferowania przez Konsorcjum KAFAR rażąco niskiej ceny, oparł się na opinii biegłych
powołanych w sprawie. Sporządzona przez biegłych opinia z dnia 15.01.2016 r.
jednoznacznie wskazuje, iż w niniejszym postępowaniu mamy do czynienia zarówno
z zaoferowaniem przez Konsorcjum KAFAR rażąco niskiej ceny, jak i z niezgodnością tej
oferty z postanowieniami SIWZ.
Odnosząc się do opinii biegłych, Odwołujący wskazał, że w początkowych
twierdzeniach biegli sformułowali lakoniczną tezę o niezaniżeniu przez Konsorcjum KAFAR
ceny oferty poniżej kosztów wytworzenia wyrobu. O postawieniu takiej tezy zaważyło
wyłącznie jedno stwierdzenie, zawarte na str. 2 opinii, iż „z uwagi na przedstawienie
w sposób rzetelny wyjaśnień dotyczących większości innych cenotwórczych składników
oferty biegli nie stwierdzili możliwości realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia”.
Ocena ta potwierdza wcześniejsze oceny komisji przetargowej co do braku wykazania przez
Konsorcjum KAFAR, że oferta tego wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny. Biegli
analizujący złożone wyjaśnienia nie uznali bowiem za rzetelne wyjaśnienia dotyczące
wszystkich składników cenotwórczych. Nie ulega zaś wątpliwości, iż każdy składnik
cenotwórczy ma znacznie i wpływ na cenę oferty, a w konsekwencji na możliwość realizacji
zamówienia w sposób należyty, zgodny z wymaganiami SIWZ. Ocena biegłych nie wskazuje
w ogóle, jakie inne cenotwórcze składniki oferty były wyjaśnione rzetelnie, a jakie

nierzetelnie. Dlatego też ww. opinia powinna być zinterpretowana na niekorzyść Konsorcjum
KAFAR, w szczególności wobec faktu, iż wskazuje ona na uzasadnione i realne zagrożenia
co do możliwości wykonania tego typu zamówienia przez Konsorcjum KAFAR, zgodnie
z warunkami zamówienia.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum KAFAR jako nieodpowiadającej treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący wyjaśnił, że po dokonaniu analizy treści oferty wstępnej oraz oferty
ostatecznej Konsorcjum KAFAR, wezwań kierowanych do Konsorcjum KAFAR w trybie art.
90 ust. 1, opinii biegłych z 15.01.2016 r., w konfrontacji z postanowieniami SIWZ niniejszego
postępowania, w ocenie Odwołującego, oferta złożona przez Konsorcjum KAFAR nie
odpowiada przedmiotowi zamówienia opisanemu w SIWZ.
Podstawą merytoryczną realizacji pracy rozwojowej, wyznaczającą parametry
funkcjonalno-techniczne kontenerowej piekarni polowej, są Założenia Taktyczno-Techniczne
(ZTT), zgodnie z treścią SIWZ cz. III.1.1.a.). Zamawiający w sposób jednoznaczny zastrzegł,
że parametry zawarte w ZTT nie podlegają negocjacjom, tym samym należy przyjąć,
że stanowią podstawę do opracowania oferty, celem zagwarantowania Zamawiającemu
otrzymania ofert na taki sam przedmiot zamówienia od wszystkich wykonawców oraz
zapewnienia możliwości ich porównania jedynie pod względem ceny (dodatkowe kryterium
„Gwarancja" posiada wagę jedynie 5%).
Konsorcjum KAFAR wraz z ofertą wstępną złożyło:
a) Załącznik Nr 1 - oświadczenie co do sposobu realizacji zamówienia ze szczególnym
opisem realizacji zadań Etap I i Etap II,
b) Załącznik Nr 2 - techniczny projekt rozmieszczenia kontenerowej piekarni polowej
w wariantach pięciokontenerowej, czterokontenerowej i trzykontenerowej.
Z przedstawionych materiałów wynika, że zaoferowane przez Konsorcjum KAFAR
rozwiązanie nie spełnia warunków ZTT, a tym samym oferta nie odpowiada treści SIWZ.
W konsekwencji, oferta Konsorcjum KAFAR jest nieporównywalna z pozostałymi ofertami,
gdyż dotyczy innego przedmiotu zamówienia niż wymagany w postanowieniach ZTT.
Zdaniem Odwołującego, choćby z tego powodu Konsorcjum KAFAR zastrzegło
wszystkie wyjaśnienia dotyczące „rażąco niskiej ceny”, aby uniemożliwić konkurencyjnym
wykonawcom jeszcze bardziej dogłębną analizę spełniania poszczególnych wymagań
Zamawiającego przez rozwiązanie proponowane przez tego wykonawcę.
Odwołujący wskazał następujące niezgodności treści oferty Konsorcjum KAFAR
z wymaganiami określonymi w treści SIWZ - Załącznik Nr 1 ZTT na Kontenerową piekarnię
połową kr. RYDZ:
1) Baza zabudowy - zastosowane kontenery - pkt. 5.2.2. ZTT (zakres umowy zadanie I.2. -

wykonanie projektu technicznego kontenera rozkładanego) określa konieczność
zastosowania kontenerów rozkładanych, tymczasem rozwiązanie zaprezentowane w ofercie
Konsorcjum KAFAR prezentuje kontenery hakowe, nierozkładane, zestawione bezpośrednio
„jeden przy drugim", co stanowi istotne odstępstwo od wymagań określonych w SIWZ.
2) Ciągi technologiczne - pkt. 4.3. ZTT określa ciąg technologiczny, zgodnie z którym
powinna być zbudowana piekarnia. Rozwiązanie zaoferowane przez Konsorcjum KAFAR nie
uwzględnia takich ciągów, tym samym uniemożliwia zrealizowanie procesu technologicznego
w pełnym zakresie.
3) Zakres powierzchni - pkt. 4.7-4.10 ZTT określa konieczność uwzględnienia powierzchni
magazynowych w piekarni. Rozwiązanie zaoferowane przez Konsorcjum KAFAR takich
powierzchni nie przewiduje.
4) Ergonomia pracy - pkt. 5.2.4. oraz pkt. 5.12. ZTT wskazuje na właściwą ergonomię
pracy. Rozwiązanie zaoferowane przez Konsorcjum KAFAR nie spełnia wymogów ergonomii
i bezpieczeństwa pracy, co uniemożliwia osiągnięcie zakładanych wydajności.
5) Wymagania niezawodnościowe - pkt. 5.11. ZTT wskazuje m.in. na wymogi
konstrukcyjne dla wyposażenia piekarni. Zastosowanie przez Konsorcjum KAFAR np. pieca
piekarniczego firmy TAGLIAVINI ROTOR RTC 810 nie gwarantuje spełnienia tak
wygórowanych warunków. Włoski producent TAGLIAVINI S.p.A. nigdy nie realizował bowiem
projektów piekarni polowych dla armii. Ponadto, w opiniach funkcjonujących na rynku
piekarniczym, firma TAGLIAVINI S.p.A. nie gwarantuje żywotności swoich urządzeń, co
w sposób oczywisty i bezpośredni przekłada się na ich cenę. Konsorcjum KAFAR było więc
w stanie zaoferować Zamawiającemu produkt tańszy od rozwiązań stosowanych przez
konkurencyjnych wykonawców, z tego względu, iż nie spełnia on wymagań Zamawiającego
określonych w ZTT.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający pomimo wskazania w dokumentacji
postępowania wyraźnych braków i odstępstw oferowanego przez Konsorcjum KAFAR
rozwiązania od wymagań SIWZ, nie odrzucił oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
wbrew opinii biegłych, że wyjaśnienia złożone w toku postępowania przez Konsorcjum
KAFAR nie rozwiały wątpliwości co do realnej możliwości wykonania piekarni przez tego
wykonawcę zgodnie z wymaganiami ZTT.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie
wyboru oferty Konsorcjum KAFAR, jako najkorzystniejszej.
W przypadku potwierdzenia się zarzutu złożenia przez Konsorcjum KAFAR oferty
z rażąco niską ceną lub/i zarzutu niezgodności tej oferty z treścią SIWZ, czynność
Zamawiającego polegająca na wyborze tej oferty jako najkorzystniejszej, zostanie uznana za
dokonaną z naruszeniem przepisów art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 1 Pzp. Odwołujący wskazał
także na niedopuszczalność wielokrotnego wzywania wykonawcy do składania wyjaśnień

w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, jako działanie wprost naruszające zasadę wyrażoną w art. 7 ust. 1
Pzp.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie – pismem z dnia 15 lutego 2016 r.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił w całości zarzuty zawarte w odwołaniu.
Zamawiający podtrzymał powyższe stanowisko na rozprawie. Stwierdził, że na etapie
realizacji zamówienia ostatecznie wyrób musi spełniać wymagania ZTT i Zamawiający
dysponuje odpowiednimi narzędziami gwarantującymi powyższe. Wyjaśnił, że przedmiot
oferty Przystępującego jest mu znany - wiedzę tę uzyskał z wyjaśnień udzielonych przez
wykonawcę w trybie art. 90 ust 1 Pzp. Wiedza ta pozwala uznać, że oferta Przystępującego
spełnia oczekiwania Zamawiającego. Zamawiający potwierdził możliwość zmiany wymagań
ZTT na etapie realizacji zamówienia, co wynika z decyzji 72/MON. Każdorazowo wymaga to
jednak zgody Zamawiającego i nie może dotyczyć parametrów krytycznych, określonych
w wymaganiach operacyjnych dla danego elementu przedmiotu zamówienia.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
Konsorcjum KAFAR, wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości
zarzutów odwołania (pismem z dnia 15 lutego 2016 r.). Przystępujący wniósł o oddalenie
odwołania. Wyjaśnił, że na wezwania Zamawiającego złożył szczegółowe wyjaśnienia wraz
z dowodami w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, na ponad 200 stronach, które potwierdzają, że oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny. Już pierwsze wyjaśnienia z dnia 4 listopada 2015 r. powinny
rozwiać wszelkie wątpliwości Zamawiającego w powyższym zakresie. Mając na uwadze
dobrą współpracę z Zamawiającym, Przystępujący odpowiadał na kolejne uzupełniające
wezwania Zamawiającego, uszczegóławiając składane wyjaśnienia. Potwierdził to
Zamawiający w Protokole z badania i oceny ofert z 20 stycznia 2016 r., zaś opinia biegłych
z 15 stycznia 2016 r. w podsumowaniu stwierdza, że cena oferty nie została zaniżona
poniżej kosztów wytworzenia wyrobu. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, ustawa Pzp nie
zakazuje wielokrotnego wzywania do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Potwierdza
to również orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, jak również art. 55 Dyrektywy
Klasycznej 2004/18/WE (i odpowiednio art. 69 nowej Dyrektywy 2014/24/UE). Przystępujący
podkreślił, że ustawa Pzp nie wprowadza domniemania, że wezwanie wykonawcy do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp oznacza, że cena ofertowa podlegająca
wyjaśnieniu jest rażąco niska. Zdaniem Przystępującego, działanie Zamawiającego
polegające na wieloetapowym wyjaśnianiu wysokości zaoferowanej przez Konsorcjum
KAFAR ceny pozostaje w zgodzie z zadami prawa zamówień publicznych i ustawą Pzp,
a złożone wyjaśnienia dowodzą, że proponowana cena jest ceną wiarygodną, zgodną
z realiami rynkowymi, adekwatną do przedmiotu zamówienia.

W odniesieniu do zarzutu niezgodności treści oferty (oferty wstępnej) z treścią SIWZ,
Przystępujący wyjaśnił, że są to zarzuty spóźnione. Zarzuty te zostały oparte na
dokumentach złożonych w ofercie wstępnej, które nie były bezwzględnie wymagane przez
Zamawiającego. Zamawiający wymagał jedynie oświadczenia wykonawcy, że zamówienie
będzie zrealizowane według procedury zaproponowanej przez Zamawiającego w Załączniku
nr 2 do SIWZ, a więc do Zakresu umowy na realizację pracy rozwojowej. Oferta końcowa
składała się jedynie z Formularza ofertowego. Zgodnie zaś z art. 96 ust. 3 Pzp, oferty
wstępne są udostępniane od dnia zaproszenia do składania ofert ostatecznych (tj. od
21.09.2015 r.). Odnosząc się do poszczególnych zarzutów, Przystępujący wyjaśnił,
że z rysunków technicznych załączonych do oferty wstępnej wynika, że kontenerowa
piekarnia polowa będzie zamontowana w rozkładanym nadwoziu kontenerowym wykonanym
na bazie kontenera 20 stopowego ISO serii 1C zgodnie z Założeniami Techniczno-
Taktycznymi (pkt 5-19 ZTT). Rozwiązania zaproponowane przez Konsorcjum KAFAR
przewidują ciągi technologiczne, co wynika z rysunków załączonych do oferty wstępnej.
Przystępujący zamierza zastosować urządzenia piekarnicze przystosowane do zestawienia
ciągów technologicznych bez dodatkowych, zbędnych taśmociągów i umożliwiające
automatyzację linii produkcyjnej bez dodatkowych nakładów. Konsorcjum uwzględniło także
wystarczające powierzchnie magazynowe surowców i magazyn na wyroby gotowe.
Wszystkie obliczenia zostały wykonane zgodnie z technologią produkcji oraz przepisami
BHP. Ponadto, przewidziano możliwość powiększenia powierzchni kontenera produkcyjnego
o około 12m2, gdyby istniała taka potrzeba. Tak samo można zwiększyć powierzchnię
kontenera magazynowego oraz dodatkowo powiększyć powierzchnię, poprzez zastosowanie
namiotu. Zaoferowane rozwiązanie spełnia wymogi ergonomii i bezpieczeństwa pracy
określone w SIWZ, a urządzenia planowane do zastosowania spełniają wszelkie wymagania
niezawodnościowe wymagane w SIWZ. Dodatkowo, Przystępujący podkreślił, że „docelowe
rozwiązania techniczne Piekarni wraz z przewidywanym stopniem spełnienia wymagań ZTT
będzie miało miejsce dopiero na etapie realizacji Etapu I zamówienia […]. Zgodnie z pkt 5
Zakresu umowy, Zamawiający dopuszcza również weryfikację ZTT, co Zamawiający
potwierdził także w trakcie negocjacji z Konsorcjum po etapie złożenia ofert wstępnych
(protokół z negocjacji z dnia 3 września 2015 r.)”.

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i uczestnika
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący jest uprawniony do wnoszenia
środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołujący wykazał, że ma
interes w uzyskaniu zamówienia - złożył ofertę i ubiega się o udzielenie zamówienia.
Odwołujący może ponieść szkodę w przypadku potwierdzenia się naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. W wyniku odrzucenia oferty Konsorcjum KAFAR,
oferta Odwołującego podlegałaby wyborowi, jako najkorzystniejsza.

Przystępujący - Konsorcjum KAFAR – skutecznie przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego, wypełniając przesłanki art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.
Wobec wniesienia przez Przystępującego sprzeciwu od uwzględnienia przez Zamawiającego
w całości zarzutów zawartych w odwołaniu, odwołanie podlegało rozpoznaniu na rozprawie.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny w niniejszej sprawie.
Z dokumentacji postępowania (rozdz. III SIWZ Opis przedmiotu zamówienia) wynika,
że przedmiotem zamówienia jest realizacja pracy rozwojowej – od etapu Projektowanie
i Rozwój oraz dostawa sprzętu pn. Kontenerowa piekarnia polowa kr. RYDZ, w ramach
trzech etapów i w ramach jednej umowy. Etap I – obejmuje wykonanie pracy rozwojowej pn.
Kontenerowa piekarnia polowa kr. RYDZ, w szczególności poprzez opracowanie i wykonanie
prototypu piekarni [moduł z pięcioma kontenerami, wydajność wypieku piekarni minimum
8 000 kg pieczywa na dobę (w czasie 18 h pracy piekarni)], jego weryfikację w badaniach
oraz opracowanie Dokumentacji Technicznej Wyrobu. Etap II – obejmuje wytworzenie
w oparciu o Dokumentację Techniczną Wyrobu opracowaną w Etapie I, pierwszego
egzemplarza produkcyjnego piekarni [moduł z pięcioma kontenerami, wydajność wypieku
piekarni minimum 8 000 kg pieczywa na dobę (w czasie 18 h pracy piekarni)],
przeprowadzenie jego badań oraz opracowanie Dokumentacji Technicznej do Produkcji
Seryjnej (DTPS). Etap III – obejmuje wyprodukowanie na podstawie DTPS
i dostarczenie Zamawiającemu w oznaczonych ilościach i latach 17 egz. Piekarni,
wykonanych w trzech konfiguracjach o podanej wydajności wypieku pieczywa przez jeden
egzemplarz piekarni.
Przy projektowaniu piekarni, Zamawiający udostępni wykonawcy realizującemu
zamówienie, wyniki zrealizowanej już części pracy rozwojowej, tj. etapu Określenie Założeń
do Projektowania w postaci Oceny Projektu Koncepcyjnego, Projektu Koncepcyjnego, Analiz
Techniczno-Ekonomicznych. Prototyp piekarni powinien spełniać wymagania określone
w Założeniach Taktyczno-Technicznych, zwanych dalej „ZTT”, opracowanych
w Inspektoracie Uzbrojenia. Piekarnia powinna być wykonana w rozwiązaniu „modułowym"
umożliwiającym kompletowanie modułów w trzech różnych konfiguracjach o wymaganych

wydajnościach wypieku pieczywa. Urządzenia linii produkcyjnej piekarni i sprzęt
zabezpieczający jej pracę powinny być zabudowane w zaprojektowanych pod potrzeby
piekarni rozkładanych (w jak najkrótszym czasie) nadwoziach kontenerowych, opartych
o kontenery serii 1 C wg ISO o długości 20 stóp. Piekarnia powinna składać się
z maksymalnie 5 kontenerów (1 kontener przygotowania produkcji, 3 kontenery produkcyjne
z piecami piekarskimi i 1 kontener magazynowy). Piekarnia powinna być przystosowana do
pracy w „warunkach polowych”, o wysokiej autonomiczności (posiadającym własne źródła
zasilania w energię elektryczną zbiorniki na paliwa i ścieki) i mobilności (czas rozwijania
i przygotowania do pracy oraz czas zwijania i przygotowania do marszu od 2 do 5 godz.
w zależności od wersji/modułu, możliwości transportu drogą lądową morską i powietrzną).
Piekarnia powinna zapewnić całoroczny i całodobowy wypiek pieczywa w „warunkach
polowych" w różnych strefach klimatycznych. Wykonawca będzie zobowiązany do
zapewnienia utrzymania dostaw, minimum 4 egz. piekarni w ciągu jednego roku
kalendarzowego oraz zapewnienia zdolności do utrzymania, modernizacji lub adaptacji
dostaw. Termin realizacji zamówienia został oznaczony do 31 października 2022 r.
Postępowanie jest prowadzone w trybie negocjacji z ogłoszeniem. W rozdz. VII SIWZ
zawarto Opis sposobu przygotowania ofert, w tym oferty wstępnej i oferty ostatecznej.
W ramach oferty wstępnej (niezawierającej ceny), Zamawiający wymagał wykorzystania
formularza oferty wstępnej stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ. Załącznikiem do oferty
wstępnej powinno być oświadczenie przedstawiające sposób realizacji zamówienia ze
szczegółowym opisem sposobu realizacji zadań Etapu I i II, o których mowa w Zakresie
umowy na realizację pracy rozwojowej – od etapu Projektowanie i Rozwój oraz dostawy
sprzętu pn. „kontenerowa piekarnia polowa kr. RYDZ, stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ.
Zamawiający umożliwił wykonawcom składanie ofert wstępnych na własnych formularzach,
których treść musi odpowiadać treści formularzy przekazanych przez Zamawiającego
w załączeniu do zaproszenia do składania ofert wstępnych. Zamawiający wskazał w SIWZ,
że formularz oferty ostatecznej (cenowej) zostanie przesłany do wykonawców wraz
z zaproszeniem do składania ofert ostatecznych.
W rozdz. VIII SIWZ Opis sposobu obliczenia ceny oferty, w pkt 2 Zamawiający
wskazał, że „Cena oferty musi zawierać w sobie całkowita kalkulację, tj. wszystkie koszty
i składniki związane z realizacją zamówienia (opracowanie i wykonanie prototypu, wykonanie
pierwszego egzemplarza produkcyjnego, przeprowadzenie i udokumentowanie ich badań,
przeprowadzenie audytu zewnętrznego, opracowanie dokumentacji technicznej piekarni,
dostawy piekarni, szkolenia, serwis gwarancyjny itp.) oraz uwzględniać wszystkie czynności
związane z prawidłową i terminową realizacją przedmiotu zamówienia.”

Wartość zamówienia została ustalona przez Zamawiającego na kwotę 65 615 447,15
zł (netto). Przed otwarciem ofert Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia równą 80 707 000,00 zł (brutto).
Do upływu terminu składania ofert wstępnych, tj. do 17 lipca 2015 r. złożono 6 ofert
wstępnych, z których Zamawiający odrzucił jedną ofertę. Zaproszenie do negocjacji zostało
przekazane do 5 wykonawców w dniu 19 sierpnia 2015 r. Zaproszenie do składania ofert
oraz specyfikacja istotnych warunków zamówienia została przekazana do 5 wykonawców
w dniu 21 września 2015 r.
Konsorcjum KAFAR złożyło ofertę wstępną, załączając do niej m.in. „oświadczenie
sposobu realizacji zamówienia ze szczególnym opisem sposobu realizacji zadań Etap I
i Etap II – zgodnie z załącznikiem nr 2 do SIWZ” oraz „techniczny projekt rozmieszczenia
kontenerowej piekarni polowej w wariantach pięciokontenerowej, czterokontenerowej
i trzykontenerowej” wraz z płytą CD z rzutami 3D.
W terminie składania ofert (8 października 2015 r.) zostały złożone oferty przez pięciu
wykonawców, zawierające następujące ceny: oferta Konsorcjum KAFAR – 58 642 500,00 zł,
oferta Odwołującego – 73 017 720,00 zł, pozostałe oferty – 77 624 560,00 zł,
107 754 258,12 zł oraz 114 900 683,00 zł.
Jak wynika z Protokołu badania i oceny ofert z dnia 20 stycznia 2016 r., Zamawiający
ustalił, że cena oferty Konsorcjum KAFAR jest niższa o ponad 30% od średniej
arytmetycznej cen wszystkich ofert złożonych w postępowaniu. W związku z powyższym
Zamawiający, działając na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, pismem z dnia 21 października 2015
r. wezwał wykonawcę, do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, w terminie do dnia 2 listopada 2015
r. Termin ten został przedłużony na wniosek wykonawcy do dnia 5 listopada 2015 r.
Zamawiający sformułował wezwanie w sposób bardzo szczegółowy, żądając wyjaśnienia
wszystkich elementów mających wpływ na wysokość ceny oferty i przedstawienia
szczegółowych kalkulacji kosztów realizacji poszczególnych etapów umowy, w tym m.in. cen
jednostkowych kontenerowych piekarni polowych w produkcji seryjnej wykonanych
w poszczególnych konfiguracjach (trzy, cztery, piec kontenerów) w rozbiciu na koszty
wykonania i zabudowy każdego z kontenerów. Wymagano także, aby przedstawione
kalkulacje wskazywały wszystkie koszty konieczne do poniesienia przez wykonawcę w celu
realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ, w tym: koszty nakładów materiałowych
i rzeczowych (ze wskazaniem producentów, typów i kosztów montowanego sprzętu
piekarniczego), koszty pracy, zakładany zysk, inne koszty (w tym m.in. koszty
ubezpieczenia, szkoleń, gwarancji, dostaw itp.). Zamawiający wymagał przedstawienia
kalkulacji ceny każdego z kontenerów piekarni w sposób matematyczny, zgodnie z art. 28
ustawy z dnia 29 września 1004 r. o rachunkowości (Dz. U z 2013 r. poz. 330 z późn. zm.).

Równolegle, Zamawiający, na wniosek komisji przetargowej, wystąpił do Gestora
SpW o wyznaczenie biegłych w celu weryfikacji wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
i wydania niezależnej opinii w tym zakresie.
Wykonawca udzielił wyjaśnień pismem z dnia 5 listopada 2015 r. Zamawiający
stwierdził, że złożone wyjaśnienia były niekompletne, gdyż nie zawierały wymaganych cen
jednostkowych kontenerowej piekarni polowej w rozbiciu na koszty wykonania i zabudowy
każdego z kontenerów. Brak było również zestawień zawierających konfigurację sprzętu
planowanego do zamontowania w poszczególnych kontenerach ze wskazaniem
producentów, typów oraz cen sprzętu piekarniczego. Ponadto, wykonawca na str. 4-13
wyjaśnień ujął całościowo w kalkulacjach zadań koszty podwykonawców, tj. bez podziału na
koszty materiałowe, koszty pracy, koszty badań, koszty szkolenia itp., co uniemożliwiło pełną
ocenę kosztów realizacji tych zadań.
W związku z powyższym Zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia
i uszczegółowienia wyjaśnień oraz wykazania, że złożona oferta dotyczy piekarni
spełniającej wymagania ZTT (pismo z dnia 19 listopada 2015 r.), w terminie do 4 grudnia
2015 r., który to termin został następnie przedłużony na wniosek wykonawcy do 8 grudnia
2015 r.
Wykonawca złożył wyjaśnienia pismem z dnia 8 i 11 grudnia 2015 r. Zamawiający
uznał że wyjaśnienia nie wykazały braku rażąco niskiej ceny z uwagi na dalszy brak
przedstawienia kalkulacji cen jednostkowych wytworzenia kontenerowych piekarni polowych
w rozbiciu na koszty wykonania i zabudowy każdego z kontenerów (dla Etapu III).
Zamawiający stwierdził również brak przedstawienia dowodów potwierdzających, że rabat na
zakup pieców w wysokości 50% ceny będzie utrzymany do 2022 r., tj. do zakończenia
realizacji zamówienia.
Ponownie, pismem z dnia 22 grudnia 2015 r. Zamawiający wezwał wykonawcę do
uzupełnienia wyjaśnień w terminie do 31 grudnia 2015 r., który to termin został ponownie
przedłużony na wniosek wykonawcy do 8 stycznia 2016 r. Wykonawca złożył wyjaśnienia
pismem z dnia 8 stycznia 2016 r. Zamawiający nie dokonał w Protokole badania i oceny ofert
tych wyjaśnień. Podsumowując całość przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego,
Zamawiający oparł się na opinii sporządzonej przez biegłych (pismo z dnia 15 stycznia 2016
r.), w której stwierdzono, że „Wykonawca nie zaniżył ceny swojej oferty poniżej kosztów
wytworzenia wyrobu”. Jak wynika z uzasadnienia powyższej opinii, biegli stwierdzili m.in.,
że wyjaśnienia nie w pełni odpowiadają na skierowane zapytania, wyjaśnienia udzielane były
często lakonicznie i tylko częściowo odpowiadały na zadawane pytania, niektóre twierdzenia
nie zostały poparte dowodami, wykonawca często wdawał się w polemikę z Zamawiającym,
co uniemożliwiło merytoryczną ocenę niektórych wyjaśnień. „Z uwagi jednak na
przedstawienie w sposób rzetelny wyjaśnień dotyczących większości innych cenotwórczych

składników oferty biegli nie stwierdzili możliwości realizacji zamówienia poniżej kosztów
wytworzenia.” Jednocześnie biegli wskazali na szereg wątpliwości i zagrożeń dotyczących
realnych możliwości wykonania piekarni przez Konsorcjum KAFAR, zgodnie z założeniami
ZTT.
Konsorcjum KAFAR zastrzegło treść wyjaśnieniach składanych na wezwanie
Zamawiającego w całości, jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Informacje te nie były
udostępnione innym wykonawcom w toku prowadzonego postępowania.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt. 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum KAFAR, jako zawierającej rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości
zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca
się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: oszczędności metody
wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających
warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu
wykonawcy, kosztów pracy, których, wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz.
1679, z późn. zm.) oraz pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Przepis art. 90 ust. 2 Pzp stanowi, iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. Zgodnie zaś z art. 90 ust. 3 Pzp, zamawiający
odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień
wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Przepisy ustawy Pzp nie regulują wprost kwestii ile razy zamawiający może zwracać
się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Ustawa, co do zasady,
nie zawiera też zakazu kilkakrotnego wezwania. W ocenie Izby, powyższa kwestia musi być
rozstrzygana każdorazowo z uwzględnieniem zasad obowiązujących w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego oraz w odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego.
Izba wskazuje w tym kontekście, że powtórzenie wezwania do udzielenia wyjaśnień musi
wynikać z obiektywnych okoliczności uzasadniających uszczegółowienie wyjaśnień
złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie zamawiającego. Przyjąć zatem należy,

że uzasadnieniem do skierowania kolejnego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 Pzp może być
np. konieczność rozwinięcia lub uszczegółowienia wyjaśnień już złożonych przez
wykonawcę na pierwsze wezwanie, sformułowane przez zamawiającego w sposób ogólny,
oparty na literalnym brzmieniu przepisu, co w praktyce zdarza się bardzo często. Nie można
jednak wykluczyć też sytuacji, gdy bardziej szczegółowe wyjaśnienia w określonym zakresie
mogą okazać się konieczne także w przypadku wezwania szczegółowego. Konieczność taka
musi wynikać jednak z okoliczności obiektywnych, przy jednoczesnym spełnieniu przez
wykonawcę obowiązku rzetelnego wyjaśnienia w zakresie wymaganym w pierwszym
wezwaniu. Ponawianie wezwań nie może następować w sytuacji, gdy wyjaśnienia są
niekompletne, lakoniczne, nie zawierają odpowiedzi na wszystkie pytania zamawiającego.
Kolejne wezwania nie mogą bowiem stanowić de facto przywrócenia terminu do złożenia
wyjaśnień, które należało złożyć już na pierwsze wezwanie. Takie działanie narusza zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w prowadzonym postępowaniu.
W okolicznościach określonych w przepisie art. 90 ust. 1 Pzp zastosowanie procedury
wyjaśnień jest obowiązkiem zamawiającego. Wszczęcie procedury wyjaśniającej powinno
prowadzić w konsekwencji do rzetelnej oceny złożonych wyjaśnień, co oznacza m.in., że
zamawiający nie może przy ostatecznej ocenie wyjaśnień pomijać faktu, że wykonawca nie
udzielił wyjaśnień w pełnym wymaganym przez zamawiającego zakresie lub że wyjaśnienia
złożył po terminie wyznaczonym przez zamawiającego. Działanie takie świadczy wprost
o niezachowaniu przez zamawiającego w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji
równego traktowania wykonawców, tj. o naruszeniu art. 7 ust. 1 Pzp.
W niniejszym postępowaniu wezwanie Konsorcjum KAFAR do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 90 ust. 1 Pzp było w pełni uzasadnione, ze względu na różnicę (ponad 30%)
pomiędzy ceną zaoferowaną przez ww. wykonawcę a średnią arytmetyczną cen wszystkich
ofert złożonych w postępowaniu. Zamawiający trzykrotnie wzywał Konsorcjum KAFAR na
podstawie art. 90 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień i przedstawienia dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Kolejne wezwania
w pewnym zakresie stanowiły powtórzenie wezwania wystosowanego pierwotnie w związku
z nieudzieleniem przez wykonawcę wymaganych informacji, co Zamawiający jednoznacznie
wskazywał w treści wezwań.
Konsorcjum KAFAR nie zakwestionowało wezwania z dnia 21 października 2015 r.
w trybie środków ochrony prawnej, przyjmując, że wezwanie było prawidłowe i w pełni
uzasadnione. Wykonawca nie kwestionował także kolejnych wezwań.
W odpowiedzi na kolejne wezwania Zamawiającego, Konsorcjum KAFAR złożyło
odpowiednio pisma: z dnia 05.11.2015 r., z dnia 08.12.2015 r. i 11.12.2015 r. oraz z dnia
08.01.2016 r., stanowiące wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny oferty, załączając dowody (oferty, zapytania ofertowe, specyfikacje

techniczne urządzeń, itp.), które nie wyjaśniały jednak wszystkich elementów oferty,
o których wyjaśnienie zwracał się Zamawiający. Potwierdza to w sposób jednoznaczny treść
Protokołu z badania i oceny ofert z dnia 20 stycznia 2016 r. oraz treść uzasadnienia opinii
biegłych. Jak wynika bowiem z treści Protokołu „Po analizie otrzymanych wyjaśnień komisja
stwierdziła, że Wykonawca w dalszym ciągu nie wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny...”. Obszerność wyjaśnień (ponad 200 stron), podnoszona przez Przystępującego,
wynikała w znacznym zakresie z dołączonych do wyjaśnień specyfikacji technicznych
urządzeń, podczas gdy merytoryczne wyjaśnienia należy raczej uznać za lakoniczne.
Podkreślić należy przy tym, że wszystkie wezwania miały charakter bardzo
szczegółowy, z wyraźnym wskazaniem w odniesieniu do jakich elementów ceny oferty mają
odnosić się kalkulacje kosztów realizacji umowy, z podziałem na poszczególne etapy
umowy. Zamawiający wskazywał również na sposób sporządzenia kalkulacji przez
wykonawcę oraz informował, jakie czynniki będzie brał pod uwagę przy ocenie złożonych
wyjaśnień. Zamawiający za każdym razem na wniosek wykonawcy przedłużał termin na
udzielenie wyjaśnień, w celu umożliwienia mu rzetelnego i wyczerpującego przygotowania
odpowiednich materiałów.
Zauważyć należy również, że Zamawiający nie dokonał oceny ostatnich wyjaśnień
z dnia 8 stycznia 2016 r. Jak wynika z Protokołu badania i oceny ofert z 20 stycznia 2016 r.
(str. 11) Zamawiający, rozstrzygając ostatecznie kwestię zaoferowania przez Konsorcjum
KAFAR rażąco niskiej ceny, oparł się na opinii biegłych, w szczególności na wniosku, który
nie znajduje oparcia w treści opinii, a wręcz jest sprzeczny z oceną wyjaśnień zawartą
w uzasadnieniu opinii, że „Wykonawca nie zaniżył ceny swojej oferty poniżej kosztów
wytworzenia wyrobu”. Wbrew temu wnioskowi, ww. opinia jednoznacznie wskazuje na braki
w złożonych wyjaśnieniach, dotyczące części elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. Biegli nie uzasadnili w jakikolwiek sposób, że braki te dotyczą elementów
nieistotnych z punktu widzenia wysokości zaoferowanej ceny. Twierdzenie „z uwagi na
przedstawienie w sposób rzetelny wyjaśnień dotyczących większości innych cenotwórczych
składników oferty biegli nie stwierdzili możliwości realizacji zamówienia poniżej kosztów
wytworzenia” nie zostało oparte na racjonalnych i obiektywnych podstawach, skoro
wykonawca nie wyjaśnił wszystkich elementów, o wyjaśnienie których trzykrotnie zwrócił się
Zamawiający. W ocenie Izby, ww. opinia biegłych nie może stanowić zatem podstawy do
przyjęcia wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum KAFAR jako wyczerpujących,
uzasadniających przekonanie, że cena oferty Konsorcjum KAFAR nie jest ceną rażąco niską
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Powyższy sposób badania i oceny wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum KAFAR
w trybie art. 90 ust. 1 Pzp nie znajduje uzasadnienia w świetle art. 90 ust. 1, ust. 2 i ust. 3
oraz w szczególności art. 7 ust. 1 Pzp. W ocenie Izby, w niniejszym postępowaniu mamy do

czynienia z przekroczeniem procedury określonej w art. 90 ust. 1 Pzp, niezależnie od tego,
że nie budzi wątpliwości Izby, iż czynność wezwania do wyjaśnienia, zgodnie z tym
przepisem, nie musi być zawsze czynnością jednokrotną. Zamawiający nie może jednak
w sposób nieuzasadniony prowadzić negocjacji z wykonawcą, przez wielokrotne wzywanie
do wyjaśnień, w szczególności, gdy wykonawca składa wyjaśnienia niepełne i niekompletne.
W niniejszym postępowaniu, Zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę Konsorcjum
KAFAR po analizie wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę pismem z dnia 5 listopada
2015 r., a nawet, w przypadku jakichkolwiek wątpliwości – z pewnością po złożeniu kolejnych
niepełnych wyjaśnień z 8 grudnia 2015 r. Zamawiający, mając na uwadze przepisy art. 90
ust. 2 i 3 Pzp, zobowiązany był do odrzucenia oferty Konsorcjum KAFAR na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 Pzp.
W związku z powyższym, wobec braku wykazania przez Konsorcjum KAFAR,
że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, Izba stwierdziła, że doszło do naruszenia
w niniejszym postępowaniu przepisów art. 7 ust. 1 i art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum KAFAR jako nieodpowiadającej treści SIWZ.
Zarówno w odwołaniu, jak i na rozprawie Odwołujący oparł zarzuty niezgodności
treści oferty Konsorcjum KAFAR z treścią SIWZ na dowodach zawartych w ramach oferty
wstępnej, tj. w szczególności na treści Załącznika Nr 1 - oświadczenie sposobu realizacji
zamówienia ze szczególnym opisem realizacji zadań Etap I i Etap II oraz Załącznika Nr 2 -
techniczny projekt rozmieszczenia kontenerowej piekarni polowej w wariantach
pięciokontenerowej, czterokontenerowej i trzykontenerowej. Odwołujący z treści ww.
załączników do oferty wstępnej wywodził zarzuty dotyczące:
- bazy zabudowy – wykonawca wbrew postanowieniom pkt. 5.2.2. ZTT (zakres umowy
zadanie I.2. - wykonanie projektu technicznego kontenera rozkładanego) zastosował
kontenery hakowe zamiast rozkładanych.
- braku uwzględnienia w ofercie ciągów technologicznych, zgodnie z pkt. 4.3. ZTT
- braku uwzględnienia powierzchni magazynowych, zgodnie z pkt. 4.7-4.10 ZTT,
- braku spełnienia wymagań dotyczących ergonomii i bezpieczeństwa pracy - pkt. 5.2.4. oraz
pkt. 5.12. ZTT, co uniemożliwia osiągnięcie zakładanych wydajności.
Zarzuty te są spóźnione wobec faktu, że termin na wniesienie odwołania w tym
zakresie należy liczyć od dnia 21 września 2015 r., tj. od dnia przekazania wykonawcom
zaproszenia do składania ofert ostatecznych. Zgodnie z art. 96 ust. 3 Pzp, oferty wstępne są
udostępniane od dnia zaproszenia do składania ofert ostatecznych.
Zarzut dotyczący braku spełnienia wymagań niezawodnościowych, zawartych w pkt.
5.11. ZTT, przez zastosowanie przez Konsorcjum KAFAR pieca piekarniczego firmy

TAGLIAVINI ROTOR RTC 810, choć podniesiony w terminie, gdyż okoliczności faktyczne
stanowiące postawę zarzutu wynikły z treści wezwań Zamawiającego kierowanych do
Konsorcjum KAFAR w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, to nie został przez Odwołującego
udowodniony. Fakt, że producent TAGLIAVINI S.p.A. nigdy nie realizował projektów piekarni
polowych dla armii nie jest wystarczającym dowodem na brak możliwości spełnienia
wymagań określonych przez Zamawiającego w tym postępowaniu. Opinie funkcjonujące na
rynku piekarniczym na temat firmy TAGLIAVINI S.p.A. wśród producentów konkurencyjnych
nie stanowią dowodu na niespełnienie wymagań określonych w ZTT. W tym zakresie Izba
uznała zarzut za niezasadny.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru
oferty Konsorcjum KAFAR jako najkorzystniejszej.
Wobec potwierdzenia się zarzutu złożenia przez Konsorcjum KAFAR oferty z rażąco
niską ceną czynność Zamawiającego polegająca na wyborze oferty złożonej przez tego
wykonawcę jako najkorzystniejszej stanowi w konsekwencji naruszenie przepisów art. 7 ust.
1 i art. 91 ust. 1 Pzp. Zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
została naruszona przez Zamawiającego w szczególności, poprzez wielokrotne
nieuzasadnione wzywanie wykonawcy Konsorcjum KAFAR do uzupełnienia wyjaśnień
w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Dokonanie wyboru tej oferty, jako najkorzystniejszej, pomimo
negatywnej oceny złożonych wyjaśnień, tj. pomimo stwierdzenia, że wykonawca nie wyjaśnił
wszystkich elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, stanowi
naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w toku czynności badania i oceny
ofert.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak na
wstępie, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp, w zw. z § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).



…………………………………….