Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 27 kwietnia 2016 roku

Sąd Apelacyjny w Krakowie w II Wydziale Karnym w składzie:

przy udziale prokuratora b. Prokuratury Apelacyjnej wykonującego zadania prokuratora w Prokuraturze Regionalnej w Krakowie Henryka Stawickiego

po rozpoznaniu w dniu 27 kwietnia 2016 roku w sprawie

M. S. (1)

o wydanie wyroku łącznego

apelacji obrońcy skazanego

od wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 27 listopada 2015 roku sygn. akt III K 138/15

uchyla zaskarżony wyrok i sprawę przekazuje Sądowi Okręgowemu w Krakowie do ponownego rozpoznania.

SSO Agnieszka Sadecka SSA Tomasz Szymański SSA Barbara Nita-Światłowska

II AKa 49/16

UZASADNIENIE

Skazany M. S. (1) złożył wniosek o wydanie wyroku łącznego odnośnie do trzech skazań (II K 530/11/S, II K 555/12/K, III K 101/13).

Orzekając w zakresie wniosku, a także działając z urzędu, odnośnie do następujących skazań M. S. (1):

I.  wyrokiem Sądu Rejonowego dla Krakowa – Podgórza Wydział II Karny z dnia 5 maja 2000 r. sygn. akt II K 525/00/P za przestępstwo z art. 48 ust. 3 ustawy z dnia 24 kwietnia 1997 r. o przeciwdziałaniu narkomanii popełnione w dniu 5 listopada 1999 r. na karę 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres 5 lat próby oraz karę 50 stawek dziennych grzywny przy ustaleniu wysokości jednej stawki dziennej na kwotę 30 zł na poczet której zaliczono okres zatrzymania i tymczasowego aresztowania skazanego w okresie od 5 do 29 listopada 1999 r.; Postanowienie z dnia 2 lipca 2004 r. zarządzono wykonanie warunkowo zawieszonej kary pozbawienia wolności, a postanowieniem z dnia 8 czerwca 2006 r. wykonano karę grzywny;

II.  wyrokiem łącznym Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 18 grudnia 2006 r., sygn. akt III K 75/06 obejmującym skazania:

a)  wyrokiem Sądu Okręgowego w Krakowie Wydział III Karny z dnia 30 października 2002 r., sygn. akt III K 98/02 za przestępstwo z art. 190 § 1 k.k. popełnione w dniu 30 stycznia 2002 r. na karę 6 miesięcy pozbawienia wolności, za przestępstwo z art. 157 § 2 k.k. popełnione w dniu 30 stycznia 2002 r. na karę 6 miesięcy pozbawienia wolności oraz za przestępstwo z art. 263 § 2 k.k. popełnione w okresie bliżej nieustalonym do dnia 30 stycznia 2002 r. na karę 6 miesięcy pozbawienia wolności; karę łączną 1 roku pozbawienia wolności na poczet której zaliczono okres zatrzymania i tymczasowego aresztowania skazanego w okresie 30 stycznia 2002 r. do dnia 20 czerwca 2002 r.;

b)  wyrokiem Sądu Rejonowego dla Krakowa- Śródmieścia w Krakowie Wydział II Karny z dnia 20 marca 2003 r., sygn. akt II K 1823/02/S za przestępstwo z art. 291 § 1 k.k. popełnione w okresie od sierpnia 2001 r. do grudnia 2001 r. na karę 1 roku i 4 miesięcy pozbawienia wolności, której wykonanie warunkowo zawieszono na okres 3 lat próby oraz karę 50 stawek dziennych grzywny przy ustaleniu wysokości jednej stawki dziennej na kwotę 10 zł; Postanowieniem z dnia 16 kwietnia 2003 r. wykonano karę grzywny, a postanowieniem z dnia 13 lutego 2006 r. zarządzono wykonanie warunkowo zawieszonej kary pozbawienia wolności;

c)  wyrokiem Sądu Rejonowego w Tarnowie Wydział II Karny z dnia 17 marca 2003 r., sygn. akt II K 239/03 za przestępstwo z art. 209 § 1 k.k. popełnione w okresie od kwietnia 1999 r. do 5 listopada 1999 r. oraz od sierpnia 2000 r. do stycznia 2002 r. na karę 10 miesięcy pozbawienia wolności, z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres 3 lat próby; Postanowieniem z dnia 12 maja 2006 r. zarządzono wykonanie warunkowo zawieszonej kary na karę łączną 2 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności;

d)  wyrokiem Sądu Okręgowego w Krakowie Wydział III Karny z dnia 16 października 2003 r., sygn. akt III K 137/03 za przestępstwo z art. 48 ust. 3 w zw. z ust. 1 ustawy z dnia 24 kwietnia 1997 r. o przeciwdziałaniu narkomanii popełnione w dniu 10 grudnia 2002 r. na karę 1 roku pozbawienia wolności, którą powinien odbywać w zakładzie karnym w którym prowadzonej jest leczenie osób uzależnionych od środków odurzających na poczet której zaliczono skazanemu okres tymczasowego aresztowania od dnia 10 grudnia 2002 r. do dnia 13 marca 2003 r. oraz karę 50 stawek dziennych grzywny przy ustaleniu wysokości jednej stawki dziennej na kwotę 10 zł;

e)  wyrokiem Sądu Rejonowego dla Krakowa- Krowodrzy w Krakowie Wydział II Karny z dnia 26 września 2005 r., sygn. akt II K 1130/05/K za przestępstwo z art. 263 § 2 k.k. popełnione w okresie od nieustalonego bliżej dnia do dnia 9 grudnia 2002 r. na karę 8 miesięcy pozbawienia wolności na karę łączną 1 roku i 6 pozbawienia wolności;

f)  wyrokiem Sądu Rejonowego dla Krakowa- Krowodrzy w Krakowie Wydział II Karny z dnia 26 września 2005 r., sygn. akt II K 1130/05/K za przestępstwo z art. 43 ust. 1 i 3 w zw. z art. 46 ust. 1 ustawy z dnia 24 kwietnia 1997 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k. popełnione w okresie od bliżej nieustalonego dnia do 23 czerwca 2004 r. na karę 2 lat pozbawienia wolności i kare 150 stawek dziennych grzywny przy ustaleniu wysokości jednej stawki dziennej na kwotę 10 zł; za przestępstwo z art. 48 ust. 1 ustawy z dnia 24 kwietnia 1997 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 64 § 1 k.k. popełnione w dniu 4 listopada 2004 r. na karę 1 roku pozbawienia wolności oraz za przestępstwo z art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 24 kwietnia 1997 r. o przeciwdziałaniu narkomanii popełnione w okresie od bliżej nieustalonego dnia do dnia 5 listopada 2004 r. na karę 1 roku pozbawienia wolności, na karę łączną 2 lat i 8 miesięcy pozbawienia wolności

III.  Sądu Rejonowego dla Krakowa- Śródmieścia w Krakowie Wydział II Karny z dnia 22 czerwca 2011 r., sygn. akt II K 530/11/S za przestępstwo z art. 59 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k. popełnione w okresie od nieustalonego dnia sierpnia 2010 r. do dnia 15 października 2010 r. na karę 3 lat pozbawienia wolności, której wykonanie warunkowo zawieszono na okres 6 lat próby i karę 270 stawek dziennych grzywny przy ustaleniu wysokości jednej stawki dziennej na kwotę 10 zł na poczet której zaliczono skazanemu okres zatrzymania i tymczasowego aresztowania w sprawie od dnia 11 stycznia 2011 r. do dnia 24 marca 2011 r.; orzeczono środek karny w postaci przepadku korzyści majątkowej osiągniętej z przestępstwa, nawiązkę na rzecz Stowarzyszenia (...) oraz zobowiązano oskarżonego do poddania się leczeniu w związku z uzależnieniem od narkotyków i oddano go pod dozór kuratora; Postanowieniem z dnia 26 stycznia 2012 r. zamieniono karę grzywny na karę pozbawienia wolności, a postanowieniem Sądu Rejonowego dla Krakowa- Podgórza w Krakowie z dnia 29 stycznia 2013 r. zarządzono wykonanie warunkowo zawieszonej kary pozbawienia wolności;

IV.  Sądu Rejonowego dla Krakowa- Krowodrzy w Krakowie Wydział II Karny z dnia 17 lipca 2012 r., sygn. akt II K 555/12/K za przestępstwo z art. 56 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 64 § 1 k.k. w zw. z art. 4 § 1 k.k. popełnione w dniu 20 sierpnia 2011 r. na karę 2 lat i 8 miesięcy pozbawienia wolności wykonywanej w systemie terapeutycznym na poczet której zaliczono skazanemu okres tymczasowego aresztowania w sprawie od dnia 20 sierpnia 2011 r. do dnia 17 lipca 2012 r. oraz karę 80 stawek dziennych grzywny przy ustaleniu wysokości jednej stawki dziennej na kwoty 10 zł, a także środek karny w postaci przepadku dowodów rzeczowych;

V.  Sądu Okręgowego w Krakowie Wydział III Karny z dnia 7 października 2013 r. , sygn. akt III K 101/13 za przestępstwo z art. 191 § 2 k.k. i art. 282 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k. popełnione w okresie od 25 marca 2011 r. do nieustalonego dnia czerwca 2011 r. na karę 2 lat pozbawienia wolności i karę 100 stawek dziennych grzywny przy ustaleniu wysokości jednej stawki dziennej na kwotę 25 zł oraz środek karny w postaci przepadku dowodów rzeczowych.

Sąd Okręgowy orzekł:

I.  na mocy art. 85 k.k. w zw. z art. 86 § 1 k.k. w brzmieniu obowiązującym do dnia 30 czerwca 2015 r. w zw. z art. 19 ust. 1 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw biorąc za podstawę kary pozbawienia wolności wymierzone:

- w punkcie I wyroku Sądu Rejonowego dla Krakowa- Śródmieścia w Krakowie Wydział II Karny z dnia 22 czerwca 2011 r., sygn. akt II K 530/11/S;

- w punkcie XXII wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie Wydział III Karny z dnia 7 października 2013 r., sygn. akt III K 101/13

orzekł wobec skazanego M. S. (1) karę łączną
4 (czterech) lat i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności;

II.  na mocy art. 85 k.k. w zw. z art. 86 § 1 i § 2 k.k. w brzmieniu obowiązującym do dnia 30 czerwca 2015 r. w zw. z art. 19 ust. 1 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw biorąc za podstawę kary grzywny wymierzone:

- w punkcie I wyroku Sądu Rejonowego dla Krakowa- Śródmieścia w Krakowie Wydział II Karny z dnia 22 czerwca 2011 r., sygn. akt II K 530/11/S;

- w punkcie XXII wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie Wydział III Karny z dnia 7 października 2013 r., sygn. akt III K 101/13

orzekł wobec skazanego M. S. (1) karę łączną grzywny w wymiarze 300 (trzystu) stawek dziennych ustalając wysokości jednej stawki dziennej na kwotę 10 (dziesięciu) zł;

III.  na zasadzie art. 577 k.p.k. na poczet orzeczonej kary łącznej pozbawienia wolności zaliczył skazanemu M. S. (1) okres 73 dni zatrzymania i tymczasowego aresztowania od dnia 11 stycznia 2011 r. do dnia 24 marca 2011 r. w sprawie II K 530/11/S oraz karę dotychczas odbytą w sprawie II K 530/11/S licząc od dnia 5 lipca 2014 r.;

IV.  na zasadzie art. 577 k.p.k. na poczet orzeczonej kary łącznej grzywny zaliczył skazanemu M. S. (1) karę grzywny dotychczas wykonaną, jako zastępcza kara pozbawienia wolności w okresie od dnia 21 maja 2012 r. do dnia 22 lipca 2012 r. to jest 62 dni w sprawie II K 530/11/S;

V.  na zasadzie art. 572 k.p.k. umarzył postępowanie o objęcie wyrokiem łącznym wyroków: II K 525/00/P, III K 98/02, II K 239/03, II K 1823/02/S, III K 137/03, II K 1130/05/K, III K 75/06, II K 555/12/K;

VI.  na zasadzie art. 576 § 1 k.p.k. wyroki podlegające łączeniu w części nie objętej karą łączną pozostawił do odrębnego wykonania;

VII.  na mocy art. 29 ust. 1 ustawy Prawo o adwokaturze w zw. z § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu zasądził od Skarbu Państwa na rzecz adwokata A. S. Kancelaria Adwokacka w K. ul. (...) (...)-(...) K. kwotę 147,60 zł (sto czterdzieści siedem złotych i sześćdziesiąt groszy) w tym 27,60 zł podatku VAT tytułem kosztów obrony udzielonej oskarżonemu M. S. (1) z urzędu;

VIII.  na zasadzie art. 624 § 1 k.p.k. zwolnił skazanego od uiszczenia na rzecz Skarbu Państwa kosztów sądowych związanych z wydaniem wyroku łącznego.

Od wyroku tego apelację na korzyść skazanego wniósł jego obrońca zaskarżając wyrok w całości.

Wyrokowi zarzucił:

- obrazę przepisów prawa materialnego, a to art. 19 ust. 1 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw (dalej: „ustawa nowelizująca") w zw. z art. 4 § 1 k.k. przez zaniechanie dokonania przez Sąd I instancji oceny relacji zachodzącymi pomiędzy ww. normami, tj. oceny czy nowe zasady orzekania kary łącznej można stosować do czynów, które zostały objęte prawomocnym wyrokiem skazującym wydanym przed dniem 1 lipca 2015 r., jeśli stosowanie nowych przepisów jest korzystniejsze dla skazanego;

- obrazę przepisów prawa materialnego, a to art. 85 § 1 k.k. w brzmieniu obowiązującym do dnia 30 czerwca 2015 r. w zw. z art. 5 k.p.k.- przez uznanie, że w każdym przypadku korzystniejsze dla skazanego jest łączenie -kar surowszych podczas gdy o ile w sprawie są możliwe dwa warianty zbiegu przestępstw dla rozstrzygnięcia, które przestępstwa pozostają w zbiegu w pierwszej kolejności należy przeprowadzić prognozę wysokości kary łącznej w obu możliwych wariantach zbiegu (z uwzględnieniem wszystkich dyrektyw kary łącznej, w tym związku przedmiotowego, podmiotowego oraz czasowego między zbiegającymi się przestępstwami), a następnie dokonanie wyboru, która kara dla skazanego korzystniejsza;

— błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, który miał wpływ na treść zaskarżonego wyroku, przez zaliczenie skazanemu kary grzywny dotychczas wykonanej jako zastępcza kara pozbawienia wolności w okresie od dnia 21 maja 2012 r. do dnia 22 lipca 2012 r., tj. w wymiarze;f62 dni, w sprawie II K 530/11/S podczas gdy skazany odbywał karę zastępczą pozbawienia wolności w okresie od dnia 21 maja 2012 r. do dnia 6 czerwca 2012 r., a więc w niższym wymiarze niż przyjął Sąd I instancji;

— obrazę przepisów postępowania, a to art. 7 k.p.k., która miała wpływ na treść orzeczenia przez niedokonanie przez Sąd I instancji oceny całokształtu materiału dowodowego, w szczególności informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej skazanego, z której wynika, że skazany nie mógł po dniu 6 czerwca 2012 r. wykonywać zastępczej kary pozbawienia wolności za grzywną orzeczoną w sprawie II K 530/11/S, ponieważ kara ta była już wykonana.

Na wypadek nieuwzględniania powyższych zarzutów, na podstawie art. 438 pkt 4 k.p.k. zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

- rażącą niewspółmierność orzeczonej kary łącznej, nieadekwatnej w stosunku do związku podmiotowo-przedmiotowego pomiędzy czynami oraz do okoliczności, które dotyczą osoby skazanego, w tym z okresu odbywania przez niego kary pozbawienia wolności, która skutkowała orzeczeniem kary łącznej na zasadzie asperacji zbliżonej do kumulacji.

W związku z powyższym obrońca wnosił o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie w tym zakresie sprawy Sądowi I instancji do ponownego.

W osobistym piśmie skazany natomiast wskazał, że nie jest dla niego zrozumiałe przyjęcie przy ustalaniu kary łącznej grzywny stawki w najniższym możliwym wymiarze (10 zł) zamiast zastosowania wyższej stawki (np. 25 zł), a także wskazał na błędne ustalenia okresu odbywania kary zastępczej za grzywnę w sprawie II K 530/11/S.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja obrońcy okazała się skuteczna w zakresie w jakim wnosiła o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania choć nie wszystkie podniesione zarzuty były trafne.

W pierwszej kolejności omówić należy te zarzuty, które nie miały wpływu na treść rozstrzygnięcia sądu odwoławczego.

I tak nie jest zasadny zarzut obrazy prawa materialnego, a to art. 19 ust. 1 tzw. ustawy nowelizującej (ustawa z 20 lutego 2015 roku).

Po pierwsze wskazać należy, że skarżący poza postawienie samego zarzutu nie dokonał rozwinięcia argumentacji w uzasadnieniu środka odwoławczego. Tymczasem – wbrew stanowisku obrońcy – sąd a quo rozpoczął uzasadnienie wydanego wyroku od omówienia tej kwestii. W szczególności dostrzegł tenże sąd fakt zmiany przepisów dotyczących wyrokowania w zakresie wyroku łącznego, a także rozważył kwestie intertemporalne związane ze stosowaniem nowej ustawy. Podkreślił Sąd Okręgowy, że treść art. 19 ust.1 ustawy nowelizującej wprowadziła zasadę stosowania przepisów dotychczasowych do sytuacji związanej z wyrokiem łącznym obejmującym skazania zapadłe przed dniem 01 lipca 2015 roku.

Do tego stanowiska sąd skarżący w ogóle się nie odniósł, nie zawarł też żadnej argumentacji na poparcie prezentowanego w apelacji swojego poglądu na kwestie stosowania art. 19 ust. 1 ustawy i art. 4§1 kk. Już więc z tego powodu ten zarzut skargi nie mógłby być uwzględniony.

Niezależnie od tego wskazać należy dodatkowe argumenty przemawiające za niezasadnością zarzutu naruszenia art. 19 ust. 1 ustawy.

I tak po pierwsze nie doszło do naruszenia przez sąd a quo art. 19 ust. 1 ustawy. Brzmienie tego przepisu jest jednoznaczne, a wykładnia nie nasuwa wątpliwości. Wyraźnie ustawodawca wskazał, że „przepisów rozdziału IX /dotyczącego łączenia kar/w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, nie stosuje się do kar prawomocnie orzeczonych przed dniem jej wejścia w życie, chyba, że zachodzi potrzeba orzeczenia kary łącznej w związku z prawomocnym skazaniem po dniu wejścia w życie niniejszej ustawy”. Wyraźnie więc wyłączono w tym zakresie stosowanie art. 4§1 kk i stanowi w stosunku do tego przepisu lex specialis. Tak więc przepis art. 19 ust.1 ustawy nowelizującej wprowadza zatem odstępstwo od zasady konieczności rozważania (w oparciu o art. 4§1 kk), w sytuacji zmiany ustawy, który ze stanów prawnych jest korzystniejszy dla skazanego. Odstępstwo to wyraża się właśnie w wyraźnym wyłączeniu stosowania ustawy nowej do kar prawomocnie orzeczonych przed dniem jej wejścia w życie (w realiach niniejszej sprawy nie ma potrzeby rozważania kwestii objętej zdaniem drugim wyżej wskazanego przepisu). Inaczej mówiąc przepis art. 19 ust. 1 ustawy nowelizującej wskazuje, kiedy nie stosuje się ustawy nowej (a to wówczas, gdy wszystkie wyroki uprawomocniły się przed 01 lipca 2015 roku), nie zaś o tym, kiedy ma ona zastosowanie (wyłączenie negatywne). Tak więc interpretacja w/w normy nie nasuwa wątpliwości i prowadzi do wniosku – trafnie wysuniętego przez Sąd Okręgowy – że zawsze ilekroć po dniu 30 czerwca 2015 roku chodzić będzie o łączenie wyłącznie kar prawomocnie orzeczonych do tego dnia (czy to pierwszym czy kolejnym węzłem kary łącznej) tylekroć należy stosować przepisy rozdziału IX w brzemieniu sprzed nowelizacji (zob. teza 6 komentarza do zmian w KK J. Majewskiego). Oczywistym więc jest, że to ustawodawca przesądził, że nie ma żadnej kolizji miedzy art. 19 ust. 1 ustawy a art. 4§1 kk i nie ma potrzeby porównywania tych norm, czego domagał się obrońca.

Konkludując stwierdzić należy, że sąd prawidłowo zinterpretował treść art. 19 ust. 1 ustawy nowelizującej, zastosował się do reguły wyznaczonej ta normą, a więc niewątpliwie nie doszło do naruszenia tego przepisu przez Sąd Okręgowy, a więc zarzut w kształcie wskazanym w apelacji był oczywiście niezasadny.

Natomiast interpretując szeroko podniesioną w skardze odwoławczej kwestię można doszukać się ewentualnie zarysowanie przez skarżącą problemu nie tyle wzajemnej relacji między wyżej wskazanymi przepisami, a kwestii konstytucyjności rozwiązania wykluczającego możliwość oceny, która z ustaw przewiduje korzystniejsze dla skazanego rozwiązania.

W tym zakresie jednak wskazać należy, że Sąd Apelacyjny nie dostrzega potrzeby zwracania się do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem o zgodność z Konstytucją przepisu art. 19 ust. 1 ustawy w zakresie w jakim wyłączą on stosowanie art. 4§1 kk albowiem nie dostrzega Sąd Apelacyjny przesłanek do powzięcia wątpliwości co do konstytucyjności tego przepisu.

W orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego problem ten był bowiem poruszany (zob. np. wyrok TK z dnia 12 maja 2015 r. sygn. akt SK 62/13). Wskazano w nim m.in. , że w art. 42 ust. 1 Konstytucji została wprost wyrażona materialnoprawna zasada, według której: „Odpowiedzialności karnej podlega ten tylko, kto dopuścił się czynu zabronionego pod groźbą kary przez ustawę obowiązującą w czasie jego popełnienia. Zasada ta nie stoi na przeszkodzie ukaraniu za czyn, który w czasie jego popełnienia stanowił przestępstwo w myśl prawa międzynarodowego”.

Zasady nullum crimen, nulla poena sine lege, które gwarantuje wskazany powyżej art. 42 ust. 1 Konstytucji, na płaszczyźnie ustawowej wyraża art. 1 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (Dz. U. Nr 88, poz. 553, ze zm.; dalej: k.k.). Podkreślenia wymaga, że uregulowanie ustawowe jest tu bardziej pojemne aniżeli jego konstytucyjny odpowiednik. Art. 1 § 1 k.k. stanowi, że: „Odpowiedzialności karnej podlega ten tylko, kto popełnia czyn zabroniony pod groźbą kary przez ustawę obowiązującą w czasie jego popełnienia”. Z art. 1 § 2 k.k. wynika: „Nie stanowi przestępstwa czyn zabroniony, którego społeczna szkodliwość jest znikoma”. Art. 1 § 3 k.k. przewiduje: „Nie popełnia przestępstwa sprawca czynu zabronionego, jeżeli nie można mu przypisać winy w czasie czynu”.

Natomiast na płaszczyźnie ustawowej regułę intertemporalną odnoszącą się do sytuacji, w której w czasie orzekania obowiązuje ustawa inna aniżeli w czasie popełnienia przestępstwa przewiduje art. 4 § 1 k.k. Zgodnie z tym przepisem w wypadku zaistnienia takiej kolizji czasowej pomiędzy ustawami co do zasady zastosowanie znajduje ustawa nowa (tj. ta, która obowiązuje w czasie orzekania); należy jednak zastosować ustawę obowiązującą poprzednio (tj. w czasie popełnienia przestępstwa) wówczas, gdy jest ona względniejsza, czyli korzystniejsza dla sprawcy.

Analogiczne uregulowanie w odniesieniu do odpowiedzialności karnej skarbowej przewiduje art. 2 § 2 ustawy z dnia 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.) .

Kolizję czasową pomiędzy ustawami w art. 4 § 1 k.k. rozwiązano zgodnie z zasadami: lex severior retro non agit, lex mitior retro agit. Ze wskazanego powyżej przepisu wynikają bowiem dwie odmienne reguły operacyjne, których stosowanie jest uzależnione od tego, czy zmiana prawa nastąpiła na korzyść, czy na niekorzyść sprawcy. W razie zmiany ustawy po popełnieniu przez sprawcę czynu rozstrzyganie kolizji czasowej pomiędzy ustawami następuje więc zgodnie z zasadą lex poenalis retro non agit cum exceptione legis mitioris (por. B. Nita, A. Światłowski, Zakaz łącznego stosowania przepisów ustawy nowej oraz ustawy dawnej na tle art. 4 § 1 k.k., „Prokuratura i Prawo” nr 3/2001, s. 34).

Na płaszczyźnie konstytucyjnej brak jest uregulowania, które nawiązywałoby do reguły intertemporalnej wysłowionej w art. 15 ust. 1 Paktu, art. 7 ust. 1 Konwencji oraz w art. 4 § 1 k.k. Do rangi zasady konstytucyjnej podniesiona jest zatem jedynie zasada nullum crimen, nulla poena sine lege, gwarantowana na płaszczyźnie ustawowej przez art. 1 k.k.

Reasumując wskazać należy, że z art. 42 ust. 1 Konstytucji wyprowadzić można wprawdzie zasadę lex retro non agit, ale tylko w takim zakresie, w którym pokrywa się ona z zasadą nullum crimen sine lege. Ujmując to inaczej, zasada nullum crimen sine lege stanowi pewien aspekt zasady lex retro non agit, która w tym zakresie podlega konstytucyjnej ochronie na mocy art. 42 ust. 1. Zasada nullum crimen sine lege jest szczególnym ujęciem zasady lex retro non agit, dlatego że u jej podstaw znajduje się także wprowadzenie dla obywatela gwarancji, iż przepisy określające skutki prawne jego działania, obowiązujące w momencie podejmowania tegoż, nie ulegną później zmianie. Chodzi tu o zagwarantowanie obywatelowi, że podjęte przez niego działanie nie jest karalne, a jeżeli tak, to zagrożone jest dokładnie określoną karą. Art. 42 ust. 1 Konstytucji mówi o czasie popełnienia czynu jako o momencie, w którym dany czyn ma być zabroniony przez obowiązującą ustawę, aby rodził odpowiedzialność karną (wyrok z 25 maja 2004 r., sygn. SK 44/03, OTK ZU nr 5/A/2004, poz. 46).

Zgodnie z orzecznictwem Trybunału, wyrażona w art. 42 ust. 1 Konstytucji zasada nullum crimen sine lege nie obejmuje sytuacji, w których czyn był w momencie popełnienia zabroniony, a potem z rozmaitych względów przestał być karalny. Punktem odniesienia tej zasady jest moment popełnienia czynu. Wszystko, co dzieje się potem, jest poza zakresem jej stosowania i oddziaływania (wyrok TK: z 6 lipca 1999 r., sygn. P 2/99, OTK ZU nr 5/1999, poz. 103 oraz z 25 maja 2004 r. sygn. SK 44/03, OTK ZU nr 5/A/2004, poz. 46).

Reasumują wskazać należy, że w Konstytucji znalazł się przepis wprowadzający zasadę lex poenalis retro non agit, nie wprowadzono jednak do Konstytucji nakazu stosowania ustawy względniejszej. Konstytucja zatem zakazuje stosowania ustawy surowszej wydanej już po popełnieniu czynu zabronionego, nie nakazuje jednak stosowania ustawy względniejszej (B. Kunicka-Michalska, [w:] E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, J. Wojciechowska, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, red. G. Rejman, Warszawa 1999, s. 232).

Tak więc uznać należy, że chroniona konstytucyjnie wartością jest zakaz wstecznego stosowania ustawy surowszej, natomiast kwestię stosowania nowej ustawy, która jest korzystniejsza dla sprawcy pozostawiono w gestii ustawodawcy w tym sensie, że sprawca nie ma ekspektatywy do stosowania ustawy nowej względniejszej.

Podkreślenia wymaga, że nieco odmienne stanowisko Trybunału Konstytucyjnego zawarte w wyroku z 31 stycznia 2005 roku sygn. P 9/04, a wskazujące na możliwość wywiedzenia obowiązku stosowania ustawy względniejszej dla sprawcy, która weszła w życie po popełnieniu czynu, oparte na odwołaniu się do treści art. 15 ust. 1 zdanie trzecie Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych, otwartego do podpisu w Nowym Jorku dnia 19 grudnia 1966 r. (Dz. U. z 1977 r. Nr 38, poz. 167), było odosobnione i zakwestionowane w późniejszych rozstrzygnięciach tego organu.

W szczególności w cytowanym wyroku Trybunału Konstytucyjnego dokonano analizy porównawczej nawiązującej do treści art. 15 ust. 1 Paktu oraz art. 7 ust. 1 Konwencji.

Podniesiono tam, że pierwszy ze wskazanych powyżej przepisów przewiduje: "Nikt nie może być skazany za czyn lub zaniechanie, które w myśl prawa wewnętrznego lub międzynarodowego nie stanowiły przestępstwa w chwili ich popełnienia. Nie może być również zastosowana kara surowsza od tej, którą można było wymierzyć w chwili popełnienia przestępstwa. Jeżeli po popełnieniu przestępstwa ustanowiona zostanie przez ustawę kara łagodniejsza za takie przestępstwo, przestępca będzie miał prawo z tego skorzystać".

Drugi z kolei stanowi: "Nikt nie może być uznany za winnego popełnienia czynu polegającego na działaniu lub zaniechaniu działania, który według prawa wewnętrznego lub międzynarodowego nie stanowił czynu zagrożonego karą w czasie jego popełnienia. Nie będzie również wymierzona kara surowsza od tej, którą można było wymierzyć w czasie, gdy czyn zagrożony karą został popełniony".

Zakres gwarancji wynikających z przywołanych powyżej przepisów jest różny. Z art. 15 ust. 1 Paktu wynika zasada lex severior retro non agit, lex mitior retro agit.

Art. 7 ust. 1 Konwencji, w odróżnieniu od art. 15 ust. 1 Paktu, nie gwarantuje prawa do wstecznego stosowania przepisów bardziej korzystnych dla sprawcy.

Podkreślenia wymaga, że zgodnie z orzecznictwem strasburskim słowo "kara" użyte w art. 7 ust. 1 Konwencji ma znaczenie autonomiczne; pod tym pojęciem należy rozumieć całokształt reakcji prawnokarnej związanej z popełnionym przestępstwem (por. orzeczenie ETPC z 8 czerwca 1995 r. w sprawie Jamil przeciwko Francji, skarga nr 15917/89, Lex nr 79973; zob. także decyzję z 6 maja 1985 r., J.O.K. Gerlach przeciwko Niemcom, nr 11130/84).

Ostatecznie stwierdzono, że na płaszczyźnie konstytucyjnej brak jest uregulowania, które nawiązywałoby do reguły intertemporalnej wysłowionej w art. 15 ust. 1 Paktu, art. 7 ust. 1 Konwencji oraz w art. 4 § 1 k.k. Do rangi zasady konstytucyjnej podniesiona jest zatem jedynie zasada nullum crimen, nulla poena sine lege, gwarantowana na płaszczyźnie ustawowej przez art. 1 k.k.

Tak więc w tym zakresie stanowisko sądu a quo było prawidłowe, a podniesione zarzuty chybione.

Nietrafne było też stanowisko samego skazanego zawarte w piśmie procesowym (k.164) w zakresie dotyczącym błędnego ustalenia przez sąd wysokości stawki dziennej. Wydaje się, że wynika ono po prostu z niezrozumienia tej instytucji przez skazanego.

Po pierwsze żądanie orzeczenia „jak najwyższej stawki” jest niekorzystne dla skazanego. Przypomnieć należy, że co do zasady kara grzywny wykonywana jest poprzez uiszczenie stosownej kwoty na rachunek sądu (Skarbu Państwa). W tym kontekście podnieść trzeba, że im wyższa stawka dzienna grzywny tym wyższa do zapłaty (kwotowo) jest grzywna orzeczona wyrokiem. Obrazowo – na potrzeby argumentacji wskazanej przez skazanego – podać należy, że w sytuacji wymierzenia kary grzywny w identycznej ilości stawek (np. 100) rzeczywista kwota podlegająca uiszczeniu będzie zależna od wysokości stawki dziennej tj. przy stawce dziennej 10 złotych należałoby wpłacić do kasy sądu 1000 złotych (grzywny), w przypadku zaś stawki dziennej na poziomie 25 złotych kwota ta wynosiłaby 2500 złotych. Już więc to proste porównanie wskazuje, że zarzuty skazanego są oczywiście niezasadne.

Dodatkowo – a to w kontekście argumentacji związanej z ewentualnym orzeczeniem kary zastępczej za nieuiszczoną grzywnę – wskazać należy, że w tym zakresie nie ma znaczenia wysokość stawki dziennej a jedynie ilość orzeczonych stawek. Zgodnie bowiem z art. 46§2 kkw „zarządzając wykonanie zastępczej kary pozbawienia wolności przyjmuje się, że jeden dzień pozbawienia wolności jest równoznaczny dwóm dziennym stawkom grzywny”.

Co więcej ustalenie niższej stawki jest korzystne także dlatego, że każda wpłata zmniejsza wysokość orzeczonej grzywny, a w razie nie uiszczenia całości grzywny, karę zastępczą zmniejsza o wysokość zapłaconej części grzywny (art. 46§4 kkw). Im więc niższa stawka dzienna tym każda wpłata w większym stopniu powoduje wykonanie kary grzywny.

Tak więc powyższa argumentacja zawarta w osobistym piśmie M. S. była oczywiście niezasadna.

Trafne natomiast okazały się pozostałe zarzuty podniesione w apelacji, co w sumie skutkować musiało uchyleniem wyroku i przekazaniem sprawy do ponownego rozpoznania albowiem konieczne jest przeprowadzenia postępowania w całości.

W tym zakresie wskazać należy, że wniosek skazanego inicjujący postępowanie wpłynął do sądu po dniu 01 lipca 2015 roku, a nadto w instancji odwoławczej sprawa zarejestrowana została po wyżej wymienionej dacie, natomiast sam wyrok sądu odwoławczego zapadł już po wejściu w Zycie kolejnej nowelizacji (tj. po dniu 15 kwietnia 2016 roku). Nie wdając się w szczegółowe rozważania kwestii intertemporalnych, w tym zwłaszcza w kontekście wyroku łącznego, podnieść należy, że do niniejszej sprawy w zakresie procedowania miały zastosowanie przepisy znowelizowane z dniem 01 lipca 2015 roku, w szczególności nie miał zastosowania art.36 ust. 2 ustawy nowelizującej z dnia 27 września 2013 roku wyłączający stosowanie nowego brzmienia art. 437§2 kpk.

Wniosku tego nie zmienia kolejna zmiana przepisów albowiem zgodnie z art. 25 ustawy nowelizującej z dnia 11 marca 2016 roku (wejście w życie z dniem 15.04.2016 roku) jeżeli na podstawie dotychczasowych przepisów po dniu 30 czerwca 2015 r. skierowano akt oskarżenia, wniosek o wydanie wyroku skazującego, wniosek o warunkowe umorzenie postępowania lub wniosek o umorzenie postępowania przygotowawczego i orzeczenie środka zabezpieczającego, postępowanie toczy się według przepisów dotychczasowych

do prawomocnego zakończenia postępowania. Zdaniem Sądu Odwoławczego w tym składzie za równoznaczne z wniesieniem aktu oskarżenia należy uznawać wniesienie wniosku o wydanie wyroku łącznego lub wszczęcie z urzędu postępowania w tym zakresie albowiem w istocie idzie o moment zainicjowania postępowania jurysdykcyjnego i ten czas jest relewantny dla ustalenia, które z przepisów należy stosować. Kwestia interpretacji przepisów intertemporalnych zwianych z kolejną nowelizacją nie ma też praktycznego znaczenia w tej sprawie o tyle, że nowelą marcową nie zmieniono przepisów dotyczących sposobu rozstrzygnięcia przez sąd odwoławczy, w szczególności nie uległ zmianie art. 437§2 kpk. Mimo jednak ograniczenia możliwości uchylenia wyroku z przekazaniem sprawy do ponownego rozpoznania sad odwoławczy uznał, że zachodzi w niniejszej sprawie sytuacja, w której konieczne jest powtórzenie postępowania w całości, a w konsekwencji możliwym jest wydanie wyroku kasatoryjnego, a nie reformatoryjnego.

Odnosząc się zaś do zarzutów apelacji wskazać należy, co następuje:

Na wstępie wskazać należy, że rzeczywiście sprawa niniejsza była nietypowa o tyle, że sama ocena dat popełnienia poszczególnych przestępstw i dat wyroków nie prowadziła do jednoznacznego wniosku co do tego, które z przestępstw pozostają ze sobą w zbiegu realnym i co do których skazań zachodzą przesłanki do wydania wyroku łącznego. Wynikało to z faktu, iż data jednego z czynów nie była precyzyjnie (z podaniem daty dziennej) określona w wyroku skazującym, a jedynie poprzez wskazanie roku i miesiąca, przy czym właśnie w tym czasie zapadł inny wyrok stanowiący ewentualnie cezurę dla przyjęcia istnienia warunków do wydania wyroku łącznego. Niewątpliwie więc należało dokonać ustalenia, który ze zbiegów wchodzi w niniejszej sprawie w rachubę. Prawidłowo przyjął przy tym sąd – niezależnie od faktu, iż z uwagi na kierunek apelacji przyjęcie innego założenia nie jest już możliwe - że kryterium decydującym o wyborze powinno być działanie na korzyść skazanego (art.5§2 kpk).

Zgodzić się natomiast należy z obrońcą, że już ostateczny wybór zbiegu dokonany przez Sad Okręgowy budzi wątpliwości także i pod kątem przyjętego przez sąd, a wskazanego wyżej kryterium.

I tak ma częściowo rację skarżący, że ustalenie (str. 8 uzasadnienia), iż sam obrońca wskazywał na konieczność przyjęcia takiego zbiegu jak ostatecznie uczynił sąd a quo, nie jest do końca precyzyjne.

Zapis protokołu rozprawy z dnia 27 listopada 2015 roku (k.135) nie wskazuje bowiem na takie stanowisko obrony. Wyraźnie bowiem z zapisu wynika, że obrońca wskazuje na dwa możliwe zbiegi i wnosi o wymierzenie kary na zasadzie (pełnej) absorpcji. Faktem jest, że w kontekście zbiegu z wyroków II K 530/11/S i III K 101/13 zawarto zapis „przy uwzględnieniu korzystniejszej wersji dla oskarżonego, iż czyn został popełniony przed dniem 22.06.2011 roku” ale jest on na tyle nieprecyzyjny, że nie można z niego wyciągać daleko idących wniosków (niezależnie od tego, że to sąd winien ocenić, która wersja jest korzystniejsza, o czym niżej).

Po pierwsze nielogiczne byłoby wskazywanie przez obrońcę możliwości wyrokowania w oparciu o inny zbieg w sytuacji, kiedy miałby on wyraźnie stanowisko, iż tylko pierwszy zbieg jest korzystny dla skazanego, a wręcz takie działanie byłoby sprzeczne z treścią art. 86§1 kpk, nakazującą podejmowanie przez obrońcę tylko takich działań, które są korzystne dla skazanego. Warto podnieść, że zapis nie wskazuje, iż obrońca wypowiada się co do alternatywnego zbiegu na wypadek przyjęcia przez sąd odmiennej niż obrońca koncepcji.

Po drugie zaś stanowiska procesowego zajętego na rozprawie nie można odrywać od tego zajęto w piśmie procesowym zwłaszcza, że w protokole wskazano, że „obrońca wnosi jak w przedłożonym piśmie” (k.135).

W piśmie zaś z dnia 26 listopada 2015 roku (k.129 i następne) obrońca dostrzega, że możliwe jest przyjęcie dwu różnych zbiegów i wyraźnie wskazuje, że w jego ocenie „rozstrzygnięcie, które przestępstwa pozostają w zbiegu w rozumieniu art. 85§1 kk powinno nastąpić po analizie jaka kara zostałaby wymierzona skazanemu w obu tych zbiegach, a następnie ocenie, która z kar łącznych jest dla niego korzystniejsza”. Abstrahując od wskazanych przez obrońcę kryteriów jakimi powinien kierować się sąd orzekając karę łączną podnieść należy, że nie sposób w treści pisma dopatrzeć się jednoznacznego wskazania przez obrońcę, który ze zbiegów winien przyjąć Sąd Okręgowy.

Niezależnie od tych rozważań wskazać trzeba, że budzi wątpliwości ostateczny wybór sądu, że „najkorzystniejsze jest łączenie kar najsurowszych” (str. 8 uzasadnienia). Sąd a quo nie rozwinął szerzej tego zagadnienia przy czym wskazać należy, że w realiach tej sprawy było to konieczne z następujących przyczyn.

Otóż bezspornym jest, że niezależnie od przyjętego wariantu zbiegu połączeniu podlegała zawsze kara orzeczona wyrokiem III K 101/13, surowość kar odnieść należało więc do pozostałych wyroków pozostających (potencjalnie) w zbiegu: a to wyroku II K 530/11/S i wyroku II K 555/12/K.

Przyznać należy, że samo porównanie kar wymierzonych tymi wyrokami mogłoby potwierdzać wybór sądu albowiem w wyroku II K 530/11/S wymierzono karę 3 lat pozbawienia wolności (pierwotnie z zawieszeniem jej wykonania ale następnie zarządzonej do wykonania) i 270 stawek dziennych grzywny przy ustaleniu stawki na 10 złotych, a w wyroku II K 555/12/K odpowiednio 2 lata pozbawienia wolności o 100 stawek po 25 złotych.

Nie zwrócił jednak uwagi sąd a quo, że w przypadku wyroku łącznego bardziej istotny jest nie bezpośredni wymiar kary ale granice w jakich kara łączna może być wymierzona. Takie zaś porównanie nie jest już jednoznaczne.

Zarówno bowiem w zbiegu pierwszym (II K 530/11/S i III K 101/13) jak i drugim (II K 555/12/K i III K 101/13) różnica między karą łączną wymierzoną na zasadzie absorpcji a tą wymierzoną na zasadzie kumulacji wynosi 2 lata (w pierwszym zbiegu przedział między 3 lata p.w. a 5 latami p.w., w drugim między 2 lata i 8 miesięcy i 4 lata i 8 miesięcy pw.). Z tego więc punktu widzenia kryterium surowości kary nie daje odpowiedzi, który zbieg jest korzystniejszy dla skazanego.

Jeśli chodzi o karę grzywny to w pierwszym zbiegu kształtowała się ona pomiędzy 270 stawkami, a 350 stawkami, w drugim zaś między 100 stawkami, a 180 stawkami. Tyle tylko, że w pierwszym przypadku maksymalna stawka dzienna nie mogła przekroczyć 10 złotych, w drugim zaś mogła sięgnąć 25 złotych (zgodnie z brzmieniem art. 86§2 kk, który stanowi, że sąd orzeka stawkę na nowo przy czym nie może ona być wyższa od najwyższej ustalonej poprzednio). Tak więc ostatecznie grzywna orzeczona przy pierwszym zbiegu mogła osiągnąć 3500 złotych, w drugim zaś 4500 złotych, same zaś kary grzywien orzeczone w poszczególnych wyrokach opiewały na 2700 złotych i 2500 złotych. Tak więc i w tym przypadku kryterium surowości nie rozstrzyga jednoznacznie, który ze zbiegów byłby dla M. S. korzystny.

W tym kontekście nie można odmówić słuszności zarzutowi apelacji, że w istocie o wyborze zbiegu w realiach niniejszej sprawy decydować winny kryteria rządzące wymiarem kary łącznej w powiązaniu z ustaleniem nie tyle wysokości kary jaka byłaby orzeczona w poszczególnych zbiegach ile wskazaniem, w którym przypadku kryteria rządzące wymiarem kary łącznej wskazywałby na możliwość wymierzenia skazanemu łagodniejszej kary.

W tym kontekście wskazać należy, że w orzecznictwie wypracowano kryteria dotyczące orzekania kary łącznej – trafnie zresztą wskazane już w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego – przy czym podnosi się, że decydujące znaczenie mają związek przedmiotowy i czasowy między poszczególnymi przestępstwami.

Jeśli więc chodzi o związek przedmiotowy to w obu zbiegach jest on identyczny albowiem ewentualnemu łączeniu podlegałaby kary orzeczone za przestępstwo z ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii oraz przestępstwa przeciwko mieniu i wolności, tak więc okoliczność ta nie miałaby istotnego wpływu na zróżnicowanie wymiaru kary łącznej. Nie ma więc racji obrońca, że drugi zbieg charakteryzuje się „silniejszą więzią przedmioto-podmiotową” (str. 3 apelacji).

Natomiast inaczej sytuacja kształtuje się odnośnie do drugiego kryterium, a to związku czasowego, co trafnie wskazano w apelacji (k. j.w).

I tak w przypadku zbiegu przyjętego przez sąd odstęp czasowy miedzy przestępstwami wynosi 8 miesięcy (między październikiem 2010 roku, a czerwcem 2011 roku). Natomiast w przypadku zbiegu alternatywnego odstęp czasowy jest zdecydowanie krótszy i wynosi niespełna 2 miesiące (po 22 czerwca 2011 roku do 20 sierpnia 2011 roku).

Tak więc biorąc pod uwagę to kryterium niewątpliwie drugi zbieg jest bardziej korzystny dla skazanego niż ten, przyjęty przez sad a quo.

W tym kontekście podnieść też trzeba, że omawiane zagadnienie dotyczy naruszenia przez sąd art. 85 kk i art. 5§2 kpk, a więc podstaw odwoławczych wskazanych w pkt 1 i 2 art. 438 kpk, a nie podstawy opisanej w pkt 4 tegoż przepisu, tj. wymierzenia rażąco surowej kary. Ma to znaczenie o tyle, że nie jest w związku z tym istotne o ile ewentualnie na nowo ukształtowana kara łączna byłaby niższa od orzeczonej obecnie, w szczególności czy byłaby to różnica „rzucająca się w oczy).

Trafny był również zarzut dotyczący wskazanych w wyroku okresów zaliczenia odbytej kary na poczet orzeczonej kary łącznej grzywny.

Sąd Okręgowy wskazał w tym zakresie jedynie, że zalicza na poczet kary łącznej grzywny „karę grzywny dotychczas wykonaną jako kara zastępcza w sprawie II K 530/11/S” przy czym wskazał, że chodzi o okres od 21 maja 2012 roku do 22 lipca 2012 roku , łącznie 62 dni (str.11 uzasadnienia). Brak bliższego wskazania dowodów, na których oparł się sąd ustalając taki zakres odbytej kary, uniemożliwia dokładne odniesienie się tak do podniesionego zarzutu jak i prawidłowości postąpienia sądu.

Podnieść należy, że z odpisu wyroku II K 530/11/S nie wynika, w jakim zakresie kara grzywny została wykonana albowiem brak w tym zakresie wzmianki na tymże odpisie (k. 59-60 akt). Okres odbycia kary nie wynika również z akt wykonawczych Wp 51/13/P.

Rzeczywiście w opinii o skazanym z AŚ K. znajduje się obliczenie kary, z którego wynika, że karę 62 dni (zastępczej kary pozbawienia wolności) w sprawie II K 530/11/S skazany odbywał w okresie od 21.05.2012 roku do 22.07.2012 roku z zaliczeniem na jej poczet okresu od 21.05.2012 r. do 06.06.2012 roku (k.143).

Ta informacja budzi wątpliwości w świetle dołączonych do pisma skazanego dokumentów.

I tak z postanowienia Sądu Rejonowego dla Krakowa - Krowodrzy w Krakowie z dnia 06.12.2012 roku sygn. II K 555/12/K wynika, że sąd ten zaliczył skazanemu na poczet kary pozbawienia wolności orzeczonej w/w wyrokiem okres tymczasowego aresztowania od dnia 20 sierpnia 2011 roku do dnia 21 maja 2012 roku i od 06 czerwca 2012 roku do dnia 17 lipca 2012 roku.

O ile więc zaliczenie to jest kompatybilne z okresem zaliczenia na poczet zastępczej kary grzywny ze sprawy II K 530/11/S (co do okresu między 21.05.2012 a 06.06.2012) o tyle pozostaje w sprzeczności z zaliczeniem dalszego okresu albowiem obecnie czas pobytu w ZK między 06.06.2012 r. a 17.07.2012 roku zaliczony jest na poczet dwu kar: jednej ze sprawy II K 530/11/S, drugiej ze sprawy II K 555/12/K.

Dodatkowo wskazać należy, że kolejny dokument zdaje się przeczyć możliwości odbywania przez skazanego zastępczej kary pozbawienia wolności za grzywnę orzeczoną wyrokiem II K 530/11/S. Jak wynika bowiem z dokumenty przedłożonego również przy piśmie skazanego uiścił on w dniu 05.06.2012 pozostałą część grzywny orzeczonej w/w wyrokiem (wplata kwoty 920 zł)/k.166/. Zwrócić należy w tym miejscu uwagę na fakt, iż data wpłaty jako wykonanie grzywny pokrywa się z okresem zaliczenia na jej poczet zastępczej kary pozbawienia wolności.

Wreszcie nie zwrócił uwagi Sąd Okręgowy na fakt, iż z informacji z KRK wynika, że kara grzywny w sprawie II K 530/11/S została wykonana właśnie w dniu 05.06.2012 roku (k. 93).

Kwestia ta wymaga więc niewątpliwie wyjaśnienia poprzez zwrócenie się do sądów o wskazanie okresów odbywania kar i ewentualnych okresów zaliczonych na ich poczet, nie wyjaśniają jej bowiem też akta wykonawcze Wp. 51/13/P.

Już tylko marginalnie wskazać należy, że ew. skrócenie okresu zaliczenia nie będzie działaniem na niekorzyść skazanego albowiem w pozostałym zakresie okres pobytu w izolacji może być zaliczony skazanemu na poczet kary łącznej pozbawienia wolności przy czym przypomnieć należy, że skazany może uwolnić się od zastępczej kary pozbawienia wolności za grzywnę poprzez fizyczną wpłatę stosownej należności na rachunek Skarbu Państwa (co też uczynił).

Z uwagi na treść rozstrzygnięcia sąd odwoławczy nie odnosi się do postawionego alternatywnie zarzutu orzeczenia rażąco surowej kary albowiem jego rozpoznanie jest obecnie bezprzedmiotowe i przedwczesne (art. 436 kpk).

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy sąd ponowi postępowanie dowodowe w zakresie dotyczącym wyroków mogących podlegać łączeniu (II K 530/11/S, II K 555/12/K, III K 101/13) albowiem w pozostałym zakresie wyrok nie był kwestionowany, uzyska sąd dane o odbyciu kary co do tych skazań i ewentualnych okresów zaliczonych w tym zakresie, zwrócić się o nową opinię o skazanym oraz przedłożenie (potwierdzenie za zgodność z oryginałem) oryginału pisma skazanego z 29.08.2013 r. (k.131)/w tym zakresie dowody zostały już zawnioskowane nie ma więc znaczenia fakt prowadzenia rozprawy w oparciu o przepisy z nowelizacji z dnia 01 lipca 2015 roku także w kontekście treści art. 25 ust.1 noweli kwietniowej 2016/ rozważy ponownie kwestię, która z konfiguracji jest korzystniejsza dla M. S. po czym wyda stosowny wyrok, który (w razie zgłoszenia takiego wniosku) uzasadni w szczególności co do przesłanek wybrania jednej z dwu konfiguracji oraz okresów zaliczonych na poczet orzeczonych kar łącznych.

Na koniec podnieść należy, że taki zakres ponownego rozpoznania sprawy wskazuje na potrzebę przeprowadzenia postępowania dowodowego w całości co do tych wyroków, które podlegają łączeniu, przy czym Sąd Apelacyjny przyjmuje, że wymóg o jakim mowa w art. 437§2 zd. 2 może dotyczyć wyodrębnionego wycinka postępowania o ile dotyczy go w pełnym zakresie.

SSO Agnieszka Sadecka SSA Tomasz Szymański SSA Barbara Nita-Światłowska