Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 22 grudnia 2015 r.

Sąd Apelacyjny w Gdańsku – Wydział I Cywilny w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 8 grudnia 2015 r. w Gdańsku na rozprawie

sprawy z powództwa Z. Ł.

przeciwko (...) Spółce Akcyjnej w W.

o zapłatę

na skutek apelacji powoda

od wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku

z dnia 14 kwietnia 2015 r. sygn. akt XV C 286/13

I.  oddala apelację;

II.  zasądza od powoda na rzecz pozwanej kwotę 5.400 zł (pięć tysięcy czterysta złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

UZASADNIENIE

Powód Z. Ł. domagał się zasądzenia od pozwanego (...) S.A. w W. kwoty 4 60 494 zł z odsetkami ustawowymi od dnia 1 grudnia 2012r. do dnia zapłaty oraz kosztów procesu. W uzasadnieniu wskazał, że pozwany prowadzi Biuro (...) w strukturze Banku zorganizowane jako Oddział w R.. Powód zawarł w dniu 19 listopada 2007r. umowy o świadczeniu na jego rzecz przez Biuro (...) usług brokerskich, usług maklerskich oraz dostępu do platformy (...) umożliwiającej obsługę rachunków za pośrednictwem Internetu. Umowę ze strony (...) Banku zawarł jego pracownik C. G.. Powód po zawarciu umów i założeniu rachunku papierów wartościowych, rachunku derywatów oraz rachunków pieniężnych regularnie zasilał je wpłatami pieniężnymi otrzymując wydruki komputerowe stwierdzające stan aktywów na jego rachunkach. Pieniądze powoda zostały jednak niemal w całości wyprowadzone przez osoby działające w imieniu i na rzecz pozwanego banku.

W odpowiedzi na pozew pozwany wniósł o oddalenie powództwa, twierdząc że prawidłowo wykonywał umowy zawarte z powodem, a straty powstały z niewłaściwego wykonywania umowy zawartej przez powoda z C. G. jako osobą fizyczną. Pozwany nie zobowiązywał się do zarządzania inwestycjami powoda.

Sąd Okręgowy w Gdańsku wyrokiem z dnia 14 kwietnia 2015r. oddalił powództwo oraz zasądził od powoda na rzecz pozwanego kwotę 7 234 zł tytułem koszt zastępstwa procesowego. Podstawą wydanego wyroku były następujące ustalenia:

W dniu 19 listopada 2007r. powód zawarł z pozwanym umowę o świadczeniu usług maklerskich w zakresie wykonywania zleceń nabycia lub zbycia derywatów przez (...) Banku (...) S.A. Na podstawie umowy Biuro (...) zobowiązało się do przyjmowania i wykonywania w obrocie zorganizowanym zleceń nabycia lub zbycia we własnym imieniu, na rachunek dającego zlecenie derywatów. Powód zobowiązał się do zapłaty wynagrodzenia za świadczone usługi oraz do zapłaty wynagrodzenia oraz do ponoszenia wszelkich należnych Biuru (...) opłat Powód oświadczył, że jest świadomy ryzyka inwestycyjnego związanego z obrotem derywatami. Umowa została zawarta na czas nieokreślony, z możliwością jej rozwiązania przez każdą ze stron z zachowaniem 14 dniowego terminu wypowiedzenia. Za Biuro (...) umowę podpisał C. G..

W dniu 19 listopada 2007r. powód zawarł z pozwanym umowę o świadczenie usług maklerskich przez (...) Banku (...) S.A. Biur (...) zobowiązało się do przyjmowania i realizowania zleceń nabycia lub zbycia we własnym imieniu na rachunek dającego zlecenie papierów wartościowych w obrocie na rynku regulowanym lub w alternatywnym systemie obrotu oraz prowadzenia na rzecz klienta rachunku papierów wartościowych i rachunku pieniężnego. Powód zobowiązał się do zapłaty Biuru (...) wynagrodzenia. Umowa została zawarta na czas nieokreślony z możliwością jej rozwiązania przez każdą ze stron z zachowaniem 14 dniowego okresu wypowiedzenia. Za Biuro (...) umowę podpisał C. G..

W dniu 19 listopada 2007r. powód zawarł z pozwanym umowę dostępu do platformy D.. Zgodnie z umowę w celu umożliwienia klientowi dostępu do systemu informatycznego Biura (...) pozwanego oraz składania dyspozycji za pośrednictwem Internetu powód otrzymał od Biura (...) listę kodów dostępu do systemu informatycznego. Uprawnionym do korzystania z kodów dostępu był wyłącznie klient, który zobowiązał się do nie udostępniania listy kodów innym osobom pod rygorem rozwiązania umowy ze skutkiem natychmiastowym i poniesienia odpowiedzialności odszkodowawczej oraz do niezwłocznego powiadomienia Biura (...) o każdym przypadku utraty lub użycia listy kodów przez nieuprawnioną osobę, jak również o możliwości wejścia takiej osoby w posiadanie jakichkolwiek danych umożliwiających dostęp do systemu informatycznego Biura (...). W przypadku powiadomienia o użyciu kodów dostępu przez osobę nieuprawnioną Biuro (...) blokowało klientowi dostęp do systemu informatycznego i przekazywało nową listę kodów.

Używając kodów klient otrzymywał dostęp do składania dyspozycji, informacji o stanie odpowiednich rachunków w Biurze (...), informacji o stanie złożonych zleceń oraz stanie rozliczeń transakcji na tych rachunkach. Klient mógł składać zlecenia pisemnie w punkcie obsługi klienta, za pośrednictwem telefonu, telefaksu lub Internetu.

Strony, w dniu 19 listopada 2007r., zawarły także aneks do umowy o świadczenie usług brokerskich w sprawie składania dyspozycji na rachunku nr (...) za pomocą urządzeń technicznych i Internetu. Biuro (...) umożliwiło powodowi za pośrednictwem telefonu i Internetu składanie dyspozycji kupna lub sprzedaży papierów wartościowych oraz praw do ich otrzymania na rynku regulowanym albo alternatywnym systemie obrotu lub zasięganie informacji o stanie rachunków, zleceń, składanie dyspozycji zapisów na papiery wartościowe.

C. G. był zatrudniony w Biurze (...) pozwanego od 1 maja 1996r pracował jako asystent maklera, a od 1 listopada 2008r. do 31 maja 2010r. jako specjalista w Biurze (...), Kierownik Punktu (...) Klienta w G.. Wykonywał wówczas czynności związane z zawieraniem i realizacją umów o świadczenie usług maklerskich, a tym przyjmowanie zleceń nabycia albo zbycia maklerskich instrument finansowych, zawieraniem i realizowaniem umów prowadzenia rachunków papierów wartościowych oraz rachunków pieniężnych, przekazywaniem klientom w uzgodnieniu z pracownikami Zespołu (...) umowę dostępu do platformy D..).

Powód ustalił z C. G., że to on będzie zajmował się inwestycjami powoda. Z. Ł. dał C. G. ogólne upoważnienie do nabywania w jego imieniu instrumentów finansowych. C. G. miał odpowiadać za wszelkie decyzje inwestycyjne i podejmować je samodzielnie bez uzgodnienia z powodem. Zgodnie z uzgodnieniami C. G. dokonywał transakcji wedle własnego uznania, aktywność powoda miała ograniczyć się do lektury otrzymywanych raportów o stanie inwestycji. Powód umówił się z C. G. , że co dwa tygodnie będzie otrzymywał od niego smsy z informacją o stanie konta. Powód otrzymywał także od C. G. wydruki o stanie zainwestowanych środków. Powód przekazał C. G. swoje atrybuty dostępu umożliwiające zarządzanie rachunkami inwestycyjnymi i rachunkiem (...). C. G. zlecał i przeprowadzał operacje znajdujące się w historii rachunków powoda i podejmował w tym zakresie decyzje inwestycyjne. Powód aby sprawdzić wiarygodność banku wpłacił 500 000 zł. Swoje rachunki zasilał tylko przelewami bankowymi, nie dokonywał wpłat gotówki w kasie. Z ostatniego wydruku, który powód otrzymał od C. G. wynikało, że wartość jego portfela na dzień 16 kwietnia 2011r. wyniosła 3 744 222 zł i 936 272,73 zł. Powód nie sprawdzał stanu rachunków przez Internet. Od C. G. otrzymywał informacje, że system nie działa. Powoda nie dziwiły wysokie zyski wynikające z otrzymywanych od C. G. wydruków.

Powód w dniu 22 listopada 2007r. wpłacił na rachunek Biura (...) powoda o nr (...) kwoty 33 154, 13 zł i 939 111,19 zł. Z rachunku powoda następowały liczne wypłaty, w tym w dniu 22 listopada 2007r. trzy razy po 49 000 zł i trzy razy po 48 000 zł. Nadto były wykonywane przelewy wewnętrzne. W dniu 20 lutego 2008r. saldo rachunku wynosiło 142 250,34 zł. Na dzień 13 mara 2008r. saldo rachunku wynosiło 66 122,75 zł, a na dzień 11 kwietnia 2011r. Na rachunku nr (...) w dniu 11 stycznia 2008r. saldo rachunku wynosiło 100 000zł. Na dzień 17 czerwca 2008r saldo wynosiło 26 897 zł. Saldo uległo zmniejszeniu w dniu 5 sierpnia 2009r., gdy wynosiło 8 382 zł.

Wydruki, które otrzymywał powód nie były zgodne z danym w systemie informatycznym Banku (...), nie odzwierciedlały rzeczywistych przepływów inwestycji. Wyciągi generował C. G. poza systemem informatycznym Biura (...). Szata graficzna miała przypominać oryginalne wyciągi wydawane przez Biuro (...). C. G. umieszczał w swoich wyciągach instrumenty finansowe, który klient nigdy nie posiadał, walory w ilościach i o wartości zawyżonej wobec ich rzeczywistego stanu.

Przyczyną generowania przez C. G. fikcyjnych wyciąg był fakt, że ponosił on straty inwestując na rachunkach inwestycyjnych, a nie chciał aby ten fakt się wydal Gdy któryś z klientów C. G., z którym zawarł umowę o zarządzanie jego rachunkami inwestycyjnymi domagał się wypłaty gotówki w sytuacji faktycznego braku odpowiednich środków dokonywał on transferu gotówki z rachunku innego klienta, którego środkami zarządzał i którego rachunkami miał możliwość faktycznego dysponowania. W dniu 22 listopada 2007r. C. G. dokonał z rachunku Z. Ł. trzech wypłat gotówkowych po 49 000 zł i 48 000 zł, kwoty te zostały wpłacone na rachunek innego klienta. C. G. sporządzał fikcyjne wyciągi na rzecz swoich klientów, także po dniu 31 maja 2010r. tj. ustaniu stosunku pracy z Biurem (...), wykorzystując do tego kartki papieru firmowego.

Salda sporządzane przez C. G. zawierały także instrumenty, które nie znajdowały się w ofercie DnB N.. W wydrukach otrzymanych przez powoda zgadzał się tylko numer rachunku. Powód otrzymał od pozwanego za lata 2009-2010 wyciąg wskazujący na poniesienie straty. Transakcje na rachunkach powoda były dokonywane przez Internet, nie było prób włamania lub awarii systemu.

C. G. pismem z dnia 22 lutego 2010r. złożył wypowiedzenie umowy o pracę z zachowaniem 3 miesięcznego okresu wypowiedzenia, tj. ze skutkiem ma dzień 31 maja 2010r. Od 1 września 2010r. C. G. figurował w ewidencji działalności gospodarczej w zakresie działalność portali internetowych, doradztwa w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej i zarzadzania.

W dniu 10 października 2010r. Z. Ł. udzielił C. G. pełnomocnictwa do dysponowania jego rachunkami w Biurze (...) S.A. w W. w zakresie wykonywania transakcji.

Powód w 2011r. otrzymał informację o stanie na rachunkach w Biurze (...) na koniec 2010r., która odbiegała od wydruków otrzymanych od C. G., wobec czego powód złożył reklamację do Banku (...). Po przeanalizowaniu sprawy pozwany Bank złożył zawiadomienie o podejrzeniu popełnienia przestępstwa.

Pismem z dnia 14 listopada 2012r. pozwany wypowiedział powodowi umowę o świadczenie usług maklerskich z zachowaniem 14 dniowego okresu wypowiedzenia. Powód został poinformowany, że prowadzone na jego rzecz rachunki zostaną zamknięte z dniem upływu okresu wypowiedzenia., a zgodnie z postanowieniami regulaminu rozwiązaniu ulegną także inne umowy zawarte z klientem.

Oceniając zebrany w sprawie materiał dowodowy Sąd Okręgowy uznał za wiarygodne zeznania świadka M. B. (1), który sporządził prywatną ekspertyzę na zlecenie powoda uznając, że są to zeznania logiczne i konsekwentne. Za w pełni wiarygodne uznano także zeznania świadka T. B. (1), który pracował jako dyrektor Biura (...). Zeznania te były spójne i zgodne z dowodami z dokumentów. Świadek wyczerpująco podał jakie czynności sprawdzające Bank podjął po reklamacjach klientów, jaki był zakres działalności Biura (...) i jak miały się wydruki przedłożone przez powoda do informacji zawartych w systemie informatycznym Biura (...).

Świadek C. G. odmówił odpowiedzi na pytania dotyczące obsługi powoda. Sąd pierwszej instancji dopuścił dowód z dokumentów – protokołów zeznań C. G. w spraw- protokołów zeznań C. G. w sprawie VI Ds 32/12 Prokuratury Okręgowej w Gdańsku.

Zeznaniom powoda Sąd pierwszej instancji dał wiarę w części w jakiej są zgodne z wiarygodnymi dokumentami i zeznaniami świadków.

Za wiarygodne są uznał niekwestionowane przez strony dokumenty.

Przedłożona przez powoda opinia prywatna dr. M. B. (1) jako sporządzona na zlecenie powoda mogła być potraktowana jedynie jako jego stanowisko. Opinie tę Sąd pierwszej instancji uznał za nieprzydatną dla rozstrzygnięcia sprawy. Została ona sporządzona na podstawie dokumentów dostarczonych przez powoda, które nie odzwierciedlały historii rachunków inwestycyjnych powoda.

Pozwany zarzucił, że dołączone do pozwu wydruki ( k. 24-25) są fikcyjne, nie pochodzą z systemu informatycznego Banku i nie obrazują rzeczywistego przebiegu inwestycji powoda. Zawierają instrumenty finansowe na które nigdy nie składano zleceń. M. B. (2) ni weryfikował czy instrumenty finansowe widniejące na wyciągach otrzymywanych od C. G. rzeczywiście znajdowały się w ofercie pozwanego. Z zeznań T. B. (2) wynika, że Bank nigdy nie sporządzał dla klientów wykresów kołowych takich jak złożone przez powoda wraz z pozwem. Pozwany wykazał, że złożone przez powoda wydruki nie pochodzą od Banku. Dokumenty te powód otrzymywał od C. G., który po maju 2010r. nie pracował już u pozwanego. W tej sytuacji podpisane zestawienia stanowią jedynie dowód tergo, że C. G. złożył powodowi oświadczenie o treści zawartej w dokumencie. Niepodpisane wydruki nie mają waloru dokumentu prywatnego.

Powód nie wykazał zasadności swojego roszczenia. Zgodnie z art. 430 k.c. kto na własny rachunek powierza wykonanie zlecenia osobie, która przy wykonywaniu tej czynności podlega jego kierownictwu i ma obowiązek stosować się do jego wskazówek, ten jest odpowiedzialny za szkodę wyrządzoną z winy tej osoby przy wykonywaniu powierzonej czynności.

Powód w celu wykazania swojego roszczenia przedłożył wydruki podpisane przez C. G., który był pracownikiem pozwanego do dnia 31 maja 2010r., z których wynikało, że wartość jego portfela systematycznie rosła, osiągając w dniu 16 kwietnia 2011r., kwotę dochodzoną pozwem. Przedłożone przez powoda wydruki nie odzwierciedlały jednak rzeczywistych transakcji dokonywanych na jego rachunkach inwestycyjnych. Powód nie wykazał jakich wpłat dokonywał i jakie transakcje były dokonywane w ramach umów łączących go z Biurem (...). Pozwany przedłożył historię rachunków powoda wydrukowane z systemu informatycznego (...) Banku, z którego wynikają zupełnie inne dane niż przedłożone przez powoda. Na 25 maja 2011r. saldo rachunku nr (...) wynosiło 786,36 zł, a rachunku nr (...) – 8 382 zł. Przedłożone przez powoda wydruki były sporządzone przez C. G. i stanowiły jego inwencji nie związany z realnymi danymi na rachunkach inwestycyjnych powoda o danymi w systemie informatycznym Banku. C. G. jako podejrzany w postępowaniu przygotowawczym podał, że wszystkie wydruki, które przesyłał powodowi były fikcyjne. Z zeznań T. B. (1) wynika, że w systemie informatycznym Banku zgadzał się jedynie numer rachunku powoda. Zestawienia, które powód otrzymywał od C. G. zawierały nawet instrumenty, które w ogóle nie figurowały w ofercie Biura (...) pozwanego.

Strony łączyły umowy o świadczenie usług maklerskich oraz o świadczenie usług brokerskich. Zgodnie z tymi umowami Biuro (...) pozwanego zobowiązało się do prowadzenia na rzeczy powoda rachunku papierów wartościowych, rachunku derywaty oraz rachunku pieniężnego w ramach, którego funkcjonuje rachunek zabezpieczający oraz przyjmowania i wykonywania zleceń nabycia papierów wartościowych i derywatów. Za pośrednictwem Internetu, telefonicznie lub osobiście powód mógł składać dyspozycje co do nabycia lub zbycia papierów wartościowych i derywatów oraz dyspozycje przelewu środków pieniężnych. Zatem to klient miał decydować jakie operacje wykonywać i zlecać nabycie papierów wartościowych lub derywatów, a co za tym idzie ponosić ryzyko związane z decyzjami inwestycyjnymi. Umowy zawarte przez strony nie przewidywały świadczenia na rzecz klienta doradztwa inwestycyjnego ani zarządzania jego portfelem.

Analizując zebrany materiał dowodowy Sąd Okręgowy uznał, że powód zawarł z C. G. umowę pozostającą poza zakresem relacji powód – (...) Banku. C. G. przesłuchiwany w charakterze podejrzanego wyjaśnił, że to on zajmował się inwestycjami powoda, podejmował decyzje inwestycyjne, zlecał i przeprowadzał operacje widniejące w historii rachunków podejmował decyzje inwestycyjne w tym zakresie. Powód przyznał, ze dał C. G. wolną rękę w podejmowaniu decyzji inwestycyjnych i dokonywaniu operacji finansowych. Zgodnie z porozumieniem powoda z C. G. powód dał mu ogólne upoważnienie do nabywania papierów wartościowych i powierzył zarządzanie jego rachunkami inwestycyjnymi. Powód zadowolił się otrzymywaniem informacji o stanie posiadanych aktywów w drodze smsów i wydruków. Takiego sposoby komunikacji nie przewidywała umowa zwarta między stronami. C. G. zarządzał majątkiem powoda także w okresie, gdy nie był już zatrudniony w pozwanym Banku. Nadto powód udzielił C. G. pełnomocnictwa z dnia 19 października 2010r. do dysponowania jego rachunkiem w DnB N. w zakresie dokonywania transakcji. Transakcje na rachunkach powoda były dokonywane przez Internet. Powód powierzając C. G. zarządzanie swoimi rachunkami wydał mu kody dostępu umożliwiające dokonywanie tych transakcji.

Wyrok Sądu Okręgowego został zaskarżony apelacją powoda, który zarzucił;

I.  naruszenie prawa procesowego to jest,

a)  art. 227 k.p.c. przez pominięcie dowodu z dokumentu Pozwanego – Raport z Audytu z dnia 28 października 2011r., podczas gdy przeprowadzenie dowodu z tego dokumentu oraz uwzględnieniu go przy ustalaniu stanu faktycznego sprawy było uzasadnione okolicznościami sprawy,

b)  art. 227 k.p.c. przez pominięciu przy ustaleniach faktycznych dowodu z opinii sporządzonej przez dr M. B. (1) oraz z zeznań złożonych przez niego w charakterze świadka podczas gdy z obu tych dokumentów wynika, że wartości portfela Z. Ł. w Biurze (...) Pozwanego wykazywanych w dokumentach bankowych otrzymywanych za pośrednictwem C. G. odpowiadają rzeczywistym parametrom instrumentów finansowych,

c)  art. 235 § 1 k.p.c. w zw. z art. 261 § 2 k..c. poprzez dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z wyjaśnień złożonych przez C. G. w postępowaniu karnym prowadzonym przez Prokuraturę Okręgową w Gdańsku pod sygnaturą VI Ds. 36/12 w charakterze podejrzanego

d)  naruszenie art.253 § 1 k.p.c. przez bezpodstawne niezastosowanie tego przepisu w sytuacji gdy powinien on zostać zastosowany tj. bezpodstawne przyjęcie, że, ze powód powinien wykazać prawdziwość danych objętych dokumentami bakowymi pozwanego chociaż obowiązek ten spożywał na pozwanym,

II naruszenie prawa materialnego;

a)  art. 430 k.c. przez bezpodstawne przyjęcie, że C. G. nabywanie i zbywanie papierów wartościowych z portfele powoda wykonywał we własnymi imieniu, a nie jako pracownik pozwanego, działający w jego imieniu, w wykonaniu umowy zawartej w jego siedzibie oraz obecności dyrektora oddziału pozwanego

III błędne ustalenia faktyczne polegające na przyjęciu, że;

a)  powód zawarł z C. G. odrębne od łączących strony porozumienie dotyczące zarządzania portfelem papierów wartościowych powoda w sytuacji braku podstaw do czynienia takiego ustalenia

Wskazując na powyższe zarzuty pozwany wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kwoty 4 680 495 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 1 grudnia 2012r. do dnia zapłaty oraz zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kosztów procesu według norm przepisanych.

Ponadto powód wniósł o dopuszczenie dowodu z dokumentu DnB N. Raport z audytu z dnia 28 października 2011r. na okoliczność nieprawidłowości w Biurze (...) S.A. w zakresie obsługi i bezpieczeństwa rachunków klientów w tym Z. Ł. oraz sposobu wyprowadzania środków z rachunków klientów Biura maklerskiego, a także przyznania powyższej okoliczności przez pozwanego oraz o oddalenie wniosku dowodowego pozwanego o dopuszczenie dowodu z wyjaśnień złożonych przez C. G. w postępowaniu karnym prowadzonym przez Prokuraturę Okręgową w Gdańsku pod sygnaturą VI Ds. 36/12

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja powoda nie zasługuje na uwzględnienie. Sąd Okręgowy dokonał prawidłowych ustaleń faktycznych, a ocena zebranego materiału dowodowego nie narusza zasady swobodnej oceny dowodów wyrażone w art. 233 k.p.c.

Wbrew twierdzeniu powoda nie było przeszkód z przeprowadzenia dowodu z protokołu dokumentującego wyjaśnienia powoda złożone w postępowaniu karnym. Dowód taki nie zastępuje dowodu z przesłuchania stron jest to jednak wiarygodna informacja o treści złożonych prze pozwanego w postępowaniu karnym wyjaśnień. Oczywistym jest konieczność zachowania ostrożności przy ocenie takiego środka dowodowego, gdyż podejrzany jest osobą zainteresowaną w korzystnym dla siebie przedstawieniu okoliczności. Oceniając dowód z przesłuchania stron również jednak uwzględnia się, że są to osoby bezpośrednio zainteresowanej sposobem rozstrzygnięcia sporu.

Nie jest zasadny zarzut, że Sąd Okręgowy bezpodstawnie pominął dowód z dokumentu pozwanego (...) Przedstawiony przez powoda wydruk komputerowy nie jest przez nikogo podpisany. Ponadto analiza treści wskazuje na ewidentną jego niekompletność. Niezależnie od tego, że poszczególne strony nie zostały ponumerowana to przede wszystkim nie można ich tak uporządkować aby uzyskać całość tekstu.

Wprawdzie jest okolicznością niesporną, że dokument zawierający analizę funkcjonowania Biura (...) został przez pozwanego sporządzony to jednak nie złożono wniosku o zobowiązanie pozwanego do przedstawienia tego dokumentu w trybie art. 248 k.p.c. Należy także mieć na względzie, że podstawą faktyczną nie było to, że wpłacone przez powoda pieniądze zostały bezprawnie wypłacone innym osoba lub nieprawidłowo realizowano zlecenia powoda lecz to, że C. G. w istocie rzeczy nie wywiązywał się z zawartego z powodem porozumienia i przysyłał mu nieprawdziwe zawiadomienia o stanie środków. Powód oczekuje, że pozwany wypłaci mu kwotę odpowiadającą wartości przedstawianej przez C. G. choć nie zlecał on przeprowadzenia inwestycji z których kwota ta miałaby wynikać. Nie przedstawił także dowodów wystarczających do ustalenia czy i jakie inwestycje na jego zlecenie były rzeczywiście przeprowadzane przez C. G. oraz jaki był ich wynik.

Nie jest trafny zarzut naruszenia przez Sąd Okręgowy art. 253 k.p.c. Zgodnie z tym przepisem jeżeli strona zaprzecza prawdziwości dokumentu prywatnego albo twierdzi, że zawarte w nim oświadczenie osoby, która je podpisała, od niej nie pochodzi, obowiązana jest tę okoliczność udowodnić. Jeżeli jednak spór dotyczy dokumentu prywatnego pochodzącego od innej osoby. Powód przedstawił wydruki komputerowe informujące o czynnościach, które nie odpowiadały jednak wymogom określonym w art. 7 prawa bankowego. Pozwany wykazał bowiem, że nie zostały one wygenerowane z systemu informatycznego Banku lecz sporządzone indywidualnie przez C. G., który posługiwał się jedynie nieaktualnymi wzorami wydruków, a treści przekazywanych przez C. G. informacji o stanie środków nie odpowiadała prawdzie.

Ustosunkowując się do zarzutów apelacji należy przede wszystkim zauważyć, że zgodnie z art. 6 k.c. ciężaru udowodnienia faktu spoczywa na sobie, która z tego faktu wywodzi skutki prawne. Powód winien udowodnić nie tylko zasadę odpowiedzialności pozwanego ale także wysokość wyrządzonej szkody. W bezpośrednim związku z tym artykułem pozostaje regulacja zawarta w 232 k.p.c., który stanowi, że strony są zobowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Sąd może dopuścić dowód nie wskazany przez stronę. Dopuszczenie niezawnioskowanego przez strony dowodu nie może jednak naruszać zasady kontradyktoryjności. Obie strony w niniejszej sprawie były reprezentowane przez profesjonalnych pełnomocników, którzy w sposób szczegółowy przedstawi jakie okoliczności faktyczne uzasadniają ich stanowisko. Nie było zatem potrzeby przeprowadzenie dowodów z urzędu. W konsekwencji podstawą rozstrzygnięcia, jest ocena tych dowodów, które zostały powołane przez strony procesu.

Roszczenie powoda należy analizować mając na względzie dwie możliwe podstawy prawne. Strony zawarły bowiem umowy, których nienależyte wykonanie uzasadniałoby odpowiedzialność pozwanego na podstawie art. 471 k.c. Ponadto rozważyć trzeba czy istnieją podstawy do przyjęcia odpowiedzialności powoda na podstawie art. 415 k.c. w zw. z art. 430 k.c.

Sąd Okręgowy zasadnie stwierdził, że zawarte przez strony umowy nie przewidywały jakiejkolwiek formy świadczenia przez pozwanego usług doradztwa inwestycyjnego. C. G. nie był licencjonowanym doradcą inwestycyjnym, maklerem papierów wartościowych. Powód powierzając podejmowanie czynności dotyczących nabywania i zbywania papierów wartościowych i derywatów C. G. działał wyłącznie na własne ryzyko. Udostępnienie kodów dostępu było niezgodne z postanowieniami zawartymi przez powoda z pozwanym umowami.

Nie jest trafny zarzut, że Sąd Okręgowy naruszył art. 430 k.c. Zgodnie z tym przepisem kto na własny rachunek powierza wykonywanie czynności osobie, która przy wykonywaniu tych czynności podlega jego kierownictwo i ma obowiązek stosowania się do jego wskazówek, ten jest odpowiedzialny za szkodę wyrządzona z winy tej osoby przy wykonywaniu powierzonej jej czynności. Do zakresu czynności powierzonych C. G. przez pozwanego nie należało zarządzanie środkami powoda. To powód wykonywanie takich czynności powierzył C. G.. Pozwany zobowiązywał się do realizacji we własnym imieniu lecz na rachunek powoda zleceń nabycia papierów wartościowych lub derywatów. W rzeczywistości powód wpłacał jedynie pieniądze nie składając żadnych zleceń. Środkami powoda dysponował C. G., co było zgodne z porozumieniem zawartym między powodem a C. G.. Porozumienie to w sposób wyraźny wykraczało poza umowy zawarte między stronami, czego powód był świadom. Zauważyć należy, że umowa dostępu do platformy D. umożliwiała powodowi nie tylko składanych zleceń przez Internet ale także bieżącą o stanie rachunku, składanych i zrealizowanych zleceniach. Na mocy tej umowy powód zobowiązał się, że nie będzie udostępniał uzyskanych kodów dostępu osobom trzecim. Fakt, że w sposób oczywisty do zakresu obowiązków pozwanego nie należał zarządzanie środkami powoda potwierdza zastrzeżenie, iż pozwany nie zobowiązywał się do udzielania powodowi jakichkolwiek rekomendacji dotyczących sposobu inwestowania i uprzedzał o ryzyku inwestycyjnym. Inwestycje dokonywane przez C. G. na zlecenie powoda przynosiły straty, a otrzymywane przez powoda wydruki tworzone przez C. G. nie odpowiadały rzeczywistemu stanowi rzeczy. Nie można jednak z tego wywieść odpowiedzialności odszkodowawczej pozwanego.

W doktrynie trafnie się odkreślać, że należy odróżnić sytuacje, gdy podwładny przy wykonywaniu powierzonych czynności od sytuacji gdy działa przy okazji ich wykonywania. Miedzy powierzeniem czynności a działaniem w wyniku którego nastąpiła szkoda powinien istnieć związek przyczynowy i to takiego rodzaju jakich w myśl obowiązujących zasad uzasadnia odpowiedzialność zobowiązanego za powstałą szkodę.

Twierdzenie powoda jakoby działania C. G. dotyczące zarządzania środkami były dokonywane w imieniu Banku nie znajdują potwierdzenia w materiale dowodowym sprawy. Powód zawarł z pozwanym trzy umowy. Żadna z nich nie przewidywała zarządzania przez Bank środkami powoda. Na marginesie zauważyć warto, że powód kontynuował współdziałanie z C. G. także wówczas, gdy nie był on już pracownikiem Banku. Nie jest wiarygodne twierdzenie powoda jakoby był on przekonany, że C. G. działania te podejmuje w imieniu Banku. Umowy zawarte z Bankiem nie obejmowały doradztwa finansowego, czy też samodzielnego inwestowania przez bank środków powoda. Nie ustalono te z żadnej opłaty za zarządzenie portfelem. Z zawartych przez strony umów wyraźnie wynika, ze powód był zainteresowany samodzielnym inwestowaniem a nie nabyciem jednostek uczestnictwa w funduszu inwestycyjnym.

Biorąc powyższe okoliczności pod uwagę Sąd Apelacyjny na podstawie art. 385 k.p.c. orzekł jak w pkt. I. Na mocy art. 98 k.p.c. orzeczono jak w pkt. II.