Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt III SK 8/15
WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 13 stycznia 2016 r.
Sąd Najwyższy w składzie:
SSN Halina Kiryło (przewodniczący)
SSN Dawid Miąsik (sprawozdawca)
SSN Krzysztof Staryk
w sprawie z powództwa T. Spółki Akcyjnej w W.
przeciwko Prezesowi Urzędu Komunikacji Elektronicznej
o nałożenie obowiązków regulacyjnych,
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w Izbie Pracy, Ubezpieczeń
Społecznych i Spraw Publicznych w dniu 13 stycznia 2016 r.,
skargi kasacyjnej strony pozwanej od wyroku Sądu Apelacyjnego
z dnia 26 marca 2014 r.,
uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę Sądowi
Apelacyjnemu do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia o
kosztach postępowania kasacyjnego.
UZASADNIENIE
Decyzją z 14 grudnia 2010 r., Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
(Prezes Urzędu/UKE): 1) określił jako właściwy rynek świadczenia usługi
zakańczania krótkich wiadomości tekstowych; 2) ustalił, że na rynku świadczenia
2
usługi zakańczania połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej P. Sp. z
o.o. (obecnie T.S.A. – powód), zgodnym z obszarem sieci, w której następuje
zakańczanie połączeń, nie występuje skuteczna konkurencja; 3) wyznaczył
powoda, jako przedsiębiorcę telekomunikacyjnego zajmującego znaczącą pozycję
na rynku świadczenia usług zakańczania połączeń w stacjonarnej publicznej sieci
telefonicznej powoda zgodnym z obszarem sieci, w której następują zakańczanie
połączeń; 4) nałożył na powoda wskazane w decyzji obowiązki regulacyjne.
Powód złożył odwołanie od ww. decyzji, zarzucając Prezesowi Urzędu
naruszenie: 1) art. 15 ust. 3 i art. 16 ust. 1, 2 i 4 dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram
regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (Dz.U. UE L z dnia 8 kwietnia
2011 r., dalej jako dyrektywa ramowa); 2) art. 22 ust. 2 Prawa telekomunikacyjnego
(PT); 3) art. 16 ust. 1 dyrektywy ramowej; 4) art. 2 i art. 88 ust. 1 Konstytucji
Rzeczpospolitej Polskiej i art. 6 k.p.a. oraz art. 58 Aktu akcesyjnego w zw. z art. 6
Traktatu o Unii Europejskiej, a także art. 19 ust. 3 PT; 5) art. 15 ust. 3 dyrektywy
ramowej oraz art. 19 ust. 3 PT i art. 22 ust. 1 pkt 1 PT; 6) art. 25 a ust. 1 i 2 PT;
7) art. 34 ust. 1 PT, art. 36 PT, art. 37 ust. 1 i 2 PT, art. 40 ust. 1 PT w zw. z art. 1
ust. 2 pkt 1 PT, art. 24 pkt 2 lit. a PT; 8) art. 34 ust. 1 PT, art. 36 PT, art. 37 ust. 1 i
2 PT, art. 40 ust. 1 PT w zw. z art. 1 ust. 2 pkt 1 PT, art. 189 ust. 2 pkt 1 PT i art. 24
pkt 2 lit a PT; 9) art. 13 ust. 1 i 2 dyrektywy ramowej w zw. z art. 40 ust. 1 w zw. ust.
4 PT; 10) art. 207 ust. 1 PT w zw. z art. 2 pkt 2 ustawy z dnia 22 stycznia 1999 r. o
ochronie informacji niejawnych (Dz.U. z 1999 r. Nr 11, poz. 95). Powód wniósł o
uchylenie zaskarżonej decyzji, ewentualnie o jej zmianę.
Wyrokiem z 25 lutego 2013 r. Sąd Okręgowy - Sąd Ochrony Konkurencji i
Konsumentów zmienił zaskarżoną decyzję w pkt IV, w ten sposób, że skreślił z jej
treści zwrot: „w tym usług sieci wirtualnych” i „w tym świadczeniu usług w sieciach
inteligentnych”, oddalił odwołanie w pozostałej części i zasądził od powoda na
rzecz Prezesa Urzędu kwotę 360 zł tytułem zwroty kosztów zastępstwa
procesowego.
Sąd Okręgowy orzekł, że w jego ocenie nie istnieje substytut dla produktu,
jakim jest usługa zakańczania krótkich wiadomości tekstowych w ruchomej
publicznej sieci telefonicznej powoda. Sąd pierwszej instancji za bezsporne uznał
3
także, że na rynku usługi zakańczania krótkich wiadomości tekstowych w ruchomej
publicznej sieci telefonicznej powoda, zgodnym z obszarem sieci, w której
następuje zakańczanie połączenia, powód na 100% udział w rynku, a także, że
istnieje bariera znacznych kosztów związana z budową niezbędnej infrastruktury
komunikacyjnej, co w sposób istotny ogranicza możliwość wejścia na rynek innych
podmiotów, mogących stanowić potencjalną konkurencję.
SOKiK stwierdził, że w badanej sprawie znaczenie ma, czy na etapie
postępowania sądowego istniały podstawy do wyodrębnienia rynku właściwego
jako rynku świadczenia usługi zakańczania krótkich wiadomości tekstowych w
ruchomej publicznej sieci telefonicznej powoda i czy powód posiada na tym rynku
znaczącą pozycję rynkową. Zdaniem Sądu Okręgowego, Prezes UKE w sposób
właściwy dokonał określenia jako właściwy rynku zakańczania krótkich wiadomości
tekstowych ustalając, że dla tej usługi brak jest substytutów. Jako bezzasadne Sąd
ocenił stanowisko powoda, jakoby substytutem tej usługi mogły być takie same
usługi w telefonii stacjonarnej, bowiem o substytucyjności można by mówić tylko w
odniesieniu do usługi transmisji danych (e-mail), jeżeli powód wykazałby, że ze
względu na cenę oraz właściwości jest ona uznawana przez jej nabywców za
substytut. SOKiK za trafną uznał także konstatację Prezesa Urzędu, dotyczącą
zajmowania przez powoda znaczącej pozycji na rynku, podkreślając, że powód nie
wykazał faktu występowania na rynku skutecznej konkurencji.
Sąd Okręgowy za jedyny uzasadniony zarzut podniesiony przez powoda w
odwołaniu uznał zarzut nie wykazania przez Prezesa UKE związku pomiędzy
świadczeniem usługi zakańczania SMS w sieci powoda, a przyznaniem dostępu do
sieci inteligentnych i wirtualnych, co znalazło odzwierciedlenie w zmianie decyzji w
pkt IV. Pozostałe zarzuty powoda Sąd uznał za bezzasadne.
Apelację od wyroku Sądu Okręgowego złożyli zarówno powód, jaki i Prezes
Urzędu.
Powód zaskarżył przedmiotowy wyrok w całości, zarzucając naruszenie:
1) art. 22 ust. 2 i 3 PT oraz art. 16 ust. 1 i 2 dyrektywy ramowej; 2) art. 16 ust. 1
dyrektywy ramowej; 3) art. 15 ust. 3 dyrektywy ramowej oraz art. 19 ust. 3 PT,
art. 22 ust. 1 pkt 1 PT; 4) art. 25 a ust. 1 i 2 PT; 5) art. 36 PT, art. 37 ust. 1 i 2 PT,
art. 40 ust. 1 PT w zw. z art. 24 pkt 2 lit a PT. Ponadto powód zarzucił wystąpienie
4
sprzeczności istotnych ustaleń Sądu z treścią zebranego w sprawie materiału
dowodowego.
Prezes Urzędu zaskarżył wyrok Sądu Okręgowego w części, dotyczącej
punktu I ww. wyroku zarzucając naruszenie przepisów postępowania, tj. 1) art. 233
§ 1 k.p.c.; 2) art. 47964
§ 1 k.p.c.; 3) art. 47964
§ 2 k.p.c., 4) art. 328 § 2 k.p.c. oraz
naruszenie prawa materialnego, tj. art. 34 ust. 1 PT w zw. z art. 24 pkt 2 lit. a oraz
art. 1 ust. 2 PT.
Wyrokiem z 26 marca 2014 r., Sąd Apelacyjny uchylił zaskarżoną decyzję i
zasądził od Prezesa UKE na rzecz powoda kwotę 460 zł tytułem zwrotu kosztów
postępowania oraz oddalił w całości apelację Prezesa UKE i zasądził od Prezesa
na rzecz powoda kwotę 360 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.
Sąd Apelacyjny podzielił ustalenia faktyczne dokonane przez Sąd pierwszej
instancji, przyjmując je za własne, chociaż uzupełnił je o ustalenie, że Prezes UKE
nie przeprowadził analizy rynku, o której mowa w art. 21 ust. 1 PT. Zdaniem Sądu
drugiej instancji określenie rynku właściwego musi zostać poprzedzone analizą
rynku w trybie przewidzianym w art. 21 ust. 1 PT. Jeżeli Prezes UKE zamierzał
zdefiniować nowy rynek, tj. rynek świadczenia usług zakańczania krótkich
wiadomości tekstowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej powinien
przeprowadzić dogłębną analizę w zakresie wyrobów i usług telekomunikacyjnych,
które występują na tym rynku, a które powinny podlegać dalszej analizie po
wszczęciu postępowania w trybie art. 22 ust. 1 PT. Sąd Apelacyjny zważył, że
przedmiotem prowadzonego postępowania jest dokonanie oceny prawidłowości
przeprowadzonej przez Prezesa UKE, na podstawie przepisów Prawa
telekomunikacyjnego, analizy rynku świadczenia usługi zakańczania krótkich
wiadomości tekstowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej, w wyniku której
stwierdzono, że na tym rynku nie występuje skuteczna konkurencja, a powód został
wyznaczony jako przedsiębiorca zajmujący znaczącą pozycje na tym rynku oraz
nałożono na powoda obowiązki regulacyjne z tytułu posiadania znaczącej pozycji
rynkowej.
Sąd drugiej instancji za słuszny uznał zarzut powoda, dotyczący
nieprawidłowego dokonania analizy rynku produktowego na poziomie detalicznym
przez Prezesa Urzędu, w wyniku pominięcia mobilnych usług szerokopasmowych w
5
celu wysłania e- maila lub przesyłania wiadomości poprzez portale
społecznościowe, które to usługi dostępne są w większości telefonów
komórkowych. Nieprzeprowadzenie analizy w zakresie tych produktów powoduje, iż
nie można w sposób uprawniony stwierdzić, że nie stanowią one substytutu dla
przekazywania krótkich wiadomości tekstowych. Sąd Apelacyjny poddał także w
wątpliwość ograniczenie rynku produktowego na poziomie detalicznym o usługi
sms w sieciach stacjonarnych, podkreślając, że argumentem przesądzającym w tej
kwestii nie może być konieczność nabycia odpowiedniego aparatu telefonicznego.
Podzielił w tym miejscu stanowisko powoda, iż na rynku telekomunikacyjnym
funkcjonują telefony nomadyczne, które stanowią kompilację telefonu
komórkowego i stacjonarnego. Skoro Prezes UKE nie dokonał prawidłowej analizy
rynku, mogło to doprowadzić do wadliwego zdefiniowania rynku właściwego oraz
wpłynąć na ocenę konkurencyjności tego rynku. Konstatacja ta uprawnia do
uwzględnienia apelacji powoda w całości oraz przesądza o oddalenie w całości
apelacji Prezesa Urzędu.
Prezes UKE zaskarżył wyrok Sądu Apelacyjnego skargą kasacyjną w
całości, zarzucając naruszenie przepisów postępowania, tj.: 1) art. 328 § 2 k.p.c. w
zw. art. 391 § 1 k.p.c., poprzez niewyjaśnienie podstawy prawnej i faktycznej
wyroku, tj. poprzez niewskazanie przez Sąd jakie poczynił ustalenia, na jakich
dowodach się oparł i dlaczego nie zostały uznane przez niego dowody przeciwne,
co ma w szczególności odniesienie do stwierdzenia, że Prezes UKE nie
przeprowadził analizy rynku, pominięcie faktu, że zaskarżona decyzja została
poddana postępowaniu konsultacyjnemu z Komisją Europejską oraz Prezesem
Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów i żaden z tych organów nie
zakwestionował zakresu produktowego rynku wyznaczonego przez Prezesa UKE,
rozbieżności we wskazaniu jaki rynek produktowy został wyznaczony przez
Prezesa UKE, zaniechanie wyjaśnienia, dlaczego w zakres produktowy rynku
właściwego należy włączyć mobilne usługi szerokopasmowe w celu wysyłania
e-mail lub przesyłania wiadomości poprzez portale społecznościowe oraz na jakiej
podstawie uznał, że większość telefonów komórkowych jest przystosowanych do
realizacji tego rodzaju usług, dlaczego do analizy właściwego rynku produktowego
należy włączyć okoliczności, które miały miejsce po dniu wydania ocenianej decyzji
6
Prezesa UKE, dlaczego do zakresu produktowego rynku na poziomie detalicznym
należałoby włączyć usługi sms w sieciach i stacjonarnych, dlaczego nie uwzględnił
specyfiki rynków świadczenia usług łączności elektronicznej, niepodanie powodów,
dla których oparł się na wytycznych Urzędu Nadzoru ETFA a nie na wytycznych
Komisji Europejskiej; 2) art. 316 § 1 k.p.c. w zw. z art. 391 § 1 k.p.c., poprzez
pominięcie specyfiki rynków łączności elektronicznej i dokonywanej analizy tych
rynków i wydanie zaskarżonego wyroku z uwzględnieniu stanu faktycznego na
dzień wyrokowania; 3) art. 321 k.p.c. w zw. z art. 391 § 1 k.p.c. oraz w zw. z
art. 386 § 1 k.p.c., poprzez uchylenie decyzji Prezesa UKE z 14 grudnia 2010 r.
dotyczącej określenia rynku właściwego jako rynku świadczenia usługi zakańczania
krótkich wiadomości tekstowych (SMS) w ruchomej publicznej sieci telefonicznej
(sieci telefonii komórkowej) powoda, ustalenia, że na tak wyznaczonym rynku
właściwym występuje przedsiębiorca telekomunikacyjny posiadający znaczącą
pozycję rynkową i wyznaczanie powoda jako tego przedsiębiorcę oraz nałożenia
obowiązków regulacyjnych z tego powodu, że zakres produktowy analizowanego
rynku został ustalony nieprawidłowo, a zatem z powodu uznania, że Prezes UKE
błędnie wyznaczył zakres produktowy badanego rynku, przy czym Sąd Apelacyjny
inaczej - szerzej - zakreślił granice rynku właściwego, niż uczynił to Prezes UKE w
zaskarżonej decyzji oraz naruszenie prawa materialnego przez jego błędną
wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie, tj.: 1) art. 21 PT i art. 22 ust. 1 PT oraz
art. 24 pkt 1 PT w zw. z art. 4 pkt 9 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie
konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331 ze zm., dalej jako uokik), jak
również art. 15 ust. 3 dyrektywy ramowej, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie,
tj. poprzez przyjęcie błędnej definicji rynku właściwego poprzez uznanie, że Prezes
UKE wadliwie dokonał analizy rynku produktowego na poziomie detalicznym w
wyniku pominięcia mobilnych usług szerokopasmowych w celu wysyłania e-mail lub
przesyłania wiadomości poprzez portale społecznościowe oraz w wyniku
pominięcia usługi sms w sieciach stacjonarnych; 2) art. 22 ust. 1 pkt 1 PT w zw. z
art. 19 ust. 3 PT i art. 15 ust. 3 dyrektywy ramowej oraz art. 24 pkt 1 PT, poprzez
ich niewłaściwe zastosowanie i nieuwzględnienie przy wydawaniu zaskarżonego
wyroku specyfiki rynków łączności elektronicznej, a w szczególności rynku
podlegającego ocenie Sądu Apelacyjnego oraz nieuwzględnienie przy ocenie
7
zaskarżonej decyzji uwarunkowań krajowych; 3) art. 16 ust. 1 PT i art. 18 PT w zw.
z art. 19 ust. 1 PT oraz w zw. z art. 15 pkt 1 PT i w zw. z art. 24 pkt 1 PT, poprzez
ich niewłaściwe zastosowanie i pominięcie przy wydawaniu zaskarżonego wyroku,
że Komisja Europejska oraz Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów
nie zakwestionowali produktowego zakresu rynku właściwego; 4) art. 22 ust. 1 pkt 1
PT w zw. z art. 19 ust. 3 PT i art. 15 ust. 3 dyrektywy ramowej oraz art. 24 pkt 1 PT,
poprzez oparcie się przez Sąd Apelacyjny przy wydawaniu zaskarżonego wyroku
na wytycznych Urzędu Nadzoru EFTA, nie zaś na wytycznych Komisji Europejskiej.
Prezes Urzędu wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz
przekazanie w tym zakresie sprawy Sądowi Apelacyjnemu do ponownego
rozpoznania i rozstrzygnięcia o kosztach zastępstwa procesowego, ewentualnie o
uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i zmianę wyroku Sądu pierwszej instancji
poprzez orzeczenie oddalenia odwołania powoda w zakresie pkt IV zaskarżonej
decyzji Prezesa UKE oraz oddalanie apelacji powoda w całości, a także zasądzenie
od powoda na rzecz Prezesa UKE kosztów postępowania apelacyjnego według
norm przepisanych. Ponadto Prezes UKE wniósł o zasądzenie od powoda kosztów
postępowania kasacyjnego i rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie.
Sąd Najwyższy zważył co następuje:
Skarga kasacyjna Prezesa Urzędu okazała się zasadna.
Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że uchylając decyzję wydaną
na podstawie art. 22 PT Sąd drugiej instancji uznał, że Prezes UKE dopuścił się
uchybienia proceduralnego przy jej wydawaniu. Uchybienie to polega na
nieprzeprowadzeniu analizy rynku telekomunikacyjnego na podstawie art. 21 PT.
Sąd drugiej instancji przyjął bowiem, że rozdział 1 Działu II PT chronologicznie
określa poszczególne etapy regulowania rynku telekomunikacyjnego. Pierwszym
etapem jest analiza danego rynku. Po dokonaniu analizy rynku, na podstawie
art. 22 PT Prezes Urzędu przeprowadza postępowanie w celu określenia rynku
właściwego, ustalenia, czy na rynku właściwym występuje skuteczna konkurencja,
wyznaczenia przedsiębiorcy o znaczącej pozycji rynkowej oraz nałożenia na tego
przedsiębiorcę obowiązków regulacyjnych, ich utrzymania bądź zmiany. W ocenie
8
Sądu Apelacyjnego, skoro Prezes UKE zamierzał zdefiniować jako rynek właściwy
rynek świadczenia usługi zakańczania SMS w publicznej ruchomej sieci
telefonicznej powoda, to powinien najpierw dokonać pogłębionej analizy usług
telekomunikacyjnych, które tego rynku dotyczą.
Zaskarżony wyrok opiera się zatem na założeniu, zgodnie z którym
elementem postępowania prowadzącego do wydania decyzji na podstawie art. 22
PT jest przeprowadzenie analizy rynku na podstawie art. 21 PT. Sąd Najwyższy nie
podziela tego założenia, ponieważ Sąd orzekający w sprawie z odwołania od
decyzji z art. 22 PT weryfikuje, w zależności od zarzutów odwołania i jego zakresu,
przesłanki zastosowania tego przepisu oraz dochowanie przez Prezesa Urzędu
standardów proceduralnych w postępowaniu w sprawie wydania tej decyzji. W
postępowaniu odwoławczym Sąd nie zajmuje się natomiast sposobem
przeprowadzenia i skutkami analizy rynku z art. 21 PT. Sąd Apelacyjny błędnie
przyjął, że pierwszym etapem postępowania Prezesa Urzędu podlegającym ocenie
w toku postępowania odwoławczego jest analiza danego rynku. W art. 21 PT
chodzi o analizę rynku telekomunikacyjnego w ogólności. Analizę rynku
telekomunikacyjnego z art. 21 PT należy odróżnić od analizy rynku właściwego na
użytek postępowania z art. 22 PT.
Przepis art. 21 PT upoważnia Prezesa UKE do prowadzenia analizy rynku
telekomunikacyjnego w ogólności. Analiza ta nie jest prowadzona w
sformalizowany sposób. Kompetencja przewidziana w art. 21 PT służy umocowaniu
żądania Prezesa UKE do przekazywania przez przedsiębiorców
telekomunikacyjnych informacji niezbędnych regulatorowi do zorientowania się w
sytuacji rynkowej oraz identyfikacji rzeczywistych lub potencjalnych tendencji w
jego rozwoju, tak by odpowiednio realizować politykę regulacyjną. Przeprowadzenie
analizy rynku, o której mowa w art. 21 PT nie jest częścią postępowania
administracyjnego prowadzącego do wydania decyzji (S. Piątek. Prawo
telekomunikacyjne. Komentarz, Warszawa 2013, s. 192), a przez to nie stanowi
fragmentu postępowania prowadzonego na podstawie art. 22 PT. Funkcjonalny
związek między postępowaniem z art. 22 PT a analizą rynku na podstawie art. 21
PT jest taki, że analiza rynku ma zapobiegać wszczynaniu przez Prezesa UKE
postępowań z art. 22 PT, które nie prowadziłyby do wyznaczenia rynku właściwego,
9
który nie wymaga regulacji. Przeprowadzenie analizy rynku telekomunikacyjnego z
art. 21 PT nie zwalnia Prezesa UKE z obowiązku przeprowadzenia analizy rynku
właściwego w ramach postępowania z art. 22 PT, gdyż to sposób analizy rynku na
użytek tego postępowania będzie ostatecznie rzutował na sposób wyznaczenia
rynku właściwego oraz ocenę decyzji w postępowaniu odwoławczym.
Podzielając w pełni poglądy Sądu Apelacyjnego co do znaczenia analizy
rynku w postępowaniu służącym wyznaczeniu rynku właściwego (rynek właściwy
należy wyznaczać na podstawie analizy rynku, w toku której ustalane są fakty
rynkowe pozwalające na zastosowanie instytucji prawa ochrony konkurencji jaką
jest rynek właściwy) Sąd Najwyższy stwierdza, że nieprzeprowadzenie analizy
rynku z art. 21 PT nie stoi na przeszkodzie wyznaczeniu rynku właściwego i jego
analizie na podstawie art. 22 PT, w postępowaniu uregulowanym w tym przepisie.
W konsekwencji zarzut naruszenia art. 21 PT nie może prowadzić do uchylenia
decyzji z art. 22 PT, ponieważ analiza rynku telekomunikacyjnego przeprowadzana
jest przez Prezesa Urzędu w celu zorientowania się co do sytuacji na rynku
telekomunikacyjnym i konieczności podjęcia dalszych, szczegółowych działań
regulacyjnych. Wyniki tej analizy nie wpływają w żaden sposób na sytuację prawną
przedsiębiorcy telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej stwierdzonej na
podstawie art. 22 PT, gdyż to decyzja wydana na podstawie tego przepisu prowadzi
do nałożenia na niego obowiązków regulacyjnych. Przesłanką wydania decyzji z
art. 22 PT jest przeprowadzenie odpowiedniej analizy rynku właściwego, na którym
stwierdza się działanie przedsiębiorcy o znaczącej pozycji rynkowej. Analiza rynku
z art. 21 PT nie przesądza w sposób wiążący wyniku postępowania z art. 22 PT i
nie może zastępować analizy rynku, jaką należy przeprowadzić na użytek
stosowania art. 22 PT.
Niezależnie od powyższego, Sąd Najwyższy uznaje, mimo zauważalnych
niedoskonałości decyzji Prezesa UKE w zakresie analizy rynku w ramach
postępowania prowadzonego na podstawie art. 22 PT, że rynek właściwy został
wyznaczony w zaskarżonej decyzji prawidłowo. W przypadku rynków zakańczania
usług telekomunikacyjnych na karcie SIM można mówić o swoistym domniemaniu,
że rynki te stanowią odrębne rynki właściwe wyznaczane według sieci
poszczególnych operatorów telefonii mobilnej. Jak słusznie przyjęto w Nocie
10
wyjaśniającej z dnia 13 listopada 2007 r. do Zalecenia Komisji na temat właściwych
rynków i właściwych produktów i usług w sektorze łączności elektronicznej
podlegających regulacji ex ante, „usługi zakańczania połączeń są najtrudniejsze do
powielenia celem świadczenia detalicznych usług telefonii komórkowej […] dotyczy
to również zakańczania wiadomości tekstowych”. Skoro nie ma łatwo dostępnej
alternatywy dla usługi zakończenia połączenia lub SMS, przeprowadzenie nawet
tak pobieżnej analizy rynku, jaką wykonał Prezes UKE należy uznać za
wystarczające do potwierdzenia (w realiach 2010 r.) statusu rynku wyznaczonego w
decyzji jako rynku właściwego. Z uwagi jednak na postęp techniczny oraz dynamikę
rozwoju modeli biznesowych na rynku telekomunikacyjnym, nie można wykluczyć,
że już obecnie (w dacie wyrokowania przez Sąd Najwyższy), bądź w najbliższej
przyszłości, domniemanie takie (uprawniające do dokonania oceny stricte prawnej
kwestii substytucyjności między różnymi usługami na rynku detalicznym) nie będzie
zasadne. Mając jednak na względzie, że decyzja Prezesa Urzędu, choć
podejmowana na przyszłość, opierała się na sytuacji rynkowej i przewidywaniach
jej rozwoju w 2009/2010 r., Prezes Urzędu mógł przyjąć, że rynkiem właściwym jest
rynek zakańczania SMS w ruchomej publicznej sieci powoda. W konsekwencji brak
szczegółowej analizy w decyzji Prezesa Urzędu wszystkich potencjalnych
substytutów usługi SMS na poziomie detalicznym nie stanowi podstawy do
uchylenia decyzji Prezesa Urzędu wyznaczającej jako rynek właściwy rynek
zakańczania SMS w ruchomej publicznej sieci powoda.
Zdaniem Sądu Najwyższego w 2010 r. nie spełnione były przesłanki
konieczne do uznania usług wymienionych w zaskarżonym wyroku (mobilne usługi
szerokopasmowe w celu wysłania e-mail lub przesyłania wiadomości przez portale
społecznościowe) za usługi substytucyjne względem (ocenianej na poziomie
detalicznym) usługi SMS. Jak słusznie argumentuje Prezes Urzędu, portale
społecznościowe służą przekazywaniu wiadomości tekstowych szerszemu gronu
użytkowników sieci Internet, a nie konkretnej osobie, jak w przypadku SMS.
Wiadomości SMS pozwalają na „prywatną” komunikację między dwiema osobami,
czego ze swej istoty nie zapewnią portale społecznościowe (z wyjątkiem
korzystania z udostępnianych przez nie komunikatorów pozwalających na
zindywidualizowaną komunikację między dwoma użytkownikami). Sąd Najwyższy
11
nie podziela także stanowiska Sądu Apelacyjnego w przedmiocie wadliwości
wykluczenia z zakresu produktowego rynku właściwego usługi zakańczania SMS w
sieciach stacjonarnych. Nie można zgodzić się z poglądem Sądu Apelacyjnego,
zgodnie z którym usługi zakańczania SMS w sieciach stacjonarnych, nawet w
przypadku tzw. usług nomadycznych, są substytucyjne względem usługi
zakańczania SMS. Zakańczanie SMS w sieci stacjonarnej oznacza zakończenie
połączenia w określonej stałej lokalizacji (ewentualnie lokalizacji o określonym
promieniu działania), podczas gdy usługa zakańczania SMS w ruchomej sieci
powoda oznacza, że wiadomość tekstowa przekazywana jest tam, gdzie w zasięgu
sieci znajduje się aktualnie jej adresat.
W przekonaniu Sądu Najwyższego, usługi typu Mobile Instant Messaging,
wymiana wiadomości za pośrednictwem portali społecznościowych lub usług typu
push-email mogą być substytutami usługi SMS, jeżeli spełnione zostaną
następujące warunki. Po pierwsze, standardem rynkowym analogicznym do pakietu
obejmującego połączenia głosowe i SMS będzie mobilny dostęp do Internetu.
Kontaktowanie się z innymi użytkownikami telefonów komórkowych za pomocą
komunikatorów, portali społecznościowych wymaga bowiem dostępu do usługi
transferu danych, bądź korzystania z punktów dostępowych WiFi. Po drugie, skoro
każdy telefon komórkowy oferuje możliwość wysyłania i odbierania SMS, a nie
każdy telefon umożliwia komunikowanie się za pomocą wymienionych wyżej usług,
konieczne jest osiągnięcie odpowiedniego stopnia penetracji rynku przez telefony
pozwalające na korzystanie z takich funkcjonalności (zarówno w zakresie
parametrów technicznych, jak i oprogramowania pozwalającego na wymianę
wiadomości tekstowych). Po trzecie, korzystanie z wymienionych przez Sąd
Apelacyjny sposób komunikacji musi być równie łatwe, jak wysyłanie i odbieranie
SMS. Po czwarte, wymiana wiadomości tekstowych za pomocą alternatywnych
usług musi przebiegać w sposób podobny do wymiany SMS pod względem
szybkości oraz dostępności transferu danych. Spełnienie tego warunku uzależnione
jest nie tylko od zasięgu mobilnego dostępu do sieci Internet ale także od
odpowiedniego stylu użytkowania telefonów komórkowych (tj. ze stale aktywnym
transferem danych). Po piąte, zasady wyceniania mobilnego dostępu do Internetu
oraz rozliczania ruchu w sieci muszą być tego rodzaju, by korzystanie z
12
funkcjonalności pozwalających na przesyłanie wiadomości tekstowych na telefon
komórkowy za pomocą alternatywnych sposobów komunikacji wywierało presję
cenową na przedsiębiorcę telekomunikacyjnego świadczącego usługę zakańczania
wiadomości SMS w jego sieci ruchomej.
Gdyby z ustaleń postępowania przed Prezesem Urzędu oraz z ustaleń
postępowania sądowego wynikało, że powyższe warunki są spełnione (a raczej, że
w 2010 r. należało racjonalnie oczekiwać, że w najbliższej przyszłości warunki te
mogą ziścić się na rynku telekomunikacyjnym), wówczas Sąd orzekający w sprawie
z odwołania od decyzji regulatora mógłby uznać, że rynkiem właściwym jest inny
rynek, niż rynek świadczenia usługi zakańczania krótkich wiadomości tekstowych w
ruchomej sieci powoda. Byłby to jednak nadal rynek obejmujący sieć powoda z
uwagi na niemożność duplikacji usługi zakończenia wiadomości tekstowej
adresowanej do użytkownika końcowego posługującego się kartą SIM powoda
(niezależnie od tego, czy jest to wiadomość SMS, wiadomość przekazana za
pośrednictwem komunikatora, wiadomość przekazana pocztą elektroniczną z
odczytem przez telefon komórkowy, itp.). Nie można wykluczyć, że w przypadku
spełnienia opisanych powyżej warunków, przy braku odpłatności za usługę
zakańczania połączenia tekstowego kierowanego do sieci powoda za
pośrednictwem usługi transmisji danych, presja ze strony alternatywnych sposobów
dostarczania wiadomości tekstowych na urządzenie końcowe ograniczałaby siłę
rynkową powoda na tak zdefiniowanym rynku właściwym. Jednakże, ewentualne
stwierdzenie, że powód na tak wyznaczonym rynku właściwym nie posiada
znaczącej pozycji rynkowej wymagałoby nie tylko spełnienia wymienionych powyżej
warunków, ale także analizy konkurencji na tak zdefiniowanym rynku, których to
analiz nie przeprowadzono w toku niniejszego postępowania sądowego, a których
przeprowadzenie jest konieczne do stwierdzenia substytucyjności tych usług, a w
konsekwencji uwzględnienia zarzutu dotyczącego wadliwego wyznaczenia rynku
właściwego.
Stanowisko Sądu Apelacyjnego zajęte w zaskarżonym wyroku byłoby trafne,
gdyby wymienione przez niego substytuty mogły oddziaływać na politykę cenową
operatora sieci komórkowej w zakresie usługi zakańczania połączenia w jego sieci.
13
Takie ustalenia nie wynikają zaś z uzasadnienia zaskarżonego wyroku, co z kolei
przekłada się na zasadność zarzutu naruszenia art. 328 § 2 k.p.c.
Ponadto, należy podkreślić, że w postępowaniu odwoławczym
przedsiębiorca kontestujący prawidłowości wyznaczenia rynku właściwego, obok
stosownej argumentacji prawnej istotnej dla weryfikacji poprawności zastosowania
definicji rynku właściwego, musi przedstawić odpowiednie dane wyjściowe
uprawniające konkluzje prawne, jakie wyciąga na ich podstawie zarzucając wadliwe
wyznaczenie rynku właściwego (por. wyrok Sądu Najwyższego z 16 kwietnia
2015 r., III SK 7/14). Ograniczenie się do argumentacji stricte prawnej jest możliwe
tylko w przypadku takich rynków, których status jako rynków właściwych nie budzi
wątpliwości z uwagi na cechy szczególne danego rynku.
Zdaniem Sądu Najwyższego nawet przy uwzględnieniu, że regulacja rynku
telekomunikacyjnego jest regulacją ex ante, rynkiem właściwym był niewątpliwie
rynek świadczenia usługi zakańczania krótkich wiadomości tekstowych w ruchomej
sieci powoda, ponieważ opisane powyżej warunki nie zostały spełnione.
Podzielając w pełni stanowisko Sądu Apelacyjnego wyrażone w uzasadnieniu
zaskarżonego wyroku co do znaczenia rzetelnej i prawidłowo przeprowadzonej
analizy rynku dla poprawnego wyznaczenia rynku właściwego (a zatem prawnej
kwalifikacji dokonywanej po zbadaniu i ustaleniu zachowań rynkowych
przedsiębiorców telekomunikacyjnych i użytkowników usług telekomunikacyjnych),
Sąd Najwyższy uznaje za wystarczające odwołanie się w tym zakresie do wyników
raportu z badania konsumenckiego „Rynek telekomunikacyjny w Polsce w 2010
roku. Klienci indywidualni i instytucjonalni”. Z raportu tego wynika, że korzystanie z
usługi transmisji danych jako najczęściej wykorzystywanej formy komunikacji w
telefonii ruchomej deklarowało 0,8% badanych, podczas gdy usługę SMS
traktowało tak 16,3% badanych (85,2% badanych wskazywało na pierwszym
miejscu usługi głosowe).
Z powyższych względów Sąd Najwyższy uznał za zasadny zarzut
naruszenia art. 21 PT, art. 22 ust. 1 PT, art. 24 pkt 1 PT w zw. z art. 4 pkt 9 uokik.
Natomiast za bezpodstawny należało uznać zarzut naruszenia art. 16 ust. 1 PT i
art. 18 PT w zw. z art. 19 ust. 1 PT oraz w zw. z art. 15 pkt 1 PT i w zw. z art. 24 pkt
1 PT, ponieważ okoliczność braku zastrzeżeń Komisji Europejskiej oraz Prezesa
14
UOKiK do granic produktowych rynku właściwego wyznaczonego przez Prezesa
UKE nie wiąże Sądu orzekającego w sprawie z odwołania od decyzji regulatora
rynku telekomunikacyjnego. Za niezasadny uznano także zarzut naruszenia art. 22
ust. 1 pkt 1 PT w zw. z art. 19 ust. 3 PT i art. 15 ust. 3 dyrektywy ramowej oraz
art. 24 pkt 1 PT, poprzez oparcie się przez Sąd Apelacyjny przy wydawaniu
zaskarżonego wyroku na wytycznych Urzędu Nadzoru EFTA, gdyż do wytycznych
tych Sąd drugiej instancji odwołał się jedynie w sposób ogólny, przy rekonstrukcji
pojęcia rynku właściwego a nie przy ocenie poprawności sposobu samego
wyznaczenia tego rynku.
Niezasadny jest także zarzut naruszenia art. 316 § 1 k.p.c. w zw. z art. 391 §
1 k.p.c., ponieważ z uzasadnienia zaskarżonego wyroki nie wynika, by Sąd
Apelacyjny wydał wyrok z uwzględnieniem stanu faktycznego (w zakresie sytuacji
na rynku telekomunikacyjnym) na dzień wyrokowania, a nie na dzień wydania
decyzji regulatora. Całkowicie bezpodstawny okazał się także zarzut naruszenia
art. 321 k.p.c. w zw. z art. 391 § 1 k.p.c. oraz w zw. z art. 386 § 1 k.p.c., poprzez
uchylenie decyzji Prezesa UKE z tego powodu, że zakres produktowy
analizowanego rynku został ustalony nieprawidłowo, gdyż takie rozstrzygnięcie było
objęte zakresem żądania odwołania powoda.
Mając powyższe na względzie, Sąd Najwyższy orzekł jak w sentencji.
kc