Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 26 sierpnia 2016 r.

Sąd Apelacyjny w Białymstoku I Wydział Cywilny

w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 26 sierpnia 2016 r. w Białymstoku

na rozprawie

sprawy z powództwa M. P.

przeciwko I. C.

o zapłatę

i z powództwa wzajemnego I. C.

przeciwko M. P.

o zapłatę

na skutek apelacji obu stron

od wyroku Sądu Okręgowego w Białymstoku

z dnia 13 stycznia 2016 r. sygn. akt VII GC 248/14

A)  w sprawie z powództwa głównego:

I.  oddala apelację;

II.  zasądza od powoda na rzecz pozwanego kwotę 10.800 złotych tytułem kosztów instancji odwoławczej;

B)  w sprawie z powództwa wzajemnego:

I.  zmienia zaskarżony wyrok w punkcie II w ten sposób, że:

1.  zasądza od pozwanego wzajemnego M. P. na rzecz powoda wzajemnego I. C. kwotę 345.247,75 (trzysta czterdzieści pięć tysięcy dwieście czterdzieści siedem 75/100) złotych z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od kwot:

- 40.189,02 zł od dnia 13 lutego 2012 roku do dnia zapłaty,

- 112.504,48 zł od dnia 23 marca 2012 roku do dnia zapłaty,

- 182.373,33 zł od dnia 12 czerwca 2012 roku do dnia zapłaty,

- 10.180,92 zł od dnia 11 sierpnia 2012 roku do dnia zapłaty

oraz oddala powództwo wzajemne w pozostałym zakresie;

2.  zasądza od pozwanego wzajemnego na rzecz powoda wzajemnego kwotę 7.217 złotych tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego;

3.  nakazuje pobrać na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Białymstoku od pozwanego wzajemnego kwotę 17.262 złote oraz od powoda wzajemnego z zasądzonego na jego rzecz roszczenia kwotę 510 złotych tytułem brakujących kosztów sądowych;

II.  oddala apelację powoda wzajemnego w pozostałej części zaś apelację pozwanego wzajemnego w całości;

III.  zasądza od pozwanego wzajemnego na rzecz powoda wzajemnego kwotę 5.400 złotych tytułem kosztów instancji odwoławczej;

IV.  nakazuje pobrać na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Białymstoku od pozwanego wzajemnego kwotę 8.609 złotych oraz od powoda wzajemnego z zasądzonego na jego rzecz roszczenia kwotę 510 złotych tytułem brakujących kosztów sądowych instancji odwoławczej.

(...)

UZASADNIENIE

Powód M. P., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą (...)z siedzibą w B., wniósł o zasądzenie od I. C., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą (...) I. C. z siedzibą w W., kwoty 100.000,00 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 15 października 2013 r. do dnia zapłaty oraz o zasądzenie od pozwanej na swoją rzecz kosztów procesu według norm przepisanych. Wskazał, że zawarł z pozwaną w dniu 28 września 2011 r. umowę o roboty budowlane na wykonanie robót żelbetowych stanu surowego na budowie budynku mieszkalnego wielorodzinnego z garażami w W. przy ul. (...) na sekcji A, G, B.

Podniósł, że od samego początku pozwana nie wywiązywała się z terminowej realizacji umowy z uwagi na zbyt małą liczbę wykwalifikowanych pracowników. W dniu 4.01.2012 r. powód odstąpił od części umowy dotyczącej sekcji G budynku przy ul (...). Natomiast w dniu 24.01.2012 r. pozwana zeszła z budowy z sekcji B budynku, a następnie od 23.02.2012 r. zeszła całkowicie z budowy. Mając to na uwadze powód w dniu 01.03.2012 r. odstąpił od umowy. W dniu 19.03.2012 r. powód obciążył pozwaną karą umowną w wysokości 10 % kontraktu na podstawie § 11 ust. 1 pkt 4 umowy, tj. kwotą 284.500,00 zł.

Powód podniósł, iż zmuszony był zlecić wykonanie poszczególnych części sekcji do dokończenia firmom zastępczym. Całość wykonanych przez nie robót opiewała ostatecznie na kwotę 2.974.722,95 zł netto. Zafakturowana przez pozwaną wartość robót wynosiła 400.164,38 zł netto. Faktyczna wartość robót wyniosła 3.374.887,33 zł, zaś wartość wynikająca z umowy to 2.845.000,00 zł. Wartość szkody powoda zamyka się zatem kwotą 529.887,33 zł. W swej argumentacji powód powołał się także na treść § 11 ust. 6 umowy z dnia 28.09.2011 r. wskazującego, że zastosowanie kar umownych nie wyłącza prawa do żądania odszkodowania przewyższającego wartość kar umownych. Końcowo powód wskazał, że wytoczone przez niego powództwo jest powództwem częściowym opiewającym na kwotę 100.000,00 zł.

Pozwana wystosowała odpowiedź na pozew wraz z powództwem wzajemnym, wnosząc o oddalenie w całości powództwa głównego oraz o zasądzenie od powoda (pozwanego wzajemnego) na swoją rzecz kwoty 355.428,66 zł wraz z ustawowymi odsetkami od kwot szczegółowo wskazanych w żądaniu oraz kosztów procesu. Wskazała, że od samego początku współpraca między stronami była problematyczna, a opóźnienia w realizacji robót były wynikiem zaniechań powoda, który nie wywiązywał się z obowiązków umownych w zakresie zapewnienia odpowiedniego frontu robót, w szczególności terminowego dostarczania materiałów i zapewnienia pracy sprzętu bez zakłóceń, zapewnienia obsługi geodezyjnej oraz elektronagrzewu. Występowały zwłaszcza opóźnienia w dostawie materiałów, a ich przyczyną była niekompletna i błędna dokumentacja projektowa, na podstawie której pozwany wzajemny dokonywał zamówień stali zbrojeniowej, efektem czego było dostarczanie niekompletnych zamówień z niewłaściwymi wymiarami, co w konsekwencji prowadziło do spowolnienia prac oraz generowało dodatkowe koszty. Podniosła, iż temperatury poniżej -5 st. C, które występowały w miesiącu styczniu i lutym 2012 r., skutecznie uniemożliwiały wykonanie części prac. Powodem opóźnienia było po raz kolejny działanie pozwanego wzajemnego, który nie wywiązywał się ze swego zobowiązania wynikającego z § 6 pkt 9 Umowy, polegającego na zapewnieniu powódce wzajemnej elektronagrzewu. Podważyła nadto dochodzenie odszkodowania na podstawie art. 471 k.c. Wskazała, iż w związku z nieopłaceniem przez powoda należności na wykonane prace wezwała go do zapłaty pod rygorem odstąpienia od umowy. W związku z biernością powoda, pismem z dnia 6 marca 2012 r. odstąpiła od umowy o roboty budowlane z dnia 28 września 2011 r., wskazując, iż powodem odstąpienia było permanentne niewywiązywanie się z postanowień umownych przez pozwanego wzajemnego. Wskazała, iż z uwagi na odstąpienie od przedmiotowej umowy wezwała ponownie powoda do zapłaty swych wymagalnych należności a także do zwrotu zatrzymanych kaucji gwarancyjnych. Zaznaczyła nadto, że w związku z odstąpieniem od zawartej między stronami umowy wygasły wszelkie przewidziane w niej zabezpieczenia.

Wyrokiem z dnia 13 stycznia 2016 roku Sąd Okręgowy w Białymstoku oddalił powództwo główne oraz zasądził od powoda na rzecz pozwanego kwotę 3.617,00 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego. Z kolei w zakresie powództwa wzajemnego zasądził od pozwanego wzajemnego M. P. na rzecz powoda wzajemnego I. C. kwotę 173.055,33 zł z ustawowymi odsetkami od kwot: 40.189,02 zł od dnia 13 lutego 2012 r. do dnia zapłaty, 112.504,48 zł od dnia 17 marca 2012 r. do dnia zapłaty i 20.361,83 zł od dnia 8 kwietnia 2015 r. do dnia zapłaty; oddalił powództwo wzajemne w pozostałym zakresie, zniósł pomiędzy stronami wzajemne koszty zastępstwa procesowego, nakazał pobrać od pozwanego wzajemnego na rzecz Skarbu Państwa kwotę 8.886,00 zł tytułem pokrycia brakujących kosztów sądowych zaś nieuiszczone koszty sądowe przejął na rachunek Skarbu Państwa.

Sąd ten ustalił, że strony w dniu 28 września 2011 r. w B. zawarły umowę, przedmiotem której było wykonanie robót żelbetowych stanu surowego jakości betonu zgodnie z dokumentacją projektową wraz z ręcznym dokopaniem wykopu do 10 cm pod chudy beton na gruncie dla sekcji A, G, B na budowie budynku mieszkalnego wielorodzinnego z garażem nadziemnym i usługami w W. przy ul. (...), położonego na działkach o nr: (...). Zgodnie z § 3 umowy termin rozpoczęcia prac strony ustaliły na dzień 3.10.2011 r. Roboty żelbetowe miały zostać wykonane do dnia 6.05.2012 r. Zgodnie z ust. 3 § 3 całość prac objętych niniejsza umową miała zostać zakończona w terminie do dnia 6.05.2012 r. W myśl § 8 umowy strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe Wykonawcy za całość prac w wysokości 2.845.000,00 zł netto plus obowiązujący podatek VAT, wskazując jednocześnie, że kwota ta obejmuje wszelkie koszty niezbędne do wykonania całości przedmiotu umowy. Zgodnie z § 10 ust. 3 przedmiotowej umowy gdyby Wykonawca realizował roboty bez należytej staranności, niezgodnie z zasadami sztuki budowlanej, normami, obowiązującymi przepisami, zasadami BHP, dokumentacją projektowo-techniczną lub sprzecznie z umową, Zamawiający miał prawo według swego wyboru nakazać Wykonawcy zaprzestanie wykonywania robót, odstąpić od umowy, powierzyć poprawienie lub wykonanie robót objętych umową innym podmiotom na koszt i niebezpieczeństwo Wykonawcy bez uprzedniego wyznaczania Wykonawcy dodatkowego terminu lub potrącić z wynagrodzenia Wykonawcy należności z tytułu poniesionej szkody lub kar umownych. W § 11 ust. 1 pkt 1) umowy strony ustaliły, iż Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne w przypadku opóźnienia w wykonaniu umowy w wysokości 0,2 % wartości umowy netto za każdy dzień opóźnienia w stosunku do terminów określonych w § 3 przedmiotowej umowy. Treść § 11 ust. 1 pkt 4) przewidywała natomiast, że Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne w przypadku odstąpienia od umowy przez Zamawiającego, w całości lub w części, z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, w szczególności w związku z nienależytym wykonywaniem przez Wykonawcę robót objętych niniejszą umową w wysokości 10% wartości umowy netto. Zgodnie z § 11 ust. 2 pkt d) Zamawiający mógł odstąpić od umowy jeżeli Wykonawca nie wykonywał robót zgodnie z umową lub też nienależycie wykonywał swoje zobowiązania umowne, pod warunkiem uprzedniego wezwania wykonawcy do należytego wykonania umowy. Strony ustaliły nadto w § 11 ust. 4, że jeżeli Wykonawca opóźnia się tak dalece z realizacją robót, że wątpliwym będzie ich terminowe zakończenie Zamawiający i Wykonawca ustalą pisemnie przedsięwzięcia, jakie należy podjąć dla terminowego wykonania robót. Jeżeli wykonawca nie wykonał zaleceń w określonym przez niego terminie, Zamawiający mógł odstąpić od umowy. Ust. 6 § 11 umowy przewidywał natomiast, że zastosowanie kar umownych nie wyłącza prawa zamawiającego (lub wykonawcy) żądania od wykonawcy (lub zamawiającego) odszkodowania przewyższającego wartość kar umownych.

Z tytułu wykonanych robót budowlanych pozwana (powódka wzajemna) wystawiła powodowi następujące faktury:

-

(...) z dnia 31.10.2011 r. na kwotę 43.757,23 zł + VAT;

-

(...) z dnia 30.11.2011 r. na kwotę 18.518,52 zł + VAT;

-

(...) z dnia 9.12.2011 r. na kwotę 69.728,84 zł + VAT, a po korekcie nr (...) kwota 67.636,98 zł + VAT;

-

(...) z dnia 5.01.2012 wynosi 161.024,12 zł + VAT, a po korekcie nr (...) wynosiła 161.024,00 zł + VAT;

-

(...) z dnia 10.02.2012 r. na kwotę 109.227,65 zł + VAT

Łączna wartość faktur opiewała zatem na kwotę 400.164,38 zł netto (432.177,53 zł brutto). Powód (pozwany wzajemny nie opłacił należności do wartości dochodzonej pozwem wzajemnym, a wynikających z faktury nr (...). Nie zwrócił też kaucji zatrzymanych jako zabezpieczenie należytego wykonania umowy.

Pismem z dnia 19 grudnia 2011 r. M. P. wystosował do pozwanej I. C. pismo wzywające do wywiązania się z obowiązku dotyczącego zapewnienia pracowników w ilości 75 osób dla obsługi 3 dźwigów. Podniósł, iż w dniu 30 listopada 2011 r. firma (...) zobowiązała się do zwiększenia zatrudnienia zgodnego z umową do dnia 9 grudnia 2011 r. Zaznaczył, że pomimo upływu terminu ilość pracowników oscylowała na poziomie około 30 osób. Wskazał również, że pomimo sprzyjających warunków atmosferycznych terminy wykonywania prac są niedotrzymywane (k.15).

W piśmie z dnia 4 stycznia 2012 r. powód składa oświadczenie o odstąpieniu od umowy w części dotyczącej wykonania prac na sekcji G budynku przy ul. (...) w W.. Jako powód odstąpienia wskazał niewystarczającą oraz niezgodną z umową liczbę pracowników. Wskazał, iż pomimo wielokrotnego wezwania do zwiększenia obsady w dniu 21.12.2011 r. na terenie budowy przebywało 49 osób, a w dniu 23.12.2011 r. jedynie 33 osoby. Podniósł nadto, że w związku z częściowym odstąpieniem od umowy wstrzymał wykonanie prac na sekcji G budynku oraz wyznaczył na dzień 5.01.2012 r., godz. 9:00 protokolarny odbiór wykonanych dotychczas prac (k.16). Oświadczenie to nie wywołało zamierzonego skutku.

I. C. w dacie 29 lutego 2012 r. wystosowuje pismo do M. P., w którym wzywa do uregulowania należności w kwocie 40.189,02 zł wynikającej z niedopłaty faktury vat nr (...) z 5 stycznia 2012 r. (k.144).

Następnie pismem z dnia 1.03.2012 r. powód oświadcza, iż odstępuje od umowy z dnia 28.09.2011 r. Wskazał, iż u podstaw takiej decyzji legł fakt, iż doszło do bardzo dużych przekroczeń terminów umowy oraz niezrealizowania zobowiązań dotyczących przyspieszenia prac. W związku z odstąpieniem od umowy pozwany wzajemny wezwał do komisyjnego odbioru wykonanych prac wyznaczając termin na dokonanie spisania protokołu na dzień 2.03.2012 r. (k.23). Także to oświadczenie nie wywarło oczekiwanego rezultatu.

Pismem z dnia 6 marca 2012 r. powód wzajemny - I. C. - skutecznie odstąpił od umowy w związku ze zwłoką w zapłacie należności z tytułu doręczonej pozwanemu wzajemnemu faktury VAT nr (...) z dnia 05..01.2012 r., przekraczającej okres 14 dni, obejmującej wynagrodzenie za roboty budowlane objęte Umową o roboty budowlane z dnia 28.09.2012 r. (k.24).

Strony, kończąc współpracę, nie zinwentaryzowały prac wykonanych przez pozwaną (powódkę wzajemną), jak też nie podpisały protokołu końcowego.

W oparciu o powyższe ustalenia Sąd Okręgowy wywiódł, że w przedmiotowej sprawie w pierwszej kolejności oceny wymagała skuteczność oświadczeń stron w przedmiocie odstąpienia od umowy, determinowała ona bowiem ewentualną zasadność wzajemnie wysuniętych żądań w ramach powództwa głównego i wzajemnego.

W ocenie Sądu powód (pozwany wzajemny) nieskutecznie odstąpił od umowy, zarówno pismem z dnia 4 stycznia 2012 r., jak też pismem z dnia 1 marca 2012 r.

Zgodnie bowiem z treścią art. 395 § 1 k.c. można zastrzec, że jednej lub obu stronom przysługiwać będzie w ciągu oznaczonego terminu prawo odstąpienia od umowy. Tym samym, dla stwierdzenia czy strony skutecznie prawo to zastrzegły w łączącej je umowie, konieczne jest ustalenie, że przyznane umową prawo odstąpienia ograniczone zostało przez nie terminem końcowym, gdyż zastrzeżenie prawa odstąpienia nieograniczone terminem jest nieważne (art. 58 k.c.) i nie wywołuje żadnego skutku prawnego (zob. Z. Radwański, (w:) System pr. cyw., t. III, cz. 1, s. 465, a także wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 sierpnia 2005, V CK 86/05 i wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 października 2006 r., IV CSK 157/06). W art. 395 § 1 k.c. chodzi o zastrzeżenie terminu, który obowiązana jest zachować strona korzystająca z uprawnienia dotyczącego odstąpienia od umowy. R. legis wymagania zawartego w tym przepisie jest bowiem czytelne, mianowicie ma na celu wyeliminowanie sytuacji pozostawania przez drugą stronę w stanie niepewności co do trwałości stosunku umownego.

Mając zaś na uwadze treść postanowień przedmiotowej umowy, w tym jej § 11 ust. 4 oraz § 11 ust. 2 pkt d), na które powoływała się strona powodowa, stwierdzić należy, iż strony tej umowy nie ograniczyły przewidzianego w niej prawa odstąpienia żadnym terminem końcowym, co z kolei skutkowało oceną, że w istocie nie uregulowały one skutecznie umownego prawa odstąpienia, o którym mowa w art. 395 k.c. Niewątpliwie umowa stron nie określa terminu granicznego (końcowego) dla możliwości skorzystania z tego uprawnienia. Brak ten zaś skutkuje tym, że dokonane przez strony zastrzeżenie prawa odstąpienia jest nieważne (art. 58 k.c.).

Wobec powyższego, przy braku odpowiednich postanowień umowy, złożenie skutecznego oświadczenia o odstąpieniu od umowy zależało od wypełnienia ustawowych wymagań.

Sąd Okręgowy uznał, iż oświadczenie powoda z dnia 4 stycznia 2012 r., jak też z dnia 1 marca 2012 r. nie wypełniło przesłanki określonej w art. 491 k.c., gdzie koniecznym warunkiem jego skuteczności w wypadku zwłoki wykonawcy, byłoby wyznaczenie pozwanej dodatkowego terminu z zagrożeniem złożenia oświadczenia dotyczącego odstąpienia od umowy.

Powód pismem z dnia 19 grudnia 2011 r. wezwał pozwaną do wywiązania się z obowiązku dotyczącego zapewnienia pracowników w ilości 75 osób dla obsługi 3 dźwigów oraz do wykonywania robót zgodnie z zawartą umową (k.15). Nie zagroził jednak odstąpieniem od umowy w przypadku bezskutecznego upływu terminu zakreślonego tym pismem. Mowa jest jedynie o bliżej nieokreślonych skutkach prawnych. Pouczenie o skutkach niedochowania terminu stanowi niezbędny element skorzystania z uprawnienia, o którym mowa w art. 491 k.c. Skuteczne odstąpienie od umowy wzajemnej wymaga bowiem od wierzyciela złożenia dwóch oddzielnych oświadczeń. Wierzyciel musi więc dokonać następujących po sobie dwóch czynności – pierwszą z nich będzie wyznaczenie odpowiedniego terminu do wykonania zobowiązania wraz z zagrożeniem odstąpienia od umowy. Drugą czynnością będzie złożenie oświadczenia o odstąpieniu od umowy (po bezskutecznym upływie odpowiedniego terminu do spełnienia świadczenia). W tym stanie rzeczy oświadczenie o odstąpieniu od umowy z dnia 4 stycznia 2012 r. (k.16) nie odniosło oczekiwanego skutku.

Z tych samych względów zamierzonego skutku wywołać nie mogło odstąpienie powoda od całej umowy z dnia 1 marca 2012 r. (k.23). Oświadczenie to poprzedzone zostało wezwaniem do realizacji warunków umowy z dnia 21 lutego 2011 r., w którym nie zakreślono terminu na spełnienie świadczenia i nie pouczono o konsekwencji nie dochowania terminu w postaci odstąpienia od umowy.

Zamierzony skutek osiągnęło zaś oświadczenie pozwanej z dnia 6 marca 2012 r. (k.24). Poprzedzone bowiem zostało wezwaniem powoda do spełnienia świadczenia wzajemnego, tj. zapłaty faktury nr (...) z 5 stycznia 2012 r. w terminie 2 dni od daty przekazania wezwania pod rygorem odstąpienia od umowy (k.144). Zawierało zatem wszystkie niezbędne elementy, o których mowa w art. 491 k.c.

Oceniając skutki odstąpienia pozwanej od przedmiotowej umowy, Sąd Okręgowy uznał, iż I. C. mogła skutecznie odstąpić od przedmiotowej umowy jedynie w części, w której umowa ta nie została zrealizowana. W takiej zaś sytuacji skutki odstąpienia od przedmiotowej umowy należało ocenić w świetle art. 491 § 2 k.c. i uznać, że do chwili odstąpienia od umowy podstawą rozliczeń stron jest umowa, gdyż odstąpienie dotyczyło jedynie zobowiązań określonych w umowie, które nie zostały jeszcze wykonane. W istocie również strona pozwana (powódka wzajemna) w niniejszym postępowaniu domagała się od pozwanego wzajemnego zapłaty m. in. wynagrodzenia uzgodnionego w umowie i wynikającego z wystawionych na jej podstawie faktur za wykonane dotychczas roboty.

Należy też uznać, iż zastrzeżenie w § 11 ust. 1 pkt 4 umowy kary umownej za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy nie wyłącza możliwości dochodzenia odszkodowania na zasadach ogólnych w związku z § 15 ust. 2 oraz art. 471 k.c., wyczerpując tym samym podstawę dochodzenia odszkodowania w związku z niewykonaniem umowy, co skutkuje co do zasady możliwością dochodzenia roszczenia określonego powództwem głównym (art. 484 § 1 zd. drugie k.c.). Strony przewidziały bowiem w umowie możliwości dochodzenia odszkodowania przewyższającego wysokość kary umownej (§ 11 ust. 6 umowy).

Żądanie określone powództwem głównym należało jednak zdaniem sądu I instancji uznać za bezzasadne.

Zeznania świadków, zawnioskowanych przez obie strony procesu, nie pozwoliły na jednoznaczne rozstrzygnięcie kwestii związanej z odpowiedzialnością którejkolwiek ze stron umowy za zaistniały stan rzeczy. Świadkowie: I. K. (znacznik czasowy z rozprawy z dnia 18 lutego 2015 r. od 00:15:21 do 00:27:10), M. R. (znacznik czasowy z rozprawy z dnia 18 lutego 2015 r. od 00:32:44 do 00:48:10), R. O. (znacznik czasowy z rozprawy z dnia 18 lutego 2015 r. od 00:50:09 do 01:17:20), K. R. (znacznik czasowy z rozprawy z dnia 20 maja 2015 r. od 00:12:04 do 00:24:15), M. M. (znacznik czasowy z rozprawy z dnia 20 maja 2015 r. od 00:25:51 do 00:37:15), S. G. (znacznik czasowy z rozprawy z dnia 20 maja 2015 r. od 00:45:04 do 00:53:00) oraz R. L. (znacznik czasowy z rozprawy z dnia 26 listopada 2015 r. od 00:02:53 do 01:30:30) potwierdzają stanowisko powoda, są to jednak zawnioskowani przez niego właśnie świadkowie. R. L., pełniący funkcję kierownika budowy, a więc rolę w procesie inwestycyjnym z ramienia generalnego wykonawcy, wskazał, że nie pamięta ilu ludzi zatrudniała firma (...) w okresie, kiedy był kierownikiem, ale żurawie nie były wykorzystywane w takim zakresie, w jakim powinny, wówczas też na budowę weszły jeszcze dwie firmy, które miały wykonywać prace żelbetowe. Wskazuje to niewątpliwie na obecność firm zastępczych, co z kolei znajduje potwierdzenie w powołanych już zeznaniach M. M. i S. G.. Kierownik budowy wskazał też na terminowość odbioru robót oraz na brak opóźnień w dostarczaniu materiałów budowlanych przez generalnego wykonawcę. Kilka razy zaś zdarzyło się, że zamówiony beton był odsyłany, bo postęp prac uniemożliwiał jego wykorzystanie. Nie pamiętał, by zgłaszano mu zastrzeżenia dotyczące dokumentacji projektowej, zapewniona też była obsługa geodezyjna na telefon. Ponieważ betonowanie odbywało się w okresie zimowym, wykorzystywany był elektronagrzew oraz koksowniki. Jednocześnie wskazał, że nie miał żadnych zastrzeżeń do jakości prac wykonywanych przez firmę (...), a ponadto zauważył, że w okresie, kiedy był kierownikiem budowy, panowały warunki atmosferyczne niesprzyjające pracom budowlanym. Nie pamiętał przy tym, czy te warunki spowodowały przestój na budowie, ani by przez niedociągnięcia (...) następowały opóźnienia w firmie (...). Przy tej treści zeznaniach nie sposób wyciągnąć jednoznacznych wniosków co do przyczyn zakończenia współpracy przez strony, zwłaszcza w zestawieniu z zeznaniami świadków zawnioskowanych przez pozwaną (powódkę wzajemną) oraz opinią biegłego.

Świadkowie: J. P. (znacznik czasowy z rozprawy z dnia 18 lutego 2015 r. od 01:24:25 do 01:50:20), R. S. (znacznik czasowy z rozprawy z dnia 18 lutego 2015 r. od 01:52:45 do 02:01:00), J. N. (znacznik czasowy z rozprawy z dnia 20 maja 2015 r. od 00:59:59 do 00:17:00), T. Z. (znacznik czasowy z rozprawy z dnia 20 maja 2015 r. od 00:25:51 do 00:37:15), D. J. (znacznik czasowy z rozprawy z dnia 20 maja 2015 r. od 01:26:18 do 01:32:35), A. Ł. (znacznik czasowy z rozprawy z dnia 20 maja 2015 r. od 01:33:44 do 01:44:00), Z. B. (znacznik czasowy z rozprawy z dnia 30 września 2015 r. od 00:05:23 do 00:45:30), K. P. (znacznik czasowy z rozprawy z dnia 30 września 2015 r. od 00:47:59 do 01:14:00) oraz J. S. (znacznik czasowy z rozprawy z dnia 30 września 2015 r. od 01:16:07 do 01:35:00) potwierdzają tymczasem zasadność stanowiska pozwanej (powódki wzajemnej) i stanowią w istocie kontr dowód dla zeznań choćby świadka R. L.. Zeznania zaś G. G. i T. Z. niewiele wnoszą do sprawy. Trudno ocenić wiarygodność zeznań powołanych świadków i tym samym na ich podstawie zweryfikować stanowiska stron, skoro zasadniczo rozmijają się one w przedstawieniu przebiegu procesu inwestycyjnego i wypełnianiu obowiązków umownych przez poszczególne strony, w zależności od tego, z którą stroną są powiązane. Należy jednak zwrócić uwagę, podobnie jak w przypadku świadka R. L., na treść zeznań K. P., reprezentującego pozwaną przez Zamawiającym w sprawach związanych z realizacją przedmiotowej umowy (k. 12v.), świadka Z. B., pełniącego także funkcję budowy, jednak w krótkim okresie czasu, bowiem od 6 marca 2012 r. (data oświadczenia pozwanej o odstąpieniu od umowy) do końca kwietnia 2012 r. oraz świadka J. S., pełniącego funkcję dyrektora ds. inwestycji w firmie (...). Wskazują one, że były problemy ze składowaniem materiałów, bo działka była mała (zeznania Z. B.), na problemy z dostawami materiałów, tj. stali zbrojeniowej i betonu, zdarzało się, że beton nie przyjeżdżał, co skutkowało przestojem pracowników, były też problemy z dokumentacją, w której było dużo błędów, często pojawiały się też zmiany w projektach, do tego dochodziła kwestia warunków zimowych, a liczba zatrudnionych w firmie (...) oraz firmie świadka pracowników była naprawdę duża (zeznania K. P.). Także zeznania J. S. wskazują na problemy z dostawą stali zbrojeniowej i terminowością dostaw betonu, a także błędy w dokumentacji wykonawczej. Obiektywnym problemem były wówczas warunki zimowe, temperatury spadały poniżej 10 stopni C, w związku z którym kierownik budowy przerzucił część obowiązków w zakresie zapewnienia ciepłoty betonu na (...). Jego zdaniem ilość pracowników była ściśle dobierana do możliwości wykonawczych w związku z czym nie było opóźnień z powodu niewystarczającej liczby pracowników.

Czynnik obiektywny w postaci niesprzyjających warunków atmosferycznych dla robót budowlanych potwierdzają dane z Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej - Państwowego Instytutu (...) za okres styczeń - luty 2012 r., dołączone przez pozwaną (k.121-123).

Nawet biegły sądowy z zakresu budownictwa, powołany w niniejszym postępowaniu, nie był w stanie jednoznacznie stwierdzić, czy wskazane przez powoda (pozwanego wzajemnego) podstawy odstąpienia od umowy były uzasadnione. Wskazał, że udostępniony mu materiał dowodowy wskazuje, że dokumentacja projektowa posiadała braki i nieprawidłowe zestawienie stali zbrojeniowej, nie był jedynie w stanie stwierdzić skali tych rozbieżności. Trudno mu było też ocenić, czy obsługa geodezyjna pojawiała się na każde wezwanie pozwanej. Stwierdził też niekompletność wykazów stali zbrojeniowej w dokumentacji budowlanej, co doprowadziło do opóźnień w dostawie tej stali. Nie był jednak w stanie ustalić, w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy, jakie opóźnienia mogły powstać z tego powodu na budowie. Dodatkowo zauważył, że dokumentacja zamienna na etapie budowy była dostarczana z opóźnieniem, co mogło wpływać zdaniem biegłego na opóźnienie w wykonywanych pracach. Wskazał też na opóźnienia w podpisywaniu przez zamawiającego protokołów przejściowych odbioru robót, nie zapewnienie przez zamawiającego pozwanej stosowanych dla potrzeb realizacji umowy tymczasowych dróg transportowych i placów składowo - montażowych, nie zapewnienie elektronagrzewu (k.571-573).

Biegły stwierdził ponadto, że udostępniony mu materiał dowodowy wskazuje, że firma pozwanej nie zrealizowała przedmiotu umowy w terminie przewidzianym umową, co potwierdzają protokoły przerobowe w konfrontacji z harmonogramem będącym załącznikiem nr 2 do umowy. Pozwana nie zwiększyła deklarowanego zwiększenia zatrudnienia do 75 osób. Poza tym protokolarnie stwierdzono usterki w jej pracach (k.573-574).

W konkluzji Sąd Okręgowy stwierdził, że powyższe konstatacje biegłego w połączeniu z rozbieżnymi zeznaniami świadków nie pozwoliły na uwzględnienie powództwa głównego. Powód, którego obciążał ciężar wykazania zasadności wysuwanego żądania stosownie do treści art. 6 k.c. i art. 232 k.p.c., nie dowiódł, by szkoda, którą poniósł była następstwem zachowań czy raczej zaniechań pozwanej na przedmiotowej inwestycji. Zdarzenie wywołujące szkodę, związek przyczynowy pomiędzy tym zdarzeniem a szkodą oraz szkoda są przesłankami dochodzenia odszkodowania na podstawie art. 471 k.c. Skoro zaś przyczyny zaistniałego stanu rzeczy (zaprzestania przez strony współpracy i odstąpienia od umowy) leżały po stronie powoda, bądź po obu stronach i nie sposób ustalić zakresu odpowiedzialności, to powód nie może domagać się odszkodowania, bo musiałby wykazać związek przyczynowy pomiędzy szkodą a zachowaniem pozwanej (powódki wzajemnej).

Z kolei powództwo wzajemne w ocenie Sądu Okręgowego uznać należało w części za zasadne na podstawie art. 647 k.c., jednak nie w części obejmującej fakturę nr (...) z 24 kwietnia 2012 r. (k.140).

W pierwszej kolejności uwzględnić należało żądanie zapłaty kwoty 40.189,02 zł z ustawowymi odsetkami od 13 lutego 2012 r. do dnia zapłaty, wynikające z faktury nr (...) z dnia 13 lutego 2012 r., jako należne wykonawcy na podstawie art. 647 k.c. wynagrodzenie za wykonane prace budowlane (k.108). Powód nie kwestionował co do zasady żądania nią objętego, wskazywał jedynie na protokoły obciążeniowe (k. 105 -106), które zostały zaakceptowane przez K. P.. Wskazania jednak wymaga, że nie zostały one uznane przez pozwaną (k.113 - 114), zaś pełnomocnictwo udzielone przez I. C. K. P. nie obejmowało swym zakresem umocowania do tego typu działań, tj. składania oświadczeń o charakterze materialnoprawnym (k.12v.), pomijając już okoliczność, że świadek ten utrzymywał, iż podpisał je pod przymusem. Skoro pozwana (powódka wzajemna) podważyła skutecznie zasadność tych obciążeń, to na powoda (pozwanego wzajemnego) przerzucony został ciężar wykazania zasadności ich dokonania, a także ich wysokości. Tymczasem powód nawet nie podjął próby dowiedzenia tego.

Z kolei ewentualne potrącenia, dokonane w odpowiedzi na powództwo wzajemne, nie mogły odnieść zamierzonego skutku. Po pierwsze z uwagi na fakt, że pełnomocnik powoda (pozwanego wzajemnego) nie był umocowany do składania oświadczeń o charakterze materialnoprawnym, choć w ramach podjętej obrony dokonanie zarzutu potrącenia należy uznać za dopuszczalne i skuteczne, nie mniej jeżeli wcześniejsze oświadczenie o potrąceniu nie zostało złożone, zarzutowi procesowemu potrącenia musi ono towarzyszyć. Jednak już pełnomocnik pozwanej (powódki wzajemnej) nie był uprawniony do przyjmowania tego rodzaju oświadczeń. Po drugie, do potrącenia mogą być przedstawione wymagalne wierzytelności, zaś wymagalność w przypadku zobowiązań bezterminowych, a z takimi mamy w tym przypadku do czynienia (reszta odszkodowania + koszty budowy, k.174), determinowana jest uprzednim wezwaniem do zapłaty i zakreśleniem terminu na spełnienie świadczenia, stosownie do treści art. 455 k.c., co w sprawie nie miało miejsca. Po trzecie, potrącenie dokonane przez powoda z tytułu kary umownej w kwocie 284.500,00 zł uznać należało za niezasadne, bowiem niezasadne było samo odstąpienie od umowy przez powoda, co było przedmiotem wcześniejszych rozważań. Protokoły obciążeniowe, jako że nie wykazano ich zasadności, a pozwana je skutecznie zakwestionowała, nie mogły stanowić podstawy do uznania istnienia jakiejkolwiek wierzytelności po stronie powodowej.

Powyższa argumentacja wprost przekłada się na konieczność uznania należności objętej powództwem wzajemnym w wysokości 112.504,48 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 17 marca 2012 r. do dnia zapłaty, wynikającej z faktury nr (...) z dnia 10 lutego 2012 r. (k.55), skompensowaną również przez powoda, która to kompensata także nie została zaakceptowana przez pozwaną (k.112). Podlegała ona uwzględnieniu jako należne wykonawcy wynagrodzenie na podstawie art. 647 k.c.

Nie można było jednak uwzględnić należności w kwocie 182.373,33 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 2 maja 2012 r. do dnia zapłaty (faktura nr (...) z 24 kwietnia 2012 r., k.140). Protokół dotyczący zafakturowanych niniejszym dokumentem rozrachunkowym prac został sporządzony dnia 18 kwietnia 2012 r. (k.142), a więc już po odstąpieniu od umowy przez pozwaną. Podpisany został ponadto przez Z. B., który skoro nie obowiązywała już pomiędzy stronami umowa, nie posiadał już uprawnień do odbioru prac od pozwanej. Strony powinny zinwentaryzować prace w momencie zakończenia współpracy, co nie miało miejsca. Faktura została przez powoda odesłana bez księgowania (k.173 v.), a więc nie uznana, a pozwana nie wykazała w niniejszym postępowaniu wykonania i wartości tych prac.

Co się zaś tyczy zwrotu kaucji, to na podstawie § 13 należało zwrócić pozwanej (powódce wzajemnej) wartość kaucji gwarancyjnych w związku z odstąpieniem od umowy, zwłaszcza że gwarancja została zastrzeżona na 37 miesięcy (§ 12 umowy), a zatem upłynął okres gwarancji, zaś pozwana zwróciła się o ich zwrot.

Za niezasadne w związku z powyższymi konstatacjami należało uznać naliczenie przez powoda kary umownej na podstawie § 11 ust 1 pkt 4 umowy, tj. w kwocie 284.500,00 zł, nieskuteczność odstąpienia z przyczyn leżących po stronie wykonawcy uniemożliwiła skorzystanie z powołanego zapisu przez M. P..

W konsekwencji Sąd Okręgowy uznał powództwo główne w całości za bezzasadne. O związanych z nim kosztach procesu rozstrzygnął na podstawie art. 98 k.p.c.

Powództwo wzajemne podlegało z kolei uwzględnieniu w zakresie opisanym powyżej, odpowiadającemu blisko 50% jego całkowitej wartości (48,69 %), na podstawie art. 647 k.c., zapisów umowy, zaś odnośnie odsetek na mocy art. 481 k.c.

W pozostałym zakresie powództwo wzajemne jako niezasadne podlegało oddaleniu (pkt II 2 wyroku).

O kosztach procesu z powództwa wzajemnego Sąd Okręgowy orzekł na podstawie art. 100 k.p.c. znosząc je wzajemnie w zakresie kosztów zastępstwa procesowego jako wzajemnie równoważącym się. Jeżeli zaś chodzi o koszty sądowe, to pozwana (powódka wzajemna) zwolniona była od obowiązku ich ponoszenia, zatem w połowie podlegały pobraniu od powoda (pozwanego wzajemnego) na rzecz Skarbu Państwa na podstawie art. 113 ust. 1 ustawy z 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych.

Apelacje od powyższego wyroku złożyły obie strony.

Powód zaskarżył wyrok w części oddalającej powództwo główne oraz w części uwzględniającej powództwo wzajemne zarzucając:

I.  Naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na treść rozstrzygnięcia poprzez dokonanie niewłaściwej i dowolnej oceny dowodów, brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego oraz pominięcie dowodów zgłoszonych na rozprawie w dniu 30.09.2015r., co w konsekwencji skutkowało błędnym uznaniem przez Sąd Okręgowy, że powód nie udowodnił przesłanek dochodzonego odszkodowania, a jego oświadczenie o odstąpieniu od umowy było bezskuteczne;

II.  Naruszenie przepisów prawa materialnego, a w szczególności:

a)  Art. 6 kc poprzez uznanie, iż powód nie podołał ciążącym na nim obowiązkom dowodowym, a pozwana takim obowiązkom sprostała;

b)  Art.471 kc poprzez uznanie, że pozwana należycie wykonała zobowiązanie oraz że brak jest adekwatnego związku przyczynowego między niewykonaniem zobowiązania przez pozwaną, a szkodą w majątku powoda;

c)  Art.494 i 65 kc poprzez uznanie, że pozwanej przysługiwało roszczenie o zwrot kaucji;

d)  Art.498 i 499 kc przez zanegowanie skutecznego dokonania potrącenia przez powoda swoich należności z należnościami pozwanej;

e)  Art.96 kc poprzez jego błędną wykładnię i błędne przyjęcie, że pełnomocnik powoda nie był umocowany do złożenia oświadczenia o potrąceniu;

f)  Art.484§1 w zw. z art471 kc przez uznanie że powód nie mógł naliczyć kary umownej za odstąpienie od umowy;

g)  Art.491§1 kc poprzez uznanie, że pozwana wyznaczyła powodowi odpowiedni termin do wykonania zobowiązania.

Wskazując na powyższe wnosił powód o zmianę zaskarżonego wyroku i uwzględnienie powództwa głównego w całości oraz oddalenie powództwa wzajemnego, a nadto zasądzenie kosztów procesu. Ponadto skarżący zawarł w apelacji wnioski dowodowe o przeprowadzenie dowodu z protokołu odbioru końcowego robót budowlanych przez inwestora oraz z uzupełniającej opinii biegłego z zakresu budownictwa, a nadto rozpoznanie postanowienia dowodowego z dnia 30.09.2015 roku oddalającego wnioski dowodowe strony powodowej.

Pozwana – powódka wzajemna zaskarżyła wyrok w części oddalającej powództwo wzajemne i rozstrzygającej o kosztach tego powództwa, zarzucając niezgodność ustaleń Sądu Okręgowego ze stanem faktycznym, polegającą na przyjęciu, że pozwana nie wykazała wykonania i wartości prac objętych fakturą nr (...) w kwocie 182.373,33 zł.

Wskazując na powyższe wnosiła pozwana o zmianę zaskarżonego wyroku przez uwzględnienie powództwa wzajemnego w całości i zasądzenie kosztów procesu.

Sąd Apelacyjny ustalił i zważył, co następuje:

Apelację powoda uznać należy za bezzasadną natomiast apelacja pozwanej – powódki wzajemnej w znacznej części zasługiwała na uwzględnienie.

Na wstępie zaznaczyć należy, iż Sąd Apelacyjny podziela ustalenia faktyczne jak i prawne Sądu Okręgowego i przyjmuje je za własne - z wyjątkami niżej wyartykułowanymi .

W okolicznościach przedmiotowej sprawy kwestiami spornymi między stronami, a istotnymi dla ostatecznego rozstrzygnięcia tak powództwa głównego jak i wzajemnego były: kwestia skuteczności odstąpienia od umowy przez powoda względnie pozwaną, opóźnienie w wykonaniu umowy przez pozwaną oraz z czyjej winy owo opóźnienie zaistniało, problem obciążeń objętych protokołem obciążeń z dnia 10.01.2012 roku (k.29 akt), kaucja gwarancyjna i uprawnienie do żądania jej zwrotu przez pozwaną, zakres i wartość prac wykonanych przez pozwaną i zasady ich rozliczenia.

Odnosząc się do kwestii skuteczności odstąpienia przez strony od łączącej je umowy zaznaczyć na wstępie należy, iż sąd I instancji trafnie wskazał, że powód nie mógł skorzystać z zastrzeżonego w umowie prawa odstąpienia, bowiem z uwagi na brak oznaczenia terminu, w jakim zamawiający może z owego prawa skorzystać, zastrzeżenie to jest nieważne w świetle treści art.395§1 kc. Prawidłowo też Sąd Okręgowy przyjął, że rozpatrując oświadczenia powoda z dnia 4.01.2012r. (k.16) i z 1.03.2012r. (k.23) o odstąpieniu od umowy przez pryzmat ustawowego prawa odstąpienia od umowy przewidzianego w art.491§1 kc stwierdzić należy, iż nie spełniły ona przesłanki wyartykułowanej w powołanym przepisie, a mianowicie wyznaczenia wykonawcy odpowiedniego dodatkowego terminu do wykonania z zagrożeniem, iż w razie bezskutecznego upływu wyznaczonego terminu będzie zamawiający uprawniony do odstąpienia od umowy. W materiale dowodowym zaoferowanym przez strony nie sposób znaleźć dowodów na to, by faktycznie powód wskazaną przesłankę wypełnił, zaś zarzuty apelacji powoda w tej kwestii mają charakter czysto polemiczny i nie są poparte żadnymi konkretami.

W tym miejscu zauważyć należy, iż uszło uwadze Sądu Okręgowego, że w oświadczeniu o odstąpieniu od umowy z dnia 1.03.2012 roku powód powoływał się też na duże przekroczenia terminów umowy, co mogło by wskazywać na chęć skorzystania z ustawowego prawa odstąpienia przewidzianego w art.635 kc.

W ocenie Sądu Apelacyjnego materiał dowodowy zebrany w sprawie nie daje jednak podstaw do przyjęcia, by powód wykazał zaistnienie przesłanek do skorzystania z powyższej regulacji. I tak nie negując występujących na datę 1.03.2012 roku opóźnień w realizacji umowy przez pozwaną zauważyć należy, iż powód nie wykazał by skala tych opóźnień wskazywała na to, że nie jest prawdopodobnym, że pozwana zdoła ukończyć roboty w terminie. Nadto, jak zgodnie wskazuje się w doktrynie i orzecznictwie, sam fakt występowania opóźnień i to na taką skalę, że nie jest prawdopodobne wykonanie umowy w terminie, nie uprawnia jeszcze zamawiającego do odstąpienia z tej przyczyny od umowy jeżeli opóźnienia te są spowodowane nie przez wykonawcę lecz samego zamawiającego. W ocenie Sądu Apelacyjnego, w okolicznościach przedmiotowej sprawy uzasadnionym jest twierdzenie, że powód nie udowodnił, by to pozwana zawiniła w opóźnieniu, a wręcz przeciwnie – szereg dowodów wskazuje na to, że to określone zaniechania po stronie powoda były główną przyczyną wystąpienia opóźnień – o czym szerzej przy ocenie winy w opóźnieniu.

Konkludując, stwierdzić należy, że Sąd Okręgowy prawidłowo przyjął, iż powód skutecznie nie odstąpił od umowy łączącej strony, a skarżący skutecznie owego ustalenia nie podważył.

Odmiennie natomiast niż to uczynił sąd I instancji, należy ocenić skuteczność odstąpienia od umowy przez pozwaną – podzielając w tej kwestii zarzuty apelacji powoda. Dla przyjęcia skuteczności odstąpienia od umowy przez powódkę niezbędne było w świetle treści art.491 kc, by wzywając powoda do opłacenia faktury nr (...) z 5.01.2012r. udzieliła mu odpowiedniego dodatkowego terminu do jej opłacenia pod rygorem odstąpienia od umowy. Wezwanie do zapłaty z dnia 29.02.2012 roku formalnie wymóg ten spełnia, jednakże istotnym jest, kto owo wezwanie do powoda skierował. Oto bowiem wezwanie z 29.02.2012 roku (k.144 akt) zostało podpisane przez pełnomocnika pozwanej J. N.. Zakres pełnomocnictwa udzielonego wyżej wymienionemu przez pozwaną upoważniał go z kolei do reprezentowania firmy (...) przed Zamawiającym w sprawach związanych z realizacją Umowy o Roboty Budowlane (k.14). O ile można przyjąć, że samo wezwanie zamawiającego do zapłaty faktury za roboty budowlane objęte umową mieści się w zakresie tak sformułowanego pełnomocnictwa, to nie sposób przyjąć by obejmowało ono również uprawnienie do formułowania rygorów zmierzających do unicestwienia tej umowy bowiem takie uprawnienie niewątpliwie nie jest wykonywaniem umowy. W konsekwencji przyjąć należy, iż wezwanie z dnia 29.02.2012 roku było skuteczne jedynie w zakresie wezwania do zapłaty, a było takiej skuteczności pozbawione w zakresie zagrożenia odstąpieniem od umowy, co prowadzi do wniosku, że także pozwana skutecznie od umowy nie odstąpiła.

W konsekwencji nieskuteczności oświadczeń stron o odstąpieniu od umowy, a jednocześnie mając na uwadze fakt, że strony w istocie były zgodne co do tego, że pozwana po wykonaniu określonego zakresu prac na sekcjach A, B i G, dalszych prac wykonywać nie będzie, przyjąć należy że w istocie per facta concludenta doszło do rozwiązania umowy przez strony w części niewykonanej przez pozwaną. Zauważyć bowiem należy, że mimo nieskuteczności odstąpienia powoda od umowy w części dotyczącej sekcji G pozwana zaakceptowała ten fakt, podobnie jak ustalenie z narady koordynacyjnej z 24.01.2012r. (k.17), że nie będzie kontynuować prac na sekcji B – co znalazło też potwierdzenie w jej piśmie z 30.01.2012r. dotyczącym aneksowania umowy (k.18). Podobnie po nieskutecznych oświadczeniach stron o odstąpieniu od całości umowy (k.23 i 24) bezspornie obie strony zaakceptowały fakt zakończenia współpracy w zakresie niewykonanej części umowy. Konsekwencją powyższego jest to, że w zakresie w jakim pozwana wykonała roboty budowlane, do rozliczeń między stronami mają zastosowanie postanowienia umowy – jak trafnie przyjął Sąd Okręgowy.

Dalszą konsekwencją nieskuteczności oświadczenia powoda o odstąpieniu od umowy jest też i to, że nie mógł on skutecznie domagać się od pozwanej kary umownej przewidzianej w § 11 ust.1 pkt 4 umowy co jednak nie stanowi jeszcze o niezasadności powództwa głównego, bowiem powód jako podstawę dochodzonego roszczenia pieniężnego wskazywał obok kary umownej szkodę jaką poniósł w związku z niewykonaniem umowy przez pozwaną. To z kolei obligowało sąd I instancji do rozstrzygnięcia kwestii związanej z odpowiedzialnością stron za niewykonanie umowy przez pozwaną. Ostatecznie Sąd Okręgowy przyjął, że tak opinia biegłego jak i zeznania świadków nie dawały podstaw do przyjęcia by powód sprostał ciężarowi dowodu i dowiódł, że szkoda którą poniósł była następstwem zachowań lub zaniechań pozwanej na przedmiotowej inwestycji.

W ocenie Sądu Apelacyjnego powyższa konstatacja sądu I instancji w okolicznościach przedmiotowej sprawy jest uzasadniona.

Spór w powyższej kwestii między stronami procesu sprowadzał się do tego, czy niewątpliwe opóźnienia w realizacji prac przez pozwaną wynikały ze zbyt małego zaangażowania firmy pozwanej na inwestycji (zbyt mała liczba pracowników) czy też z zaniedbań powoda takich jak błędy projektowe usuwane w trakcie realizacji inwestycji, problemy z terminowością i kompletnością dostaw uzbrojenia, betonu, zapewnienia oświetlenia, odwodnienia, podgrzewaczy czy odpowiedniej drogi dojazdowej.

Jak słusznie wskazał sąd I instancji, materiał dowodowy zaoferowany przez strony był rozbieżny jednakże zgodnie z ogólną zasadą z art.6 kc, ciężar dowodu wykazania zasadności żądania powoda obciążał właśnie jego, a więc to powód winien wykazać, że szkoda jaką poniósł jest wynikiem działań czy też zaniechań pozwanej.

Analizując dowody zaoferowane przez strony należy stwierdzić, że to dowody zaoferowane przez pozwaną są bardziej wiarygodne jako bardziej kompletne, wzajemnie się uzupełniające niż dowody oferowane przez powoda. I tak zauważyć należy, iż wskazywane przez świadków zgłoszonych przez pozwaną problemy z błędami projektowymi, terminowością i kompletnością dostaw uzbrojenia i betonu, odwodnieniem, oświetleniem, podgrzewaczem czy drogą dojazdową, skutkujące opóźnieniem w realizacji robót znajdują potwierdzenie w korespondencji kierowanej przez pozwaną do powoda w trakcie realizacji inwestycji już w początkowym jej okresie (k.97-104 i 124 akt). Z kolei dane meteorologiczne potwierdzają niesprzyjające warunki pogodowe na przełomie stycznia i lutego 2012r. (k.122-123). Co istotne, fakt występowania wskazanych czynników niezależnych od stron lub zależnych od powoda potwierdził też w swoich zeznaniach świadek zgłoszony przez powoda, kierownik kontraktu R. O. (k.253-254). Umniejszanie przez tegoż świadka znaczenia wskazanych czynników dla zaistnienia opóźnienia nie zmienia faktu, że owe czynniki występowały, a ich negatywny wpływ na terminowość realizacji prac potwierdził w swojej opinii biegły. Znamiennym jest przy tym, że powód nie przedstawił korespondencji stanowiącej odpowiedź na powołane wyżej monity pozwanej, gdzie zaprzeczano by występowaniu zaniedbań obciążających zamawiającego. Z kolei monity ze strony powoda kierowane do pozwanej w trakcie inwestycji w zasadzie sprowadzają się do zbyt małej obsady pracowników na budowie, nieadekwatnej do liczby żurawi. Zauważyć jednak należy, że w swojej korespondencji pozwana wskazywała z kolei, iż przy brakach materiałowych lub błędach projektowych, samo zwiększenie liczby pracowników nic nie da bo nie będą mieli zapewnionego frontu robót.

W kontekście powyższych wywodów jako oczywiście niewiarygodne uznać należy zeznania świadka R. L. (k.683-686), który wyłącznie po stronie pozwanej upatrywał przyczyn opóźnienia prac, co pozostaje w sprzeczności z pozostałym materiałem dowodowym w tym w szczególności korespondencją pozwanej do powoda w trakcie realizacji inwestycji oraz zeznaniami kierownika kontraktu R. O. przyznającego fakt monitów pozwanej w związku z drogą dojazdową, dostawą materiałów czy błędami projektowymi.

Reasumując, przedstawione wyżej rozważania prowadzą do wniosku, że powód nie udowodnił by szkoda jakiej doznał była następstwem wyłącznie określonych zachowań pozwanej, a wręcz przeciwnie – dowody wskazują na zdecydowanie większe zaniedbania po stronie powoda skutkujące opóźnieniami na inwestycji. W konsekwencji zarzuty apelacji w powyższym zakresie tak dotyczące ustaleń faktycznych Sądu Okręgowego jak i zastosowania prawa materialnego okazały się niezasadne, a skarżony wyrok w części oddalającej powództwo główne prawidłowy.

W tym miejscu odnosząc się do zarzutu pominięcia przez sąd I instancji dowodów zgłoszonych na rozprawie w dniu 30.09.2015r. zauważyć należy, iż co prawda pełnomocnik powoda zgłaszał zastrzeżenie do protokołu w związku z oddaleniem jego wniosków dowodowych jednakże poza formalnym stwierdzeniem, że zgłasza zastrzeżenie do protokołu skoncentrował się na wywodzie odnośnie potrzeby przeprowadzenia zgłoszonych dowodów. Jak się wskazuje w orzecznictwie, dla zachowania uprawnienia do powoływania się na uchybienia przepisom postępowania wymaga się - poza dochowaniem terminu zgłoszenia zastrzeżenia - wskazania spostrzeżonego przez stronę uchybienia z wyczerpującym przytoczeniem naruszonych przepisów postępowania. Pełnomocnik powoda powyższego wymogu nie dopełnił bowiem nie powołał żadnych przepisów postępowania naruszonych przez Sąd Okręgowy stąd zgłoszenie zastrzeżenia było nieskuteczne, a zarzut apelacji w tym względzie jest chybionym.

W zakresie powództwa wzajemnego wniesionego przez pozwaną istotnym dla oceny jego zasadności było określenie zakresu i wartości prac wykonanych przez pozwaną i zasad ich rozliczenia, uprawienia pozwanej do żądania zwrotu pobranej przez powoda kaucji gwarancyjnej oraz zasadności potrąceń dokonanych przez powoda z należności pozwanej w tym z tytułu obciążeń objętych protokołem obciążeń z dnia 10.01.2012 roku (k.29 akt).

Powód w przedmiotowej sprawie kwestionował zakres prac wykonanych przez pozwaną, w szczególności objętych fakturą nr (...) negując uprawnienie kierownika budowy Z. B. do podpisania protokołu odbioru końcowego prac wobec odstąpienia od umowy. Sąd Okręgowy powyższe stanowisko powoda podzielił.

W ocenie Sądu Apelacyjnego wbrew twierdzeniom powoda zaakceptowanym przez sąd I instancji, kierownik budowy Z. B. był uprawniony do podpisania protokołu odbioru końcowego prac z dnia 18.04.2012 roku. Zauważyć należy, iż jak już wyżej wskazano i jak też prawidłowo przyjął Sąd Okręgowy, do rozliczenia prac wykonanych przez pozwaną w ramach umowy łączącej strony mają zastosowanie postanowienia umowy, a to z uwagi na fakt, że ostatecznie doszło do rozwiązania umowy jedynie w części niewykonanej przez pozwaną. Skoro więc do rozliczenia prac wykonanych przez pozwaną mają zastosowanie postanowienia umowy, to nie tylko te dotyczące rozliczeń finansowych ale i te dotyczące odbioru robót i osób do tego uprawnionych ze strony powoda. Brak jest logicznego uzasadnienia dla innego poglądu – o częściowym stosowaniu niektórych postanowień umowy i nie stosowaniu innych. Zgodnie z §8 ust.6 umowy osobą uprawnioną do potwierdzenia protokołu odbioru robót ze strony powoda był kierownik budowy, a tym w dacie 18.04.2012 roku był bezspornie Z. B.. Tym samym był on uprawniony do podpisania protokołu odbioru końcowego za powoda, co też uczynił. W takiej sytuacji pozwana była uprawniona do dochodzenia zapłaty za roboty wykonane o zakresie stwierdzonym w prawidłowo zaakceptowanych przez umocowanych przedstawicieli powoda protokołach odbioru w tym i protokole z dnia 18.04.2012 roku. Oczywiście sam fakt podpisania protokołu przez kierownika budowy nie pozbawia powoda prawa do negowania wykonania przez pozwaną prac o zakresie w nim wskazanym, jednakże w takiej sytuacji to na powodzie spoczywa ciężar dowodu, że określonych prac wskazanych w protokole, mimo potwierdzenia przez kierownika budowy, nie wykonała pozwana lecz np. wykonawcy zastępczy, a takich dowodów powód nie zaoferował.

Powód wnosząc o oddalenie powództwa wzajemnego wskazywał na skuteczne potrącenie z należności pozwanej – powódki wzajemnej nie tylko przysługujących mu wierzytelności z tytułu naliczonej kary umownej za odstąpienie od umowy oraz z tytułu poniesionej szkody – co do których wyżej wykazano, iż powodowi nie przysługują – ale także należności z tytułu obciążeń stwierdzonych protokołem obciążeń z 01.01.2012 r. (k.29). Skuteczność potrącenia należności powoda z tytułu wskazanych obciążeń była oczywiście uzależniona od tego, czy owe należności mu przysługują. W tej mierze powód odwoływał się do faktu, że protokół obciążeń podpisał pełnomocnik pozwanej K. P. (k.29 odwrót) uznając, że w takiej sytuacji jest to niewłaściwe uznanie długu i to ewentualnie pozwana musiała by udowodnić, że owe obciążenia są niezasadne.

W powyższej kwestii w ocenie Sądu Apelacyjnego trafnym jest stanowisko Sądu Okręgowego o braku umocowania pełnomocnika pozwanej do składania oświadczeń o charakterze materialnoprawnym, co przy stanowczym nie uznawaniu tych obciążeń przez pozwaną przerzucało ciężar dowodu na powoda, który nawet nie próbował dowodzić w tym przedmiocie. Zaznaczyć należy, iż istotnie K. P. był umocowany przez powódkę jedynie do reprezentowania jej przed zamawiającym w sprawach związanych z realizacją umowy (k.12 odwrót). Takie umocowanie niewątpliwie nie dotyczy uprawnienia do zaciągania zobowiązań w imieniu mocodawczyni, a tym w istocie było zaakceptowanie obciążenia pozwanej kwotą 74.742,01 zł. Zgodzić się należy z sądem I instancji że w takiej sytuacji oświadczenie K. P., że akceptuje protokół obciążeń nie mogło wywołać żadnych skutków materialnoprawnych. W sytuacji gdy sam K. P. zeznając jako świadek wycofał się z powyższego oświadczenia twierdząc, że złożył je pod przymusem, a sama pozwana stanowczo i wielokrotnie negowała zasadność wskazanych obciążeń (k.110, 113), dowód że owe obciążenia są uzasadnione obciąża niewątpliwie powoda, a powód powyższemu nie sprostał. W konsekwencji powód nie mógł też skutecznie potrącić z należnością pozwanej należności wynikającej z protokołu obciążeń.

Reasumując, powództwo wzajemne pozwanej w części dotyczącej wynagrodzenia za wykonane prace zasługiwało na uwzględnienie w całości, co uzasadniało uwzględnienie apelacji pozwanej – powódki wzajemnej w tym zakresie i jednocześnie nie uwzględnieniem zarzutów apelacji powoda w części dotyczącej skuteczności potrącenia przez niego należności z tytułu obciążeń stwierdzonych protokołem obciążeń z 10.01.2012 roku.

Poza należnym wynagrodzeniem za wykonane prace pozwana – powódka wzajemna domagała się zwrotu uiszczonej kaucji gwarancyjnej. Sąd I instancji żądanie powyższe uwzględnił z uwagi na odstąpienie pozwanej od umowy oraz upływ okresu gwarancji.

W ocenie Sądu Apelacyjnego powyższe stanowisko Sądu Okręgowego uznać należy za błędne, jakkolwiek żądanie zwrotu kaucji w części uznać należy za zasadne. Przypomnieć należy, iż jak już wyżej wskazano, umowa między stronami nadal wiąże w części wykonanej przez pozwaną, czego konsekwencją jest zastosowanie jej postanowień do rozliczeń między stronami w tej części. Skoro umowa wiąże w zakresie wykonanym przez pozwaną to także odnośnie kaucji gwarancyjnej – pobranej z faktur wystawionych przez pozwaną za roboty wykonane. Problem zwrotu kaucji reguluje §13 umowy, z którego wynika, że połowa kaucji podlega zwrotowi po podpisaniu protokołu bezusterkowego końcowego odbioru prac. Takim protokołem jest niewątpliwie w okolicznościach przedmiotowej sprawy protokół z dnia 18.04.2012 roku (k.142). W takiej sytuacji żądanie pozwanej odnośnie połowy pobranej kaucji jest uzasadnione. Z kolei pozostała część kaucji zgodnie z powołanym zapisem umowy podlega zwrotowi po upływie terminu do zgłaszania roszczeń z tytułu rękojmi i gwarancji. Gwarancja i rękojmia na wykonane prace stosownie do §12 umowy została udzielona na 37 miesięcy liczone od daty bezusterkowego odbioru końcowego robót przez inwestora, co miało miejsce 15.10.2013 roku (k.740 akt). Na datę orzekania w przedmiotowej sprawie termin ten jeszcze nie upłynął, co oznacza, że pozwana nie może skutecznie domagać się zwrotu całej kaucji a jedynie jej ½ części. W konsekwencji należało więc w tym zakresie uwzględnić częściowo apelację powoda.

Reasumując, w wyniku uwzględnienia apelacji pozwanej – powódki wzajemnej, jej powództwo zasługiwało na uwzględnienie w całości w zakresie należności za wykonane prace natomiast w ½ części czyli do kwoty 10.180,92 złote w zakresie należności z tytułu uiszczonej kaucji. Z uwagi na to, że w zakresie powództwa wzajemnego pozwana – powódka wzajemna uległa powodowi jedynie w nieznacznym zakresie, zasadnym było włożyć na powoda obowiązek zwrotu wszystkich kosztów stosownie do treści art.100 zd. 2 kpc.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji na mocy art.386§1 kpc w części reformatoryjnej - dotyczącej powództwa wzajemnego, orzekając o kosztach postępowania apelacyjnego stosownie do regulacji art. 100 zd. 2 kpc.

W części oddalającej apelacje orzeczono na mocy art.385 kpc, a o kosztach postępowania apelacyjnego w zakresie powództwa głównego na mocy art.98§1 kpc.

Magdalena Pankowiec B. J. Marek Kamiński