Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 26 lutego 2015 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów

w składzie:

Przewodniczący: SSO Witold Rękosiewicz

Protokolant: sekretarz sądowy Iwona Hutnik

po rozpoznaniu w dniu 26 lutego 2015 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z odwołania (...) S.A. (dawniej (...) S.A.)

z/s w W.

przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

o stwierdzenie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów

na skutek odwołania (...) S.A. z/s w W. od Decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 31 grudnia 2012r. nr (...)

I. oddala odwołanie,

II. zasądza od (...) S.A. z siedzibą w W. na rzecz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwotę 720 zł (siedemset dwadzieścia) tytułem kosztów zastępstwa procesowego.

SSO Witold Rękosiewicz

Sygn. akt XVII AmA 86/13

UZASADNIENIE

Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Prezes UOKiK, pozwany), decyzją z dnia 31 grudnia 2012 r. nr (...), wydaną na podstawie art. 26 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r., Nr 50, poz. 331 ze zm., dalej: uokik):

I. uznał działania (...) S.A. z siedzibą w W. obecnie (...) S.A. ((...), Spółka, powód) polegające na:

1. nieprzekazywaniu konsumentom przed zawarciem umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych poza lokalem przedsiębiorstwa wzoru oświadczenia o odstąpieniu od umowy, co narusza art.3 ust.1 ustawy z dnia 2 marca 2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzona przez produkt niebezpieczny (Dz. U. Nr 22, poz. 271, ze zm., dalej także - uonpk) oraz godzi w zbiorowe interesy konsumentów;

2. zastrzeżeniu w umowie o świadczenie usług telekomunikacyjnych i pobieraniu od konsumentów opłaty za aktywację umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych, w sytuacji dokonania przez konsumenta wyboru (...) S.A. jako dostawcy publicznie dostępnych usług telefonicznych przez numer dostępu lub preselekcję, przed rozpoczęciem świadczenia konsumentowi Usługi (...), co narusza art. 72 ust. 2 i art. 57 ust. 5 ustawy z dnia 16 lipca 2004r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 ze zm.,- dalej Pt) oraz godzi w zbiorowe interesy konsumentów;

3. zastrzeżeniu w umowie o świadczenie usług telekomunikacyjnych i pobieraniu od konsumentów opłaty wyrównawczej z tytułu rozwiązania umowy zawartej na czas oznaczony przez konsumenta lub przez (...) S.A. z winy konsumenta, przed upływem terminu, na jaki umowa została zawarta, w sytuacji dokonania przez konsumenta wyboru (...) S.A. jako dostawcy publicznie dostępnych usług telefonicznych przez numer dostępu lub preselekcje, a następnie braku rozpoczęcia świadczenia konsumentowi Usługi (...) wobec wycofania lub zmiany przez konsumenta zamówienia WLR lub zlecenia preselekcji, co narusza art. 72 ust. 2 i art. 57 ust. 5 w zw. z art. 57 ust. 6 Prawa telekomunikacyjnego oraz godzi w zbiorowe interesy konsumentów

za praktyki naruszające zbiorowe interesy konsumentów i nakazał zaniechanie ich stosowania.

II. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nałożył na (...) S.A. karę pieniężną w wysokości:

1. 175 022 zł, z tytułu naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 24 ust. 1 uokik w zakresie opisanym w punkcie I.1 sentencji decyzji;

2. 583 407 zł zakazu, o jakim mowa w art. 24 ust. 1 uokik zakresie opisanym w punkcie I.2 sentencji decyzji;

3. 583 407 zł z tytułu naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 24 ust. 1 uokik w zakresie opisanym w punkcie I.3 sentencji decyzji.

(...) S.A. z siedzibą w W. złożonym odwołaniem zaskarżyła decyzję Prezesa UOKiK w częściej dotyczącej pkt I ppkt 2 i 3 oraz pkt II ppkt 1, 2 i 3.

Zaskarżonej decyzji powód zarzucił:

I. W zakresie pkt I ppkt 2 Decyzji naruszenie:

A. art. 72 ust. 2 ustawy Prawo telekomunikacyjne w zw. z art 24 ust. 2 uokik przez błędna wykładnię przez przyjęcie, że przepis art. 72 ust. 2 Pt używając sformułowania „roszczenie w stosunku do abonenta" zabrania ustalać i pobierać przez nowego dostawcę w relacji z konsumentem opłaty aktywacyjnej związanej z wyborem, podczas gdy pojęcie „roszczenia w stosunku do abonenta" użyte w przepisie art. 72 ust. 2 Pt dotyczy dotychczasowego dostawcy usługi zapewniającego przyłączenie do stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej operatora o znaczącej pozycji rynkowej; tym samym praktyka (...) nie jest bezprawna.

B. art. 72 ust. 2 Pt w zw. z art. 24 ust. 2 uokik przez niewłaściwe ich zastosowanie w ten sposób, że w ustalonym stanie faktycznym Prezes UOKiK powinien uznać, że opłata aktywacyjna, stosowana przez (...) nie stanowi roszenia, o którym mowa w art. 72 ust. 2 Pt, a tym samym praktyka (...) nie jest bezprawna.

C. art. 57 ust. 5 Pt w zw. z art. 24 ust. 2 uokik, poprzez ich błędną wykładnię przez przyjęcie, że przepis art. 57 ust. 5 Pt obejmuje swoim zakresem opłaty stosowane przez wybranego dostawcę usług, podczas gdy przepis ten dotyczy warunków umowy z dotychczasowym dostawcą usług, w szczególności dotyczących zasad jej rozwiązania.

II. W zakresie pkt I ppkt 3 Decyzji naruszenie:

D. art. 72 ust. 2 Pt w zw. z art. 24 ust. 2 uokik w zw. z art. 57 ust. 6 Pt przez ich błędną wykładnię przez przyjęcie, że art. 72 ust 2 Pt używając sformułowania „roszczenie w stosunku do abonenta” zabrania ustalać i pobierać opłatę wyrównawczą z tytułu udzielonej ulgi , podczas gdy takie uprawnienie przysługuje z uwagi na dyspozycję art. 57 ust. 6 Pt; tym samym praktyka (...) nie jest bezprawna.

E. art. 72 ust. 2 Pt w zw. z art. 24 ust. 2 uokik w zw. z art. 57 ust. 6 Pt przez niewłaściwe ich zastosowanie przez uznanie, że pobieranie opłaty wyrównawczej przez (...) przed rozpoczęciem świadczenia Usługi (...) narusza art. 72 ust. 2 Pt, podczas gdy zgodnie z art. 57 ust. 6 Pt dostawca usługi ma uprawnienia do żądania zwrotu udzielonych ulg w sytuacji jednostronnego rozwiązania umowy przez abonenta lub dostawcę usług z winy abonenta przed upływem terminu, na jaki umowa została zawarta, a abonent ma możliwość skorzystania z usług (...) z wykorzystaniem selekcji, a tym samym praktyka (...) nie jest bezprawna.

F. art. 57 ust. 5 Pt w zw. z art. 57 ust. 6 Pt z art. 24 ust. 2 uokik, poprzez ich błędną wykładnię przez przyjęcie, że przepis art. 57 ust. 5 Pt obejmuje swoim zakresem opłaty wyrównawcze z tytułu udzielonej ulgi, podczas gdy (...) może pobierać opłaty wyrównawcze zgodnie z 57 ust. 6 Pt stanowiącym lex specialis w stosunku do art. 57 ust. 5 Pt; tym samym praktyka (...) nie jest bezprawna.

G. art. 57 ust. 5 Pt w zw. z art. 57 ust. 6 Pt w zw. z art. 24 ust. 2 uokik, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie przez uznanie, że pobieranie opłaty wyrównawczej przez (...) uniemożliwia lub utrudnia abonentowi korzystanie z prawa do zmiany dostawcy publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych, podczas gdy art. 57 ust. 6 Pt daje dostawcy usługi uprawnienie do żądania zwrotu udzielonych ulg w sytuacji jednostronnego rozwiązania umowy przez abonenta lub dostawcę usług z winy abonenta przed upływem terminu, na jaki umowa została zawarta, a abonent ma możliwość skorzystania z usług (...) z wykorzystaniem selekcji, a tym samym praktyka (...) nie jest bezprawna.

III. W zakresie pkt II ppkt 1 Decyzji naruszenie:

H. art. 106 ust. 1 pkt 4 uokik poprzez nałożenie kary pieniężnej w sytuacji, gdy (...) nie ponosi żadnej winy w zakresie praktyki wskazanej w pkt I ppkt 1 Decyzji, bowiem działała w zaufaniu do opinii prawnej sporządzonej w ww. zakresie.

[zarzut ewentualny]

I. art. 32 ust 1 i 2 w związku z art. 8 ust. 1 i 2 Konstytucji RP poprzez nieuwzględnienie konstytucyjnych zasad równości i zakazu dyskryminacji przy ustalaniu wysokości kary pieniężnej.

J. art. 111 uokik poprzez ustalenie wysokości kary w sposób dowolny oraz nieuwzględnienie przy wymiarze kary nałożonej na (...) okoliczności łagodzących.

IV. W zakresie pkt II ppkt 2 i 3 Decyzji naruszenie:

K. art. 106 ust. 1 pkt 4 uokik poprzez nałożenie kary pieniężnej w sytuacji, gdy praktyki opisane w pkt I ppkt 2 i 3 Decyzji nie stanowią praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów w rozumieniu art. 24 uokik ze względu na brak ich bezprawności

[zarzut ewentualny]

L. art. 32 ust. 1 i 2 w związku z art. 8 ust 1 i 2 Konstytucji RP poprzez nieuwzględnienie konstytucyjnych zasad równości i zakazu dyskryminacji przy ustalaniu wysokości kary pieniężnej.

M. art. 111 uokik poprzez ustalenie wysokości kary w sposób dowolny oraz nieuwzględnienie przy wymiarach kary nałożonej na (...) okoliczności łagodzących.

Na podstawie przedstawionych zarzutów powód wniósł o:

1. uchylenie Decyzji w pkt I ppkt 2 i 3 oraz pkt II ppkt 1, 2 i 3 (z powołaniem się na Zarzuty A-O, H i K)

ewentualnie:

2. uchylenie Decyzji w pkt I ppkt 2 i 3 oraz pkt II ppkt 2 i 3 (z powołaniem się na Zarzuty A -G oraz K) oraz zmianę Decyzji w pkt II ppkt 1 (z powołaniem się na Zarzut H) i wymierzenie kary w wysokości 9 218 zł

ewentualnie:

3. zmianę Decyzji w pkt II ppkt 1, 2 i 3 (z powołaniem się na Zarzuty I-M) i wymierzenie kary w następujących wysokościach wysokości 9 218 zł

a. 9 218 zł (w zakresie pkt II ppkt 1 Decyzji),

b. 77 788 zł (w zakresie pkt II ppkt 2 Decyzji),

c. 29 171 zł (w zakresie pkt II ppkt 3 Decyzji).

4. zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zdaniem powoda, Prezes UOKiK dokonał błędnej interpretacji przepisów art. 72 ust. 2 Pt. i art. 57 ust. 6 Pt. bezzasadnie uznając, że opłata aktywacyjna pobierana przez powoda stanowi jego „roszczenie w stosunku do abonentów” z tytułu wyboru dostawcy publicznie dostępnej usługi telefonicznej. Powód twierdził, że przepis art. 72 ust. 2 Pt dotyczy pobierania opłat przez dotychczasowego dostawcę usługi, posiadającego znaczącą pozycję rynkową lub zapewniającego przyłączenie do jego sieci. Zarzucił pozwanemu pominięcie interpretacji pozostałych jednostek redakcyjnych art. 72 Pt, w szczególności ust. 2 i 3, która powinna prowadzić do wniosku, że realizacja uprawnienia wynikającego z art. 72 ust. 1 Pt dotyczy wyłączenie operatora zajmującego pozycję znaczącą na rynku.

Powołując się na art. 19 dyrektywy 2002/22 WE Parlamentu Europejskiego i Rady o usłudze powszechnej powód stwierdził, że wybór dostawcy usług w drodze selekcji lub preselekcji jest usługą dodatkową, realizowaną przez operatora o znaczącej pozycji rynkowej, to zarówno nakaz jak też wymóg, by opłaty za ustanowienie takich usług nie były pobierane, kierowany jest do adresatów tych obowiązków.

Zdaniem powoda dokonana przez Prezesa UOKiK interpretacja art. 72 ust. 2 Pt prowadzi do wniosku, że niemożliwe jest pobieranie od abonenta opłaty aktywacyjnej w sytuacji, gdy oferta operatora alternatywnego realizowana jest w oparciu o usługę selekcji i preselekcji. Konsekwencją niewłaściwej wykładni w/w przepisu jest więc niesłuszne uznanie, iż praktyki stosowane przez powoda naruszają zbiorowe interesy konsumentów i stanowią podstawę do nałożenia przez Prezesa UOKiK kar pieniężnych.

Odwołując się do § 15 ust.2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 16 grudnia 2010 r. w sprawie warunków korzystania z uprawnień w publicznych sieciach telefonicznych powód stwierdził, że wybór dostawcy usług przez selekcję oznacza wybór numeru dostępu (prefiksu) dostawcy usług, którego wybrał konsument przed wykonaniem połączenia. Na podstawie takiej definicji wyboru dostawcy powód wywodził, że pobierana przez (...) opłata aktywacyjna nie jest roszczeniem z tytułu wyboru dostawcy usług w rozumieniu art. 72 ust. 2 Pt ale związana jest z zawarciem umowy, z czym wiąże się szereg kosztów ponoszonych przez Spółkę (koszty procesu sprzedaży).

Natomiast wybór dostawcy usługi poprzez preselekcję oznacza, zdaniem powoda, złożenie przez abonenta dotychczasowemu dostawcy usług, w formie pisemnej zlecenia kierowania połączeń do wybranego dostawcy. Powód wskazał, że nie bierze udziału w procesie realizacji uprawnienia abonenta do wyboru dostawcy usług poprzez preselekcję i nie pobiera opłat z tytułu takiego wyboru. Oświadczył, że opłata aktywacyjna pobierana przez (...) w związku z zawarciem umowy nie może być uznana za roszczenie, o którym mowa w art. 72 ust.2 Pt.

Powód powołał się również na fakt, iż w toku trzech przeprowadzonych kontroli Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej nie stwierdził w działalności (...) żadnych nieprawidłowości.

W ocenie powoda Prezes UOKiK dokonał także błędnej wykładni art. 57 ust. 5 Pt, regulującego relację pomiędzy dotychczasowym dostawcą usług i abonentem. Zdaniem (...), wykładnia przepisu art. 57 ust. 5 Pt prowadzi do wniosku, iż dotyczy on takiej sytuacji, w której postanowienia umowy (regulaminu) łączącej abonenta z obecnym dostawcą, uniemożliwiają temu abonentowi możliwość skorzystania z prawa do zmiany dostawcy usług świadczącego publicznie dostępne usługi telekomunikacyjne. W tym kontekście nie powinno być uznawane za naruszenie przepisu art. 57 ust. 5 Pt postanowienie umowy przewidujące obowiązek zwrotu udzielonej abonentowi ulgi. W ocenie Spółki pobieranie opłaty aktywacyjnej w sytuacji, w której ostatecznie nie doszło do aktywacji usługi (...), nie narusza art. 72 ust. 2 lub art. 57 ust. 5 i 6 Pt oraz nie godzi w zbiorowe interesy konsumentów.

Za niezasadne uznał powód przestawione w zaskarżonej decyzji twierdzenie pozwanego, iż pobieranie opłat za aktywację umów o świadczenie usług mogło zniechęcać konsumentów do zawierania takich umów z innymi, alternatywnymi operatorami dostarczającymi usługi telefoniczne.

Odwołując się do ustalonego w Decyzji stanu faktycznego oraz § 8 ust. 2 regulaminu świadczenia usługi (...), powód uznał za niezgodne z rzeczywistym stanem faktycznym twierdzenie Prezesa UOKiK, jakoby stosowne przez powoda postanowienia wzorców nie przewidywały wyjątku od obciążenia konsumenta opłatą wyrównawczą w sytuacji, gdy nie dojdzie do rozpoczęcia świadczenia konsumentowi usługi (...).

Na podstawie przedstawionych argumentów powód uznał, iż zarzuty stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów były niezasadne i w związku z tym również nałożenie na (...) kar pieniężnych było zdaniem powoda bezpodstawne.

Prezes UOKiK w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie i zasądzenie od powoda kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Pozwany wniósł także o oddalenie wniosku powoda o zobowiązanie Prezesa UOKiK do przekazania treści dwudziestu ostatnio wydanych decyzji dotyczących praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, w których Prezes UOKiK nałożył karę na przedsiębiorcę oraz zestawienia okoliczności, które pozwolą na porównanie zakresu naruszeń oraz ich skutków, tak by sprawdzić obowiązywanie wobec powoda zasady równości wobec prawa.

Podtrzymał w całości stanowisko przedstawione w decyzji i uznał, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zaskarżona decyzja nie narusza wskazanych w odwołaniu przepisów prawa.

Pozwany stwierdził, iż wbrew zarzutom powoda dokonał prawidłowej wykładni art. 72 ust. 2 Pt. i uwzględnił pozostałe jednostki redakcyjne tego przepisu, w tym również delegację ustawową do Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 16 grudnia 2010r. w sprawie warunków korzystania z uprawnień w publicznych sieciach telefonicznych , wynikającą z treści art. 73 Pt. W ocenie pozwanego, z wykładni językowej art. 72 ust. 2 w zw. z art. 72 ust. 1 Pt wynika, iż dotyczy on zakazu występowania wobec abonenta z roszczeniem z tytułu dokonania wyboru dostawcy usług telefonicznych poprzez numer dostępu lub preselekcję nie tylko przez dotychczasowego dostawcę usług, ale również przez nowego dostawcę usług. Zdaniem pozwanego, nie budzi wątpliwości, że dokonywany przez abonenta wybór dostawcy publicznie dostępnych usług telefonicznych nie dotyczy wyłącznie dotychczasowego dostawcy usług (z którego abonent rezygnuje), ale również nowego
dostawcy usług (którego abonent wybiera i z którym zawiera umowę o świadczenie usług telekomunikacyjnych). Stąd też, w przepisie art. 72 ust. 2 Pt ustawodawca posłużył się sformułowaniem „nie przysługuje roszczenie w stosunku do abonenta" bez określenia podmiotu występującego z przedmiotowym roszczeniem.

W ocenie pozwanego przepis art. 72 Pt w oczywisty sposób koreluje obowiązek operatora o znaczącej pozycji na rynku z uprawnieniem abonenta do dokonania wyboru - przez numer dostępu lub preselekcję - dostawcy publicznie dostępnych usług telefonicznych, którego usługi są dostępne w połączonych sieciach. Jednak, z faktu iż ww. operator jest odpowiedzialny za realizację uprawnienia abonenta nie jest dopuszczalne wnioskowanie, że określony zakaz w art. 72 ust. 2 Pt odnosi się wyłącznie do tego operatora. Wbrew stanowisku powoda, Prezes UOKiK uznał, iż zapewnianie abonentom przez operatora o znaczącej pozycji rynkowej możliwości wyboru dostawcy usług telefonicznych poprzez numer dostępu lub preselekcję nie jest usługą dodatkową, świadczoną przez tego operatora na zasadach komercyjnych, lecz wykonywaniem przez niego obowiązków wynikających z powszechnie obowiązujących przepisów prawa oraz decyzji organów regulacyjnych.

Odnosząc się do podniesionego przez powoda argumentu związanego z brzmieniem art. 71 ust. 3 Pt, pozwany zaznaczył, że przywołany przepis dotyczy zakazu pobierania opłat od abonenta za przeniesienie przydzielonego numeru, natomiast przepis art. 72 ust. 2 Pt dotyczy zakazu występowania z roszczeniem w stosunku do abonenta z tytułu dokonanego wyboru dostawcy publicznie dostępnych usług telefonicznych. W ocenie pozwanego zakresy regulacji (zakresy przedmiotowe) obu przepisów nie krzyżują się ze sobą, ponieważ przy dokonywaniu przez abonenta wyboru dostawcy usług telefonicznych przez numer dostępu lub preselekcję, nie dochodzi do przeniesienia przedzielonego abonentowi numeru.

Odwołując się do treści zaskarżonej decyzji Prezes UOKiK stwierdził, że określona w pkt I.2 Decyzji, stosowana przez powoda praktyka utrudnia konsumentom korzystanie z prawa do zmiany dostawcy usług świadczącego usługi telekomunikacyjne poprzez numer dostępu lub preselekcję w zakresie wyboru przez konsumenta kolejnego dostawcy usług telefonicznych, a takie działanie stanowi naruszenie art. 57 ust. 5 Pt.

Zdaniem Prezesa UOKiK pobieranie opłaty aktywacyjnej może stanowić dla konsumenta ograniczenie ekonomiczne w korzystaniu z prawa wyboru dostawcy usług poprzez numer dostępu lub preselekcję na zasadach określonych w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury w sprawie warunków korzystania z uprawnień w publicznych sieciach telefonicznych. Pobieranie opłat za aktywację umów o świadczenie tych usług zniechęca konsumentów do zawierania takich umów z większą liczbą dostawców usług. W rezultacie konsument ze względu na ograniczenie ekonomiczne zawierałby umowę z jednym dostawcą usług. W przypadku chęci korzystania z oferty innego dostawcy i zmiany dostawcy usług konsument musiałby ponosić kolejną opłatę aktywacyjną.

Prezes UOKiK podkreślił, że o świadczeniu przez powoda usług w oparciu o przedstawiony w Decyzji model (model nr 3- wynikający z Decyzji Prezesa UKE z dnia 10 lipca 2006r. ) można mówić dopiero po aktywacji usługi WLR (w niniejszej sprawie usługi (...)). Prezes UOKiK wyjaśnił, iż stwierdzone w Decyzji praktyki określone w pkt I.2 i I.3 dotyczą stanu faktycznego, gdy nie doszło jeszcze do aktywowania przez powoda Usługi WLR.

Pozwany wskazał, iż wbrew zarzutom powoda nie kwestionował w Decyzji okoliczności, że na wysokość udzielanej abonentowi ulgi związanej z zawartą umową o świadczenie usług telekomunikacyjnych mogą wpływać poniesione przez przedsiębiorcę, koszty obsługi procesu sprzedaży. Natomiast brak stwierdzenia nieprawidłowości w działaniu (...) w trakcie podejmowanych przez Prezesa UKE czynności kontrolnych, nie może stanowić podstawy do merytorycznego kwestionowania stanowiska Prezesa UOKiK zaprezentowanego w Decyzji.

Prezes UOKiK zaznaczył, że wbrew twierdzeniem powoda, decyzja w zakresie pkt I.2 nie dotyczy kwestionowania pobierania przez dostawców usług telekomunikacyjnych jakichkolwiek opłat aktywacyjnych, lecz wyłącznie naliczania konsumentom przez (...) opłaty aktywacyjnej po dokonaniu przez konsumenta wyboru (...) jako dostawcy usług telefonicznych przez numer dostępu lub preselekcję przed uruchomieniem Usługi (...). Wskazał, że w okresie świadczenia konsumentom usług telekomunikacyjnych poprzez numer dostępu lub preselekcję, przed uruchomieniem Usługi (...), powód nie świadczy konsumentom usług na zasadach promocyjnych (ulgowych), ponieważ konsumentowi nie zostają przyznane ulgi z tytułu opłat abonamentowych za świadczenie wskazanych usług.

Pozwany podtrzymał również wyrażone w decyzji stanowisko dotyczące naruszenia przez powoda art. 57 ust. 5 Pt w zw. z art. 57 ust. 6 Pt w odniesieniu do stosowanej przez (...) praktyki pobierania opłaty wyrównawczej dotyczącej ulgi z tytułu opłaty aktywacyjnej oraz ulgi z tytułu opłat abonamentowych. Pozwany wskazał, iż warunkiem koniecznym wystąpienia przez dostawcę usług telekomunikacyjnych z roszczeniem wobec abonenta o zwrot równowartości ulgi na podstawie w/w przepisu (art. 57 ust. 6 Pt) jest istnienie umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych związanej z ulgą, określenie w w/w umowie równowartości ulgi oraz jej przedmiotu, realne przyznanie abonentowi ulgi oraz określenie terminu, w którym jednostronne rozwiązanie umowy przez abonenta lub dostawcę z winy abonenta, będzie uprawniało dostawcę usługi do wystąpienia z roszczeniem zwrotu równowartości ulgi.

W ocenie Prezesa UOKiK, w okresie świadczenia konsumentom usług telekomunikacyjnych poprzez numer dostępu lub preselekcję, przed uruchomieniem Usługi (...), powodowy przedsiębiorca (...) nie świadczy konsumentom usług na zasadach promocyjnych. Konsumentowi nie zostają przyznane ulgi z tytułu opłat abonamentowych za świadczenie w/w Usługi. Pozwany podkreślił, iż przyznanie abonentowi ulgi wiąże się z momentem rozpoczęcia przez (...) świadczenia na rzecz konsumenta usługi będącej przedmiotem umowy, z którą związana jest ulga.

Pozwany stwierdził, iż brak było również przesłanek potwierdzających legalność działań powoda wskazanych w pkt I.1 sentencji Decyzji. W szczególności bowiem konsumenci zawierający z (...) umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych poza lokalem przedsiębiorstwa nie zawierali umów na podstawie oferty sprzedaży lub przez odwołanie się do ogłoszeń, reklam, cenników i informacji skierowanych do ogółu lub do poszczególnych osób a w konsekwencji nie mogli się on uprzednio zapoznać z treścią otrzymanej oferty lub informacji pod nieobecność drugiej strony. Zdaniem pozwanego brak było zatem przeszkód do stwierdzenia w tym zakresie nieumyślnego charakteru naruszenia przez (...) zakazu stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów i nałożenia w pkt II.1 kary pieniężnej.

Pozwany podkreślił, iż kary nałożone w pkt II.1, II.2, II.3 Decyzji zostały zmiarkowane z uwzględnieniem wszystkich przesłanek i zasad określonych w art. 111 uokik oraz przyjętych przez Prezesa UOKiK opublikowanych Wyjaśnieniach w sprawie ustalania wysokości kar pieniężnych za stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Dodatkowo wskazał, iż kara nałożona w pkt II.1 Decyzji jest porównywalna z innymi karami nakładanymi na przedsiębiorców za naruszenia zakazu stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów na etapie przedkontraktowym.

Wbrew twierdzeniu powoda, pozwany uznał, iż wysokości oszacowanej kwoty bazowej (dot. pkt II.1 Decyzji ) nie można uznać za zbyt wygórowaną ponieważ jest ona adekwatna do wagi naruszenia spowodowanego przez powoda. Pozwany dodał, iż powód dopuścił się naruszenia podstawowego obowiązku ciążącego na przedsiębiorcy zawierającym umowy poza lokalem przedsiębiorstwa, tj. doręczenia wzoru oświadczenia o dostąpieniu od umowy co stanowi naruszenie art. 3 uonpk

Waga naruszenia w zakresie kar pieniężnych określonych w pkt II.2 i II.3 Decyzji, nie nosi w ocenie pozwanego znamion dowolności. Za bezpodstawny uznał pozwany zarzut powoda dotyczący nieuwzględnienia faktu, jaki procent przychodów powoda pochodzi z bezpośredniej sprzedaży partnerskiej.

Zdaniem pozwanego, współpraca powoda z organem w trakcie postępowania administracyjnego nie miała charakteru nadzwyczajnego, lecz wynikała z ciążącego na nim obowiązku, określonego w art 50 uokik, dlatego zarzut powoda w tym zakresie Prezes UOKiK uznał za niezasadny. Zobowiazanie powoda do niezwłocznego wprowadzenia do stosownaia w obrocie handlowym wzoru odstapienia od umowy, nie mogło zostać uznane za realizację przesłaniki łagodzącej, gdyż nie stanowiło reakcji na wszczęcie przez Prezesa UOKiK postępowania.

Na podstawie przedstawionej argumentacji pozwany stwierdził, iż zarzuty powoda podniesione w odwołaniu nie zasługują na uwzglęnienie.

W składanych następnie pismach procesowych strony podtrzymały swoje stanowiska, uzupełniając jedynie podniesione już argumenty i twierdzenia.

Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił następujący stan faktyczny:

(...) S.A. w W. (dawniej: (...) S.A.) jest podmiotem wpisanym do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych prowadzonego przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej, który w oparciu o sieć (...) świadczy usługi telekomunikacyjne na rzecz konsumentów na terenie całego kraju. W związku z prowadzoną działalnością (...) pozyskuje klientów z zastosowaniem sprzedaży własnej i sprzedaży partnerskiej.

W ramach sprzedaży partnerskiej Spółka zawiera z klientami (konsumentami) umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych poza lokalem przedsiębiorstwa, wykorzystując dwa modele procesu sprzedaży: sprzedaż z wykorzystaniem Call Center Partner oraz sprzedaż D2D (door - to - door). W pierwszej opcji sprzedaż realizowana jest z zastosowaniem kontaktu telefonicznego z konsumentem, nawiązywanego przez konsultantów Call Center przed ewentualną wizytą przedstawiciela partnera handlowego (...), umocowanego do podpisania umowy, w miejscu zamieszkania konsumenta. W przypadku sprzedaży partnerskiej D2D wizyta przedstawiciela partnera handlowego w miejscu zamieszkania konsumenta nie jest poprzedzona telefoniczną rozmową sprzedażową z konsumentem.

(dowód: Wyjaśnienia (...) złożone w piśmie z dnia 22 czerwca 2011r. – k. 5- akta adm.)

Z Regulaminu świadczenia Usługi (...) i wzorca umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych złożonych przez powoda przy pismach z dnia 22 czerwca 2011r. i z dnia 26 listopada 2012 r. wynika, że (...) realizuje na rzecz abonentów usługi:

- realizacji połączeń telefonicznych krajowych i międzynarodowych kierowanych do sieci (...) S.A. poprzez wybranie przez konsumenta każdorazowo przed inauguracją połączenia numeru dostawcy usług ( NDS, numer dostępu, prefiks – (...)), wskazanego przez Operatora lub poprzez preselekcję ( Usługa (...)) tj. automatyczną selekcję, na podstawie złożenia przez konsumenta zlecenia preselekcji (§1 b – wzorca umowy).

- utrzymania łącza abonenckiego do sieci telefonicznej (...) S.A. w gotowości do świadczenia usług telekomunikacyjnych ( Usługa (...) ) wraz z innymi Usługami, których szczegółowa lista oraz data ich dostępności dla Abonenta określona jest w Cenniku (Usługi Dodatkowe) - § 1a wzorca umowy. Świadczenie Usługi (...) realizowane jest w oparciu o usługę hurtowego dostępu do sieci telekomunikacyjnej (...) S.A – tzw. WLR, na podstawie decyzji Prezesa UKE z dnia 30 lipca 2009 r. i Porozumienia w zakresie realizacji migracji usług hurtowych w ramach dostępu telekomunikacyjnego do sieci (...). W ramach korzystania z usługi hurtowego dostępu do sieci (...) przejmuje od innego operatora obsługę połączeń telefonicznych razem z pobieraniem opłaty abonamentowej i sprzedaje abonentom usługi pod własną marką,

- realizacji innych usług telekomunikacyjnych, których świadczenie stanie się możliwe w przyszłości (§1 c – wzorca umowy)

(dowód : wzorzec umowy, k. 14–akta adm. )

Rozpoczęcie korzystania przez abonenta z Usługi (...) (WLR) oraz Usługi Preselekcji wymaga zawarcia przez abonenta z (...) umowy o świadczenie usług (...) oraz złożenia Zamówienia WLR wraz ze Zleceniem Preselekcji. Zgodnie z treścią § 5 zd. 1 wzoru umowy o świadczenie Usług (...), (k.498 akt adm.) warunkiem skorzystania przez abonenta z Usługi (...) oraz Usług Dodatkowych jest złożenie przez abonenta odrębnego Zamówienia WLR zawierającego jednocześnie oświadczenie abonenta o wypowiedzeniu umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych z (...) S.A. lub z innym dostawcą usług, zapewniającym przyłączenie do sieci (...). Zgodnie z §5 zd. 2 wzoru umowy o świadczenie Usługi (...) powód (...) S.A. rozpoczyna świadczenie Usług (...) dopiero z chwilą upływu terminu wypowiedzenia umowy łączącej abonenta z (...). S.A. lub z innym, dotychczasowym dostawcą zapewniającym abonentowi przyłączenie do sieci (...) S.A. z zachowaniem ciągłości usługi.

Z § 6 zd. 1 i zd. 2 wzoru umowy o świadczenie Usług (...) wynika, iż po skompletowaniu poprawnie wypełnionych i podpisanych formularzy umowy o świadczenie Usługi (...) oraz Zamówienia WLR wraz z Zleceniem Preselekcji, (...) w terminie 14 dni od dnia otrzymania w/w dokumentów jest zobowiązana przekazać Zamówienie WLR wraz ze Zleceniem Preselekcji do (...) S.A. lub innego, dotychczasowego dostawcy zapewniającego abonentowi przyłączenie do sieci (...) S.A.

Do czasu realizacji Zlecenia Preselekcji przez (...) S.A. abonent może korzystać z usług (...) S.A., objętych usługą Preselekcji, poprzez wybieranie numeru dostępu - prefiks (...), wskazanego przez (...), od momentu wprowadzenia (aktywacji) do systemu informatycznego (...),

Zgodnie z §6 zd.3 wzoru umowy o świadczenie Usług (...) aktywacja nowego abonenta w systemie informatycznym (...) S.A. jest dokonywana w następnym dniu po otrzymaniu wypełnionego i podpisanego przez abonenta formularza umowy o świadczenie Usługi (...). Spółka (...) nie ma zwyczaju dodatkowego informowania konsumentów o aktywacji w systemie informatycznym (...).

Zlecenie Preselekcji jest realizowane w terminie wynikającym z przepisów prawa, niezależnie od terminu realizacji Zamówienia WLR, bez konieczności ponoszenia przez (...) dodatkowych opłat z tego tytułu, co wynika z art. 4 pkt I ppkt 6 Decyzji Prezesa UKE z dnia 30 lipca 2009 r.

(Dowód : wzorzec umowy o świadczenie Usług (...) – k.14 akta adm).

Informacja o możliwości korzystania przez abonenta z połączeń objętych Usługą Preselekcji z zastosowaniem automatycznej preselekcji, bądź – do czasu realizacji Zlecenia Preselekcji – poprzez każdorazowe wybieranie numeru dostępu (Prefiksu) wskazanego przez (...) zawarta jest również w § 3 ust. 7 Regulaminu świadczenia Usługi (...).

W ramach Usługi (...), Spółka zawiera z konsumentem umowy na czas nieoznaczony, chyba że strony postanowiły inaczej w treści umowy (§ 7 - strona 2 wzoru umowy). Zgodnie ze stosowanym przez Spółkę wzorem umowy o świadczenie Usługi (...), umowa z konsumentem, może być zawarta na czas nieokreślony lub na okres 28 miesiący (strona 1 wzoru umowy).

Z § 5 ust.1 Regulaminu świadczenia usług (...) wynika, że po zawarciu umowy abonent jest zobowiązany do terminowego uiszczania na rzecz Spółki wszelkich należności z tytułu świadczonych przez operatora usług zgodnie z umową bez względu na to, kto z tych usług bezpośrednio skorzystał ( k. 16 akt adm.). W szczególności abonent jest zobowiazany do uiszczenia opłaty aktywacyjnej (jednorazowej) oraz ponoszenia opłat abonamentowych przez czas trwania umowy w wysokości określonej w Cenniku Usług (...). Stosowane przez (...) wzorce umowne nie przewidują zasady, że abonent nie jest obciążany opłatą aktywacyjną, gdy do świadczenia usługi telekomunikacyjnej nie dochodzi w sytuacji gdy, konsument nie dokonał zmiany operatora.

(Dowód: Regulaminu świadczenia usług (...) - k.16 akt adm.)

Zgodnie ze stanowiskiem Spółki przedstawionym w pismie z dnia 26 listopada 2012r. opłata aktywacyjna odnosi się do aktywacji umowy. Aktywacja umowy następuje poprzez wpisanie abonenta do sytemu informatycznego (...). Wpis dokonywany jest następnego dnia po otrzymaniu skompletowanego, poprawnie wypełnionego i podpisanego formularza umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych. Spółka nie informuje konsumenta o dacie Aktywacji Umowy. W efekcie aktywacji, abonent uzyskuje m. in. możliwość korzystania z usług telekomunikacyjnych poprzez selekcję (tj. każdorazowy wybór numer dostępu). Aktywacja umowy wiąże się z udzieleniem przez (...) ulgi w opłacie aktywacyjnej.

W myśl § 8 ust. 2 Regulaminu świadczenia usług (...) w przypadku rozwiazania Umowy zawartej na czas oznaczony przez Abonenta lub przez Operatora z winy Abonenta przed upływem terminu, na jaki umowa została zawarta, Operatorowi przysługuje uprawnienie do naliczania opłaty wyrównawczej, nie przekraczającej wysokości ulg przyznawanych Abonentowi w związku z zawarciem umowy (aktywacja) lub świadczeniem usługi (...), pominiejszonych o proporcjonalną ich wartość za okres odpowiednio od dnia zawarcia (aktywacji) umowy lub rozpoczęcia świadczenia Usługi (...) do dnia jej rozwiązania. Ulga związana z zawarciem umowy (aktywacją) przyznana jest w dniu zawarcia umowy i stanowi różnicę między opłatą aktywacyjną przewidzianą w cenniku dla umowy zawartej na czas nieoznaczony a opłatą aktywacyjną przewidzianą w cenniku dla umowy zawartej na czas oznaczony dla wybranej taryfy i rodzaju dostępu. Ulga związana ze świadczeniem Usługi (...) przyznana jest w dniu aktywacji Usługi (...) i stanowi różnicę w wysokość opłat abonamentowych przewidzianych w cenniku dla umowy zawartej na czas nieoznaczony a wysokością opłat abonamentowych przewidzianych w cenniku dla umowy zawartej na czas oznaczony dla wybranej taryfy i rodzaju dostępu. Z wyjaśnień do pkt 6, przedstawionych przez (...) w piśmie z dnia 26 listopada 2012r. (k. 490 akt adm.) wynika, iż zdaniem powoda z usługą preselekcji związana jest ulga w opłatach abonamentowych.

( Dowód: wyjaśnienia strony zawarte w pismie z dnia 26 listopada 2012 r.- k. 490 akt adm.)

Ulga z tytułu opłaty aktywacyjnej przyznana dla umowy zawartej na czas określony 28 miesięcy w dostępie analogowym wynosi 183,27 zł., a w dostępie (...) wynosi 244,77 zł.

Ulga z tytułu opłat abonamentowych dla umowy zawartej na czas określony 28 miesięcy wynoszą: dla taryfy (...) – 226,80 zł., dla taryfy (...) – 257,60 zł., dla taryfy (...) – 263,20 zł., dla taryfy (...) – 280,00 zł., dla taryfy (...) – 310,80 zł.

(Dowód : Tabela 1a i Tabela 2a Cennika Usług (...)-k. 18-19 akt adm.)

W Cenniku usług (...) dla Klientów Indywidualnych - „Informacje o ulgach” w pkt 1.6. (...) stosuje następujące postanowienia :

1) W związku z zawarciem umowy na czas określony 28 miesięcy, abonent otrzymuje ulgę w opłacie abonamentowej – miesięczna wartość ulgi stanowi różnica pomiędzy opłatą abonamentowa za wybrana Taryfę określona w Cenniku Usług (...) dla umowy na czas nieokreślony, a opłata abonamentowa za wybrana Taryfę określona w niniejszym cenniku dla umowy na czas określony oraz ulgę w opłacie aktywacyjnej stanowiącej różnicę pomiędzy opłatą aktywacyjną dla umowy na czas nieokreślony a opłata aktywacyjna dla umowy na czas określony,

2) w przypadku rozwiązania umowy zawartej na czas określony 28 miesięcy przez (...) S.A. z winy abonenta lub jej rozwiązania przez abonenta przed upływem okresu, na jaki umowa została zawarta, (...) S.A. ma prawo żądać opłaty wyrównawczej (kary umownej) związanej z przyznana abonentowi ulgą, pomniejszona o proporcjonalna jej wartość za okres od dnia zawarcia umowy lub aneksu do

umowy do dnia jej rozwiązania.

Zgodnie z odnośnikiem nr 2 do tabeli nr 1 „Tabela opłat” w Cenniku Usług (...) dla Klientów Indywidualnych, różnica w wysokości opłat abonamentowych przewidzianych w Cenniku dla umowy zawartej na czas nieoznaczony a wysokością opłat abonamentowych przewidzianych w Cenniku dla umowy zawartej na czas określony 28 miesięcy dla wybranej Taryfy i rodzaju dostępu stanowi ulgę przyznana abonentowi w związku ze świadczeniem Usługi (...) przy zawarciu umowy na czas określony 28 miesięcy.

Zgodnie z odnośnikiem nr 3 to tabeli nr 2 „Opłaty jednorazowe” w Cenniku Usług (...) dla Klientów Indywidualnych, różnica między opłatą aktywacyjną przewidzianą w Cenniku dla umowy zawartej na czas nieoznaczony a opłatą aktywacyjną przewidzianą w Cenniku dla umowy zawartej na czas określony dla wybranej taryfy i rodzaju dostępu stanowi ulgę przyznaną abonentowi w związku z zawarciem (aktywacja) umowy.

(...) nalicza konsumentom na podstawie przedstawionych postanowień wzorców umowny opłaty aktywacyjne i opłaty wyrównawcze. Przykładowe przypadki naliczenia konsumentom ww. opłat zostały przedstawione w załączniku do pisma Spółki z dnia 27 listopada 2012r. (k. 558-560- akta adm.)

Mimo złożenia w piśmie z dnia 21 grudnia 2012 r. zobowiązania do stosowania w obrocie handlowym wzoru oświadczenia o odstąpieniu od umowy i pozostawiania konsumentom takiego wzorca przy zawieraniu umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych poza lokalem przedsiębiorstwa, do dnia wydania zaskarżonej decyzji powód nie wykazał, iż stosuje w obrocie konsumenckim wzór oświadczenia o odstąpieniu od umowy zawartej poza lokalem przedsiębiorstwa, o którym mowa w art. 3 ust. 1 uonpk. Z informacji znajdujących się w aktach administracyjnych nie wynika, że współpracujący z powodem partnerzy handlowi lub sam powód, przed zawarciem umowy poza lokalem przedsiębiorstwa przekazywali konsumentom wzór oświadczenia o odstąpieniu od umowy z oznaczeniem swojej nazwy oraz siedziby.

Wzór umowy, regulamin usług telekomunikacyjnych oraz cennik usług świadczonych przez (...) został zamieszczony na stronie internetowej spółki pod adresem – (...).

(dowód: wyjaśnienia Spółki w piśmie z dnia 21 września 2011 r., str. 8 – akta adm.).

Pismem z dnia 12 grudnia 2012r. Prezes UOKiK zawiadomił (...) o zakończeniu postępowania dowodowego i możliwości zapoznania się z aktami sprawy, a w dniu 31 grudnia 2012r. wydał decyzję, która została zaskarżona w niniejszym postępowaniu.

(Decyzja Nr (...) k. 838- akta sprawy)

Na podstawie złożonych dokumentów Sąd ustalił wysokość osiągniętego w 2011 roku (tj. od 1 stycznia 2011 do 31 grudnia 2011r.) przez powoda przychodu.

(dowód: sprawozdanie finansowe – k. 423 akta adm. ).

Powyższy stan faktyczny został ustalony w oparciu o złożone do akt sprawy wyjaśnienia stron i dokumenty, których wiarygodności i pochodzenia żadna ze stron nie kwestionowała.

Należy dodać, iż w postanowieniu z dnia 26 lipca 2013r. Sąd Okręgowy, na wniosek powoda, wyraził zgodę i określił termin na złożenie przez strony pism przygotowawczych w toku postepowania po wniesieniu odwołania (k. 151- akat sprawy). Sąd pominął twierdzenia stron zawarte w treści pism powoda z dnia 23 grudnia 2014 r. i 11 lutego 2015 r. oraz pozwanego z dnia 27 stycznia 2015 r., ponieważ pisma te zostały złożone do akt sprawy z naruszeniem przepisu art. 207 §3 k.p.c.

Strona powodowa nie kwestionowała decyzji w zakresie pkt I.1. Zaskarżeniem został jednak objęty pkt II.1, w którym Prezes nałożył na powoda karę pieniężną z tytulu naruszenia stwierdzonego w pkt I.1 Decyzji. Ustalenia faktyczne dokonane przez Sąd ograniczyły się zatem do okoliczności wpływajacych na prawidłowe ustalenie i wymierzenie kary pieniążnej.

Sąd Okręgowy zważył co następuje:

Zgodnie z art. 72 ust.1 Pt abonent, który jest stroną umowy z dostawcą usług zapewniającym przyłączenie do stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej operatora o znaczącej pozycji rynkowej może wybrać dowolnego dostawcę publicznie dostępnych usług telefonicznych, którego usługi są dostępne w połączonych sieciach.

Warunki korzystania przez abonenta, będącego stroną umowy zawartej z dostawcą usług zapewniającym przyłączenie do stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej operatora o znaczącej pozycji rynkowej, z uprawnienia do wyboru dostawcy publicznie dostępnych usług telefonicznych określone zostały w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 16 grudnia 2010 r. w sprawie warunków korzystania z uprawnień w publicznych sieciach telefonicznych (Dz. U. nr 249, poz. 1670). Zgodnie z treścią §15 ust. 1-3 Rozporządzenia abonent dokonuje wyboru dostawcy publicznie dostępnych usług telefonicznych przez wybranie podczas inicjowania połączenia ciągu cyfr zawierającego numer dostępu dostawcy usług NDS (usługa prefiksu), lub poprzez złożenie pisemnego zlecenia kierowania wskazanych rodzajów połączeń do wybranego dostawcy usług bez konieczności wybierania numeru dostępu dostawcy usług (usługa preselekcji).

Należy podkreślić, iż wybranie przez abonenta określonego dostawcy usług telefonicznych przez zlecenie preselekcji nie może ograniczać i nie wyłącza wyboru innego, dowolnego dostawcy tych usług przez NDS (numeru dostępu) - § 15 ust. 7 Rozporządzenia.

Ponadto zgodnie z § 15 ust. 8 Rozporządzenia wybór dostawcy publicznie dostępnych usług telefonicznych przez zlecenie preselekcji może być w każdym czasie przez abonenta zmieniony lub wycofany.

Przepis art. 72 ust. 2 Pt stanowi, że z tytułu dokonania przez abonenta wyboru dostawcy publicznie dostępnych usług telefonicznych, o którym mowa w art. 72 ust.1 Pt, w stosunku do abonenta roszczenie nie przysługuje. W art.72 ust.2 Pt ustawodawca kategorycznie ustalił, że w przypadku, gdy zgodnie z art. 72 ust.1 Pt abonent dokona wyboru dostawcy usług telefonicznych, dostawcy usług telefonicznych nie przysługuje z tego tytułu uprawnienie do wystąpienia z roszczeniem do abonenta. Przepis art.72 ust.2 Pt nie wskazuje konkretnie, który z dostawców publicznie dostępnych usług telefonicznych nie może zgłaszać roszczeń do abonenta z powodu zmiany dostawcy usług. W ocenie Sądu przyjęte przez ustawodawcę sformułowanie oznacza, że zakaz występowania do abonenta z roszczeniem z tytułu wyboru dostawcy publicznie dostępnych usług telefonicznych, o którym mowa w art. 72 ust.1 Pt, obejmuje zarówno dotychczasowego dostawcę usług telefonicznych, który świadczył abonentowi usługę przed dokonaniem wyboru nowego dostawcy jak i każdego nowo wybranego dostawcę usług. Jest tak również w przypadku, gdyby abonent wybrał dwóch lub więcej nowych dostawców, z których każdy świadczyłby na rzecz abonenta określony rodzaj usługi telefonicznej. Takie stanowisko jest przejawem działań ustawodawcy w interesie konsumentów, zmierzających do podniesienia poziomu konkurencji pomiędzy dostawcami usług telefonicznych. Znajduje również potwierdzenie w poglądach doktryny prawa telekomunikacyjnego (S. Piątek, Prawo telekomunikacyjne. Komentarz. Wyd. 2 Warszawa 2005 s.488).Zgodnie z przedstawionym stanowiskiem żaden z podmiotów świadczących abonentowi usługi telefoniczne nie może zgłaszać do abonenta roszczeń z powodu zmiany dostawcy. Mając na uwadze, że (...) jest dostawcą usług zapewniającym konsumentom przyłączenie do stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej operatora o znaczącej pozycji rynkowej należy stwierdzić, że sformułowany w art. 72 ust.2 Pt zakaz dotyczy również powoda.

Uwzględniając przedstawione stanowisko, zdaniem Sądu należy stwierdzić, że przestawione w pkt I odwołania zarzuty w zakresie pkt I ppkt 2 zaskarżonej decyzji, dotyczące dokonania przez Prezesa UOKiK błędnej wykładni art. 72 ust.2 Pt, należało ocenić jako nietrafne i z tego względu nie zasługujące na uwzględnienie.

Ustanowiony w art.72 ust. 2 Pt zakaz nie odnosi się jednak do roszczenia, o którym mowa w art. 57 ust. 6 Pt, przysługującego dostawcy usług w stosunku do abonenta z tytułu jednostronnego rozwiązania umowy przez abonenta lub dostawcę usług z winy abonenta przed upływem terminu ustalonego w umowie, której zawarcie było związane z przyznaną abonentowi ulgą. Zdaniem Sądu, mając na uwadze, iż przepis art. 57 ust.6 Pt dotyczy roszczenia powstałego na gruncie innych okoliczności niż te, o których mowa w art. 57 ust.5 Pt, nie można zgodzić się z twierdzeniem powoda, że art. 57 ust.6 Pt jest przepisem o charakterze lex specialis w stosunku do art. 57 ust.5 Pt. Z tego względu przedstawiona w pkt II odwołania argumentacja w zakresie pkt I ppkt 3 decyzji jest bez znaczenia dla oceny zaskarżonej decyzji, a oparte na niej stanowisko powoda, iż stosowana przez (...) praktyka nie jest bezprawna, należało uznać za bezzasadne.

Zgodnie z art. 57 ust.5 Pt warunki umowy o świadczenie publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych nie mogą uniemożliwiać lub utrudniać abonentowi korzystania z prawa do zmiany dostawcy usług, świadczącego publicznie dostępne usługi telekomunikacyjne. Zakaz utrudniania dotyczy również dostawcy usług telekomunikacyjnych, świadczących te usługi poprzez zastosowanie prefiksu (NDS) i preselekcję (złożenie zlecenia preselekcji), na zasadach określonych w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 16 grudnia 2010 r. w sprawie warunków korzystania z uprawnień w publicznych sieciach telefonicznych . Ustanowiony w art. 57 ust. 5 Pt zakaz ma ułatwić abonentowi skorzystanie z określonego w art. 72 ust.1 Pt uprawnienia do swobodnego wyboru dostawcy usług telefonicznych również za pośrednictwem numeru dostępu lub preselekcji. Zawarta w art. 57 ust.5 Pt regulacja dotyczy zasad kształtowania przez dostawcę usług treści umów zawieranych z konsumentem. Przepis art. 57 ust. 5 Pt zakazuje dostawcom publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych zamieszczania w umowach postanowień, które w jakikolwiek sposób mogłyby uniemożliwiać, utrudniać lub zniechęcać abonentów do zmiany dostawcy usług telekomunikacyjnych. Utrudnienia mogą mieć charakter finansowy, organizacyjny lub dotyczyć różnych interesów konsumentów. Zakazane jest w związku z tym stosowanie we wzorcach umów postanowień wprowadzających utrudnienia o charakterze finansowym, organizacyjnym lub dotyczące innych interesów konsumentów albo nakładających na abonentów obowiązki, które mogą uniemożliwiać lub utrudniać abonentowi korzystanie z uprawnienia przewidzianego w art. 72 ust.1 Pt.

Jak wynika z dokonanych ustaleń, (...) zamieszcza w umowie o świadczenie usług telekomunikacyjnych postanowienie nakładające na abonentów obowiązek zapłaty opłaty aktywacyjnej. Zawierając z (...) umowę o świadczenie usług telekomunikacyjnych konsument dokonuje wyboru Spółki jako dostawcy publicznie dostępnych usług telefonicznych przez prefiks lub preselekcję i do upływu terminu wypowiedzenia umowy z dotychczasowym dostawcą usług telekomunikacyjnych, korzysta z usług (...) na zasadach określonych w Rozporządzeniu z dnia 16 grudnia 2010 r. z zastosowaniem prefiksu lub preselekcji. W tym okresie konsument jest jeszcze związany umową z dotychczasowym operatorem, na rzecz którego opłaca abonament. Dopiero po upływie wypowiedzenia i rozwiązaniu dotychczasowej umowy możliwe jest rozpoczęcie (uruchomienie) świadczenia konsumentowi Usługi (...).

Z informacji pochodzących od Spółki wynika, że aktywacja konsumenta w systemie informatycznym (...) jest dokonywana następnego dnia po otrzymaniu kompletu podpisanych przez konsumenta formularzy umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych. Z dniem aktywacji konsument uzyskuje możliwość korzystania z usług telekomunikacyjnych za pośrednictwem (...) z wykorzystaniem preselekcji. Jednak nie jest jeszcze abonentem (...), ponieważ wiąże go umowa z dotychczasowym dostawcą usług telekomunikacyjnych. W tym okresie konsument może korzystać z usług dostarczanych przez (...) na zasadach określonych w Rozporządzeniu z 2010 r. Z uwagi na to, że stosowany przez (...) wzorzec umowy nie przewiduje wyjątku od zasady obciążania konsumenta opłatą aktywacyjną w sytuacji, gdy nie doszło do rozpoczęcia świadczenia na rzecz konsumenta Usługi (...), Spółka obciąża opłatą aktywacyjną również konsumentów korzystających z usług (...) wyłącznie z zastosowaniem prefiksu lub preselekcji mimo, że w stosunku do tych konsumentów nie doszło jeszcze do zmiany operatora.

W ocenie Sądu, działanie Spółki polegające na zastrzeżeniu w umowie i pobieraniu od konsumentów opłaty za aktywację umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych, przed rozpoczęciem świadczenia Usługi (...), gdy konsumenci mogli korzystać z usług (...) wyłącznie za pośrednictwem prefiksu lub preselekcji, utrudnia konsumentom korzystanie z prawa do zmiany dostawcy usług, wywiera negatywny wpływ na podjęcie przez konsumentów decyzji o zmianie dostawcy usług telekomunikacyjnych i może skutecznie zniechęcać konsumentów do wyboru nowego dostawcy usług telekomunikacyjnych poprzez numer dostępu lub preselekcję. W związku z tym zgodzić się należało z Prezesem UOKiK, iż działanie (...) jest niezgodne z regulacją ustawową zawartą w art. 72 ust.2 Pt i art. 57 ust.5 Pt i jako takie bezprawne.

Odnośnie praktyki powoda określonej w pkt I ppkt 3 Pt wskazać należało, iż zgodnie z art 57 ust.6 Pt, w przypadku zawarcia umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych, w tym zapewnienie przyłączenia do publicznej sieci telekomunikacyjnej, związanej z przyznaniem abonentowi ulgi wysokość roszczenia z tytułu jednostronnego rozwiazania umowy w sposób określony w tym przepisie nie może być wyższa od określonej w umowie równowartości przyznanej abonentowi ulgi, pomniejszonej o jej wartość za okres od dnia zawarcia umowy do dnia jej rozwiazania.

Zgodnie z §8 ust.2 Regulaminu świadczenia Usługi (...) w przypadku zaistnienia sytuacji przewidzianej w art. 57 ust.6 Pt (tj. rozwiazania umowy zawartej na czas oznaczony przez konsumenta lub przez Spółkę z winy konsumenta przed upływem terminu na jaki umowa została zawarta) powodowi przysługuje uprawnienie do naliczenia opłaty wyrównawczej, nie przekraczającej wysokości ulg przyznawanych Abonentowi w związku z zawarciem umowy (aktywacja) lub świadczeniem Usługi (...), pominiejszonych o proporcjonalną ich wartość za okres odpowiednio od dnia zawarcia (aktywacji) umowy lub rozpoczęcia świadczenia Usługi (...) do dnia jej rozwiązania. Ulga związana z zawarciem (aktywacją) umowy przyznana jest w dniu zawarcia umowy a ulga związana ze świadczeniem Usługi (...) jest przyznana w dniu aktywacji Usługi (...).

W piśmie z dnia 26 listopada 2012 r. powód wskazał, że po aktywacji w systemie konsument uzyskuje możliwość korzystania z usług teelekomunikacyjnych przez numer dostępu. Jednocześnie aktywacja umowy wiąże się z udzieleniem ulgi w opłacie aktywacyjnej, a w związku z korzystaniem przez konsumenta z preselekcji przyznawana jest ulga w opłatach abonamentowych.

Z powyższego wynika,że (...) ustaliła w Regulaminie praktykę pobierania od konsumentów opłaty wyrównawczej z tytułu opłat abonamentowych w przypadku, gdy konsument dokona wyboru (...) jako dostawcy publicznie dostępnych usług telefonicznych przez prefiks lub preselekcję, przed rozpoczęciem świadczenia Usługi (...), tj. w czasie, gdy konsument jest jeszcze związany umową z dotychczasowym operatorem, na rzecz którego płaci abonament. Stosowane przez (...) postanowienia wzorców umowy nie przewidują wyjątku od zasady obciążenia konsumenta opłatą wyrównawczą w sytuacji, gdy nie dojdzie do rozpoczęcia świadczenia konsumentowi Usługi (...). W zwiazku z tym, zgodnie z ustaloną praktyką Spółka obciąża opłatą wyrównawczą również konsumentów, korzystających z usług (...) wyłącznie przez numer dostępu lub preselekcję.

Zastrzeżenie w umowie i pobieranie przez (...) od konsumentów opłaty wyrównawczej, dotyczacej ulgi z tytułu opłaty aktywacyjnej, zdaniem Sądu, stanowi naruszenie art. 72 ust.2 Pt oraz art. 57 ust. 5 w zw.z art. 57 ust.6 Pt.

Należy stwierdzić, że podstawowym warunkiem, od którego uzależnione jest wystąpienie przez dostawcę usług do konsumenta o zwrot równowartości przyznanej ulgi jest zawarcie umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych, związanej z przyznaniem ulgi oraz faktyczne konsumowanie - korzystanie z ulgi przez odbiorcę usługi, co możliwe jest dopiero po rozpoczęciu świadczenia przez dostawcę na rzecz konsumenta usługi określonej w umowie i której to usługi dotyczyła ulga.

Mając na uwadze przedstawione w sprawie stanowisko powoda, dotyczące przyznanych ulg należy wskazać, że Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 19 listopada 2010 r. (sygn. Akt Aca 422/10, niepubl.) stwierdził, że nie można uznać za ulgę świadczenia, do ktorego konsument jest jedynie uprawniony i z którego nie ma obowiązku skorzystać. Stworzenie abonentowi uprawnienia, z którego nie musi skorzystać ma miejsce na etapie wyboru przez niego konkretnego pakietu usług, ale wybranie określonej umowy nie jest w żadnym razie uważane za ulgę. Przyznanie konsumentowi określonego limitu bezpłatnych minut do wykorzystania w ramach danego planu taryfowego bądź tańszych połączeń telefonicznych w określonym przedziale czasowym nie jest ulgą w rozumieniu ustawy Prawo telekomunikacyjne.

Z przedstawionych okoliczności wynika, że obciążanie konsumenta opłatą wyrównawczą w wysokości równowartości ulgi w rozumieniu art. 57 ust.6 Pt w sytuacji, gdy po zawarciu umowy z dostawcą usług nie dojdzie do rozpoczecia świadczenia usługi na skutek rezygnacji przez konsumentów z abonamentu lub preselekcji nie ma uzasadnienia w art. 57 ust.6 Pt , ponieważ przed rozpoczęciem świadczenia usług ewentualna korzyść, jaką może uzyskać konsument nie może być uznana za ulgę w rozumieniu przepisów Prawa telekomunikacyjnego. Bezpodstawne jest więc obciążanie konsumenta opłatami z tytułu ulg, z których konsument nie skorzystał, ponieważ rozwiazał umowę przed rozpoczęciem jej realizacji.

W przypadku braku rozpoczęcia świadczenia konsumentom Usługi (...) konsumentom nie zostają przyznane ulgi z tytułu opłat abonamentowych, ponieważ przed rozpoczęciem świadczenia powyższej usługi konsumenci nie mają realnej możliwości skorzystania z ulgi w opłacie abonamentowej. Tym samym zastrzeżenie w umowie opłaty wyrównawczej dotyczącej ulgi z tytułu opłaty abonamentowej w sytuacji braku rozpoczęcia świadczenia konsumentowi usługi (...), także należało uznać za działania naruszające przepisy art. 57 ust.5 Pt. w zw. z art. 57 ust.6 Pt.

Zgodzić się również należało z Prezesem UOKiK, że jeżeli za bezprawne w świetle art. 72 ust.2 Pt i art. 57 ust.5 Pt uznano zastrzeżenie przez (...) w umowie i pobieranie od konsumentów opłaty za aktywację umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych, w sytuacji dokonania przez konsumenta wyboru Spółki jako dostawcy publicznie dostępnych usług telefonicznych przez numer dostępu lub preselekcję przed rozpoczęciem świadczenia konsumentowi Usługi (...), to tym samym odpadła podstawa prawna do naliczenia przez Spółkę konsumentowi z tego tytułu opłaty wyrównawczej.

Na podstawie dokonanych ustaleń stwierdzić należało, iż przedstawione w zaskarżonej decyzji działania (...) godziły w zbiorowe interesy konsumentów poprzez narażenie nieokreślonej grupy konsumentów, mogących być odbiorcami usług świadczonych przez powoda, nie tylko na znaczną stratę finansową, ale również na pozbawienie prawa do uczestniczenia w przejrzystych i niezakłóconych warunkach rynkowych. Niezależnie od pobierania przez Spółkę od konsumentów bezzasadnie opłaty za aktywację i opłaty wyrównawczej w sytuacji braku rozpoczęcia świadczenia konsumentowi Usługi (...), zastrzeżenie przez Spółkę w umowie i pobieranie opłat mogło stanowić dla konsumentów ograniczenie ekonomiczne w korzystaniu z dostawcy usług przez prefiks lub preselekcję i przez to wpływać na możliwość korzystania przez konsumentów ze swobody wyboru dostawców usług na konkurencyjnym rynku usług telekomunikacyjnych. Działania (...), jako naruszające przepisy Prawa telekomunikacyjnego miały charakter bezprawny.

Działania Spółki nosiły znamiona praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Zgodnie bowiem z art. 24 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów do naruszenia zbiorowych interesów konsumentów dochodzi poprzez bezprawne działanie przedsiębiorcy godzące w interesy konsumentów, o ile to działanie wywołuje negatywne skutki w sferze praw i obowiązków konsumentów. Przy czym skutki te muszą dotykać szerszego kręgu konsumentów, czyli odnosić się do obecnych, przyszłych i potencjalnych konsumentów, a więc naruszać prawa nieograniczonej bliżej nieokreślonej liczby konsumentów. Tak rozumiany interes konsumentów to interes prawny jako określone potrzeby konsumenta, które zostały uznane przez ustawodawcę za godne ochrony (tak SN w uzasadnieniu uchwały z 13 lipca 2006r. III SZP 3/06, OSNP 2007, nr 1-2, poz.35).

W świetle dokonanych ustaleń Sąd Okręgowy stwierdził, że przedstawione w zaskarżonej decyzji działania (...) nosiły znamiona niedozwolonej praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, o której mowa w art. 24 ust. 2 uokik.

Zdaniem Sądu przy ustalaniu wysokości nałożonych w pkt II.1, II.2 i II.3 decyzją kar pieniężnych Prezes UOKiK dokonał prawidłowej oceny dyrektyw wymiaru kary. Sąd uznał, że nie była to, jak twierdzi powód, ocena przeprowadzona w sposób dowolny. Należy podkreślić, iż Prezes UOKiK przy każdej z wymierzonych kar przyjął zarówno okoliczności łagodzące jak i okoliczności obciążające powoda. Także wysokość poszczególnych kwot bazowych nie można uznać za zbyt wygórowane. Prezes UOKiK w sposób właściwy uwzględnił funkcję represyjną, prewencyjną i wychowawczą nakładanych kar pieniężnych (por. wyrok SN z dnia 27 czerwca 2000 r. I CKN 793/98). Mając na uwadze rodzaj dotkniętego naruszeniem dobra, charakter, uciążliwość naruszeń interesów konsumentów oraz informacje dotyczące uzyskanego przez (...) S.A. w 2011 r. przychodu Sąd uznał, że wysokość nałożonych na (...) kar pieniężnych została ustalona w zaskarżonej decyzji na poziomie odpowiednim do uzyskanego przez spółkę przychodu, przy uwzględnieniu zasad ustalania wysokości kar pieniężnych za stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów zawartych w wyjaśnieniach Prezesa UOKiK.

Sąd oddalił zgłoszone przez powoda wnioski dowodowe, w tym wniosek o zobowiązanie Prezesa UOKIK o przedłożenie dwudziestu decyzji wydanych w podobnych sprawach uznając, że działania podejmowane przez innych przedsiębiorców w związku ze świadczeniem usług telekomunikacyjnych nie mają wpływu na ocenę stosowanych przez (...) praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Ponadto okoliczność podejmowania przez Prezesa UOKiK kontroli stosowanych przez innych operatorów alternatywnych praktyk dotyczących konsumentów jest znana Sądowi z urzędu.

Dokonując oceny zarzutu naruszenia art. 111 uokik należało zdaniem Sądu podkreślić, że powód jako profesjonalnie działający przedsiębiorca zobowiązany jest do szczególnej staranności w prowadzeniu działalności gospodarczej. Powód posiada bowiem odpowiednie doświadczenie oraz ma możliwość korzystania z fachowej obsługi prawnej. Wobec tego dopuszczenie się przez powoda stosowania zarzuconych praktyk należy uważać za działania szczególnie naganne nawet jeśli nie były umyślne. Okoliczność, iż na działania powoda mogła mieć wpływ ocena jego działalności przeprowadzona przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej nie powinna mieć wpływu na stopień zawinienia, ponieważ kontrola prowadzona przez organ regulacyjny rynku usług elektronicznych dotyczyła innych aspektów niż ochrona interesów konsumentów, jaką ma na celu Prezes UOKiK. Wyniki kontroli prowadzonej przez Prezesa UKE nie mogą więc stanowić okoliczności łagodzącej przy określaniu wymiaru kar pieniężnych. Podobnie takich okoliczności łagodzących nie może stanowić fakt, że powód działał w zaufaniu do sporządzonej opinii prawnej, na którą powołuje się w odwołaniu.

W świetle powyższych ustaleń za niezasadne należało również uznać zarzuty odwołania dotyczące naruszenia przepisów ustawy Prawo telekomunikacyjne i ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

Podobnie należało ocenić zarzuty powoda naruszenia przepisów Konstytucji RP, które wobec stwierdzenia, iż stosowana przez powoda praktyka jest bezprawna i narusza chronione prawem interesy konsumentów nie zasługują na uwzględnienie.

Ponadto, w ocenie Sądu podejmowane przez (...) działania mogły być uznane za nieuczciwe praktyki rynkowe. Jako niezgodne z przepisami obowiązującego prawa, były bezprawne i z tego względu sprzeczne z dobrymi obyczajami oraz w istotny sposób zniekształcające lub mogące zniekształcić zachowania rynkowe konsumentów, poprzez wywieranie wpływy na decyzje dotyczące korzystania przez konsumentów z uprawnienia do zmiany dostawcy usług telekomunikacyjnych.

Mając na uwadze przedstawione okoliczności Sąd Okręgowy, nie znajdując podstaw do jego uwzględnienia, oddalił odwołanie jako bezzasadne - art. 479 ^31a § 1 kpc.

O kosztach zastępstwa procesowego orzeczono na zasadzie art. 98 kpc stosownie do wyniku sporu.

SSO Witold Rękosiewicz.