Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 24 listopada 2016 r.

Sąd Apelacyjny w Szczecinie, II Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący:	SSA Andrzej Olszewski
Sędziowie:	SA Andrzej Wiśniewski (spr.) SO del. do SA Małgorzata Jankowska
Protokolant:	st. sekr. sądowy Jorella Atraszkiewicz

przy udziale Prokuratora Prokuratury Regionalnej Michała Lasoty

po rozpoznaniu w dniach 13 października i 24 listopada 2016 r. sprawy

1)  K. G.

oskarżonego z art. 286 § 1 kk w zw. z art. 294 § 1 kk w zw. z art. 11 § 2 kk w zw.
z art. 12 kk, art. 278 § 2 kk w zw. z art. 12 kk

2)  Z. K.

oskarżonego z art. 286 § 1 kk w zw. z art. 294 § 1 kk w zw. z art. 11 § 2 kk w zw.
z art. 12 kk i inne

z powodu apelacji, wniesionych przez prokuratora i obrońców oskarżonych

od wyroku Sądu Okręgowego w Gorzowie Wlkp.

z dnia 17 listopada 2015 r., sygn. akt II K 32/12

I.  uchyla wyrok w zakresie czynu przypisanego K. G.
i Z. K. w punkcie I części dyspozytywnej zaskarżonego wyroku, i w tym zakresie przekazuje sprawę Sądowi Okręgowemu w Gorzowie Wielkopolskim do ponownego rozpoznania,

II.  w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy,

III.  zasądza od oskarżonego K. G. na rzecz Skarbu Państwa 1/3 wydatków za postępowanie odwoławcze i wymierza mu 200 (dwieście) złotych opłaty za to postępowanie.

Małgorzata Jankowska Andrzej Olszewski Andrzej Wiśniewski

UZASADNIENIE

Prokurator oskarżył K. G. i Z. K. o to, że:

I.  w okresie od lutego do sierpnia 2008r. w G., G., G. i W., działając w warunkach przestępstwa ciągłego, z góry powziętym zamiarem, wspólnie i w porozumieniu z inną osobą i w celu osiągnięcia korzyści majątkowej wykorzystując w tym celu założoną firmę (...) z siedzibą w G. doprowadzili do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie co najmniej 4.142.221,11 zł to jest mieniem znacznej wartości, co najmniej trzynaście firm zajmujących się obrotem artykułami spożywczymi w ten sposób, że w tych podmiotach gospodarczych złożyli- posługując się fałszywymi danymi personalnymi rzekomych pracowników- zamówienia na towar w postaci ryb i serów z odroczonym terminem płatności, który to towar następnie został odebrany, a za który nie zamierzali nigdy zapłacić i tak:

-w okresie od 26 marca 2008r. do 28 marca 2008r. doprowadzili do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w postaci ryb o wartości 440 943 zł firmę (...) Sp. z o.o. z siedzibą w G.

-w okresie od 04 kwietnia 2008r. do 09 kwietnia 2008r. doprowadzili do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w postaci sera o wartości 217 317,76 zł firmę (...) z siedzibą w N. (Holandia)

-w okresie od 15 kwietnia 2008r. do 17 kwietnia 2008r. doprowadzili do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w postaci serów wartości 202.272,79 PLN firmę (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W.

-w okresie od 14 marca do 4 kwietnia 2008r. doprowadzili do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w postaci ryb o wartości 165 864,59 euro stanowiących równowartość 580 019,50 zł firmę (...)z siedzibą w F./Dania-Wyspy Owcze/

-w okresie od 18 marca 2008r. do 17 kwietnia 2008r. doprowadzili do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w postaci ryb o wartości 156 000 euro stanowiących równowartość 536 889, 60zł firmę (...) z siedzibą w L./ Wielka Brytania/

-w okresie od 20 lutego 2008r. do 15 kwietnia 2008r. doprowadzili do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w postaci ryb o wartości 134 190 euro stanowiących równowartość 458 929,80 zł firmę (...) z siedzibą w R./Islandia/

-w okresie od 13 marca 2008r. do 14 kwietnia 2008r. doprowadzili do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w postaci ryb o wartości 122 419, 09 euro stanowiących równowartość 419 897, 48 zł firmę (...) z siedzibą w A./ Norwegia/

-w okresie od 18 marca 2008r. do kwietnia 2008r. doprowadzili do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w postaci ryb o wartości 91 076, 44 euro stanowiących równowartość 307 838,37 zł firmę (...) z siedzibą w L./Holandia/

-w okresie od 07 marca 2008r. do 07 kwietnia 2008r. doprowadzili do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w postaci ryb o wartości 93 145, 50 euro stanowiących równowartość co najmniej 261 790, 91 zł firmę (...) z siedzibą w H./ Holandia

-w okresie od 05 marca 2008r. do 09 kwietnia 2008r. doprowadzili do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w postaci ryb o wartości 50 323, 50 euro stanowiących równowartość 173 616,75 zł firmę (...) z siedzibą w W./Belgia/

-w okresie od 08 marca 2008r. do 12 kwietnia 2008r. doprowadzili do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w postaci ryb o wartości 50 041, 54 euro stanowiących równowartość 176 546,55 zł firmę (...) z siedzibą w R./ Hiszpania/

-w okresie od marca 2008r. do kwietnia 2008r. doprowadzili do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w postaci ryb o wartości 100 100,53 euro stanowiących równowartość 341 042, 50 zł firmę (...) z siedzibą w V./ Hiszpania

-w okresie od lipca 2008r. do sierpnia 2008r. doprowadzili do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w postaci ryb o wartości 95 667,5 euro stanowiących równowartość 325 939,17 zł (...). Z siedziba w C./Portugalia/

tj. o czyn z art. 286 § 1 kk w zw. z art. 294 § 1 kk w zw. z art. 11 § 2 kk w zw. z art. 12 kk

a nadto Z. K. oskarżył o to, że

II.  w dniu 30.09.2008r. w S., wbrew przepisom ustawy posiadał środek odurzający w postaci marihuany w ilości 0,3 grama, przy przyjęciu iż zachowanie spełnia kryteria wypadku mniejszej wagi

tj. o czyn z art. 62 ust. 3 ustawy z dnia 29.07.2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii,

III.  w okresie od 26.11.2004r., do 10.11.2007r., działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej zapisał na dysku twardym W. (...) zainstalowanym na jednostce centralnej komputera P. z cudze programy komputerowe o łącznej wartości 5.024 zł., bez zgody osób uprawnionych w postaci:

-M. (...), wersja (...), data utworzenia 26.11.2004r. - o rynkowej wartości 1.391zł na szkodę Agencji (...) z/s w G.,

-M. (...), wersja (...), data utworzenia 26.09.2005r. - o rynkowej wartości 2.194zł na szkodę Agencji (...) z/s w G.

-A. (...), wersja (...), data utworzenia 24.02.2006r., - rynkowej wartości 1.439 zł na szkodę Agencji (...) z/s w G.,

tj. o przestępstwo określone w art. 278 § 2 kk w zw. z art. 12 kk

a nadto K. G. oskarżył o to, że

IV.  w okresie od 04.04.2005r., do 10.04.2007r., działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej zapisał na dysku twardym S. (...) zainstalowanym na komputerze przenośnym A. (...) cudze programy komputerowe o łącznej wartości 4391 zł, bez zgody osób uprawnionych w postaci:

-M. (...), wersja (...) data utworzenia 21.03.2007r.- o rynkowej wartości 1.391 zł na szkodę Agencji (...) z/s w G.

-M. (...), wersja (...), data utworzenia 10.04.2007r. – o rynkowej wartości 2.194 zł na szkodę Agencji (...) z/s w G.

(...) wersja (...) data utworzenia 24.02.2006r., - rynkowej wartości 348 zł na szkodę (...) z/s w W.

-N. (...) wersja (...) data utworzenia 04.04.2005r.-o rynkowej wartości 458zł. na szkodę (...) z/s w W.

tj. o przestępstwo określone w art. 278 § 2 kk w zw. z art. 12 kk

Sąd Okręgowy w Gorzowie Wielkopolskim wyrokiem z dnia 17 listopada 2015r. oskarżonych K. G. oraz Z. K. w ramach czynu z punktu I części wstępnej wyroku uznał za winnych tego, że w okresie czasu od lutego 2008r. do kwietnia 2008r. w miejscowościach G., S. i innych, działając wspólnie i w porozumieniu oraz z co najmniej jedną, inną, ustaloną osobą, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, z góry powziętym zamiarem i w krótkich odstępach czasu, posługując się fikcyjnymi danymi - K. G. jako K. R., a Z. K. jako D. B. - wykorzystując przy tym legalnie założoną firmę (...) z siedzibą w S. zajmującą się miedzy innymi handlem rybami , serami i owocami morza, wprowadzali szereg kontrahentów w błąd co do istnienia i uprawnień osób za które się podawali, a rzekomo reprezentujących firmę (...), celem doprowadzenia tych kontrahentów do niekorzystnego rozporządzenia mieniem poprzez nie regulowanie przez wykorzystywaną przez oskarżonych firmę (...) należności za zamówiony i otrzymany towar, i tak :

- w okresie od 26 marca 2008r. do 28 marca 2008r. doprowadzili do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w postaci ryb o wartości 440 943 zł firmę (...) Sp. z o.o. z siedzibą w G.

- w okresie od 04 kwietnia 2008r. do 09 kwietnia 2008r. doprowadzili do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w postaci sera o wartości 217 317,76 zł firmę (...) z siedzibą w N. (Holandia)

- w okresie od 15 kwietnia 2008r. do 17 kwietnia 2008r. doprowadzili do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w postaci serów wartości 202.272,79 PLN firmę (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W.

-w okresie od 14 marca do 4 kwietnia 2008r. doprowadzili do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w postaci ryb o wartości 165 864,59 euro stanowiących równowartość 580 019,50 zł firmę (...) z siedzibą w F./Dania-Wyspy Owcze/

- w okresie od 18 marca 2008r. do 17 kwietnia 2008r. doprowadzili do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w postaci ryb o wartości 156 000 euro stanowiących równowartość 536 889, 60zł firmę (...) z siedzibą w L./ Wielka Brytania/

-w okresie od 20 lutego 2008r. do 15 kwietnia 2008r. doprowadzili do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w postaci ryb o wartości 134 190 euro stanowiących równowartość 458 929,80 zł firmę (...) z siedzibą w R./Islandia/

-w okresie od 13 marca 2008r. do 14 kwietnia 2008r. doprowadzili do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w postaci ryb o wartości 122 419, 09 euro stanowiących równowartość 419 897, 48 zł firmę (...) z siedzibą w A./ Norwegia/

- w okresie od 18 marca 2008r. do kwietnia 2008r. doprowadzili do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w postaci ryb o wartości 91 076, 44 euro stanowiących równowartość 307 838, 37 zł firmę (...) z siedzibą w L./Holandia/

- w okresie od 07 marca 2008r. do 07 kwietnia 2008r. doprowadzili do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w postaci ryb o wartości 73 908, 50 euro stanowiących równowartość co najmniej 261 790, 91 zł firmę (...) z siedzibą w H./ Holandia

- w okresie od 05 marca 2008r. do 09 kwietnia 2008r. doprowadzili do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w postaci ryb o wartości 50 323, 50 euro stanowiących równowartość 173 616, 75 zł firmę (...) z siedzibą w W./Belgia/

- w okresie od 08 marca 2008r. do 12 kwietnia 2008r. doprowadzili do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w postaci ryb o wartości 50 041, 54 euro stanowiących równowartość 176 546, 55 zł firmę (...) z siedzibą w R./ Hiszpania/

powodując swoim zachowaniem u pokrzywdzonych straty w łącznej wysokości w kwocie 3.776.062,51 złotych, na szkodę wyżej wymienionych podmiotów oraz firm ubezpieczeniowych (...) oraz (...), to jest czynu z art. 286§1 k.k. w zw. z art.294§1 k.k. w zw. z art.12 k.k. w zw. z art.11§2 k.k. i za ten czyn na podstawie art. 286§1 k.k. w zw. z art.294§1 k.k. w zw. z art.11§3 k.k. wymierzył im kary po 2 lata i 6 miesięcy pozbawienia wolności oraz na podstawie art.33§1 i 2 k.k. grzywnę po 200 stawek dziennych po 100 złotych każda, wobec każdego z nich.

Jednocześnie oskarżonego K. G. Sąd uznał za winnego popełnienia czynu z punktu IV części wstępnej wyroku, ustalając w miejsce „zapisał na dysku twardym S. (...) zainstalowanym na komputerze przenośnym A. (...) cudze programy komputerowe o łącznej wartości 4391 zł, bez zgody osób uprawnionych” , iż oskarżony „uzyskał bez zgody osoby uprawnionej cudze programy komputerowe o łącznej wartości 4391 złotych, o których powinien i mógł na podstawie towarzyszących okoliczności przypuszczać, że zostały uzyskane za pomocą czynu zabronionego,” kwalifikując ten czyn z art.292§1 k.k. w zw. z art.293§1 k.k. i za ten czyn na podstawie powołanych artykułów wymierzył mu karę grzywny 100 stawek dziennych po 10 złotych każda .

Sąd uznał oskarżonego Z. K. nadto za winnego popełnienia czynów z punktów II i III części wstępnej wyroku i za te czyny:

- co do czynu z punktu II, to na podstawie art.62 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomani wymierzył mu karę grzywny 50 stawek dziennych po 10 złotych każda z nich,

- co do czynu z punktu III, to ustala w miejsce „zapisał na dysku twardym W. (...) zainstalowanym na jednostce centralnej komputera P. z cudze programy komputerowe o łącznej wartości 5.024 zł., bez zgody osób uprawnionych”, iż oskarżony „uzyskał bez zgody osoby uprawnionej cudze programy komputerowe o łącznej wartości 5024 złote, o których powinien i mógł na podstawie towarzyszących okoliczności przypuszczać, że zostały uzyskane za pomocą czynu zabronionego,” kwalifikując ten czyn z art.292§1 k.k. w zw. z art.293§1 k.k. i za ten czyn na podstawie powołanych artykułów wymierzył mu karę grzywny 100 stawek dziennych po 10 złotych każda.

Sąd na podstawie art.86§1i 2 k.k. wymierzone oskarżonym K. G. oraz Z. K. kary grzywny połączył i wymierzył im kary łączne po 200 stawek dziennych po 100 złotych każda. Na podstawie art.63§1 k.k. Sąd zaliczył oskarżonym K. G. i Z. K. na poczet orzeczonych wobec nich kar pozbawienia wolności okresy tymczasowych aresztowań w sprawie od dnia 30.09.2008r. do dnia 12.03.2009r. przyjmując, iż jeden dzień rzeczywistego pozbawienia wolności jest równy jednemu dniowi kary pozbawienia wolności.

Na podstawie art.46§1 k.k. Sąd orzekł wobec oskarżonych K. G. oraz Z. K. solidarny obowiązek naprawienia wyrządzonych szkód w 2/3 części poprzez zapłatę:

- kwoty 293.962 złote na rzecz firmy (...) sp. z o.o. z siedzibą w G.,

- kwoty 134.848,19 złotych na rzecz firmy (...) sp. z o.o. z siedzibą w W.,

- kwoty 144.878,50 złotych na rzecz firmy (...) z siedzibą W N. ( Holandia),

- kwoty 386.679,66 złotych na rzecz firmy (...) z siedzibą w F. ( Dania),

- kwoty 305.953,20 złotych na rzecz firmy (...) z siedzibą w R. ( Islandia),

- kwoty 279.931,65 złotych na rzecz firmy (...) z siedzibą w A. (Norwegia),

- kwoty 205.225,58 złotych na rzecz firmy (...) z siedzibą w L. ( Holandia),

- kwoty 174.527,27 złotych na rzecz firmy (...) z siedzibą w H. (Holandia),

- kwoty 117.697,70 złotych na rzecz firmy (...) z siedzibą w R. (Hiszpania),

- kwoty 115.744,50 złotych na rzecz firmy (...) z siedzibą w W. ( Belgia),

- kwoty 357.926,40 złotych na rzecz firmy (...) z siedzibą w L. ( Wielka Brytania).

Wyrok zaskarżył prokurator oraz obrońcy oskarżonych. Wyrok nie został zaskarżony w zakresie czynów przypisanych Z. K. w punkcie III części dyspozytywnej.

Adwokat E. W., obrońca oskarżonego K. G., zaskarżyła wyrok w całości na korzyść oskarżonego.

Wyrokowi zarzuciła:

1.  naruszenie przepisów prawa procesowego – art. 4 k.p.k., art. 5 § 2 k.p.k., art. 7 k.p.k. oraz art. 410 k.p.k. – mające zasadniczy wpływ na treść wyroku, poprzez wydanie orzeczenia oczywiście niesprawiedliwego, będącego następstwem uchybień procesowych, których dopuścił się sąd I instancji, naruszając zasady związane z prawidłową oceną materiału dowodowego, przyjmując winę mojego mandanta w braku dostatecznych ku temu podstaw, pojawiające się zaś wątpliwości rozstrzygając na niekorzyść oskarżonego K. G.,

2.  naruszenie przepisów prawa procesowego tj. art. 237 k.p.k. – mające zasadniczy wpływ na treść wyroku, poprzez uznanie, iż uzyskane w toku kontroli operacyjnej rozmowy telefoniczne mogą stanowić dowód w sprawie gdy w rzeczywistości zostały pozyskane z naruszeniem ustawy i powinny podlegać eliminacji z procesu karnego,

3.  naruszenie przepisów prawa procesowego, tj. art. 193 k.p.k. – mające zasadniczy wpływ na treść wyroku, polegające na ocenie zgromadzonej w sprawie dokumentacji elektronicznej z pominięciem wniosków wymagających wiadomości specjalnych,

4.  obrazę prawa materialnego polegającą na błędnej wykładni art. 286 k.k., polegającą na uznaniu, iż zachowania oskarżonego wypełniły znamiona czynu zabronionego gdy w rzeczywistości mieściły się w ramach legalnie prowadzonej działalności gospodarczej i podejmowanego w ramach niej ryzyka.

W razie niepodzielenia powyższych, z ostrożności procesowej wyrokowi zarzucam rażącą niewspółmierność – surowość wymierzonych oskarżonemu kar, nie uwzględniających wszystkich okoliczności związanych z właściwościami i warunkami osobistymi oskarżonego oraz całokształtu okoliczności przedmiotowej sprawy, przemawiających za zasadnością wymierzenia oskarżonemu kar we względniejszym wymiarze.

Obrońca wniosła o uniewinnienie oskarżonego od popełnienia zarzucanych mu czynów, ewentualnie zmianę zaskarżonego wyroku poprzez orzeczenie kar we względniejszym wymiarze.

Adwokat M. K., obrońca obu oskarżonych, zaskarżył wyrok co do orzeczenia o winie w części dotyczącej czynu określonego w art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. – opisanego w punkcie I zaskarżonego wyroku w całości – na korzyść oskarżonych.

Wyrokowi zarzucił, mającą wpływ na treść zaskarżonego wyroku obrazę przepisów postępowania, to jest:

2.1. art. 2 § 2 k.p.k., art. 4 k.p.k., art. 7 k.p.k. w zw. z art. 92 k.p.k., art. 410 k.p.k. i art. 424 § 1 punkt 1 k.p.k. poprzez dowolną a nie swobodną ocenę materiału dowodowego, dokonanie tej oceny nieobiektywnie bez uwzględnienia okoliczności przemawiających na korzyść oskarżonych oraz poprzez uwzględnienie okoliczności przemawiających wyłącznie na ich niekorzyść, poprzez zaniechanie gromadzenia dowodów niewinności oskarżonych przez nich wnioskowanych i w ten sposób dokonanie oceny dowodów na podstawie niekompletnego materiału dowodowego z naruszeniem zasad prawidłowego rozumowania oraz wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego i z naruszeniem podstawowych praw do obrony oskarżonych,

2.2 art. 5 § 2 k.p.k. w zw. z art. 7 k.p.k. poprzez nie zastosowanie zasady in dubio pro reo w sytuacji, gdy istniejące po stronie Sądu I instancji wątpliwości, co do sposobu ustalenia faktycznego przebiegu wszystkich zarzucanych im zdarzeń, a co za tym idzie rozstrzygnięcia kwestii odpowiedzialności karnej oskarżonych nie mogą zostać usunięte za pomocą swobodnej oceny dowodów, zaś Sąd I instancji próby takiej nawet nie podjął,

2.3. art. 7 k.p.k. w zw. z art. 167 k.p.k. w zw. z art. 193 k.p.k. poprzez ustalenie, pomimo braku wiadomości specjalnych i pomimo zaniechania przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego z zakresu badań fonoskopijnych, że osobami prowadzącymi rozmowy utrwalone w wyniku dokonanych rejestracji rozmów nagrań byli K. G. i Z. K. w sytuacji, gdy oskarżenie kwestionowali, iż są osobami, których rozmowy zostały utrwalone, zaś okoliczność, która miała być udowodniona ma istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy i wymaga wiadomości specjalnych,

2.4. art. 410 k.p.k. w zw. z art. 393 § 1 k.p.k. i art. 7 k.p.k., poprzez uznanie, że dołączone do akt sprawy materiały uzyskane w ramach prowadzonej operacyjnej kontroli rozmów telefonicznych mogą stanowić dowód w przedmiotowym postępowaniu karnym przeciwko K. G. i Z. K., pomimo tego, iż zgodnie z art. 19 ustawy o Policji operacyjna kontrola rozmów nie została zarządzona wobec K. G. i Z. K. ani nie uzyskano tak zwanej „zgody następczej” Sądu na wykorzystanie zarejestrowanych rozmów, jako dowodów w postępowaniu karnym przeciwko K. G. i Z. K. oraz poprzez zaniechanie ustalenia, czy czynności operacyjne w postaci podsłuchu telefonów komórkowych użytkowanych rzekomo przez oskarżonych wykonane zostały legalnie i zdobyty w ten sposób dowód może zostać wykorzystany w toku postępowania,

co w efekcie doprowadziło do nieprawidłowego uznania, iż oskarżeni K. G. i Z. K. dopuścili się popełnienia zarzucanego im czynu, albowiem w sposób oczywisty i łatwo dostrzegalny, gdyby nie naruszono opisanych wyżej norm prawa procesowego oraz gdyby zagwarantowano oskarżonym realizację ich prawa do obrony w pełnym wymiarze Sąd Okręgowy w Gorzowie Wielkopolskim winien uniewinnić K. G. i Z. K. od popełnienia zarzucanego im czynu,

3. zarzucił również błąd w ustaleniach przyjętych za jego podstawę poprzez uznanie, iż oskarżeni Z. K. jako D. B. i K. G. jako K. R., wspólnie i w porozumieniu z R. M. i innymi osobami doprowadzili 11 podmiotów do niekorzystnego rozporządzenia mieniem poprzez zamówienie i otrzymanie towaru i nie uregulowanie zapłaty, że oskarżeni K. G. i Z. K. podejmowali wszystkie kluczowe decyzje, począwszy od podejmowania prób ubezpieczenia należności do zamówień towaru, nadzorowania obiegu dokumentów, korespondencji (zwłaszcza elektronicznej, a w przypadku polskich także kontaktu osobistego), do wytycznych, co do przekazania towaru i jego odbioru; podczas gdy prawidłowa ocena dowodów dokonana zgodnie z zasadami logiki, doświadczenia życiowego i wskazaniami wiedzy prowadzi do wniosku odmiennego,

4. zarzucił również obrazę prawa materialnego, to jest art. 286 k.k. poprzez uznanie, że dla przestępstwa oszustwa nie ma potrzeby wykazywania, że w chwili zawierania umowy sprawca nie miał zamiaru zapłacić za uzyskane świadczenia; wystarczające zaś dla uznania odpowiedzialności oskarżonego jest ustalenie, że pokrzywdzony nie zawarłby umowy, gdyby wiedział o okolicznościach, które były przedmiotem wprowadzenia go w błąd przez sprawcę.

Obrońca wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w zaskarżonej części i przekazanie sprawy sądowi pierwszej instancji celem ponownego rozpoznania.

Prokurator zaskarżył wyrok w części dotyczącej orzeczenia o karze w stosunku do oskarżonych K. G. i Z. K. na ich niekorzyść.

Wyrokowi zarzucił rażącą niewspółmierność – łagodność kar po 2 lata i 6 miesięcy pozbawienia wolności oraz po 200 stawek dziennych po 100 złotych grzywny orzeczonych wobec oskarżonych K. G. i Z. K. za czyn opisany w punkcie I wyroku, podczas gdy znaczny stopień społecznej szkodliwości czynu zabronionego przypisanego oskarżonym, stopień ich zawinienia, motywacja i sposób zachowania oskarżonych, rodzaj i rozmiar ujemnych następstw przestępstwa, właściwości i warunki osobiste sprawców, ich zachowanie po popełnieniu przestępstwa, a także wzgląd na cele zapobiegawcze i wychowawcze jakie kara powinna osiągnąć w stosunku do skazanych oraz potrzeby w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa uzasadniają wymierzenie im kar surowszych.

Podnosząc powyższe zarzuty prokurator wniósł o zmianę zaskarżonego orzeczenia poprzez wymierzenie oskarżonym K. G. i Z. K. za czyn opisany w punkcie I wyroku kar po 4 lata pozbawienia wolności i grzywny po 500 stawek dziennych po 100 zł stawka oraz zmianę pkt IV wyroku poprzez wymierzenie oskarżonym K. G. i Z. K. kar łącznych grzywny w wymiarze 500 stawek dziennych po 100 zł stawka.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacje obrońców oskarżonych okazały się częściowo zasadne. Przedwczesne jest wypowiadanie się na temat zasadności apelacji prokuratora.

Wbrew twierdzeniom skarżących, Sąd I instancji przeprowadził żmudne i solidne postępowanie dowodowe, o czym świadczy fakt, że w większości nie będzie wymagane powtarzanie czynności dowodowych w toku ponownego rozpoznania sprawy. Sąd nie ustrzegł się pewnych uchybień, które powodują, iż konieczne będzie uzupełnienie postępowania dowodowego, ale nastąpi to tylko w dwóch płaszczyznach. Po pierwsze, rację mają skarżący podnosząc zarzut obrazy art. 193 k.p.k. w odniesieniu do dowodów elektronicznych. W większości kontrahenci R. zawierali kolejne kontrakty w oparciu o kontakt telefoniczny lub elektroniczny (np. przez e-mail). Wymaga to weryfikacji np. numeru IP, z którego logowano się do sieci internetowej, by złożyć zamówienie na kolejną partię towaru. Na chwilę obecną wiemy, że do wpływały zamówienia z adresu poczty np. (...)ale nie wiemy, czy logowanie odbywało się chociażby z G. lub terenu jednej z chłodni, w których dokonywano odbioru towaru. Nie da się zatem zamknąć łańcucha dowodów obejmującego fakt, że posługując się nieprawdziwymi danymi K. G. i Z. K. wynajęli mieszkanie i biuro, podawali te dane tworząc kartę klienta, następnie treść niektórych utrwalonych rozmów telefonicznych pozwala na połączenie ich z pewnymi transakcjami wymienionymi w wyroku, wreszcie – faktycznie prowadzili działalność pod nazwą (...) sprzedając towar nabywany przez R.. Tyle, że nie dochodzi do powiązania poszczególnych zamówień z K. G. lub Z. K. albo osobami działającymi na ich zlecenie. Należy zatem podjąć próbę ustalenia, czy konkretne zamówienia objęte aktem oskarżenia były nadawane z jednej z siedzib R. lub czy też okoliczność ta wynika z rozmów utrwalonych przez organy ścigania.

Po drugie, najsłabszą częścią zaskarżonego wyroku, słusznie dostrzeżoną przez skarżących jest orzeczenie o obowiązku naprawienia szkody. W części przypadków doszło do wypłaty odszkodowania przez zakład ubezpieczeń. Do tego sprawa dotyczy zachowań, które miały miejsce po zmianie art. 46 k.k. w dniu 1.07.2007r., ale przed kolejnymi dwoma zmianami tego artykułu. Sąd powinien zatem ustalić, w jakiej części kontrahentom R. zapłacono za towar, czy doszło do wypłaty odszkodowania, czy w trzech stanach prawnych obejmujących kolejne wersje art. 46 k.k. istniała możliwość uwzględnienia obowiązku naprawienia szkody na rzecz zakładu ubezpieczeń i czy wniosek prokuratora w tym zakresie jest wystarczający. Sąd musi bowiem pamiętać, że normy wynikające z art. 46 k.k. należą do kategorii prawa materialnego, a ono musi respektować względność przepisów ustawy. Dopiero w dalszej kolejności, po ustaleniu względnej ustawy, Sąd powinien też rozważyć, czy oskarżeni działali na szkodę firm ubezpieczeniowych, czy też na szkodę kontrahentów R., a im straty rekompensowali ubezpieczyciele.

W tych dwóch kierunkach powinny iść działania Sądu meriti przy ponownym rozpoznaniu sprawy i w tym zakresie należało podzielić zarzutów obrońców oskarżonych.

Natomiast Sąd odwoławczy nie podziela pozostałych zarzutów apelacji obrońców oskarżonych. Pokrótce należy wskazać, że Sąd odwoławczy nie będzie obarczał Sądu a quo rzeczami niemożliwymi. W sytuacji, gdy oskarżeni odmówili złożenia próbki głosu, skrajną nielojalnością procesową jest stawianie zarzutu Sądowi I instancji, iż nie przeprowadził dowodu z opinii fonoskopijnej. Na rozprawie w dniu 6.03.2015r. zarówno K. G., jak i Z. K. oświadczyli, że nie rozpoznają swojego głosu, ale nie poddadzą się badaniu fonoskopijnemu. O ile zatem w toku ponownego rozpoznania sprawy oskarżeni nie zmienią stanowiska procesowego, przeprowadzenie opinii fonoskopijnej nie będzie możliwe.

Sąd odwoławczy nie dopatruje się również obrazy art. 237 k.p.k. W toku operacji Banknot III dopuszczono dowód z utrwalania rozmów prowadzonych przez mężczyznę posługującego się imieniem K. od 27.02.2008r. przez okres 3 miesięcy. W analogicznej operacji Banknot IV dopuszczono podsłuch rozmów telefonicznych D. B. w tym samym okresie. Sąd Okręgowy decydując o możliwości kontroli i utrwalania rozmów telefonicznych znał dane, pod którymi funkcjonowali oskarżeni, stąd udzielił zgody na podsłuchiwanie ściśle wskazanych osób tyle, że pod nieprawdziwymi imionami i nazwiskami, ale ta okoliczność wynika z działań oskarżonych. Dlatego Sąd odwoławczy wyraża zapatrywanie, iż kontrola i utrwalanie rozmów telefonicznych w ramach operacji B. (...) i B. (...) w okresie od 27.02 do 27.05.2008r. były legalne i były w nich wskazane konkretne osoby, ale niewłaściwie oznaczone, jednakże niewłaściwe oznaczenie tych osób wynikało z działań oskarżonych, a nie Policji lub Sądu. Oczekiwanie w takiej sytuacji dalszej zgody następczej jest skrajnym formalizmem. Można sobie przecież wyobrazić sytuację, gdy podsłuchiwana osoba lub firma zmienia dane personalne lub nazwę w trakcie czynności operacyjnych i nie jest wymagane wydawanie zgody następczej na dalsze utrwalanie rozmów. Jednocześnie obrońcy nie wskazują na konkretne uchybienia Sądu I instancji, ale snują dość dowolne rozważania, iż nie wiadomo, czy nie doszło do wykorzystania informacji pozyskanych poza tymi dwoma operacjami. Jest to jednak dość proste do zweryfikowania, gdyż wystarczy sprawdzić w jakim terminie doszło do utrwalenia rozmów telefonicznych, czy mieszczą się one w okresie objętym zgodą Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim i dopuścić dowody z tych właśnie rozmów. Następnie należałoby dopasować te, które dotyczą treści przestępnych do poszczególnych wątków wynikających z aktu oskarżenia i uwzględnić te rozmowy w tej części uzasadnienia, która zawiera ustalenia faktyczne, dopasowując te dowody, które wskazują na sprawstwo do poszczególnych wyłudzeń i nie odwoływać się do treści, które nie wynikają z legalnie utrwalonych rozmów.

Wreszcie, Sąd odwoławczy nie dopatruje się przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów przy przyjęciu, iż działania oszukańcze oskarżonych mogły rozpocząć się już w 2006r. przy wynajmowaniu mieszkania. Budowanie pewnej legendy uprawdopodabniającej wiarygodność działań oszukańczych jest jedną z metod działania oszustów. Wpierw tworzą oni wizerunek firmy, która na bieżąco reguluje zobowiązania, wydaje się być wiarygodnym partnerem, a później dokonywane jest oszustwo. Dlatego też rozważania Sądu I instancji w niczym nie uchybiają regułom oceny dowodów zawartym w art. 7 k.p.k. Oczywistym jest też, że od 2000r. Sąd Najwyższy przyjmuje wykładnię art. 286 k.k. nakazującą badanie, czy gdyby pokrzywdzony miał świadomość, iż jego kontrahent podejmuje działania oszukańcze, co do danych personalnych, wypłacalności itp., czy zawarłby stosowną umowę. Dlatego też wykładnia przepisów prawa materialnego dokonana przez Sąd meriti jest prawidłowa.

A propos zaś zarzutu czwartego apelacji obrońcy adw. E. W. należy mieć na uwadze ocenę, czy działania podejmowane przez oskarżonych były tylko obarczone ryzykiem gospodarczym, czy też były to działania oszukańcze. R. kupował realne towary, które powinny być sprzedawane z marżą pozwalającą na utrzymanie działalności. Towary te były następnie sprzedawane za pośrednictwem (...) (a ich działalność faktycznie prowadzili oskarżeni), a zatem nie powinny być sprzedawane w sposób nie gwarantujący zysku, gdyż w przeciwnym razie działania podejmowane przez oskarżonych nie miałyby ekonomicznego sensu. W takim zaś razie działania z użyciem działalności gospodarczej pod nazwą (...) nie miałyby uzasadnienia ekonomicznego, ale oszukańcze. Dla oceny tych działań wystarczająca jest logika i matematyka przy wyliczeniu czy gwarantuje dochód z działalności R.. Jak na razie rozważania Sądu I instancji nie są błędne, w ocenie Sądu odwoławczego.

Dlatego na podstawie art. 437 § 2 k.p.k. należało zaskarżony wyrok uchylić w zakresie czynu pierwszego i w tym zakresie przekazać do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.

Zważywszy na fakt, że apelacja prokuratora wniesiona była w części tylko do kary, Sąd nie będzie uprawniony do badania i obejmowania skazaniem dwóch wątków dotyczących pokrzywdzenia firm (...) i (...).

Sąd podejmie, wskazane powyżej działania, zmierzające do powiązania oskarżonych z poszczególnymi działaniami przestępnymi i do ustalenia, w jakim zakresie powinien orzec o obowiązku naprawienia szkody.

Po przeanalizowaniu treści rozmów telefonicznych Sąd rozważy potrzebę przesłuchania świadków związanych z „wątkiem firmy (...)”, jeśli uzna, że przyczyni się to do wyjaśnienia sprawy. Przed przystąpieniem do odtwarzania utrwalonych rozmów telefonicznych, Sąd rozważy, czy istnieje potrzeba odtwarzania wszystkich rozmów, czy tylko tych, które zostaną wykorzystane dowodowo.

Przy ocenie dowodu z zeznań świadków, Sąd będzie miał na uwadze, że treść zeznań żadnego ze świadków nie stanowiła podstawy uchylenia wyroku w rozumieniu art. 442 § 2 k.p.k. Sąd pominie natomiast dowody związane z czynami opisanymi w punktach II-IV, gdyż w tym zakresie postępowanie zakończyło się już prawomocnie.

W związku z nowym wnioskiem dowodowym o przesłuchanie mamy oskarżonego Z. K. – H. K., Sąd będzie miał na uwadze, iż oskarżeni podejmują działania zmierzające do przewlekania postępowania, o czym świadczy fakt wnioskowania o odroczenie rozprawy z powodu skierowania do szpitala na zabieg o planowanym, a nie nagłym charakterze, przy czym świadek do dnia rozprawy do szpitala się nie zgłosiła. Sąd powinien mieć na uwadze, że podanie danych przez rodzącą kobietę nie ma żadnego znaczenia prawnego, natomiast istotna jest rejestracja w aktach stanu cywilnego. Powinien zatem zwrócić się do Urzędu Stanu Cywilnego o informację, kto i kiedy dokonywał zgłoszenia do akt stanu cywilnego narodzin Z. K. i rozważy, po jakim czasie od narodzin doszło do zgłoszenia w kontekście trwania czasu szoku okołoporodowego.

Co do czynu przypisanego K. G. w punkcie II zaskarżonego wyroku, którego nie skarżył obrońca adw. M. K., ale zaskarżyła adw. E. W., należy wskazać, że w ocenie Sądu odwoławczego, Sąd I instancji nie dopuścił się obrazy przepisów prawa procesowego, ani błędu w ustaleniach faktycznych. Ekspertyza z badania zawartości danych jest przekonująca. Przede wszystkim, zarówno system operacyjny M. (...), jak i program biurowy M. (...) nie były sprzedawane na płytach dołączanych do gazet komputerowych, co już wskazuje na okoliczność, iż skazanie jest prawidłowe. Ekspert wskazał również dlaczego uznał programy F. (...) i N. (...) za wersje nielegalne i argumenty podniesione przez obrońcę oskarżonego nie są przekonujące, tym bardziej, że nie zostały one podniesione w formie zarzutu apelacyjnego.

Dlatego na podstawie art. 437 § 1 k.p.k. Sąd nie uwzględnił zarzutów apelacji obrońcy oskarżonego skierowanej przeciwko rozstrzygnięciu zawartemu w punkcie II części dyspozytywnej zaskarżonego wyroku, a nie znajdując podstaw nakazujących wyjście poza granice zaskarżenia, utrzymał w tym zakresie w mocy zaskarżony wyrok.

Apelacja prokuratora podnosiła kwestię wymiaru kar grzywny i pozbawienia wolności za czyn I, a ponieważ w tym zakresie wyrok został uchylony przedwcześnie jest wypowiadać się w tym zakresie. Niemniej należy zauważyć, że wymierzona kara może się okazać zbyt łagodna, jeśli się zważy na wielość zachowań, czas ich trwania, fakt, czy oskarżeni w jakikolwiek sposób naprawili szkodę. Do tego należy jednak dysponować prawidłowym skazaniem, stąd wypowiadanie się w tym zakresie jest przedwczesne.

W zakresie czynu pierwszego postępowanie jeszcze się nie zakończyło, stąd brak podstaw do orzekania o kosztach sądowych w tym zakresie. Co do kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze za czyn drugi Sąd orzekł na podstawie art. 636 § 1 k.p.k. i art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973r. o opłatach w sprawach karnych (Dz. U. z 1983r. Nr 49, poz. 223 ze zm.), nie znajdując podstaw do zwolnienia oskarżonego od ich ponoszenia.

(A. Wiśniewski) (A. Olszewski) (M. Jankowska)