KIO 2790/15, KIO 2793/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zielenkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2790/15
KIO 2793/15
WYROK
z dnia 15 stycznia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza − w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant: Paulina Zielenkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 stycznia 2016 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2015 r. przez:
1) W.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Bracia S.” W. S. (sygn.
akt KIO 2790/15),
2) E.E.A. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą BARTUS Systemy
Radionawigacyjne E.E.A. (sygn. akt KIO 2793/15),
w postępowaniu prowadzonym przez Polską Agencję Żeglugi Powietrznej w Warszawie,
przy udziale wykonawców:
1) Skylar Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w sprawach o sygn. akt KIO
2790/15 i KIO 2793/15,
2) WASKO S.A. z siedzibą w Gliwicach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawach o sygn. akt KIO 2790/15 i KIO
2793/15,
3) W.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Bracia S.” W. S.
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
w sprawie o sygn. akt KIO 2793/15,
orzeka:
1. Uwzględnia oba odwołania i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia
Odwołujących z postępowania oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert
z udziałem ofert Odwołujących;
2. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2790/15 obciąża Polską Agencję
Żeglugi Powietrznej i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Polskiej Agencji Żeglugi Powietrznej na rzecz W.S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Bracia S.” W. S. kwotę
13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania
oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
3. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2793/15 obciąża Polską Agencję
Żeglugi Powietrznej i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2. zasądza od Polskiej Agencji Żeglugi Powietrznej na rzecz E.E.A.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą BARTUS Systemy
Radionawigacyjne E.E.A. kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 2790/15
KIO 2793/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający − Polska Agencja Żeglugi Powietrznej − prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Obiekt
kolokowany DME/OR w lokalizacji „Olsztyn” i obiekt kolokowany DME/OR w lokalizacji
„Wieluń”.
1. Sygn. akt KIO 2790/15
W dniu 23 grudnia 2015 r. W. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
„Bracia S.” W. S. wniósł odwołanie wobec czynności wykluczenia go z postępowania,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24
ust. 4 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z rozdziałem VII pkt 2 SIWZ dla potwierdzenia, że
oferowane w ramach roboty budowlanej dostawy spełniają wymagania Zamawiającego,
wykonawca miał przedstawić w stosunku do oferowanego przedmiotu zamówienia, tj.
urządzeń łączności radiowej: „Protokół (sprawozdanie) z badań przeprowadzonych przez
laboratorium akredytowane przez PCA (Polskie Centrum Akredytacji) lub instytucję
równoważną wykazujący, że oferowane systemy antenowe VHF i UHF spełniają wymagania
Zamawiającego w zakresie nierównomierności charakterystyki promieniowania, zysku
energetycznego oraz współczynnika WFS. System antenowy do badań powinien być
zestawiony w takiej samej konfiguracji, w jakiej zostanie zamontowany na wieży. Badania
systemu antenowego należy zrealizować zgodnie z następującymi wytycznymi: 2.5.1.
Pomiar WFS w całym wymaganym zakresie częstotliwości pracy z dyskretyzacją kanałową
8,33 kHz; 2.5.2. Pomiar charakterystyki promieniowania na częstotliwościach skrajnych
i środkowej wymaganego pasma pracy ze skokiem 0,1 stopnia; 2.5.3. Pomiar charakterystyki
promieniowania na dwóch dodatkowych częstotliwościach odpowiadających najwyższym
wartościom WFS zmierzonym w ppkt 2.5.1. ze skokiem 0,1 stopnia; 2.5.4. Pomiar zysku
energetycznego na częstotliwościach skrajnych i środkowej wymaganego pasma pracy oraz
na dwóch dodatkowych częstotliwościach odpowiadających najwyższym wartościom WFS
zmierzonym w ppkt 2.5.1.
Odwołujący w ofercie przedłożył sprawozdanie z badań przeprowadzonych przez
Laboratorium Badań EMC – Laboratorium antenowe Instytutu Łączności o nr
Z21/21400324/039a/15 z dnia 30 kwietnia 2015 r., z którego wynikało, że oferowany system
antenowy VHF produkcji Przedsiębiorstwa Wielobranżowego ANEX A.P. został przebadany
w dniach 25-26 czerwca 2014 r. Przedłożone sprawozdanie z badań nr
Z21/21400324/039a/15 z dnia 30 kwietnia 2015 r. zawierało omyłki pisarskie mogące
spowodować trudność we właściwej ocenie zaoferowanych urządzeń. W związku
z powyższym producent przekazał do Laboratorium Badań EMC wniosek o poprawienie tych
omyłek. W dniu 30 września 2015 r. została Odwołującemu przekazana kolejna wersja
sprawozdania nr Z21/21400324/039a/15 z dnia 30 kwietnia 2015 r. z badań
przeprowadzonych na systemie antenowym VHF, której nadano nowy numer Z21/21400564
/059a/15 i pozostawiono datę wydania sprawozdania 30 kwietnia 2015 r. Ponieważ jednak
wciąż zawierała omyłki, producent zwrócił się po raz kolejny do Laboratorium Badań EMC
o wprowadzenie kolejnych poprawek do sprawozdania. Odwołujący w dniu 1 października
2015 r. otrzymał trzecią wersję sprawozdania o numerze i dacie jak poprzednia wersja.
Dochowując należytej staranności, w dniu 1 października 2015 r. Odwołujący przekazał
Zamawiającemu pismo z informacją o stwierdzonych omyłkach w załączonym do oferty
sprawozdaniu. W wyniku rozpatrzenia otrzymanej informacji Zamawiający wezwał
Odwołującego do uzupełnienia oferty w zakresie sprawozdania z badań systemu
antenowego VHF. Odwołujący podkreślił, że otrzymane kolejne wersje sprawozdań
posiadały ten sam numer i datę sprawozdania i odnosiły się do badań wykonanych w dniach
3 i 8 sierpnia 2014 r. oraz jednoznacznie potwierdzają spełnienie wymagań Zamawiającego
przed terminem składania ofert, czego potwierdzeniem są również zlecenia badań
wystawione przez producenta systemu antenowego, faktury i dowody płatności za wykonane
badania.
Odwołujący wskazał, że w dniu 18 grudnia 2015 r. został zawiadomiony przez
Zamawiającego o wyborze oferty WASKO S.A. jako najkorzystniejszej oraz o wykluczeniu
z postępowania pozostałych wykonawców na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W stosunku do każdego z wykonawców Zamawiający wystosował identyczne uzasadnienia
faktyczne i prawne czynności wykluczenia z postępowania. Zamawiający w uzasadnieniu
wykluczenia wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Odwołujący uzupełnił sprawozdanie z badań systemu
antenowego o nr Z21/21400564/059a/15 z dnia 30 kwietnia 2015 r. Tymczasem, według
wiedzy Zamawiającego, sprawozdanie z badań nr Z21/21400564/059a/15 zostało
sporządzone w dniu 30 września 2015 r. W związku z powyższym, w ocenie Zamawiającego
Odwołujący nie przedłożył dokumentu potwierdzającego spełnienie wymagań przez
oferowane dostawy na dzień składania ofert, a tym samym przedłożył nieprawdziwe
informacje.
Odwołujący podniósł, że czynność wykluczenia go z postępowania na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest w całości błędna. Po pierwsze, Zamawiający niesłusznie
przyjął, że Odwołujący nie potwierdził spełnienia przez oferowane dostawy wymagań
określonych w SIWZ nie później niż w dniu, w którym upływa termin składania ofert, tj. na
dzień 22 września 2015 r. Uzupełnione w drodze wezwania sprawozdanie z badań nr
Z21/21400564 /059a/15 z dnia 30 kwietnia 2015 r. w pełni potwierdzało spełnienie wymagań
określonych w obowiązującej normie oraz SIWZ. Zawierało bowiem informację, że
oferowany system antenowy został przebadany w dniach 3 i 8 sierpnia 2014 r. (na rok przed
terminem składania ofert), a wyniki potwierdzały spełnienie normy (tabela „Zestawienie
normy” strona 5 sprawozdania). Tym samym, dokument złożony w drodze uzupełnienia
przez Odwołującego, odpowiadał warunkom określonym przez Zamawiającego
w dokumentacji postępowania oraz zadośćuczynił wezwaniu do uzupełnienia dokumentu. Co
istotne, Zamawiający temu w ogóle nie zaprzecza w zawiadomieniu o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania. Jedyny problem, jaki Zamawiający zauważa w dokumencie
sprawozdania, to data jego sporządzenia. Pierwotnie sprawozdanie zostało sporządzone 30
kwietnia 2015 r., zaś ostatnie poprawki zostały naniesione w dniu 30 września 2015 r. Przy
czym warto podkreślić, że badania ujawnione w sprawozdaniu były przeprowadzone tylko
raz, w sierpniu 2014 r., zaś poprawki dotyczące sprawozdania polegały na ujednoliceniu
dokumentu. Podnoszenie przez Zamawiającego, że Odwołujący złożył nieprawdziwe
informacje, ponieważ przedłożył sprawozdanie z datą 30 kwietnia 2015 r., zawierające
poprawki naniesione 30 września 2015 r., jest zupełnie bezzasadny.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej,
w przypadku uzupełnienia dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie jest
istotna data wystawienia dokumentu, lecz wynikające z jego treści potwierdzenie, że warunki
udziału w postępowaniu lub wymagania wobec przedmiotu zamówienia są spełnione
najpóźniej na dzień składania ofert.
Na marginesie Odwołujący wskazał, że przepisy ustawy Pzp w tym zakresie są
niekonsekwentne. Zgodnie bowiem z przepisami ustawy, w szczególności art. 25 ust. 1
ustawy Pzp, dokumenty przedkładane przez wykonawcę w postępowaniu dzielą się na
dokumenty o charakterze podmiotowym (mające na celu potwierdzenie spełnienie warunków
udziału w postępowaniu przez wykonawcę oraz brak podstaw do jego wykluczenia) oraz
przedmiotowym (potwierdzającym spełnienie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych w SIWZ). Jedynie w zakresie dokumentów podmiotowych
występuje w przepisach ustawy wymaganie, aby potwierdzały one spełnienie warunków
udziału w postępowaniu przez wykonawcę nie później niż na dzień, w którym upływa termin
składania ofert (art. 26 ust. 2a ustawy Pzp). W stosunku do dokumentów przedmiotowych,
przepisy nie określają podobnej cezury czasowej. Jednakże już przepis art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp wskazuje, że dokumenty uzupełnione przez wykonawcę, niezależnie od tego czy mają
charakter przedmiotowy czy podmiotowy, powinny potwierdzać spełnienie wymagań
określonych w SIWZ nie później niż na dzień składania ofert. Tym samym, przepis art. 26
ust. 3 ustawy Pzp rozszerza wymaganie cezury czasowej również dla dokumentów
przedmiotowych, w przypadku ich uzupełnienia, podczas gdy dokumenty przedmiotowe
złożone pierwotnie wraz z ofertą takiego warunku spełniać nie muszą.
Niezależnie od powyższego, w ocenie Odwołującego, Zamawiający błędnie przyjął,
że data sporządzenia dokumentu ma znaczenie, skoro orzecznictwo wyraźnie wskazuje na
możliwość przedłożenia dokumentu z datą późniejszą, o ile potwierdza spełnienie wymagań
na dzień składania ofert. Zwłaszcza że badania zostały przeprowadzone rok wcześniej, 3 i 8
sierpnia 2014 r., a zatem już wtedy Laboratorium dysponowało wynikami z badań, najpóźniej
zaś w dacie sporządzania pierwszej wersji sprawozdania, tj. w dniu 30 kwietnia 2015 r.
Odwołujący powołał się na dokument Polskiego Centrum Akredytacji „Akredytacja
laboratoriów badawczych wymagania szczegółowe DAB-07” (wydanie 10,16 październik
2013r.), zgodnie którym w pkt 3.6. określono procedury związane ze sporządzaniem
sprawozdania z badań. Zgodnie z dokumentem: Przy przedstawianiu w sprawozdaniu
z badań wyników badań uzyskanych od podwykonawców oraz przy zamieszczaniu
w sprawozdaniu opinii i interpretacji, a także stwierdzenia zgodności/niezgodności wyników
badania z określonymi wymaganiami i/lub specyfikacjami, akredytowane laboratorium
powinno uwzględniać dyspozycje p. 3.4 niniejszego dokumentu oraz wymagania
przedstawione w załączniku A dokumentu DA-02. Przedstawiane przez akredytowane
laboratorium w sprawozdaniu z badań stwierdzenia dotyczące zgodności, oraz opinie
i interpretacje nie mogą mieć charakteru i formy, właściwych dla wyniku kontroli lub
certyfikacji wyrobu i mogą odnosić się tylko do konkretnej badanej próbki. W sprawozdaniu
z badań laboratorium powinno zamieszczać informacje istotne dla wykorzystania wyniku
badania zgodnie z przeznaczeniem lub jego interpretacji (np. informacje o odstępstwach od
metody badawczej, anomalia związane z dostarczoną próbką do badań lub obiektem badań,
informacje nt. uwzględnienia etapu pobierania próbek w oszacowanej niepewności pomiarów
itp.). Ponadto gdy laboratorium wykonuje badania przeznaczone dla oceny zgodności
w obszarze regulowanym i stosuje metodę badań inną niż wskazana w mającym
zastosowanie przepisie prawa – powinno zamieścić w sprawozdaniu z badań jednoznaczne
stwierdzenie tego faktu wraz z przedstawieniem wyniku badania. Z powyższego (jak również
z logiki i doświadczenia życiowego) wynika, że sprawozdanie z badań jako dokument
powstaje po przeprowadzeniu badań, a tym samym również po uzyskaniu wyników badań.
antenowym VHF przeprowadzono w dniach 3 i 8 sierpnia 2014 r., to dla Zamawiającego
istotna jest właśnie ta data, nie zaś dzień, w którym sporządzono sprawozdanie z badań,
zwłaszcza że w rozumieniu normy PN/EN ISO/IEC 17025 „Ogólne wymagania dotyczące
kompetencji laboratoriów badawczych i wzorcujących”, sprawozdanie z badań to „dokument
służący przedstawieniu wyników badań (serii badań) próbki/obiektu oraz informacji z nim
związanych”. Tym samym stanowisko Zamawiającego jest zupełnie błędne, ponieważ pomija
zupełnie powszechnie przyjętą interpretację przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a ponadto
przeczy charakterowi dokumentu, jakim jest sprawozdanie z badań.
Zamawiający w swojej decyzji o wykluczeniu Odwołującego powołuje się na
okoliczność, że według wiedzy uzyskanej bezpośrednio od Laboratorium, sprawozdanie
Z21/21400564/059a/15 zostało sporządzone dnia 30 września 2015 r. i taką datę powinno
nosić. Abstrahując od tego, czy Zamawiający był w ogóle uprawniony do bezpośredniego
zwracania się z takim zapytaniem do Laboratorium Badań EMC (w opinii Odwołującego nie
był), Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie tylko powołuje się błędne sprawozdanie
z badań o innym numerze, ale również de facto przeczy informacjom uzyskanym od
akredytowanego laboratorium. Odwołujący wskazał na korespondencję prowadzoną między
Zamawiającym, a panem dr mgr inż. M.M., Kierownikiem Laboratorium, znajdującą się w
protokole postępowania, (dowód: korespondencja z dni 2-12 listopada 2015r. wraz ze
sprawozdaniami z badań). Z oświadczenia Pana dr mgr inż. M. M. przesłanego w mailu z
dnia 4 listopada 2015 r. wynika, że istniało kilka wersji sprawozdania z badań systemu
antenowego VHF produkcji Przedsiębiorstwa Wielobranżowego ANEX A.P., przy czym
Kierownik Laboratorium potwierdza, że istniały wersje sprawozdania zawierające nieistotne
błędy edytorskie. Jednocześnie potwierdził, że „Jedyną właściwą wersją sprawozdania jest
wersja o tym samym numerze przekazana klientowi we wrześniu 2015 r.” (tj. sprawozdanie z
badań o nr Z21/21400564/059a/15). Po czym Pan dr mgr inż. M.M. zadeklarował gotowość
przesłania ostatecznej, archiwalnej wersji sprawozdania. W mailu z dnia 12 listopada 2015 r.
Kierownik Laboratorium przesłał Zamawiającemu sprawozdanie z badań nr
Z21/21400564/059b/15 noszące datę 30 września 2015 r., informując jednocześnie, że:
„W uzupełnieniu poprzedniego maila informuję, że przekazana wersja jest jednym z efektów
działań korygujących wdrożonych w Laboratorium i jest w pełni zgodna merytorycznie
z wersją przekazaną Państwu przez naszego klienta”. Tym samym, Pan dr mgr inż. M.M.
potwierdził, że przesłana wersja sprawozdania o nr Z21/21400564/059b/15 z dnia 30
września 2015 r. jest zgodna ze sprawozdaniem przekazanym producentowi systemu
antenowego VHF, czyli sprawozdaniem o nr Z21/21400564/059a/15 z dnia 30 kwietnia 2015
r. W związku z powyższym, Zamawiający uzyskał wiedzę od laboratorium
przeprowadzającego badania oraz sporządzającego sprawozdanie, że obie wersje
sprawozdania z badań o nr Z21/21400564/059b/15 z dnia 30 września 2015 r. oraz
Z komentarzem [MU1]: Do zanonimizowania
Z21/21400564/059a/15 z dnia 30 kwietnia 2015 r. nie różnią się pod względem treści,
a jedynie na skutek działań korygujących zmieniono im oznaczenie oraz datę sporządzenia.
Odwołujący podkreślił, że w treści sprawozdania przesłanego bezpośrednio
Zamawiającemu, tj. nr Z21/21400564/059b/15 z dnia 30 września 2015 r. można zauważyć
odniesienia do sprawozdania Z21/21400564/059a/15, co nasuwa wniosek, że Laboratorium
jedynie zmieniło pierwszą stronę sprawozdania z badań w zakresie jego oznaczenia oraz
daty. Niezrozumiałe jest zatem działanie Zamawiającego, podejmującego decyzję o
wykluczeniu Odwołującego z postępowania, skoro zostało potwierdzone przez Laboratorium,
że sprawozdanie o nr Z21/21400324/059a/15 z dnia 30 kwietnia 2015 r., złożone w drodze
uzupełnienia dokumentów, jest prawidłowe.
Zdaniem Odwołującego, tym bardziej nie jest zrozumiałe podjęcie decyzji
o wykluczeniu Odwołującego ze względu na złożenie nieprawdziwych informacji. Odwołujący
podniósł, że stwierdzenie złożenia nieprawdziwych informacji przez wykonawcę jest
obciążone szczególnym rygorem dowodowym. Złożenie nieprawdziwych informacji jest
ściśle związane z ustawą karną przewidującą sankcje za wprowadzanie do obrotu
sfałszowanych lub zawierających nieprawdę dokumentów (art. 297 § 1 KK). Tym samym
Zamawiający stosując art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zobowiązany jest udowodnić w sposób
bezsprzeczny nie tylko okoliczność złożenia nieprawdziwych informacji, ale również zamiar
wykonawcy uzyskania zamówienia za pomocą niedozwolonych prawem środków. W świetle
powyższego, stanowisko Zamawiającego, że Odwołujący dopuścił się złożenia
nieprawdziwych informacji, ponieważ złożył sprawowanie z badań z datą 30 kwietnia 2015 r.,
zamiast z datą 30 września 2015 r., jest zupełnie bezzasadne. Rozbieżność dat na
sprawozdaniach może bowiem jedynie świadczyć o niedbalstwie ze strony jednostki
akredytowanej, nie zaś o zawinionym i świadomym działaniu Odwołującego ukierunkowanym
na wprowadzenie Zamawiającego w błąd.
W ocenie Odwołującego, czynność wykluczenia go z postępowania oraz uznanie jego
oferty za odrzuconą jest nieprawidłowa, narusza zasady uczciwej konkurencji
w postępowaniu oraz doprowadziła do sytuacji, w której za najkorzystniejszą została uznana
oferta zawierająca de facto najmniej korzystne warunki cenowe z punktu widzenia
Zamawiającego. Odwołujący poinformował również, że złożył informację o czynnościach
Zamawiającego niezgodnych z przepisami ustawy Pzp, ponieważ w ocenie Odwołującego,
wobec wykonawców Skylar Sp. z o.o. oraz BARTUS Systemy Radionawigacyjne E.E.A.
występują przesłanki odrzucenia ich ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego
z postępowania i uznania oferty Odwołującego za odrzuconą oraz dokonania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Do postępowania odwoławczego przystąpili wykonawcy:
1) Skylar Sp. z o.o. – po stronie Odwołującego,
2) WASKO S.A. – po stronie Zamawiającego.
2. Sygn. akt KIO 2793/15
W dniu 23 grudnia 2015 r. E.E.A. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
BARTUS Systemy Radionawigacyjne E.E.A. wniosła odwołanie wobec czynności
wykluczenia jej z postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7
ust. 1 i 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że pismem z 18 grudnia 2015 r. Zamawiający poinformował
Odwołującego, że został on wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
Pzp z uwagi na fakt, że złożył on nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć
wpływ na wynik postępowania. W konsekwencji, zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp oferta
Odwołującego została uznana za odrzuconą. W uzasadnieniu faktycznym, Zamawiający
wskazał, że wymagał załączenia do oferty protokołu (sprawozdania) z badań
przeprowadzonych przez laboratorium akredytowane przez PCA (Polskie Centrum
Akredytacji) lub instytucję równoważną wskazujący, że oferowane systemy antenowe VHF
i UHF spełniają wymagania Zamawiającego w zakresie nierównomierności charakterystyki
promieniowania, zysku energetycznego oraz współczynnika WFS. Zamawiający wezwał
Odwołującego do uzupełnienia w/w dokumentów. Odwołujący uzupełnił wymagany protokół
z badania systemu antenowego VHF składając sprawozdanie z badań parametrów
antenowych wykonane przez Instytut Łączności Państwowy Instytut Badawczy Zakład
Kompatybilności Elektromagnetycznej (dalej: Laboratorium)-Sprawozdanie nr
Z21/21400564/059a/15 z datą wydania 30 kwietnia 2015 r. Zamawiający uzyskał
z Laboratorium oświadczenie, zgodnie z którym wspomniane powyżej sprawozdanie zostało
wystawione w dniu 30 września 2015 r., podczas gdy zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
złożone na wezwanie Zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać
spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez
oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego, nie później niż w dniu
w którym upłynął termin składania ofert tj. 22 września 2015 r. W ocenie Zamawiającego,
zaoferowany system antenowy VHF wbrew dokumentom złożonym przez Odwołującego nie
spełniał wymagań określonych przez Zamawiającego nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania ofert. Tym samym, Odwołujący złożył nieprawdzie informacje
mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania i jako taki
podlega wykluczeniu z postępowania.
Odwołujący podniósł, że przesłanka wykluczenia określona w art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp,
związana jest ze złożeniem przez wykonawcę nieprawdziwych informacji mających wpływ
lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Znajduje ona
zastosowanie w sytuacji, gdy wykonawca przedstawił nieprawdziwe informacje oraz
informacje te mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania. Wykonawca składa
nieprawdziwe informacje, jeżeli stan rzeczy prezentowany w składanych przez niego
oświadczeniach i dokumentach jest inny, niż w rzeczywistości. Zaoferowany przez
Odwołującego system antenowy w dniu składania ofert spełniał wymagania Zamawiającego,
a rozbieżności w tym zakresie wynikały wyłącznie z błędów edycyjnych występujących
w sprawozdaniu Laboratorium z dnia 30 kwietnia 2015 r. Informacje pierwotnie złożone przez
Odwołującego z ofertą nie były nieprawdziwe, zostały one tylko błędnie zaprezentowane, co
wynikało z występujących w sprawozdaniu błędów edycyjnych.
Odwołujący wskazał, że wraz z ofertą przedstawił sprawozdanie z badań
Laboratorium nr Z21/21400324/039a/15 z dnia 30 kwietnia 2015 r. dotyczące systemu
antenowego VHF (str. 167 oferty). Pismem z dnia 16 października 2015 r. Zamawiający
wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
wskazując w pkt 1 wezwania, że wraz z ofertą został złożony jedynie protokół z badania
systemu antenowego VHF, w związku z czym Zamawiający wzywa Odwołującego do
uzupełnienia Protokołu (sprawozdania) z badań przeprowadzonych przez laboratorium
akredytowane przez PCA (Polskie Centrum Akredytacji) lub instytucję równoważną
wykazujący, że oferowane systemy antenowe UHF spełniają wymagania Zamawiającego
w zakresie nierównomierności charakterystyki promieniowania, zysku energetycznego oraz
współczynnika WFS. W odpowiedzi na powyższe wezwanie, Odwołujący w załączeniu do
pisma z dnia 20 października 2015 r. przedstawił Zamawiającemu m.in. Protokół
(sprawdzenie) z badań przeprowadzonych przez Laboratorium dla systemu antenowego
UHF spełniające wymagania Zamawiającego w zakresie nierówności charakterystyki
promieniowania, zysku energetycznego oraz współczynnika WFS oraz Protokół
(sprawdzenie) z badań przeprowadzonych przez Laboratorium dla systemu antenowego
VHF spełniające wymagania Zamawiającego w zakresie nierówności charakterystyki
promieniowania, zysku energetycznego oraz współczynnika WFS, który potwierdza
spełnienie wymagania zysku energetycznego nie mniejszy niż 4 dBi (nr badania
Z21/21400564/059a/15 datowane na dzień 30 kwietnia 2015 r.).
Z udostępnionej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania wynika, że w dniu
2 listopada 2015 r. Zamawiający zwrócił się bezpośrednio do Laboratorium z prośbą
o udzielenie informacji, czy w Laboratorium zostało sporządzone załączone do pisma
sprawozdanie z badań Z21/21400564/059a/15 z dnia 30 kwietnia 2015 r. Na tak postawione
pytanie Zamawiającego w dniu 4 listopada 2015 r. Laboratorium udzieliło następującej
odpowiedzi: Załączone przez Pana sprawozdanie jest roboczą wersją sprawozdania
zawierającą błędy edycyjne. Jedną właściwą wersją sprawozdania jest wersja o tym samym
numerze przekazana klientowi we wrześniu 2015 r. W razie potrzeby rozwiania
ewentualnych wątpliwości możemy przestać nasza kopię archiwalną jedynej ostatecznej
wersji sprawozdania (korespondencja e-mail skierowana przez Laboratorium do
Zamawiającego w dniu 4 listopada 2015 r.) Zgodnie zatem z oświadczeniem Laboratorium
sprawozdanie z dnia 30 września 2015 r. jest to to samo sprawozdanie, co sprawozdanie
opatrzone datą 30 kwietnia 2015 r., w którym zostały jedynie usunięte błędy edycyjne
(skorygowano odpowiednie fragmenty).
Zdaniem Odwołującego, z faktu, że w sprawozdaniu datowanym na dzień 30
września 2015 r. zostały poprawione błędy edycyjne (w stosunku do wersji z dnia 30 kwietnia
2015 r.) Zamawiający wyciągnął błędny wniosek, że zaoferowany system VHF wbrew
dokumentom przedstawionym przez Odwołującego nie spełniał określonych przez
Zamawiającego nie później niż na dzień składania ofert, a w efekcie, że Odwołujący złożył
nieprawdziwe informacje.
Odwołujący wskazał, że udzielając odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
przedstawił mu dokument przekazany przez producenta systemu anten i nie mógł
podejrzewać, że jest to wersja robocza, tym bardziej że dokument ten był podpisany i został
wydany na papierze firmowym Laboratorium. Zgodnie z oświadczeniem producenta nie
dysponuje on żadnym dokumentem datowanym na dzień 30 września 2015 r. W związku
z powyższym Odwołującemu nie można przypisać winy w złożeniu powyższego dokumentu,
a co za tym idzie nie można go wykluczyć za złożenie nieprawdziwych informacji.
Odwołujący podniósł, że przed dniem, w którym upływał termin składania ofert
urządzenie spełniało wymagania Zamawiającego, korekty wymagał jedynie sposób
prezentacji związanych z tym danych. Nie może zatem budzić żadnych wątpliwości, że
pomimo ewentualnego wydania skorygowanego sprawozdania w dniu 30 września 2015 r.
Odwołujący de facto wykazał spełnianie przez urządzenie wymagań Zamawiającego na
dzień wcześniejszy niż termin składania ofert, który upływał w dniu 22 września 2015 r.
Nawet w przypadku gdyby sprawozdanie nr Z21/21400564/059a/15 zostało wydane w dniu
30 września 2015 r. to potwierdza ono stan na dzień 30 kwietnia 2015 r., bo przed tym dniem
zostały wykonane badania będące podstawą wydania sprawozdania. Na marginesie należy
jedynie zaznaczyć, że decydujące znaczenie ma nie data wydania dokumentu, a data na
którą dokument potwierdza spełnianie wymagań. Taki wniosek wynika z literalnego
brzmienia art. 26 ust. 3 zd. 2 ustawy Pzp, który wskazuje jedynie datę, na którą uzupełnione
dokumenty mają potwierdzać określony stan faktyczny, a nie datę ich wystawienia.
Odwołujący wskazał, że w udostępnionej przez Zamawiającego dokumentacji
znajduje się również pismo WASKO S.A. z 5 listopada 2015 r., do którego dołączono
oświadczenie producenta oferowanych przez Odwołującego urządzeń, tj. A. P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą A.P. ANEX Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe z 26 października 2015 r. W oświadczeniu tym producent wskazał, że
certyfikat (sprawozdanie z badań) dla systemu antenowego VHF produkcji ANEX nr
sprawozdania Z21/21400564/059a/15, wydany przez Instytut Łączności, Państwowy Instytut
Badawczy, Zakład Kompatybilności Elektromagnetycznej, Laboratorium Badań EMC z
siedzibą we Wrocławiu jest jedynym prawidłowym i ostatecznym dokumentem
potwierdzającym spełnianie przez system antenowy VHF produkcji ANEX wszystkich
wymaganych parametrów, lecz nie był on dostępny w dniu składania ofert (22 września 2015
r.), gdyż został po raz pierwszy wydany (opublikowany) w dniu 30 września 2015 r.
Okoliczność, że skorygowane sprawozdanie nie było dostępne w dniu składania ofert nie
zmienia faktu, że potwierdza ono, iż oferowane przez Odwołującego urządzenia spełniały
wymagania Zamawiającego w dniu upływu terminu składania ofert. Data dokumentu nie ma
znaczenia, jeżeli tak jak na gruncie niniejszej sprawy dokument potwierdza występowanie
określonego stanu faktycznego w danej dacie.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego
z postępowania i odrzucenia jego oferty oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego i dokonania czynności wyboru tej oferty jako
najkorzystniejszej.
Do postępowania odwoławczego przystąpili wykonawcy:
1) Skylar Sp. z o.o. – po stronie Odwołującego,
2) WASKO S.A. – po stronie Zamawiającego,
3) W. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Bracia S.” W. S. – po stronie
Zamawiającego.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje:
Z komentarzem [MU2]: Do zanonimizowania
Zgodnie z rozdziałem VII SIWZ (Wykaz oświadczeń i dokumentów jakie mają
dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia, że oferowana dostawa odpowiada
wymaganiom określonym przez Zamawiającego), w celu potwierdzenia, że oferowane
w ramach roboty budowlanej dostawy spełniają wymagania Zamawiającego, wykonawcy
zobowiązani byli przedstawić m.in.:
2.5. Protokół (sprawozdanie) z badań przeprowadzonych przez laboratorium akredytowane
przez PCA (Polskie Centrum Akredytacji) lub instytucję równoważną wykazujący, iż
oferowane systemy antenowe VHF i UHF spełniają wymagania Zamawiającego
w zakresie nierównomierności charakterystyki promieniowania, zysku energetycznego
oraz współczynnika WFS. System antenowy do badań powinien być zestawiony
w takiej samej konfiguracji, w jakiej zostanie zamontowany na wieży. Badania systemu
antenowego należy zrealizować zgodnie z następującymi wytycznymi:
2.5.1. Pomiar WFS w całym wymaganym zakresie częstotliwości pracy
z dyskretyzacją kanałową 8,33 kHz;
2.5.2. Pomiar charakterystyki promieniowania na częstotliwościach skrajnych
i środkowej wymaganego pasma pracy ze skokiem 0,1 stopnia;
2.5.3. Pomiar charakterystyki promieniowania na dwóch dodatkowych
częstotliwościach odpowiadających najwyższym wartościom WFS zmierzonym
w ppkt 2.5.1. ze skokiem 0,1 stopnia;
2.5.4. Pomiar zysku energetycznego na częstotliwościach skrajnych i środkowej
wymaganego pasma pracy oraz na dwóch dodatkowych częstotliwo
Odwołujący załączyli do ofert sprawozdanie z badań parametrów antenowych nr
Z21/21400324/039a/15 z 30 kwietnia 2015 r., sporządzone przez Instytut Łączności
Państwowy Instytut Badawczy Zakład Kompatybilności Elektromagnetycznej. Zgodnie
z treścią sprawozdania, badania będące podstawą jego sporządzenia zostały
przeprowadzone w dniach 25-26 czerwca 2014 r.
W dniu 1 października 2015 r. pełnomocnik wykonawcy „Bracia S.” skierował do
Zamawiającego pismo, w którym poinformował, że dzień wcześniej otrzymał od dostawcy
oferowanych systemów antenowych VHF informację, że pierwotnie przesłane i załączone do
oferty sprawozdanie zawierało omyłki mogące spowodować trudność we właściwej ocenie
zaoferowanych urządzeń. Jednocześnie dostawca przekazał wykonawcy skorygowane przez
Laboratorium Instytutu Łączności sprawozdanie. W związku z formalnym brakiem możliwości
samodzielnego uzupełnienia dokumentu po upływie terminu składania ofert, wykonawca
wniósł o wezwanie go do uzupełnienia dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Pismami z dnia 16 października 2015 r. Zamawiający wezwał Odwołujących do
uzupełnienia sprawozdania z badań.
W odpowiedzi na wezwanie obaj wykonawcy przedłożyli sprawozdanie z badań
Z21/21400324/059a/15 z 30 kwietnia 2015 r., sporządzone przez Instytut Łączności
Państwowy Instytut Badawczy Zakład Kompatybilności Elektromagnetycznej. Według treści
sprawozdania badania będące podstawą jego sporządzenia zostały przeprowadzone w dniu
3 i 8 sierpnia 2014 r.
W dniu 4 listopada 2015 r. Zamawiający otrzymał informację mailową od Kierownika
Laboratorium Badań EMC Instytutu Łączności, że przedstawione mu przez Zamawiającego
sprawozdanie jest roboczą wersją sprawozdania zawierającą błędy edycyjne oraz że jedyną
właściwą wersją sprawozdania jest wersja o tym samym numerze przekazana klientowi we
wrześniu 2015 r. Następnie, w dniu 12 listopada 2015 r. ww. osoba poinformowała drogą
mailową, że w wyniku kolejnego błędu edycyjnego załączona do niniejszej wiadomości
wersja nie została odpowiednio oznaczona i przedatowana (…). Następnie w tym samym
dniu Kierownik Laboratorium przekazując Zamawiającemu ostateczną wersję sprawozdania
poinformował, że przekazana wersja jest jednym z efektów działań korygujących wdrożonych
w Laboratorium i jest w pełni zgodna merytorycznie z wersją przekazaną Państwu przez
naszego klienta.
W dniu 18 grudnia 2015 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
wykonawcy WASKO S.A. jako najkorzystniejszej oraz o wykluczeniu z postępowania – na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp – m.in. wykonawców: W.S. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą „Bracia S.” W. S. oraz E.E.A. prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą BARTUS Systemy Radionawigacyjne E.E.A..
W uzasadnieniu faktycznym czynności wykluczenia Odwołujących z postępowania
Zamawiający wskazał, że na wezwanie Zamawiającego wykonawcy uzupełnili wymagany
protokół z badania systemu antenowego VHF składając sprawozdanie z badań parametrów
antenowych wykonane przez Instytut Łączności Państwowy Instytut Badawczy Zakład
Kompatybilności Elektromagnetycznej – Sprawozdanie nr Z21/21400564/059a/15 z datą
wydania 30 kwietnia 2015 r. Zamawiający podał, że uzyskał z Laboratorium oświadczenie,
zgodnie z którym sprawozdanie z badań wskazanego systemu antenowego o nr
Z21/21400564/059a/15 zostało wystawione w dniu 30 września 2015 r. Zamawiający
dysponuje również kopią oświadczenia o takiej samej treści producenta zaoferowanych
systemów antenowych VHF – firmy ANEX A.P.. Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp złożone
na wezwanie Zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane
dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania ofert, tj. 22 września 2015 r. Zamawiający stwierdził, że
zaoferowany system antenowy VHF, wbrew dokumentom złożonym przez wykonawców, nie
spełniał wymagań określonych przez Zamawiającego nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania ofert. Tym samym – zdaniem Zamawiającego - Wykonawcy złożyli
nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania i jako tacy podlegają wykluczeniu z postępowania.
Izba zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że obaj Odwołujący spełniają określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. mają interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez nich szkody polegającej nieuzyskaniu zamówienia.
W ocenie Izby nie zasługuje na uwzględnienie stanowisko wyrażone przez
Zamawiającego oraz wykonawców, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 2793/15, zgodnie z którym Odwołujący
w sprawie o sygn. akt KIO 2793/15 nie posiada legitymacji do korzystania ze środków
ochrony prawnej z uwagi na brak związania ofertą w dacie wniesienia odwołania.
Zamawiający i Przystępujący podnieśli, że związanie ofertą, którego termin upływał w dniu
20 grudnia 2015 r. (niedziela) zostało przerwane wobec wysłania oświadczenia
o przedłużeniu tego terminu w dniu 21 grudnia 2015 r. i doręczenia go Zamawiającemu
dopiero w dniu 22 grudnia 2015 r. Izba stanęła na stanowisku, że kwestia ciągłości związania
ofertą nie wymaga oceny w niniejszym postępowaniu odwoławczym, nie ma ona bowiem
rozstrzygającego znaczenia dla ustalenia legitymacji wykonawcy do wniesienia odwołania.
Brak jest podstaw do stwierdzenia, że ewentualne przerwanie związania ofertą przesądza
o zasadności odmówienia wykonawcy możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej.
Odwołujący jest podmiotem dążącym do uzyskania zamówienia (o czym świadczy sam fakt
wniesienia odwołania), a jego oferta może zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Skład
orzekający Izby w przedmiotowej sprawie podzielił stanowisko wyrażone w m.in. wyroku
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 16 lipca 2014 roku (sygn. akt XXIII Ga 924/14)
odnośnie zagadnienia upływu terminu związania ofertą i wpływu tego terminu na byt oferty
w postępowaniu, w którym to wyroku Sąd stwierdził, że upływ terminu związania ofertą nie
przesądza o nieskuteczności oferty, a jedynie o braku po stronie wykonawcy obowiązku
zawarcia umowy.
W ocenie Izby zarzuty podniesione przez Odwołujących są zasadne, a czynność
wykluczenia Odwołujących z postępowania z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji
mających wpływ na wynik postępowania jest pozbawiona podstaw faktycznych.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące
mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Wykluczenie wykonawcy z udziału
w postępowaniu z powodu złożenia nieprawdziwych informacji wymaga w pierwszej
kolejności (niezależnie od pozostałych przesłanek) wykazania, że istotne dla postępowania
informacje przedstawione przez wykonawcę są niezgodne ze stanem faktycznym.
Przeprowadzone przed Izbą postępowanie dowodowe nie wykazało, aby Odwołujący
– uzupełniając na wezwanie Zamawiającego sprawozdanie z badań systemu VHF –
przedstawili nieprawdziwe informacje.
Odwołujący na wezwanie Zamawiającego złożyli sprawozdanie z badań systemu
antenowego nr Z21/21400324/059a/15 sporządzone przez Instytut Łączności Państwowy
Instytut Badawczy Zakład Kompatybilności Elektromagnetycznej, datowane na 30 kwietnia
2015 r. Zamawiający nie stwierdził, aby przedłożone sprawozdanie nie potwierdzało
któregokolwiek z wymagań określonych w SIWZ. Zamawiający nie wykazał też
w uzasadnieniu wykluczenia, aby przedłożone sprawozdanie nie było autentyczne.
Zamawiający stwierdził jedynie, że zaoferowany system antenowy VHF nie spełniał
wymagań określonych przez Zamawiającego nie później niż w dniu, w którym upłynął termin
składania ofert, z czym nie sposób się zgodzić.
Tezę o niespełnianiu przez zaoferowany system antenowy VHF wymagań
określonych w SIWZ nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert
Zamawiający oparł wyłącznie na fakcie, że ustalił istnienie protokołu z badań datowanego na
30 września 2015 r. W ocenie Izby z faktu istnienia tej wersji protokołu w żaden sposób nie
wynika, że system antenowy nie spełniał wymagań na dzień składania ofert. Zamawiający
miał wiedzę, że protokół z 30 września 2015 r. jest jedynie wersją powstałą na skutek
poprawienia błędów edycyjnych we wcześniej sporządzonym sprawozdaniu – dysponował
informacją przekazaną przez Kierownika Laboratorium, że sprawozdanie z 30 września 2015
r. jest kolejną wersją powstałą po usunięciu błędu edycyjnego. Co więcej, Kierownik
Laboratorium poinformował Zamawiającego, że przedłożona przez wykonawców wersja
sprawozdania z 30 kwietnia 2015 r. jest w pełni zgodna merytorycznie z wersją ostateczną
z 30 września 2015 r. Okoliczność ta została dodatkowo potwierdzona złożonym podczas
rozprawy oświadczeniem Kierownika Laboratorium Badań EMC z 11 stycznia 2015 r.,
zgodnie z którym dokonane korekty miały jedynie charakter edytorski, nie wpływały jednak
na merytoryczny wynik badań, który został ostatecznie ustalony w dniu 8 sierpnia 2014 r.
(…). Jak jednak wyżej wskazano, informacją taką Zamawiający dysponował już w dacie
podjęcia decyzji o wykluczeniu Odwołujących z postępowania.
Wersji sprawozdania przekazanej w ramach uzupełnienia nie można uznać za
niebyłą tylko dlatego, że Laboratorium Badań EMC poprawiło w niej drobne błędy. Nie ma
wątpliwości, że sprawozdanie w wersji uzupełnionej przez Odwołujących zostało
sporządzone przez uprawniony podmiot, przekazane producentowi systemu i istniało
w obrocie. Potwierdzało ono cechy badanego systemu według stanu z sierpnia 2014 r.,
wtedy bowiem przeprowadzone zostały badania, których wyniki potwierdza sprawozdanie.
Sprawozdanie z badań należy uznać za wtórne w stosunku do badań, prezentuje ono
jedynie ich wynik. Skoro podstawą sporządzenia sprawozdania są przeprowadzone badania,
to oczywiste jest, że system antenowy musiał posiadać określone cechy i parametry już
w dacie przeprowadzenia tych badań, a zatem stwierdzenie Zamawiającego, że
zaoferowany system nie spełniał wymagań na dzień składania ofert jest pozbawione
jakichkolwiek podstaw. W ocenie Izby zostało udowodnione, że po 3 i 8 sierpnia 2014 r. nie
były przeprowadzone inne badania potwierdzające właściwości systemu. Wynika to wprost
z treści sprawozdania, w którym (zarówno w wersji z 30 kwietnia 2015 r., jak i w wersji z 30
września 2015 r.) stwierdza się, że badania będące podstawą sporządzenia sprawozdania
zostały wykonane w dniach 3 i 8 sierpnia 2014 r., jak również z przedłożonej przez
Odwołujących na rozprawie: korespondencji mailowej z Kierownikiem Laboratorium oraz
pisemnego oświadczenia tego Kierownika. Nie jest dowodem przeprowadzenia badań
w późniejszym terminie złożona przez Zamawiającego podczas rozprawy kopia pisma
Zastępcy Kierownika Zakładu Kompatybilności Elektromagnetycznej do przedstawiciela
wykonawcy „Bracia S.”, zawierająca informację, że standardowy czas przygotowania raportu
z badań to ok. 1 tygodnia od zakończenia badań. Po pierwsze wartość dowodowa powyższej
kopii jest wątpliwa (nie została ona potwierdzona za zgodność z oryginałem), a po drugie – w
piśmie przedstawiono informację o standardowym czasie sporządzenia sprawozdania, co nie
oznacza, że w konkretnym przypadku sprawozdanie nie zostało sporządzone po upływie
znacznie dłuższego czasu.
Nie sposób uwzględnić argumentacji Zamawiającego, że sprawozdanie w wersji z 30
kwietnia 2015 r. de facto nie istniało, gdyż nie zostało podpisane przez osoby, który
wykonały badania, a jedynie przez Kierownika Laboratorium. Przede wszystkim wskazać
należy, że okoliczność ta została podniesiona dopiero podczas rozprawy, nie była natomiast
podstawą faktyczną wykluczenia Odwołujących z postępowania (nie została wskazana
w przekazanym wykonawcom uzasadnieniu czynności wykluczenia). Niezależnie od
powyższego, Izba ustaliła, że znajdująca się w aktach postępowania kopia sprawozdania
w wersji z 30 września 2015 r. (uznawana przez Zamawiającego za właściwą) również
została podpisana wyłącznie przez Kierownika Laboratorium, nie zaś przez osoby, które
badania przeprowadziły.
Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że parametry oferowanego systemu
antenowego zostały ustalone badaniami przeprowadzonymi przed upływem terminu
składania ofert i potwierdzone dokumentem sporządzonym również przed tą datą, który to
dokument został następnie poddany korektom i ostatecznie, po wyeliminowaniu z niego
błędów edytorskich, został oznaczony datą 30 września 2015 r. W tej sytuacji na marginesie
jedynie należy stwierdzić, że data wydania dokumentu potwierdzającego spełnianie
wymagań określonych w SIWZ nie jest istotna z punktu widzenia oceny spełniania przez
oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego. Rozstrzygające znaczenie
ma natomiast to, czy dokument wydany po dacie składania ofert potwierdza spełnianie
wymagań nie później niż na tę datę.
Wobec powyższego Izba doszła do przekonania, że Odwołujący, uzupełniając
sprawozdanie z badań systemu antenowego, nie złożyli nieprawdziwych informacji.
W związku z tym bezprzedmiotowe było odniesienie się do podnoszonej przez Odwołujących
argumentacji dotyczącej braku zamiaru wprowadzenia Zamawiającego w błąd i znaczenia tej
okoliczności dla oceny określonej w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przesłanki wykluczenia
wykonawcy z postępowania.
Reasumując, Izba stwierdziła, że wykluczając Odwołujących z postępowania
Zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Z uwagi
na fakt, że naruszenia te miały wpływ na wynik postępowania, odwołania – stosownie do art.
192 ust. 2 ustawy Pzp – podlegały uwzględnieniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………….
KIO 2793/15
WYROK
z dnia 15 stycznia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza − w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant: Paulina Zielenkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 stycznia 2016 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2015 r. przez:
1) W.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Bracia S.” W. S. (sygn.
akt KIO 2790/15),
2) E.E.A. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą BARTUS Systemy
Radionawigacyjne E.E.A. (sygn. akt KIO 2793/15),
w postępowaniu prowadzonym przez Polską Agencję Żeglugi Powietrznej w Warszawie,
przy udziale wykonawców:
1) Skylar Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w sprawach o sygn. akt KIO
2790/15 i KIO 2793/15,
2) WASKO S.A. z siedzibą w Gliwicach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawach o sygn. akt KIO 2790/15 i KIO
2793/15,
3) W.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Bracia S.” W. S.
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
w sprawie o sygn. akt KIO 2793/15,
orzeka:
1. Uwzględnia oba odwołania i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia
Odwołujących z postępowania oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert
z udziałem ofert Odwołujących;
2. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2790/15 obciąża Polską Agencję
Żeglugi Powietrznej i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Polskiej Agencji Żeglugi Powietrznej na rzecz W.S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Bracia S.” W. S. kwotę
13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania
oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
3. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2793/15 obciąża Polską Agencję
Żeglugi Powietrznej i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2. zasądza od Polskiej Agencji Żeglugi Powietrznej na rzecz E.E.A.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą BARTUS Systemy
Radionawigacyjne E.E.A. kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 2790/15
KIO 2793/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający − Polska Agencja Żeglugi Powietrznej − prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Obiekt
kolokowany DME/OR w lokalizacji „Olsztyn” i obiekt kolokowany DME/OR w lokalizacji
„Wieluń”.
1. Sygn. akt KIO 2790/15
W dniu 23 grudnia 2015 r. W. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
„Bracia S.” W. S. wniósł odwołanie wobec czynności wykluczenia go z postępowania,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24
ust. 4 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z rozdziałem VII pkt 2 SIWZ dla potwierdzenia, że
oferowane w ramach roboty budowlanej dostawy spełniają wymagania Zamawiającego,
wykonawca miał przedstawić w stosunku do oferowanego przedmiotu zamówienia, tj.
urządzeń łączności radiowej: „Protokół (sprawozdanie) z badań przeprowadzonych przez
laboratorium akredytowane przez PCA (Polskie Centrum Akredytacji) lub instytucję
równoważną wykazujący, że oferowane systemy antenowe VHF i UHF spełniają wymagania
Zamawiającego w zakresie nierównomierności charakterystyki promieniowania, zysku
energetycznego oraz współczynnika WFS. System antenowy do badań powinien być
zestawiony w takiej samej konfiguracji, w jakiej zostanie zamontowany na wieży. Badania
systemu antenowego należy zrealizować zgodnie z następującymi wytycznymi: 2.5.1.
Pomiar WFS w całym wymaganym zakresie częstotliwości pracy z dyskretyzacją kanałową
8,33 kHz; 2.5.2. Pomiar charakterystyki promieniowania na częstotliwościach skrajnych
i środkowej wymaganego pasma pracy ze skokiem 0,1 stopnia; 2.5.3. Pomiar charakterystyki
promieniowania na dwóch dodatkowych częstotliwościach odpowiadających najwyższym
wartościom WFS zmierzonym w ppkt 2.5.1. ze skokiem 0,1 stopnia; 2.5.4. Pomiar zysku
energetycznego na częstotliwościach skrajnych i środkowej wymaganego pasma pracy oraz
na dwóch dodatkowych częstotliwościach odpowiadających najwyższym wartościom WFS
zmierzonym w ppkt 2.5.1.
Odwołujący w ofercie przedłożył sprawozdanie z badań przeprowadzonych przez
Laboratorium Badań EMC – Laboratorium antenowe Instytutu Łączności o nr
Z21/21400324/039a/15 z dnia 30 kwietnia 2015 r., z którego wynikało, że oferowany system
antenowy VHF produkcji Przedsiębiorstwa Wielobranżowego ANEX A.P. został przebadany
w dniach 25-26 czerwca 2014 r. Przedłożone sprawozdanie z badań nr
Z21/21400324/039a/15 z dnia 30 kwietnia 2015 r. zawierało omyłki pisarskie mogące
spowodować trudność we właściwej ocenie zaoferowanych urządzeń. W związku
z powyższym producent przekazał do Laboratorium Badań EMC wniosek o poprawienie tych
omyłek. W dniu 30 września 2015 r. została Odwołującemu przekazana kolejna wersja
sprawozdania nr Z21/21400324/039a/15 z dnia 30 kwietnia 2015 r. z badań
przeprowadzonych na systemie antenowym VHF, której nadano nowy numer Z21/21400564
/059a/15 i pozostawiono datę wydania sprawozdania 30 kwietnia 2015 r. Ponieważ jednak
wciąż zawierała omyłki, producent zwrócił się po raz kolejny do Laboratorium Badań EMC
o wprowadzenie kolejnych poprawek do sprawozdania. Odwołujący w dniu 1 października
2015 r. otrzymał trzecią wersję sprawozdania o numerze i dacie jak poprzednia wersja.
Dochowując należytej staranności, w dniu 1 października 2015 r. Odwołujący przekazał
Zamawiającemu pismo z informacją o stwierdzonych omyłkach w załączonym do oferty
sprawozdaniu. W wyniku rozpatrzenia otrzymanej informacji Zamawiający wezwał
Odwołującego do uzupełnienia oferty w zakresie sprawozdania z badań systemu
antenowego VHF. Odwołujący podkreślił, że otrzymane kolejne wersje sprawozdań
posiadały ten sam numer i datę sprawozdania i odnosiły się do badań wykonanych w dniach
3 i 8 sierpnia 2014 r. oraz jednoznacznie potwierdzają spełnienie wymagań Zamawiającego
przed terminem składania ofert, czego potwierdzeniem są również zlecenia badań
wystawione przez producenta systemu antenowego, faktury i dowody płatności za wykonane
badania.
Odwołujący wskazał, że w dniu 18 grudnia 2015 r. został zawiadomiony przez
Zamawiającego o wyborze oferty WASKO S.A. jako najkorzystniejszej oraz o wykluczeniu
z postępowania pozostałych wykonawców na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W stosunku do każdego z wykonawców Zamawiający wystosował identyczne uzasadnienia
faktyczne i prawne czynności wykluczenia z postępowania. Zamawiający w uzasadnieniu
wykluczenia wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Odwołujący uzupełnił sprawozdanie z badań systemu
antenowego o nr Z21/21400564/059a/15 z dnia 30 kwietnia 2015 r. Tymczasem, według
wiedzy Zamawiającego, sprawozdanie z badań nr Z21/21400564/059a/15 zostało
sporządzone w dniu 30 września 2015 r. W związku z powyższym, w ocenie Zamawiającego
Odwołujący nie przedłożył dokumentu potwierdzającego spełnienie wymagań przez
oferowane dostawy na dzień składania ofert, a tym samym przedłożył nieprawdziwe
informacje.
Odwołujący podniósł, że czynność wykluczenia go z postępowania na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest w całości błędna. Po pierwsze, Zamawiający niesłusznie
przyjął, że Odwołujący nie potwierdził spełnienia przez oferowane dostawy wymagań
określonych w SIWZ nie później niż w dniu, w którym upływa termin składania ofert, tj. na
dzień 22 września 2015 r. Uzupełnione w drodze wezwania sprawozdanie z badań nr
Z21/21400564 /059a/15 z dnia 30 kwietnia 2015 r. w pełni potwierdzało spełnienie wymagań
określonych w obowiązującej normie oraz SIWZ. Zawierało bowiem informację, że
oferowany system antenowy został przebadany w dniach 3 i 8 sierpnia 2014 r. (na rok przed
terminem składania ofert), a wyniki potwierdzały spełnienie normy (tabela „Zestawienie
normy” strona 5 sprawozdania). Tym samym, dokument złożony w drodze uzupełnienia
przez Odwołującego, odpowiadał warunkom określonym przez Zamawiającego
w dokumentacji postępowania oraz zadośćuczynił wezwaniu do uzupełnienia dokumentu. Co
istotne, Zamawiający temu w ogóle nie zaprzecza w zawiadomieniu o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania. Jedyny problem, jaki Zamawiający zauważa w dokumencie
sprawozdania, to data jego sporządzenia. Pierwotnie sprawozdanie zostało sporządzone 30
kwietnia 2015 r., zaś ostatnie poprawki zostały naniesione w dniu 30 września 2015 r. Przy
czym warto podkreślić, że badania ujawnione w sprawozdaniu były przeprowadzone tylko
raz, w sierpniu 2014 r., zaś poprawki dotyczące sprawozdania polegały na ujednoliceniu
dokumentu. Podnoszenie przez Zamawiającego, że Odwołujący złożył nieprawdziwe
informacje, ponieważ przedłożył sprawozdanie z datą 30 kwietnia 2015 r., zawierające
poprawki naniesione 30 września 2015 r., jest zupełnie bezzasadny.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej,
w przypadku uzupełnienia dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie jest
istotna data wystawienia dokumentu, lecz wynikające z jego treści potwierdzenie, że warunki
udziału w postępowaniu lub wymagania wobec przedmiotu zamówienia są spełnione
najpóźniej na dzień składania ofert.
Na marginesie Odwołujący wskazał, że przepisy ustawy Pzp w tym zakresie są
niekonsekwentne. Zgodnie bowiem z przepisami ustawy, w szczególności art. 25 ust. 1
ustawy Pzp, dokumenty przedkładane przez wykonawcę w postępowaniu dzielą się na
dokumenty o charakterze podmiotowym (mające na celu potwierdzenie spełnienie warunków
udziału w postępowaniu przez wykonawcę oraz brak podstaw do jego wykluczenia) oraz
przedmiotowym (potwierdzającym spełnienie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych w SIWZ). Jedynie w zakresie dokumentów podmiotowych
występuje w przepisach ustawy wymaganie, aby potwierdzały one spełnienie warunków
udziału w postępowaniu przez wykonawcę nie później niż na dzień, w którym upływa termin
składania ofert (art. 26 ust. 2a ustawy Pzp). W stosunku do dokumentów przedmiotowych,
przepisy nie określają podobnej cezury czasowej. Jednakże już przepis art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp wskazuje, że dokumenty uzupełnione przez wykonawcę, niezależnie od tego czy mają
charakter przedmiotowy czy podmiotowy, powinny potwierdzać spełnienie wymagań
określonych w SIWZ nie później niż na dzień składania ofert. Tym samym, przepis art. 26
ust. 3 ustawy Pzp rozszerza wymaganie cezury czasowej również dla dokumentów
przedmiotowych, w przypadku ich uzupełnienia, podczas gdy dokumenty przedmiotowe
złożone pierwotnie wraz z ofertą takiego warunku spełniać nie muszą.
Niezależnie od powyższego, w ocenie Odwołującego, Zamawiający błędnie przyjął,
że data sporządzenia dokumentu ma znaczenie, skoro orzecznictwo wyraźnie wskazuje na
możliwość przedłożenia dokumentu z datą późniejszą, o ile potwierdza spełnienie wymagań
na dzień składania ofert. Zwłaszcza że badania zostały przeprowadzone rok wcześniej, 3 i 8
sierpnia 2014 r., a zatem już wtedy Laboratorium dysponowało wynikami z badań, najpóźniej
zaś w dacie sporządzania pierwszej wersji sprawozdania, tj. w dniu 30 kwietnia 2015 r.
Odwołujący powołał się na dokument Polskiego Centrum Akredytacji „Akredytacja
laboratoriów badawczych wymagania szczegółowe DAB-07” (wydanie 10,16 październik
2013r.), zgodnie którym w pkt 3.6. określono procedury związane ze sporządzaniem
sprawozdania z badań. Zgodnie z dokumentem: Przy przedstawianiu w sprawozdaniu
z badań wyników badań uzyskanych od podwykonawców oraz przy zamieszczaniu
w sprawozdaniu opinii i interpretacji, a także stwierdzenia zgodności/niezgodności wyników
badania z określonymi wymaganiami i/lub specyfikacjami, akredytowane laboratorium
powinno uwzględniać dyspozycje p. 3.4 niniejszego dokumentu oraz wymagania
przedstawione w załączniku A dokumentu DA-02. Przedstawiane przez akredytowane
laboratorium w sprawozdaniu z badań stwierdzenia dotyczące zgodności, oraz opinie
i interpretacje nie mogą mieć charakteru i formy, właściwych dla wyniku kontroli lub
certyfikacji wyrobu i mogą odnosić się tylko do konkretnej badanej próbki. W sprawozdaniu
z badań laboratorium powinno zamieszczać informacje istotne dla wykorzystania wyniku
badania zgodnie z przeznaczeniem lub jego interpretacji (np. informacje o odstępstwach od
metody badawczej, anomalia związane z dostarczoną próbką do badań lub obiektem badań,
informacje nt. uwzględnienia etapu pobierania próbek w oszacowanej niepewności pomiarów
itp.). Ponadto gdy laboratorium wykonuje badania przeznaczone dla oceny zgodności
w obszarze regulowanym i stosuje metodę badań inną niż wskazana w mającym
zastosowanie przepisie prawa – powinno zamieścić w sprawozdaniu z badań jednoznaczne
stwierdzenie tego faktu wraz z przedstawieniem wyniku badania. Z powyższego (jak również
z logiki i doświadczenia życiowego) wynika, że sprawozdanie z badań jako dokument
powstaje po przeprowadzeniu badań, a tym samym również po uzyskaniu wyników badań.
antenowym VHF przeprowadzono w dniach 3 i 8 sierpnia 2014 r., to dla Zamawiającego
istotna jest właśnie ta data, nie zaś dzień, w którym sporządzono sprawozdanie z badań,
zwłaszcza że w rozumieniu normy PN/EN ISO/IEC 17025 „Ogólne wymagania dotyczące
kompetencji laboratoriów badawczych i wzorcujących”, sprawozdanie z badań to „dokument
służący przedstawieniu wyników badań (serii badań) próbki/obiektu oraz informacji z nim
związanych”. Tym samym stanowisko Zamawiającego jest zupełnie błędne, ponieważ pomija
zupełnie powszechnie przyjętą interpretację przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a ponadto
przeczy charakterowi dokumentu, jakim jest sprawozdanie z badań.
Zamawiający w swojej decyzji o wykluczeniu Odwołującego powołuje się na
okoliczność, że według wiedzy uzyskanej bezpośrednio od Laboratorium, sprawozdanie
Z21/21400564/059a/15 zostało sporządzone dnia 30 września 2015 r. i taką datę powinno
nosić. Abstrahując od tego, czy Zamawiający był w ogóle uprawniony do bezpośredniego
zwracania się z takim zapytaniem do Laboratorium Badań EMC (w opinii Odwołującego nie
był), Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie tylko powołuje się błędne sprawozdanie
z badań o innym numerze, ale również de facto przeczy informacjom uzyskanym od
akredytowanego laboratorium. Odwołujący wskazał na korespondencję prowadzoną między
Zamawiającym, a panem dr mgr inż. M.M., Kierownikiem Laboratorium, znajdującą się w
protokole postępowania, (dowód: korespondencja z dni 2-12 listopada 2015r. wraz ze
sprawozdaniami z badań). Z oświadczenia Pana dr mgr inż. M. M. przesłanego w mailu z
dnia 4 listopada 2015 r. wynika, że istniało kilka wersji sprawozdania z badań systemu
antenowego VHF produkcji Przedsiębiorstwa Wielobranżowego ANEX A.P., przy czym
Kierownik Laboratorium potwierdza, że istniały wersje sprawozdania zawierające nieistotne
błędy edytorskie. Jednocześnie potwierdził, że „Jedyną właściwą wersją sprawozdania jest
wersja o tym samym numerze przekazana klientowi we wrześniu 2015 r.” (tj. sprawozdanie z
badań o nr Z21/21400564/059a/15). Po czym Pan dr mgr inż. M.M. zadeklarował gotowość
przesłania ostatecznej, archiwalnej wersji sprawozdania. W mailu z dnia 12 listopada 2015 r.
Kierownik Laboratorium przesłał Zamawiającemu sprawozdanie z badań nr
Z21/21400564/059b/15 noszące datę 30 września 2015 r., informując jednocześnie, że:
„W uzupełnieniu poprzedniego maila informuję, że przekazana wersja jest jednym z efektów
działań korygujących wdrożonych w Laboratorium i jest w pełni zgodna merytorycznie
z wersją przekazaną Państwu przez naszego klienta”. Tym samym, Pan dr mgr inż. M.M.
potwierdził, że przesłana wersja sprawozdania o nr Z21/21400564/059b/15 z dnia 30
września 2015 r. jest zgodna ze sprawozdaniem przekazanym producentowi systemu
antenowego VHF, czyli sprawozdaniem o nr Z21/21400564/059a/15 z dnia 30 kwietnia 2015
r. W związku z powyższym, Zamawiający uzyskał wiedzę od laboratorium
przeprowadzającego badania oraz sporządzającego sprawozdanie, że obie wersje
sprawozdania z badań o nr Z21/21400564/059b/15 z dnia 30 września 2015 r. oraz
Z komentarzem [MU1]: Do zanonimizowania
Z21/21400564/059a/15 z dnia 30 kwietnia 2015 r. nie różnią się pod względem treści,
a jedynie na skutek działań korygujących zmieniono im oznaczenie oraz datę sporządzenia.
Odwołujący podkreślił, że w treści sprawozdania przesłanego bezpośrednio
Zamawiającemu, tj. nr Z21/21400564/059b/15 z dnia 30 września 2015 r. można zauważyć
odniesienia do sprawozdania Z21/21400564/059a/15, co nasuwa wniosek, że Laboratorium
jedynie zmieniło pierwszą stronę sprawozdania z badań w zakresie jego oznaczenia oraz
daty. Niezrozumiałe jest zatem działanie Zamawiającego, podejmującego decyzję o
wykluczeniu Odwołującego z postępowania, skoro zostało potwierdzone przez Laboratorium,
że sprawozdanie o nr Z21/21400324/059a/15 z dnia 30 kwietnia 2015 r., złożone w drodze
uzupełnienia dokumentów, jest prawidłowe.
Zdaniem Odwołującego, tym bardziej nie jest zrozumiałe podjęcie decyzji
o wykluczeniu Odwołującego ze względu na złożenie nieprawdziwych informacji. Odwołujący
podniósł, że stwierdzenie złożenia nieprawdziwych informacji przez wykonawcę jest
obciążone szczególnym rygorem dowodowym. Złożenie nieprawdziwych informacji jest
ściśle związane z ustawą karną przewidującą sankcje za wprowadzanie do obrotu
sfałszowanych lub zawierających nieprawdę dokumentów (art. 297 § 1 KK). Tym samym
Zamawiający stosując art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zobowiązany jest udowodnić w sposób
bezsprzeczny nie tylko okoliczność złożenia nieprawdziwych informacji, ale również zamiar
wykonawcy uzyskania zamówienia za pomocą niedozwolonych prawem środków. W świetle
powyższego, stanowisko Zamawiającego, że Odwołujący dopuścił się złożenia
nieprawdziwych informacji, ponieważ złożył sprawowanie z badań z datą 30 kwietnia 2015 r.,
zamiast z datą 30 września 2015 r., jest zupełnie bezzasadne. Rozbieżność dat na
sprawozdaniach może bowiem jedynie świadczyć o niedbalstwie ze strony jednostki
akredytowanej, nie zaś o zawinionym i świadomym działaniu Odwołującego ukierunkowanym
na wprowadzenie Zamawiającego w błąd.
W ocenie Odwołującego, czynność wykluczenia go z postępowania oraz uznanie jego
oferty za odrzuconą jest nieprawidłowa, narusza zasady uczciwej konkurencji
w postępowaniu oraz doprowadziła do sytuacji, w której za najkorzystniejszą została uznana
oferta zawierająca de facto najmniej korzystne warunki cenowe z punktu widzenia
Zamawiającego. Odwołujący poinformował również, że złożył informację o czynnościach
Zamawiającego niezgodnych z przepisami ustawy Pzp, ponieważ w ocenie Odwołującego,
wobec wykonawców Skylar Sp. z o.o. oraz BARTUS Systemy Radionawigacyjne E.E.A.
występują przesłanki odrzucenia ich ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego
z postępowania i uznania oferty Odwołującego za odrzuconą oraz dokonania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Do postępowania odwoławczego przystąpili wykonawcy:
1) Skylar Sp. z o.o. – po stronie Odwołującego,
2) WASKO S.A. – po stronie Zamawiającego.
2. Sygn. akt KIO 2793/15
W dniu 23 grudnia 2015 r. E.E.A. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
BARTUS Systemy Radionawigacyjne E.E.A. wniosła odwołanie wobec czynności
wykluczenia jej z postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7
ust. 1 i 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że pismem z 18 grudnia 2015 r. Zamawiający poinformował
Odwołującego, że został on wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
Pzp z uwagi na fakt, że złożył on nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć
wpływ na wynik postępowania. W konsekwencji, zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp oferta
Odwołującego została uznana za odrzuconą. W uzasadnieniu faktycznym, Zamawiający
wskazał, że wymagał załączenia do oferty protokołu (sprawozdania) z badań
przeprowadzonych przez laboratorium akredytowane przez PCA (Polskie Centrum
Akredytacji) lub instytucję równoważną wskazujący, że oferowane systemy antenowe VHF
i UHF spełniają wymagania Zamawiającego w zakresie nierównomierności charakterystyki
promieniowania, zysku energetycznego oraz współczynnika WFS. Zamawiający wezwał
Odwołującego do uzupełnienia w/w dokumentów. Odwołujący uzupełnił wymagany protokół
z badania systemu antenowego VHF składając sprawozdanie z badań parametrów
antenowych wykonane przez Instytut Łączności Państwowy Instytut Badawczy Zakład
Kompatybilności Elektromagnetycznej (dalej: Laboratorium)-Sprawozdanie nr
Z21/21400564/059a/15 z datą wydania 30 kwietnia 2015 r. Zamawiający uzyskał
z Laboratorium oświadczenie, zgodnie z którym wspomniane powyżej sprawozdanie zostało
wystawione w dniu 30 września 2015 r., podczas gdy zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
złożone na wezwanie Zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać
spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez
oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego, nie później niż w dniu
w którym upłynął termin składania ofert tj. 22 września 2015 r. W ocenie Zamawiającego,
zaoferowany system antenowy VHF wbrew dokumentom złożonym przez Odwołującego nie
spełniał wymagań określonych przez Zamawiającego nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania ofert. Tym samym, Odwołujący złożył nieprawdzie informacje
mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania i jako taki
podlega wykluczeniu z postępowania.
Odwołujący podniósł, że przesłanka wykluczenia określona w art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp,
związana jest ze złożeniem przez wykonawcę nieprawdziwych informacji mających wpływ
lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Znajduje ona
zastosowanie w sytuacji, gdy wykonawca przedstawił nieprawdziwe informacje oraz
informacje te mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania. Wykonawca składa
nieprawdziwe informacje, jeżeli stan rzeczy prezentowany w składanych przez niego
oświadczeniach i dokumentach jest inny, niż w rzeczywistości. Zaoferowany przez
Odwołującego system antenowy w dniu składania ofert spełniał wymagania Zamawiającego,
a rozbieżności w tym zakresie wynikały wyłącznie z błędów edycyjnych występujących
w sprawozdaniu Laboratorium z dnia 30 kwietnia 2015 r. Informacje pierwotnie złożone przez
Odwołującego z ofertą nie były nieprawdziwe, zostały one tylko błędnie zaprezentowane, co
wynikało z występujących w sprawozdaniu błędów edycyjnych.
Odwołujący wskazał, że wraz z ofertą przedstawił sprawozdanie z badań
Laboratorium nr Z21/21400324/039a/15 z dnia 30 kwietnia 2015 r. dotyczące systemu
antenowego VHF (str. 167 oferty). Pismem z dnia 16 października 2015 r. Zamawiający
wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
wskazując w pkt 1 wezwania, że wraz z ofertą został złożony jedynie protokół z badania
systemu antenowego VHF, w związku z czym Zamawiający wzywa Odwołującego do
uzupełnienia Protokołu (sprawozdania) z badań przeprowadzonych przez laboratorium
akredytowane przez PCA (Polskie Centrum Akredytacji) lub instytucję równoważną
wykazujący, że oferowane systemy antenowe UHF spełniają wymagania Zamawiającego
w zakresie nierównomierności charakterystyki promieniowania, zysku energetycznego oraz
współczynnika WFS. W odpowiedzi na powyższe wezwanie, Odwołujący w załączeniu do
pisma z dnia 20 października 2015 r. przedstawił Zamawiającemu m.in. Protokół
(sprawdzenie) z badań przeprowadzonych przez Laboratorium dla systemu antenowego
UHF spełniające wymagania Zamawiającego w zakresie nierówności charakterystyki
promieniowania, zysku energetycznego oraz współczynnika WFS oraz Protokół
(sprawdzenie) z badań przeprowadzonych przez Laboratorium dla systemu antenowego
VHF spełniające wymagania Zamawiającego w zakresie nierówności charakterystyki
promieniowania, zysku energetycznego oraz współczynnika WFS, który potwierdza
spełnienie wymagania zysku energetycznego nie mniejszy niż 4 dBi (nr badania
Z21/21400564/059a/15 datowane na dzień 30 kwietnia 2015 r.).
Z udostępnionej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania wynika, że w dniu
2 listopada 2015 r. Zamawiający zwrócił się bezpośrednio do Laboratorium z prośbą
o udzielenie informacji, czy w Laboratorium zostało sporządzone załączone do pisma
sprawozdanie z badań Z21/21400564/059a/15 z dnia 30 kwietnia 2015 r. Na tak postawione
pytanie Zamawiającego w dniu 4 listopada 2015 r. Laboratorium udzieliło następującej
odpowiedzi: Załączone przez Pana sprawozdanie jest roboczą wersją sprawozdania
zawierającą błędy edycyjne. Jedną właściwą wersją sprawozdania jest wersja o tym samym
numerze przekazana klientowi we wrześniu 2015 r. W razie potrzeby rozwiania
ewentualnych wątpliwości możemy przestać nasza kopię archiwalną jedynej ostatecznej
wersji sprawozdania (korespondencja e-mail skierowana przez Laboratorium do
Zamawiającego w dniu 4 listopada 2015 r.) Zgodnie zatem z oświadczeniem Laboratorium
sprawozdanie z dnia 30 września 2015 r. jest to to samo sprawozdanie, co sprawozdanie
opatrzone datą 30 kwietnia 2015 r., w którym zostały jedynie usunięte błędy edycyjne
(skorygowano odpowiednie fragmenty).
Zdaniem Odwołującego, z faktu, że w sprawozdaniu datowanym na dzień 30
września 2015 r. zostały poprawione błędy edycyjne (w stosunku do wersji z dnia 30 kwietnia
2015 r.) Zamawiający wyciągnął błędny wniosek, że zaoferowany system VHF wbrew
dokumentom przedstawionym przez Odwołującego nie spełniał określonych przez
Zamawiającego nie później niż na dzień składania ofert, a w efekcie, że Odwołujący złożył
nieprawdziwe informacje.
Odwołujący wskazał, że udzielając odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
przedstawił mu dokument przekazany przez producenta systemu anten i nie mógł
podejrzewać, że jest to wersja robocza, tym bardziej że dokument ten był podpisany i został
wydany na papierze firmowym Laboratorium. Zgodnie z oświadczeniem producenta nie
dysponuje on żadnym dokumentem datowanym na dzień 30 września 2015 r. W związku
z powyższym Odwołującemu nie można przypisać winy w złożeniu powyższego dokumentu,
a co za tym idzie nie można go wykluczyć za złożenie nieprawdziwych informacji.
Odwołujący podniósł, że przed dniem, w którym upływał termin składania ofert
urządzenie spełniało wymagania Zamawiającego, korekty wymagał jedynie sposób
prezentacji związanych z tym danych. Nie może zatem budzić żadnych wątpliwości, że
pomimo ewentualnego wydania skorygowanego sprawozdania w dniu 30 września 2015 r.
Odwołujący de facto wykazał spełnianie przez urządzenie wymagań Zamawiającego na
dzień wcześniejszy niż termin składania ofert, który upływał w dniu 22 września 2015 r.
Nawet w przypadku gdyby sprawozdanie nr Z21/21400564/059a/15 zostało wydane w dniu
30 września 2015 r. to potwierdza ono stan na dzień 30 kwietnia 2015 r., bo przed tym dniem
zostały wykonane badania będące podstawą wydania sprawozdania. Na marginesie należy
jedynie zaznaczyć, że decydujące znaczenie ma nie data wydania dokumentu, a data na
którą dokument potwierdza spełnianie wymagań. Taki wniosek wynika z literalnego
brzmienia art. 26 ust. 3 zd. 2 ustawy Pzp, który wskazuje jedynie datę, na którą uzupełnione
dokumenty mają potwierdzać określony stan faktyczny, a nie datę ich wystawienia.
Odwołujący wskazał, że w udostępnionej przez Zamawiającego dokumentacji
znajduje się również pismo WASKO S.A. z 5 listopada 2015 r., do którego dołączono
oświadczenie producenta oferowanych przez Odwołującego urządzeń, tj. A. P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą A.P. ANEX Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe z 26 października 2015 r. W oświadczeniu tym producent wskazał, że
certyfikat (sprawozdanie z badań) dla systemu antenowego VHF produkcji ANEX nr
sprawozdania Z21/21400564/059a/15, wydany przez Instytut Łączności, Państwowy Instytut
Badawczy, Zakład Kompatybilności Elektromagnetycznej, Laboratorium Badań EMC z
siedzibą we Wrocławiu jest jedynym prawidłowym i ostatecznym dokumentem
potwierdzającym spełnianie przez system antenowy VHF produkcji ANEX wszystkich
wymaganych parametrów, lecz nie był on dostępny w dniu składania ofert (22 września 2015
r.), gdyż został po raz pierwszy wydany (opublikowany) w dniu 30 września 2015 r.
Okoliczność, że skorygowane sprawozdanie nie było dostępne w dniu składania ofert nie
zmienia faktu, że potwierdza ono, iż oferowane przez Odwołującego urządzenia spełniały
wymagania Zamawiającego w dniu upływu terminu składania ofert. Data dokumentu nie ma
znaczenia, jeżeli tak jak na gruncie niniejszej sprawy dokument potwierdza występowanie
określonego stanu faktycznego w danej dacie.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego
z postępowania i odrzucenia jego oferty oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego i dokonania czynności wyboru tej oferty jako
najkorzystniejszej.
Do postępowania odwoławczego przystąpili wykonawcy:
1) Skylar Sp. z o.o. – po stronie Odwołującego,
2) WASKO S.A. – po stronie Zamawiającego,
3) W. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Bracia S.” W. S. – po stronie
Zamawiającego.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje:
Z komentarzem [MU2]: Do zanonimizowania
Zgodnie z rozdziałem VII SIWZ (Wykaz oświadczeń i dokumentów jakie mają
dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia, że oferowana dostawa odpowiada
wymaganiom określonym przez Zamawiającego), w celu potwierdzenia, że oferowane
w ramach roboty budowlanej dostawy spełniają wymagania Zamawiającego, wykonawcy
zobowiązani byli przedstawić m.in.:
2.5. Protokół (sprawozdanie) z badań przeprowadzonych przez laboratorium akredytowane
przez PCA (Polskie Centrum Akredytacji) lub instytucję równoważną wykazujący, iż
oferowane systemy antenowe VHF i UHF spełniają wymagania Zamawiającego
w zakresie nierównomierności charakterystyki promieniowania, zysku energetycznego
oraz współczynnika WFS. System antenowy do badań powinien być zestawiony
w takiej samej konfiguracji, w jakiej zostanie zamontowany na wieży. Badania systemu
antenowego należy zrealizować zgodnie z następującymi wytycznymi:
2.5.1. Pomiar WFS w całym wymaganym zakresie częstotliwości pracy
z dyskretyzacją kanałową 8,33 kHz;
2.5.2. Pomiar charakterystyki promieniowania na częstotliwościach skrajnych
i środkowej wymaganego pasma pracy ze skokiem 0,1 stopnia;
2.5.3. Pomiar charakterystyki promieniowania na dwóch dodatkowych
częstotliwościach odpowiadających najwyższym wartościom WFS zmierzonym
w ppkt 2.5.1. ze skokiem 0,1 stopnia;
2.5.4. Pomiar zysku energetycznego na częstotliwościach skrajnych i środkowej
wymaganego pasma pracy oraz na dwóch dodatkowych częstotliwo
Odwołujący załączyli do ofert sprawozdanie z badań parametrów antenowych nr
Z21/21400324/039a/15 z 30 kwietnia 2015 r., sporządzone przez Instytut Łączności
Państwowy Instytut Badawczy Zakład Kompatybilności Elektromagnetycznej. Zgodnie
z treścią sprawozdania, badania będące podstawą jego sporządzenia zostały
przeprowadzone w dniach 25-26 czerwca 2014 r.
W dniu 1 października 2015 r. pełnomocnik wykonawcy „Bracia S.” skierował do
Zamawiającego pismo, w którym poinformował, że dzień wcześniej otrzymał od dostawcy
oferowanych systemów antenowych VHF informację, że pierwotnie przesłane i załączone do
oferty sprawozdanie zawierało omyłki mogące spowodować trudność we właściwej ocenie
zaoferowanych urządzeń. Jednocześnie dostawca przekazał wykonawcy skorygowane przez
Laboratorium Instytutu Łączności sprawozdanie. W związku z formalnym brakiem możliwości
samodzielnego uzupełnienia dokumentu po upływie terminu składania ofert, wykonawca
wniósł o wezwanie go do uzupełnienia dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Pismami z dnia 16 października 2015 r. Zamawiający wezwał Odwołujących do
uzupełnienia sprawozdania z badań.
W odpowiedzi na wezwanie obaj wykonawcy przedłożyli sprawozdanie z badań
Z21/21400324/059a/15 z 30 kwietnia 2015 r., sporządzone przez Instytut Łączności
Państwowy Instytut Badawczy Zakład Kompatybilności Elektromagnetycznej. Według treści
sprawozdania badania będące podstawą jego sporządzenia zostały przeprowadzone w dniu
3 i 8 sierpnia 2014 r.
W dniu 4 listopada 2015 r. Zamawiający otrzymał informację mailową od Kierownika
Laboratorium Badań EMC Instytutu Łączności, że przedstawione mu przez Zamawiającego
sprawozdanie jest roboczą wersją sprawozdania zawierającą błędy edycyjne oraz że jedyną
właściwą wersją sprawozdania jest wersja o tym samym numerze przekazana klientowi we
wrześniu 2015 r. Następnie, w dniu 12 listopada 2015 r. ww. osoba poinformowała drogą
mailową, że w wyniku kolejnego błędu edycyjnego załączona do niniejszej wiadomości
wersja nie została odpowiednio oznaczona i przedatowana (…). Następnie w tym samym
dniu Kierownik Laboratorium przekazując Zamawiającemu ostateczną wersję sprawozdania
poinformował, że przekazana wersja jest jednym z efektów działań korygujących wdrożonych
w Laboratorium i jest w pełni zgodna merytorycznie z wersją przekazaną Państwu przez
naszego klienta.
W dniu 18 grudnia 2015 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
wykonawcy WASKO S.A. jako najkorzystniejszej oraz o wykluczeniu z postępowania – na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp – m.in. wykonawców: W.S. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą „Bracia S.” W. S. oraz E.E.A. prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą BARTUS Systemy Radionawigacyjne E.E.A..
W uzasadnieniu faktycznym czynności wykluczenia Odwołujących z postępowania
Zamawiający wskazał, że na wezwanie Zamawiającego wykonawcy uzupełnili wymagany
protokół z badania systemu antenowego VHF składając sprawozdanie z badań parametrów
antenowych wykonane przez Instytut Łączności Państwowy Instytut Badawczy Zakład
Kompatybilności Elektromagnetycznej – Sprawozdanie nr Z21/21400564/059a/15 z datą
wydania 30 kwietnia 2015 r. Zamawiający podał, że uzyskał z Laboratorium oświadczenie,
zgodnie z którym sprawozdanie z badań wskazanego systemu antenowego o nr
Z21/21400564/059a/15 zostało wystawione w dniu 30 września 2015 r. Zamawiający
dysponuje również kopią oświadczenia o takiej samej treści producenta zaoferowanych
systemów antenowych VHF – firmy ANEX A.P.. Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp złożone
na wezwanie Zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane
dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania ofert, tj. 22 września 2015 r. Zamawiający stwierdził, że
zaoferowany system antenowy VHF, wbrew dokumentom złożonym przez wykonawców, nie
spełniał wymagań określonych przez Zamawiającego nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania ofert. Tym samym – zdaniem Zamawiającego - Wykonawcy złożyli
nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania i jako tacy podlegają wykluczeniu z postępowania.
Izba zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że obaj Odwołujący spełniają określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. mają interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez nich szkody polegającej nieuzyskaniu zamówienia.
W ocenie Izby nie zasługuje na uwzględnienie stanowisko wyrażone przez
Zamawiającego oraz wykonawców, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 2793/15, zgodnie z którym Odwołujący
w sprawie o sygn. akt KIO 2793/15 nie posiada legitymacji do korzystania ze środków
ochrony prawnej z uwagi na brak związania ofertą w dacie wniesienia odwołania.
Zamawiający i Przystępujący podnieśli, że związanie ofertą, którego termin upływał w dniu
20 grudnia 2015 r. (niedziela) zostało przerwane wobec wysłania oświadczenia
o przedłużeniu tego terminu w dniu 21 grudnia 2015 r. i doręczenia go Zamawiającemu
dopiero w dniu 22 grudnia 2015 r. Izba stanęła na stanowisku, że kwestia ciągłości związania
ofertą nie wymaga oceny w niniejszym postępowaniu odwoławczym, nie ma ona bowiem
rozstrzygającego znaczenia dla ustalenia legitymacji wykonawcy do wniesienia odwołania.
Brak jest podstaw do stwierdzenia, że ewentualne przerwanie związania ofertą przesądza
o zasadności odmówienia wykonawcy możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej.
Odwołujący jest podmiotem dążącym do uzyskania zamówienia (o czym świadczy sam fakt
wniesienia odwołania), a jego oferta może zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Skład
orzekający Izby w przedmiotowej sprawie podzielił stanowisko wyrażone w m.in. wyroku
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 16 lipca 2014 roku (sygn. akt XXIII Ga 924/14)
odnośnie zagadnienia upływu terminu związania ofertą i wpływu tego terminu na byt oferty
w postępowaniu, w którym to wyroku Sąd stwierdził, że upływ terminu związania ofertą nie
przesądza o nieskuteczności oferty, a jedynie o braku po stronie wykonawcy obowiązku
zawarcia umowy.
W ocenie Izby zarzuty podniesione przez Odwołujących są zasadne, a czynność
wykluczenia Odwołujących z postępowania z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji
mających wpływ na wynik postępowania jest pozbawiona podstaw faktycznych.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące
mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Wykluczenie wykonawcy z udziału
w postępowaniu z powodu złożenia nieprawdziwych informacji wymaga w pierwszej
kolejności (niezależnie od pozostałych przesłanek) wykazania, że istotne dla postępowania
informacje przedstawione przez wykonawcę są niezgodne ze stanem faktycznym.
Przeprowadzone przed Izbą postępowanie dowodowe nie wykazało, aby Odwołujący
– uzupełniając na wezwanie Zamawiającego sprawozdanie z badań systemu VHF –
przedstawili nieprawdziwe informacje.
Odwołujący na wezwanie Zamawiającego złożyli sprawozdanie z badań systemu
antenowego nr Z21/21400324/059a/15 sporządzone przez Instytut Łączności Państwowy
Instytut Badawczy Zakład Kompatybilności Elektromagnetycznej, datowane na 30 kwietnia
2015 r. Zamawiający nie stwierdził, aby przedłożone sprawozdanie nie potwierdzało
któregokolwiek z wymagań określonych w SIWZ. Zamawiający nie wykazał też
w uzasadnieniu wykluczenia, aby przedłożone sprawozdanie nie było autentyczne.
Zamawiający stwierdził jedynie, że zaoferowany system antenowy VHF nie spełniał
wymagań określonych przez Zamawiającego nie później niż w dniu, w którym upłynął termin
składania ofert, z czym nie sposób się zgodzić.
Tezę o niespełnianiu przez zaoferowany system antenowy VHF wymagań
określonych w SIWZ nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert
Zamawiający oparł wyłącznie na fakcie, że ustalił istnienie protokołu z badań datowanego na
30 września 2015 r. W ocenie Izby z faktu istnienia tej wersji protokołu w żaden sposób nie
wynika, że system antenowy nie spełniał wymagań na dzień składania ofert. Zamawiający
miał wiedzę, że protokół z 30 września 2015 r. jest jedynie wersją powstałą na skutek
poprawienia błędów edycyjnych we wcześniej sporządzonym sprawozdaniu – dysponował
informacją przekazaną przez Kierownika Laboratorium, że sprawozdanie z 30 września 2015
r. jest kolejną wersją powstałą po usunięciu błędu edycyjnego. Co więcej, Kierownik
Laboratorium poinformował Zamawiającego, że przedłożona przez wykonawców wersja
sprawozdania z 30 kwietnia 2015 r. jest w pełni zgodna merytorycznie z wersją ostateczną
z 30 września 2015 r. Okoliczność ta została dodatkowo potwierdzona złożonym podczas
rozprawy oświadczeniem Kierownika Laboratorium Badań EMC z 11 stycznia 2015 r.,
zgodnie z którym dokonane korekty miały jedynie charakter edytorski, nie wpływały jednak
na merytoryczny wynik badań, który został ostatecznie ustalony w dniu 8 sierpnia 2014 r.
(…). Jak jednak wyżej wskazano, informacją taką Zamawiający dysponował już w dacie
podjęcia decyzji o wykluczeniu Odwołujących z postępowania.
Wersji sprawozdania przekazanej w ramach uzupełnienia nie można uznać za
niebyłą tylko dlatego, że Laboratorium Badań EMC poprawiło w niej drobne błędy. Nie ma
wątpliwości, że sprawozdanie w wersji uzupełnionej przez Odwołujących zostało
sporządzone przez uprawniony podmiot, przekazane producentowi systemu i istniało
w obrocie. Potwierdzało ono cechy badanego systemu według stanu z sierpnia 2014 r.,
wtedy bowiem przeprowadzone zostały badania, których wyniki potwierdza sprawozdanie.
Sprawozdanie z badań należy uznać za wtórne w stosunku do badań, prezentuje ono
jedynie ich wynik. Skoro podstawą sporządzenia sprawozdania są przeprowadzone badania,
to oczywiste jest, że system antenowy musiał posiadać określone cechy i parametry już
w dacie przeprowadzenia tych badań, a zatem stwierdzenie Zamawiającego, że
zaoferowany system nie spełniał wymagań na dzień składania ofert jest pozbawione
jakichkolwiek podstaw. W ocenie Izby zostało udowodnione, że po 3 i 8 sierpnia 2014 r. nie
były przeprowadzone inne badania potwierdzające właściwości systemu. Wynika to wprost
z treści sprawozdania, w którym (zarówno w wersji z 30 kwietnia 2015 r., jak i w wersji z 30
września 2015 r.) stwierdza się, że badania będące podstawą sporządzenia sprawozdania
zostały wykonane w dniach 3 i 8 sierpnia 2014 r., jak również z przedłożonej przez
Odwołujących na rozprawie: korespondencji mailowej z Kierownikiem Laboratorium oraz
pisemnego oświadczenia tego Kierownika. Nie jest dowodem przeprowadzenia badań
w późniejszym terminie złożona przez Zamawiającego podczas rozprawy kopia pisma
Zastępcy Kierownika Zakładu Kompatybilności Elektromagnetycznej do przedstawiciela
wykonawcy „Bracia S.”, zawierająca informację, że standardowy czas przygotowania raportu
z badań to ok. 1 tygodnia od zakończenia badań. Po pierwsze wartość dowodowa powyższej
kopii jest wątpliwa (nie została ona potwierdzona za zgodność z oryginałem), a po drugie – w
piśmie przedstawiono informację o standardowym czasie sporządzenia sprawozdania, co nie
oznacza, że w konkretnym przypadku sprawozdanie nie zostało sporządzone po upływie
znacznie dłuższego czasu.
Nie sposób uwzględnić argumentacji Zamawiającego, że sprawozdanie w wersji z 30
kwietnia 2015 r. de facto nie istniało, gdyż nie zostało podpisane przez osoby, który
wykonały badania, a jedynie przez Kierownika Laboratorium. Przede wszystkim wskazać
należy, że okoliczność ta została podniesiona dopiero podczas rozprawy, nie była natomiast
podstawą faktyczną wykluczenia Odwołujących z postępowania (nie została wskazana
w przekazanym wykonawcom uzasadnieniu czynności wykluczenia). Niezależnie od
powyższego, Izba ustaliła, że znajdująca się w aktach postępowania kopia sprawozdania
w wersji z 30 września 2015 r. (uznawana przez Zamawiającego za właściwą) również
została podpisana wyłącznie przez Kierownika Laboratorium, nie zaś przez osoby, które
badania przeprowadziły.
Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że parametry oferowanego systemu
antenowego zostały ustalone badaniami przeprowadzonymi przed upływem terminu
składania ofert i potwierdzone dokumentem sporządzonym również przed tą datą, który to
dokument został następnie poddany korektom i ostatecznie, po wyeliminowaniu z niego
błędów edytorskich, został oznaczony datą 30 września 2015 r. W tej sytuacji na marginesie
jedynie należy stwierdzić, że data wydania dokumentu potwierdzającego spełnianie
wymagań określonych w SIWZ nie jest istotna z punktu widzenia oceny spełniania przez
oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego. Rozstrzygające znaczenie
ma natomiast to, czy dokument wydany po dacie składania ofert potwierdza spełnianie
wymagań nie później niż na tę datę.
Wobec powyższego Izba doszła do przekonania, że Odwołujący, uzupełniając
sprawozdanie z badań systemu antenowego, nie złożyli nieprawdziwych informacji.
W związku z tym bezprzedmiotowe było odniesienie się do podnoszonej przez Odwołujących
argumentacji dotyczącej braku zamiaru wprowadzenia Zamawiającego w błąd i znaczenia tej
okoliczności dla oceny określonej w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przesłanki wykluczenia
wykonawcy z postępowania.
Reasumując, Izba stwierdziła, że wykluczając Odwołujących z postępowania
Zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Z uwagi
na fakt, że naruszenia te miały wpływ na wynik postępowania, odwołania – stosownie do art.
192 ust. 2 ustawy Pzp – podlegały uwzględnieniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………….