KIO 555/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Wojciech Świdwa
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 555/16
WYROK
z dnia 5 maja 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Andrzej Niwicki
Anna Packo
Protokolant: Wojciech Świdwa
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 maja 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2016 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel Provider Security Partner spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa we Wrocławiu oraz Impel Security
Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu w postępowaniu
prowadzonym przez Zarząd Morskiego Portu Gdynia spółka akcyjna w Gdyni
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Agencja
Ochrony K. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Konsal Ochrona spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdyni, zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Impel Provider Security Partner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
spółka komandytowa we Wrocławiu oraz Impel Security Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością we Wrocławiu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel Provider Security Partner
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa we Wrocławiu oraz
Impel Security Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel
Provider Security Partner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa we Wrocławiu oraz Impel Security Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością we Wrocławiu na rzecz Zarządu Morskiego Portu Gdynia spółka
akcyjna w Gdyni kwotę 2 460zł 00 gr (słownie: dwa tysiące czterysta sześćdziesiąt
złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………
……………
……………
Sygn. akt KIO 555/16
U z a s a d n i e n i e
I. Zarząd Morskiego Portu Gdynia spółka akcyjna w Gdyni (zwany dalej Zamawiającym),
prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. „Ochrona portu
morskiego w Gdyni w latach 2016-2020”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
23 stycznia 2016 r., poz. 2016/S 016-024732. Postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164; dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 15 kwietnia 2016 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Impel Provider Security Partner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
spółka komandytowa we Wrocławiu oraz Impel Security Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością we Wrocławiu (dalej: Odwołujący) wnieśli odwołanie, w którym zarzuciła
Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i 3 Prawa zamówień publicznych poprzez naruszenie zasad zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
2) art. 24 ust. 2 pkt 2 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez
Zamawiającego wykluczenia wybranego Konsorcjum: Agencja Ochrony K. Sp. z o.o. i Konsal
- Ochrona Sp. z o.o. z uwagi na brak wniesienia wadium,
3) art. 87 ust. 2 pkt. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez
Zamawiającego poprawienia omyłki pisarskiej w ofercie Odwołującego,
4) art. 91 ust 1 Prawa zamówień publicznych poprzez wadliwy przydział punktów
Wykonawcom w kryterium „Doświadczenie” oraz w konsekwencji wadliwy wybór oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
I. Zarzuty naruszenia przepisu art. 24 ust 2 pkt 2 Prawa zamówień publicznych.
Odwołujący stwierdzał, iż złożona w ofercie przez wybranego Wykonawcę gwarancja
ubezpieczeniowa wadium została wystawiona wadliwie i nie zapewnia Zamawiającemu
możliwości zaspokojenia się z niej w przypadkach określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący podnosił, iż do oferty został złożony dokument wadialny o nr 998-
A578584 z dnia 02.03.2016 roku, wystawiony przez Uniqua Towarzystwo Ubezpieczeń
Spółka Akcyjna w Łodzi, ul. Gdańska 132, z którego treści wynika jednoznacznie, iż
podmiotem tzw. „Zobowiązanym”, którego działania, bądź zaniechania mogą powodować
powstanie roszczenia oraz wypłatę przez Gwaranta określonej sumy pieniężnej-jest
wyłącznie Agencja Ochrony K. Sp. z o.o. nie zaś Konsorcjum Agencja Ochrony K. Sp. z o.o.
i Konsal - Ochrona Sp. z o.o.
W takiej sytuacji Zamawiający obowiązany jest, zdaniem Odwołującego, wykluczyć
Wykonawcę na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 2 Prawa zamówień publicznych, gdyż
Wykonawca nie wniósł wadium w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący przytaczał
orzecznictwo KIO i wywodził, że oferta wspólna została prawidłowo zabezpieczona wadium,
wskazując, że np. w przypadku, gdy np. odmowa zawarcia umowy wystąpi po stronie
wykonawcy niebędącego objętym gwarancją, Gwarant ma zasadne prawo odmówić wpłaty
należnej Zamawiającemu sumy. Potwierdza to zresztą treść samej gwarancji, załączonej do
oferty.
Gwarancja przedstawiona w ofercie Konsorcjum Agencja Ochrony K. Sp. z o.o. i
Konsal - Ochrona Sp. z o.o. zawiera wyraźne oświadczenie, że dotyczy ona wyłącznie
zobowiązań firmy Agencja Ochrony K. Sp. z o.o. nie zaś wszystkich członków Konsorcjum, a
zatem - w świetle orzecznictwa KIO, należy w ocenie Odwołującego uznać wadium tego
Konsorcjum za wniesione nieskutecznie, co powinno stanowić podstawę do wykluczenia
Wykonawcy z udziału w postępowaniu.
II. Zarzuty naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.
1. Zarzut wadliwej punktacji w kryterium „Doświadczenie”, przyznanej Odwołującemu oraz
zaniechania poprawienia omyłki pisarskiej w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 1 Prawa zamówień
publicznych.
Odwołujący wskazywał, że z treści zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty
wynika, iż Zamawiający nie uwzględnił w przypadku Odwołującego w przedmiotowym
kryterium usługi nr 10, wykonanej na rzecz Zamawiającego: TARR Centrum Innowacyjności
sp. z o.o. w Toruniu. W uzasadnieniu Zamawiający stwierdził, iż dowód należytego
wykonania usługi jest niezgodny z warunkiem, o którym mowa w Rozdziale VII pkt. 2 lit. b tir.
1 SIWZ.
Odwołujący wprawdzie w wykazie usług podał informację, że powyższa usługa jest
realizowana od 17.06.2013r. „do nadal”, jednak uczynił to omyłkowo, gdyż umowa została
już zakończona w dniu 31.12.2014r., co potwierdza dołączona do wykazu referencja z dnia
30.03.2015r.
Odwołujący zarzucał, że Zamawiający zaniechał poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 1
Prawa zamówień publicznych oczywistej omyłki pisarskiej w ofercie Odwołującego
w wykazie usługi pod pozycją nr 10 - poprzez usunięcie zwrotu „do nadal” i wpisanie w tym
miejscu daty faktycznego zakończenia usługi tj. dnia 31.12.2014r.
Zamawiający, zdaniem Odwołującego, mógł dokonać czynności poprawienia omyłki
samodzielnie na podstawie porównania wykazu usług z listem referencyjnym lub wskutek
czynności wezwania Odwołującego do wyjaśnień w sprawie, czego Zamawiający zaniechał
w postępowaniu.
W konsekwencji punktacja w kryterium została przyznana Odwołującemu, przez
Zamawiającego w sposób zaniżony, gdyż Odwołujący, w jego ocenie, winien uzyskać
również dodatkowe punkty za usługę nr 10.
2. Zarzut wadliwej punktacji w kryterium „Doświadczenie” przyznanej wybranemu
Wykonawcy.
Wykaz usług oraz załączone do niego dokumenty przedstawione przez wybranego
Wykonawcę zawierają według Odwołującego, następujące wady:
1) ani z treści oświadczenia zawartego w Wykazie usług, ani też z treści załączonych do
niego poświadczeń należytego wykonania/wykonywania usług nie wynika, aby usługi
wykazane w Wykazie dotyczyły ochrony obszarów, obiektów lub urządzeń podlegających
obowiązkowej ochronie - zgodnie z ustawą z dnia 22 sierpnia 1997r. o ochronie osób
i mienia (Dz. U. z2014r., poz. 1099 - t.j. z późn. zm.). Weryfikacja statusu poszczególnych
obiektów, wskazanych w Wykazie, pozwala jednoznacznie stwierdzić, że jednostki
wojskowe, wymienione w poz. 5 i 6 Wykazu nie są obiektami podlegającymi obowiązkowej
ochronie - zgodnie z ustawą z dnia 22 sierpnia 1997r. o ochronie osób i mienia (tak, jak chce
tego zamawiający). Ustawa, na którą zamawiający powołuje się określając kryteria oceny
ofert, w art. 5 ust. 2 -5 wyraźnie definiuje obiekty obowiązkowej ochrony, do których
z pewnością nie należą jednostki wojskowe. Są one co prawda ochraniane przez SUFO, lecz
na podstawie innych przepisów, niż ustawa z dnia 22 sierpnia 1997r. o ochronie osób
i mienia (w szczególności jednostki wojskowe nie znajdują się w wykazach, o których mowa
w art. 5 ust. 3 - 5 a ich Plany ochrony nie podlegają uzgodnieniu z Wojewódzkim
Komendantem Policji — zgodnie z art. 7 ust. 1 powołanej ustawy).
Z uwagi na tak sformułowane przez zamawiającego kryteria, jak powyżej - nie sposób
przyjąć do oceny, przyznając im punkty, usługi świadczone przez w/w Wykonawcę na
terenach jednostek wojskowych
2) z uwagi na nieosiągniętą wartość minimalną 500 000 zł, nie można również przyjąć
do oceny oraz punktować usług wymienionych w poz. 3,15 i 16 Wykazu usług.
3) uzasadnione wątpliwości budzą też wartości zamówień, wykazanych w poz. 8 i 9.
W wyniku weryfikacji informacji dostępnych publicznie, stwierdzamy, że istnieje bardzo duże
prawdopodobieństwo, że usługa na rzecz Biblioteki Publicznej m. st. Warszawy nie
osiągnęła kwoty 549 406,33 zł. Z ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, opublikowanego
w Biuletynie Zamówień Publicznych wynika, że w okresie 01.02.2013 — 31.01.2015
udzielono w/w Wykonawcy zamówienia publicznego na kwotę 371 922,48 zł. Jeżeli przyjąć,
że w terminie 01.02.2015 - 30.06.2015 udzielono temu Wykonawcy zamówienia
uzupełniającego do maksymalnej wartości, określonej w SIWZ , tj. 20%, całkowita wartość
usługi, wykazanej w poz. 8, nie osiągnęłaby minimalnej kwoty 500 000 zł.
W odniesieniu do usługi zrealizowanej na rzecz Muzeum Narodowego w Krakowie,
z ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, opublikowanego w Biuletynie Zamówień Publicznych
pod nr 67063-2013 z dnia 06.05.2013 r. wynika, ze wartość udzielonego zamówienia
wyniosła 494 563,44 zł, a więc również nie osiągnęła wymaganej przez zamawiającego
kwoty.
Wykonawca zatem w przedłożonym Wykazie zawarł co najmniej 5 usług bezsprzecznie nie
spełniających warunków uprawniających do przyznania punktów w kryterium
„doświadczenie” oraz co najmniej 2 usługi budzące uzasadnione wątpliwości co do ich
realnej wartości.
W konsekwencji Zamawiający winien, zdaniem Odwołującego, obniżyć punktację przyznaną
wybranemu Wykonawcy w tym kryterium.
3. Zarzut wadliwej punktacji w kryterium „Doświadczenie” przyznanej Konsorcjum
Konsalnet Holding S.A., Konsalnet Ochrona sp. z o.o., Konsalnet Security SP. z o.o.
Wykaz usług oraz załączone do niego dokumenty przedstawione przez w/w Konsorcjum
zawierają następujące wady:
1) dla usług wykazanych w poz. 16, 22, 26 oraz 29 przedłożono dowody, które nie
potwierdzają należytego wykonania zamówień. Załączone na potwierdzenie
referencje/poświadczenia są wystawione w trakcie realizacji usługi, co dla usług
wykonanych, a więc zakończonych - jest niedopuszczalne. Usługi zakończone mogą być
traktowane jako wykonane należycie wyłącznie w wypadku, gdy poświadczenie ich
należytego wykonania zostało wystawione po ich zakończeniu. Nie sposób przyjąć, aby
dołączone do oferty faktury oraz wydruki z wewnętrznych systemów księgowych
Wykonawcy, potwierdzały należyte wykonanie usług. Nie zawierają one bowiem żadnej
informacji o prawidłowości wykonanych usług, są jedynie potwierdzeniem, ze za dany okres
wykonania usługi wystawiono fakturę oraz, że faktura ta została opłacona. Nie oznacza to
jednakże, że Zamawiający potwierdza w ten sposób należytą realizację umowy. Nawet
w przypadku nienależytego wykonywania usług oraz np. uiszczania kar umownych, faktury
za realizację tego typu usług są wystawiane standardowo przez Wykonawcę i opłacane
przez Zamawiającego (albo w kwocie pomniejszonej o potrącone kary umowne, albo
w pełnej wysokości - gdy Zamawiający zaspokaja się w tym względzie z ustanowionego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy).
Faktura - zgodnie z literatura przedmiotu i utrwalonym orzecznictwem - stanowi dowód, że
zamówienie zostało zrealizowane, natomiast nie potwierdza należytego wykonania
zamówienia. W przypadku nienależytego wykonania umowy zamawiający ma prawo naliczyć
wykonawcy kary umowne, które mogą być rozliczone na odrębnej fakturze. Sama faktura nie
może więc stanowić tzw. referencji/poświadczenia należytego wykonania, chyba że zawiera
w swojej treści sformułowania jednoznacznie stanowiące dowód prawidłowej realizacji
zamówienia. Potwierdzało wyrok KIO z 28 czerwca2010 r. (sygn. akt 1083/10,1085/10).
Zamawiający wyraźnie wskazał, że Wykonawca - w celu uzyskania punktów w kryterium
„doświadczenie” - musi do Wykazu usług dołączyć dowody, o których mowa w rozdziale VII
pkt 2) lit, b) SIWZ. Nie sposób zatem przyjąć, iż wspomniane faktury, nie zawierające
absolutnie żadnych informacji dotyczących sposobu wykonania usług, są dowodami
pozwalającymi uznać zamówienie za wykonane należycie, a co za tym idzie - usługi z nimi
związane, opisane powyżej, nie powinny podlegać ocenie i punktowaniu w przyjętych przez
zamawiającego kryteriach oceny ofert,
2) usługi wymienione przez Wykonawcę w poz. 23, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41,
42 i 43 nie dotyczą obiektów obowiązkowej ochrony w rozumieniu ustawy z dnia 22 sierpnia
1997r. o ochronie osób i mienia (a to było wyraźnie wyartykułowanym przez zamawiającego
wymogiem do przyznania punktów w kryterium „doświadczenie”). Każdy profesjonalny
podmiot, świadczący usługi w branży ochrony ma, zdaniem Odwołującego, pełną
świadomość, że jednostki wojskowe są chronione przez SUFO na podstawie odrębnych, niż
powołana ustawa, przepisów i w związku z tym ich tereny nie są obiektami podlegającymi
obowiązkowej ochronie - zgodnie ze wspomnianą ustawą. Odwołujący podnosił, że jako
podmiot od wielu lat świadczący usługi na terenie tego typu jednostek, posiada w tym
obszarze szeroką wiedzę i doświadczenie, potwierdzone wieloma
referencjami/poświadczeniami, jednakże – z uwagi na precyzyjnie określone przez
zamawiającego wymogi w kryterium „doświadczenie”, nie przedłożył tychże dowodów wraz
z ofertą, gdyż ich dołączenie stanowiłoby - w naszym przekonaniu - nieuczciwą próbę
zdobycia zamówienia publicznego - niezgodnie z kryteriami przyjętymi przez zamawiającego.
Zauważyć dodatkowo należy, że nawet, gdyby usługi wymienione w pozycjach powyżej,
dotyczyły obiektów obowiązkowej ochrony - zgodnie z ustawą o ochronie osób i mienia, to
dla większości z nich (wymienionych w poz. 34, 36, 37, 38, 39, 40, 41 i 43) nie przedłożono
aktualnych poświadczeń należytego wykonywania (w rozumieniu Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19.02.2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów), składając wyłącznie
lakoniczne oświadczenie o niemożności przedłożenia takowego - co jest całkowicie
sprzeczne z wytycznymi zamawiającego, który wyraźnie określił w SIWZ, że oświadczenie
Wykonawcy potraktowane będzie jako dowód - jeżeli z uzasadnionych przyczyn
o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia.
Wykonawca w żaden sposób nie wykazał uzasadnienia niemożności pozyskania
poświadczeń, ani też nie wskazał obiektywnych tego przesłanek.
W konsekwencji Zamawiający winien, zdaniem Odwołującego, obniżyć punktację przyznaną
Wykonawcy w tym kryterium.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu i w odpowiedzi na
odwołanie wnosił o jego oddalenie.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia Agencja Ochrony K. spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, Konsal Ochrona spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Gdyni, których oferta została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą (dalej:
Przystępujący).
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, wówczas Odwołujący miałby szansę na
uzyskanie zamówienia.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie nie może zostać uwzględnione.
Odnośnie zarzutu dotyczącego gwarancji wadialnej, wniesionej przez jednego
z konsorcjantów, Izba podzieliła poglądy dotychczas wyrażane w orzecznictwie oraz opinii
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, zamawiający ma
obowiązek wykluczenia z postępowania wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu
terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym
mowa w art. 46 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, albo nie zgodzili się na przedłużenie
okresu związania ofertą.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia na podstawie art. 23
ust. 2 Prawa zamówień publicznych ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z kolei stosownie do przepisu art. 23 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych, przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego.
W konsekwencji, w ocenie składu orzekającego, uprawnione jest przyjęcie, że obowiązki
wynikające z art. 46 ust. 4a i 5 Prawa zamówień publicznych w zakresie wadium, dotyczące
wykonawcy, dotyczą również wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia odpowiednio. Stosownie do art. 45 ust. 6 pkt 4 Prawa zamówień
publicznych, wadium może być wnoszone przez wykonawcę w postaci gwarancji
ubezpieczeniowych. W przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia przez
kilku wykonawców, gwarancja wadialna jest składana przez pełnomocnika, ustanowionego
na podstawie art. 2 ust. 2 Prawa zamówień publicznych. Powyższe Zamawiający wyraźnie
przewidział w Rozdziale V SIWZ, pkt 1 ust. 7, wskazując, że ,,dopuszcza się aby wadium
zostało wniesione przez pełnomocnika lub przez jeden z podmiotów występujących
wspólnie”, przy czym umocowanie pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia nie było kwestionowane w odwołaniu. Uczestnicy umowy
konsorcjalnej (wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia) w § 4 ust. 7
umowy konsorcjum z dnia 18 lutego 2016 r. (odpis złożony przez Przystępującego na
rozprawie) przewidzieli, że zabezpieczenie należytego wykonania umowy wniesie Lider
Konsorcjum (pełnomocnik wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia).
Skład orzekający podziela pogląd wyrażony w opinii Prezesa UZP, iż ,,Cel ten zostaje
osiągnięty także w przypadku, gdy gwarancja bankowa jest wystawiona na jednego
z członków konsorcjum, który został prawidłowo umocowany do działania na rzecz
pozostałych konsorcjantów, nawet jeżeli w treści gwarancji nie ma wprost odwołania do
działania przez niego na rzecz pozostałych członków konsorcjum. W takim przypadku
należy uznać, że wadium w postaci gwarancji zostało prawidłowo wniesione. Należy bowiem
zauważyć, że prawidłowo umocowany pełnomocnik konsorcjum, wskazany w treści
gwarancji wadialnej, podobnie jak każdy inny członek tego, konsorcjum ponosi
odpowiedzialność z gwarancji za wszystkie działania innych członków konsorcjum
(odpowiedzialność solidarna zgodnie z art. 369 KC w zw. z art. 14 i 139 ustawy Pzp), które
mogą być powodem zaistnienia przesłanek do zatrzymania wadium. W tych okolicznościach
gwarancja wadialna opatrzona klauzulą „na pierwsze żądanie” mająca charakter
bezwarunkowy i nieodwołalny zabezpiecza interes zamawiającego także wówczas, gdy jest
wystawiona na jednego z członków konsorcjum - pełnomocnika pozostałych członków
konsorcjum.
Powyższe stanowisko w odniesieniu do kwestii wnoszenia wadium w formie
gwarancji bankowej stanowiącej wadium, wystawionej na jednego z wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia (członków konsorcjum) zostało zaprezentowane
także w skardze Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 22 lipca 2015 r., na wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lipca 2015 r. (sygn. akt: 1251/15) i potwierdzone
uwzględniającym tę skargę wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia
14 października 2015 r. (sygn. akt: XXIII Ga 1313/15).” (Interpretacja art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp w kontekście przedłożenia gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej
wystawionej na jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego, opublikowana na stronie https://www.uzp.gov.pl/). Analogiczny pogląd został
wyrażony w wyroku Sądu Okręgowego w Częstochowie sygn. akt VI Ca 527/05 oraz m.in.
w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 2362/15, KIO 2622/15 oraz
KIO 2789/15.
Reasumując, Izba nie podzieliła wywodów Odwołującego co do braku możliwości
akceptacji gwarancji wystawionej na jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia. W konsekwencji, Izba stwierdziła, że okoliczność, że do oferty
Przystępującego został złożony dokument wadialny o nr 998-A578584 z dnia
2 marca 2016 roku, wystawiony przez Uniqua Towarzystwo Ubezpieczeń spółka akcyjna
w Łodzi, z którego treści wynika jednoznacznie, iż podmiotem zobowiązanym, którego
działania, bądź zaniechania mogą powodować powstanie roszczenia oraz wypłatę przez
Gwaranta określonej sumy pieniężnej-jest wyłącznie Agencja Ochrony K. Sp. z o.o. nie zaś
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Agencja Ochrony K. Sp. z o.o.
i Konsal - Ochrona Sp. z o.o. nie może stanowić podstawy do wykluczenia Przystępującego
z postępowania z powodu niewniesienia wadium.
Odnośnie zarzutów, dotyczących przyznawania punktów wykonawcom za posiadane
doświadczenie, Izba stwierdziła, co następuje:
Po pierwsze, część zarzutów odwołania, odnoszących się do punktowania ofert
konkurencyjnych była oczywiście nietrafna, ponieważ Zamawiający nie przyznał punktów za
niektóre usługi wskazane w ofertach konkurencyjnych, a wskazywane przez Odwołującego
jako niesłusznie punktowane. Mianowicie Zamawiający nie przyznał punktów za pozycje 3, 8,
14 i 15 wykazu Przystępującego (numeracja pozycji wykazu zgodnie z uprawniona poprawką
Zamawiającego – wykonawca pominął w numeracji pozycję nr 13, dlatego kolejne pozycje
miały nieprawidłową liczbę porządkową).
Zamawiający nie uwzględnił przy przyznawaniu punktów pozycji nr 29, 34, 36, 37, 38, 39, 40,
41 i 43 w wykazie usług załączonym do oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Konsalnet Holding S.A., Konsalnet Ochrona sp. z o.o., Konsalnet
Security sp. z o.o.
Powyższe zostało upublicznione w wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 5 maja 2016 r.
W konsekwencji twierdzenia Przystępującego o błędnym przyznaniu punktów
w tychże pozycjach były bezprzedmiotowe.
Po drugie, odnośnie dokumentów potwierdzających posiadane doświadczenie –
w ocenie składu orzekającego Zamawiający przedmiotowe dokumenty ocenił prawidłowo.
Odnośnie pozycji 9 (błędnie wskazanej w wyborze oferty najkorzystniejszej jako
niepunktowana przez Zamawiającego), Przystępujący uzupełnił wymagane doświadczenie
w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, czego Odwołujący nie kwestionował. Zgodnie
z przepisami Prawa zamówień publicznych i Rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów zostały też ocenione przez Zamawiającego dokumenty potwierdzające
wykonanie usług, złożone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsalnet Holding S.A., Konsalnet Ochrona sp. z o.o., Konsalnet Security sp.
z o.o., wydane w trakcie realizacji usług.
Po trzecie, Izba podzieliła w całości stanowisko Zamawiającego zaprezentowane
w odpowiedzi na odwołanie, dotyczące punktowania doświadczenia za usługi ochrony
jednostek wojskowych. Zdaniem Odwołującego nie powinny być one punktowane, bowiem
podlegają ochronie na podstawie innych przepisów, niż ustawa o ochronie osób i mienia –
tymczasem, zgodnie z Rozdziałem XVI SIWZ pkt 1, Zamawiający powinien punktować
z wagą 20% doświadczenie wykonawców w świadczeniu usług ochrony obszarów, obiektów
lub urządzeń podlegających obowiązkowej ochronie zgodnie z ustawą o ochronie osób
i mienia.
Izba zważyła, co następuje: zgodnie z art. 5 ustawy o ochronie osób i mienia (Dz.U
2014/1099), obszary, obiekty, urządzenia i transporty ważne dla obronności, interesu
gospodarczego państwa, bezpieczeństwa publicznego i innych ważnych interesów państwa
podlegają obowiązkowej ochronie przez specjalistyczne uzbrojone formacje ochronne lub
odpowiednie zabezpieczenie techniczne.
Rzeczywiście, ochrona obiektów wojskowych podlega szczególnemu, zaostrzonemu
reżimowi - w porównaniu do ochrony obiektów nieposiadających charakteru wojskowego - na
podstawie Rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 19 czerwca 1999 r. w sprawie
ochrony przez specjalistyczne uzbrojone formacje ochronne terenów jednostek
organizacyjnych resortu obrony narodowej (Dz.U.2014/1770).
Jednak w ocenie Izby w tym przypadku nie można mówić o ,,innych przepisach” ponieważ
przedmiotowe rozporządzenie zostało wydane na podstawie art. 44 ust. 2 ustawy o ochronie
osób i mienia. Skoro akt ten jest aktem wykonawczym oczekiwanej przez Zamawiającego
podstawy prawnej świadczenia usługi punktowanej - nie można wyłączyć punktowania usług
świadczonych na podstawie rozporządzenia, jeżeli Zamawiający zapowiedział przyznawanie
punktów za świadczenie usługi obowiązkowej na podstawie ustawy o ochronie osób i mienia.
Po czwarte, w kontekście powyższego, ewentualne doliczenie punktów
Odwołującemu za pozycję 10 wykazu usług, o co słusznie wnosił w odwołaniu, nie ma
wpływu na wynik postępowania (zwiększenie punktacji Odwołującego o 1 pkt za
doświadczenie zawodowe nie spowoduje, że będzie miał on większą ilość punktów, niż
oferta uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą).
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że nie doszło do takich naruszeń
przepisów Prawa zamówień publicznych, które miałyby wpływ na wynik postępowania,
dlatego orzeczono, jak w sentencji, oddalając odwołanie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 5 maja 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Andrzej Niwicki
Anna Packo
Protokolant: Wojciech Świdwa
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 maja 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2016 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel Provider Security Partner spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa we Wrocławiu oraz Impel Security
Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu w postępowaniu
prowadzonym przez Zarząd Morskiego Portu Gdynia spółka akcyjna w Gdyni
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Agencja
Ochrony K. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Konsal Ochrona spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdyni, zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Impel Provider Security Partner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
spółka komandytowa we Wrocławiu oraz Impel Security Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością we Wrocławiu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel Provider Security Partner
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa we Wrocławiu oraz
Impel Security Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel
Provider Security Partner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa we Wrocławiu oraz Impel Security Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością we Wrocławiu na rzecz Zarządu Morskiego Portu Gdynia spółka
akcyjna w Gdyni kwotę 2 460zł 00 gr (słownie: dwa tysiące czterysta sześćdziesiąt
złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………
……………
……………
Sygn. akt KIO 555/16
U z a s a d n i e n i e
I. Zarząd Morskiego Portu Gdynia spółka akcyjna w Gdyni (zwany dalej Zamawiającym),
prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. „Ochrona portu
morskiego w Gdyni w latach 2016-2020”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
23 stycznia 2016 r., poz. 2016/S 016-024732. Postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164; dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 15 kwietnia 2016 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Impel Provider Security Partner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
spółka komandytowa we Wrocławiu oraz Impel Security Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością we Wrocławiu (dalej: Odwołujący) wnieśli odwołanie, w którym zarzuciła
Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i 3 Prawa zamówień publicznych poprzez naruszenie zasad zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
2) art. 24 ust. 2 pkt 2 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez
Zamawiającego wykluczenia wybranego Konsorcjum: Agencja Ochrony K. Sp. z o.o. i Konsal
- Ochrona Sp. z o.o. z uwagi na brak wniesienia wadium,
3) art. 87 ust. 2 pkt. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez
Zamawiającego poprawienia omyłki pisarskiej w ofercie Odwołującego,
4) art. 91 ust 1 Prawa zamówień publicznych poprzez wadliwy przydział punktów
Wykonawcom w kryterium „Doświadczenie” oraz w konsekwencji wadliwy wybór oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
I. Zarzuty naruszenia przepisu art. 24 ust 2 pkt 2 Prawa zamówień publicznych.
Odwołujący stwierdzał, iż złożona w ofercie przez wybranego Wykonawcę gwarancja
ubezpieczeniowa wadium została wystawiona wadliwie i nie zapewnia Zamawiającemu
możliwości zaspokojenia się z niej w przypadkach określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący podnosił, iż do oferty został złożony dokument wadialny o nr 998-
A578584 z dnia 02.03.2016 roku, wystawiony przez Uniqua Towarzystwo Ubezpieczeń
Spółka Akcyjna w Łodzi, ul. Gdańska 132, z którego treści wynika jednoznacznie, iż
podmiotem tzw. „Zobowiązanym”, którego działania, bądź zaniechania mogą powodować
powstanie roszczenia oraz wypłatę przez Gwaranta określonej sumy pieniężnej-jest
wyłącznie Agencja Ochrony K. Sp. z o.o. nie zaś Konsorcjum Agencja Ochrony K. Sp. z o.o.
i Konsal - Ochrona Sp. z o.o.
W takiej sytuacji Zamawiający obowiązany jest, zdaniem Odwołującego, wykluczyć
Wykonawcę na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 2 Prawa zamówień publicznych, gdyż
Wykonawca nie wniósł wadium w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący przytaczał
orzecznictwo KIO i wywodził, że oferta wspólna została prawidłowo zabezpieczona wadium,
wskazując, że np. w przypadku, gdy np. odmowa zawarcia umowy wystąpi po stronie
wykonawcy niebędącego objętym gwarancją, Gwarant ma zasadne prawo odmówić wpłaty
należnej Zamawiającemu sumy. Potwierdza to zresztą treść samej gwarancji, załączonej do
oferty.
Gwarancja przedstawiona w ofercie Konsorcjum Agencja Ochrony K. Sp. z o.o. i
Konsal - Ochrona Sp. z o.o. zawiera wyraźne oświadczenie, że dotyczy ona wyłącznie
zobowiązań firmy Agencja Ochrony K. Sp. z o.o. nie zaś wszystkich członków Konsorcjum, a
zatem - w świetle orzecznictwa KIO, należy w ocenie Odwołującego uznać wadium tego
Konsorcjum za wniesione nieskutecznie, co powinno stanowić podstawę do wykluczenia
Wykonawcy z udziału w postępowaniu.
II. Zarzuty naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.
1. Zarzut wadliwej punktacji w kryterium „Doświadczenie”, przyznanej Odwołującemu oraz
zaniechania poprawienia omyłki pisarskiej w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 1 Prawa zamówień
publicznych.
Odwołujący wskazywał, że z treści zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty
wynika, iż Zamawiający nie uwzględnił w przypadku Odwołującego w przedmiotowym
kryterium usługi nr 10, wykonanej na rzecz Zamawiającego: TARR Centrum Innowacyjności
sp. z o.o. w Toruniu. W uzasadnieniu Zamawiający stwierdził, iż dowód należytego
wykonania usługi jest niezgodny z warunkiem, o którym mowa w Rozdziale VII pkt. 2 lit. b tir.
1 SIWZ.
Odwołujący wprawdzie w wykazie usług podał informację, że powyższa usługa jest
realizowana od 17.06.2013r. „do nadal”, jednak uczynił to omyłkowo, gdyż umowa została
już zakończona w dniu 31.12.2014r., co potwierdza dołączona do wykazu referencja z dnia
30.03.2015r.
Odwołujący zarzucał, że Zamawiający zaniechał poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 1
Prawa zamówień publicznych oczywistej omyłki pisarskiej w ofercie Odwołującego
w wykazie usługi pod pozycją nr 10 - poprzez usunięcie zwrotu „do nadal” i wpisanie w tym
miejscu daty faktycznego zakończenia usługi tj. dnia 31.12.2014r.
Zamawiający, zdaniem Odwołującego, mógł dokonać czynności poprawienia omyłki
samodzielnie na podstawie porównania wykazu usług z listem referencyjnym lub wskutek
czynności wezwania Odwołującego do wyjaśnień w sprawie, czego Zamawiający zaniechał
w postępowaniu.
W konsekwencji punktacja w kryterium została przyznana Odwołującemu, przez
Zamawiającego w sposób zaniżony, gdyż Odwołujący, w jego ocenie, winien uzyskać
również dodatkowe punkty za usługę nr 10.
2. Zarzut wadliwej punktacji w kryterium „Doświadczenie” przyznanej wybranemu
Wykonawcy.
Wykaz usług oraz załączone do niego dokumenty przedstawione przez wybranego
Wykonawcę zawierają według Odwołującego, następujące wady:
1) ani z treści oświadczenia zawartego w Wykazie usług, ani też z treści załączonych do
niego poświadczeń należytego wykonania/wykonywania usług nie wynika, aby usługi
wykazane w Wykazie dotyczyły ochrony obszarów, obiektów lub urządzeń podlegających
obowiązkowej ochronie - zgodnie z ustawą z dnia 22 sierpnia 1997r. o ochronie osób
i mienia (Dz. U. z2014r., poz. 1099 - t.j. z późn. zm.). Weryfikacja statusu poszczególnych
obiektów, wskazanych w Wykazie, pozwala jednoznacznie stwierdzić, że jednostki
wojskowe, wymienione w poz. 5 i 6 Wykazu nie są obiektami podlegającymi obowiązkowej
ochronie - zgodnie z ustawą z dnia 22 sierpnia 1997r. o ochronie osób i mienia (tak, jak chce
tego zamawiający). Ustawa, na którą zamawiający powołuje się określając kryteria oceny
ofert, w art. 5 ust. 2 -5 wyraźnie definiuje obiekty obowiązkowej ochrony, do których
z pewnością nie należą jednostki wojskowe. Są one co prawda ochraniane przez SUFO, lecz
na podstawie innych przepisów, niż ustawa z dnia 22 sierpnia 1997r. o ochronie osób
i mienia (w szczególności jednostki wojskowe nie znajdują się w wykazach, o których mowa
w art. 5 ust. 3 - 5 a ich Plany ochrony nie podlegają uzgodnieniu z Wojewódzkim
Komendantem Policji — zgodnie z art. 7 ust. 1 powołanej ustawy).
Z uwagi na tak sformułowane przez zamawiającego kryteria, jak powyżej - nie sposób
przyjąć do oceny, przyznając im punkty, usługi świadczone przez w/w Wykonawcę na
terenach jednostek wojskowych
2) z uwagi na nieosiągniętą wartość minimalną 500 000 zł, nie można również przyjąć
do oceny oraz punktować usług wymienionych w poz. 3,15 i 16 Wykazu usług.
3) uzasadnione wątpliwości budzą też wartości zamówień, wykazanych w poz. 8 i 9.
W wyniku weryfikacji informacji dostępnych publicznie, stwierdzamy, że istnieje bardzo duże
prawdopodobieństwo, że usługa na rzecz Biblioteki Publicznej m. st. Warszawy nie
osiągnęła kwoty 549 406,33 zł. Z ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, opublikowanego
w Biuletynie Zamówień Publicznych wynika, że w okresie 01.02.2013 — 31.01.2015
udzielono w/w Wykonawcy zamówienia publicznego na kwotę 371 922,48 zł. Jeżeli przyjąć,
że w terminie 01.02.2015 - 30.06.2015 udzielono temu Wykonawcy zamówienia
uzupełniającego do maksymalnej wartości, określonej w SIWZ , tj. 20%, całkowita wartość
usługi, wykazanej w poz. 8, nie osiągnęłaby minimalnej kwoty 500 000 zł.
W odniesieniu do usługi zrealizowanej na rzecz Muzeum Narodowego w Krakowie,
z ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, opublikowanego w Biuletynie Zamówień Publicznych
pod nr 67063-2013 z dnia 06.05.2013 r. wynika, ze wartość udzielonego zamówienia
wyniosła 494 563,44 zł, a więc również nie osiągnęła wymaganej przez zamawiającego
kwoty.
Wykonawca zatem w przedłożonym Wykazie zawarł co najmniej 5 usług bezsprzecznie nie
spełniających warunków uprawniających do przyznania punktów w kryterium
„doświadczenie” oraz co najmniej 2 usługi budzące uzasadnione wątpliwości co do ich
realnej wartości.
W konsekwencji Zamawiający winien, zdaniem Odwołującego, obniżyć punktację przyznaną
wybranemu Wykonawcy w tym kryterium.
3. Zarzut wadliwej punktacji w kryterium „Doświadczenie” przyznanej Konsorcjum
Konsalnet Holding S.A., Konsalnet Ochrona sp. z o.o., Konsalnet Security SP. z o.o.
Wykaz usług oraz załączone do niego dokumenty przedstawione przez w/w Konsorcjum
zawierają następujące wady:
1) dla usług wykazanych w poz. 16, 22, 26 oraz 29 przedłożono dowody, które nie
potwierdzają należytego wykonania zamówień. Załączone na potwierdzenie
referencje/poświadczenia są wystawione w trakcie realizacji usługi, co dla usług
wykonanych, a więc zakończonych - jest niedopuszczalne. Usługi zakończone mogą być
traktowane jako wykonane należycie wyłącznie w wypadku, gdy poświadczenie ich
należytego wykonania zostało wystawione po ich zakończeniu. Nie sposób przyjąć, aby
dołączone do oferty faktury oraz wydruki z wewnętrznych systemów księgowych
Wykonawcy, potwierdzały należyte wykonanie usług. Nie zawierają one bowiem żadnej
informacji o prawidłowości wykonanych usług, są jedynie potwierdzeniem, ze za dany okres
wykonania usługi wystawiono fakturę oraz, że faktura ta została opłacona. Nie oznacza to
jednakże, że Zamawiający potwierdza w ten sposób należytą realizację umowy. Nawet
w przypadku nienależytego wykonywania usług oraz np. uiszczania kar umownych, faktury
za realizację tego typu usług są wystawiane standardowo przez Wykonawcę i opłacane
przez Zamawiającego (albo w kwocie pomniejszonej o potrącone kary umowne, albo
w pełnej wysokości - gdy Zamawiający zaspokaja się w tym względzie z ustanowionego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy).
Faktura - zgodnie z literatura przedmiotu i utrwalonym orzecznictwem - stanowi dowód, że
zamówienie zostało zrealizowane, natomiast nie potwierdza należytego wykonania
zamówienia. W przypadku nienależytego wykonania umowy zamawiający ma prawo naliczyć
wykonawcy kary umowne, które mogą być rozliczone na odrębnej fakturze. Sama faktura nie
może więc stanowić tzw. referencji/poświadczenia należytego wykonania, chyba że zawiera
w swojej treści sformułowania jednoznacznie stanowiące dowód prawidłowej realizacji
zamówienia. Potwierdzało wyrok KIO z 28 czerwca2010 r. (sygn. akt 1083/10,1085/10).
Zamawiający wyraźnie wskazał, że Wykonawca - w celu uzyskania punktów w kryterium
„doświadczenie” - musi do Wykazu usług dołączyć dowody, o których mowa w rozdziale VII
pkt 2) lit, b) SIWZ. Nie sposób zatem przyjąć, iż wspomniane faktury, nie zawierające
absolutnie żadnych informacji dotyczących sposobu wykonania usług, są dowodami
pozwalającymi uznać zamówienie za wykonane należycie, a co za tym idzie - usługi z nimi
związane, opisane powyżej, nie powinny podlegać ocenie i punktowaniu w przyjętych przez
zamawiającego kryteriach oceny ofert,
2) usługi wymienione przez Wykonawcę w poz. 23, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41,
42 i 43 nie dotyczą obiektów obowiązkowej ochrony w rozumieniu ustawy z dnia 22 sierpnia
1997r. o ochronie osób i mienia (a to było wyraźnie wyartykułowanym przez zamawiającego
wymogiem do przyznania punktów w kryterium „doświadczenie”). Każdy profesjonalny
podmiot, świadczący usługi w branży ochrony ma, zdaniem Odwołującego, pełną
świadomość, że jednostki wojskowe są chronione przez SUFO na podstawie odrębnych, niż
powołana ustawa, przepisów i w związku z tym ich tereny nie są obiektami podlegającymi
obowiązkowej ochronie - zgodnie ze wspomnianą ustawą. Odwołujący podnosił, że jako
podmiot od wielu lat świadczący usługi na terenie tego typu jednostek, posiada w tym
obszarze szeroką wiedzę i doświadczenie, potwierdzone wieloma
referencjami/poświadczeniami, jednakże – z uwagi na precyzyjnie określone przez
zamawiającego wymogi w kryterium „doświadczenie”, nie przedłożył tychże dowodów wraz
z ofertą, gdyż ich dołączenie stanowiłoby - w naszym przekonaniu - nieuczciwą próbę
zdobycia zamówienia publicznego - niezgodnie z kryteriami przyjętymi przez zamawiającego.
Zauważyć dodatkowo należy, że nawet, gdyby usługi wymienione w pozycjach powyżej,
dotyczyły obiektów obowiązkowej ochrony - zgodnie z ustawą o ochronie osób i mienia, to
dla większości z nich (wymienionych w poz. 34, 36, 37, 38, 39, 40, 41 i 43) nie przedłożono
aktualnych poświadczeń należytego wykonywania (w rozumieniu Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19.02.2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów), składając wyłącznie
lakoniczne oświadczenie o niemożności przedłożenia takowego - co jest całkowicie
sprzeczne z wytycznymi zamawiającego, który wyraźnie określił w SIWZ, że oświadczenie
Wykonawcy potraktowane będzie jako dowód - jeżeli z uzasadnionych przyczyn
o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia.
Wykonawca w żaden sposób nie wykazał uzasadnienia niemożności pozyskania
poświadczeń, ani też nie wskazał obiektywnych tego przesłanek.
W konsekwencji Zamawiający winien, zdaniem Odwołującego, obniżyć punktację przyznaną
Wykonawcy w tym kryterium.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu i w odpowiedzi na
odwołanie wnosił o jego oddalenie.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia Agencja Ochrony K. spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, Konsal Ochrona spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Gdyni, których oferta została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą (dalej:
Przystępujący).
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, wówczas Odwołujący miałby szansę na
uzyskanie zamówienia.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie nie może zostać uwzględnione.
Odnośnie zarzutu dotyczącego gwarancji wadialnej, wniesionej przez jednego
z konsorcjantów, Izba podzieliła poglądy dotychczas wyrażane w orzecznictwie oraz opinii
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, zamawiający ma
obowiązek wykluczenia z postępowania wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu
terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym
mowa w art. 46 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, albo nie zgodzili się na przedłużenie
okresu związania ofertą.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia na podstawie art. 23
ust. 2 Prawa zamówień publicznych ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z kolei stosownie do przepisu art. 23 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych, przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego.
W konsekwencji, w ocenie składu orzekającego, uprawnione jest przyjęcie, że obowiązki
wynikające z art. 46 ust. 4a i 5 Prawa zamówień publicznych w zakresie wadium, dotyczące
wykonawcy, dotyczą również wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia odpowiednio. Stosownie do art. 45 ust. 6 pkt 4 Prawa zamówień
publicznych, wadium może być wnoszone przez wykonawcę w postaci gwarancji
ubezpieczeniowych. W przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia przez
kilku wykonawców, gwarancja wadialna jest składana przez pełnomocnika, ustanowionego
na podstawie art. 2 ust. 2 Prawa zamówień publicznych. Powyższe Zamawiający wyraźnie
przewidział w Rozdziale V SIWZ, pkt 1 ust. 7, wskazując, że ,,dopuszcza się aby wadium
zostało wniesione przez pełnomocnika lub przez jeden z podmiotów występujących
wspólnie”, przy czym umocowanie pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia nie było kwestionowane w odwołaniu. Uczestnicy umowy
konsorcjalnej (wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia) w § 4 ust. 7
umowy konsorcjum z dnia 18 lutego 2016 r. (odpis złożony przez Przystępującego na
rozprawie) przewidzieli, że zabezpieczenie należytego wykonania umowy wniesie Lider
Konsorcjum (pełnomocnik wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia).
Skład orzekający podziela pogląd wyrażony w opinii Prezesa UZP, iż ,,Cel ten zostaje
osiągnięty także w przypadku, gdy gwarancja bankowa jest wystawiona na jednego
z członków konsorcjum, który został prawidłowo umocowany do działania na rzecz
pozostałych konsorcjantów, nawet jeżeli w treści gwarancji nie ma wprost odwołania do
działania przez niego na rzecz pozostałych członków konsorcjum. W takim przypadku
należy uznać, że wadium w postaci gwarancji zostało prawidłowo wniesione. Należy bowiem
zauważyć, że prawidłowo umocowany pełnomocnik konsorcjum, wskazany w treści
gwarancji wadialnej, podobnie jak każdy inny członek tego, konsorcjum ponosi
odpowiedzialność z gwarancji za wszystkie działania innych członków konsorcjum
(odpowiedzialność solidarna zgodnie z art. 369 KC w zw. z art. 14 i 139 ustawy Pzp), które
mogą być powodem zaistnienia przesłanek do zatrzymania wadium. W tych okolicznościach
gwarancja wadialna opatrzona klauzulą „na pierwsze żądanie” mająca charakter
bezwarunkowy i nieodwołalny zabezpiecza interes zamawiającego także wówczas, gdy jest
wystawiona na jednego z członków konsorcjum - pełnomocnika pozostałych członków
konsorcjum.
Powyższe stanowisko w odniesieniu do kwestii wnoszenia wadium w formie
gwarancji bankowej stanowiącej wadium, wystawionej na jednego z wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia (członków konsorcjum) zostało zaprezentowane
także w skardze Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 22 lipca 2015 r., na wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lipca 2015 r. (sygn. akt: 1251/15) i potwierdzone
uwzględniającym tę skargę wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia
14 października 2015 r. (sygn. akt: XXIII Ga 1313/15).” (Interpretacja art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp w kontekście przedłożenia gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej
wystawionej na jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego, opublikowana na stronie https://www.uzp.gov.pl/). Analogiczny pogląd został
wyrażony w wyroku Sądu Okręgowego w Częstochowie sygn. akt VI Ca 527/05 oraz m.in.
w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 2362/15, KIO 2622/15 oraz
KIO 2789/15.
Reasumując, Izba nie podzieliła wywodów Odwołującego co do braku możliwości
akceptacji gwarancji wystawionej na jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia. W konsekwencji, Izba stwierdziła, że okoliczność, że do oferty
Przystępującego został złożony dokument wadialny o nr 998-A578584 z dnia
2 marca 2016 roku, wystawiony przez Uniqua Towarzystwo Ubezpieczeń spółka akcyjna
w Łodzi, z którego treści wynika jednoznacznie, iż podmiotem zobowiązanym, którego
działania, bądź zaniechania mogą powodować powstanie roszczenia oraz wypłatę przez
Gwaranta określonej sumy pieniężnej-jest wyłącznie Agencja Ochrony K. Sp. z o.o. nie zaś
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Agencja Ochrony K. Sp. z o.o.
i Konsal - Ochrona Sp. z o.o. nie może stanowić podstawy do wykluczenia Przystępującego
z postępowania z powodu niewniesienia wadium.
Odnośnie zarzutów, dotyczących przyznawania punktów wykonawcom za posiadane
doświadczenie, Izba stwierdziła, co następuje:
Po pierwsze, część zarzutów odwołania, odnoszących się do punktowania ofert
konkurencyjnych była oczywiście nietrafna, ponieważ Zamawiający nie przyznał punktów za
niektóre usługi wskazane w ofertach konkurencyjnych, a wskazywane przez Odwołującego
jako niesłusznie punktowane. Mianowicie Zamawiający nie przyznał punktów za pozycje 3, 8,
14 i 15 wykazu Przystępującego (numeracja pozycji wykazu zgodnie z uprawniona poprawką
Zamawiającego – wykonawca pominął w numeracji pozycję nr 13, dlatego kolejne pozycje
miały nieprawidłową liczbę porządkową).
Zamawiający nie uwzględnił przy przyznawaniu punktów pozycji nr 29, 34, 36, 37, 38, 39, 40,
41 i 43 w wykazie usług załączonym do oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Konsalnet Holding S.A., Konsalnet Ochrona sp. z o.o., Konsalnet
Security sp. z o.o.
Powyższe zostało upublicznione w wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 5 maja 2016 r.
W konsekwencji twierdzenia Przystępującego o błędnym przyznaniu punktów
w tychże pozycjach były bezprzedmiotowe.
Po drugie, odnośnie dokumentów potwierdzających posiadane doświadczenie –
w ocenie składu orzekającego Zamawiający przedmiotowe dokumenty ocenił prawidłowo.
Odnośnie pozycji 9 (błędnie wskazanej w wyborze oferty najkorzystniejszej jako
niepunktowana przez Zamawiającego), Przystępujący uzupełnił wymagane doświadczenie
w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, czego Odwołujący nie kwestionował. Zgodnie
z przepisami Prawa zamówień publicznych i Rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów zostały też ocenione przez Zamawiającego dokumenty potwierdzające
wykonanie usług, złożone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsalnet Holding S.A., Konsalnet Ochrona sp. z o.o., Konsalnet Security sp.
z o.o., wydane w trakcie realizacji usług.
Po trzecie, Izba podzieliła w całości stanowisko Zamawiającego zaprezentowane
w odpowiedzi na odwołanie, dotyczące punktowania doświadczenia za usługi ochrony
jednostek wojskowych. Zdaniem Odwołującego nie powinny być one punktowane, bowiem
podlegają ochronie na podstawie innych przepisów, niż ustawa o ochronie osób i mienia –
tymczasem, zgodnie z Rozdziałem XVI SIWZ pkt 1, Zamawiający powinien punktować
z wagą 20% doświadczenie wykonawców w świadczeniu usług ochrony obszarów, obiektów
lub urządzeń podlegających obowiązkowej ochronie zgodnie z ustawą o ochronie osób
i mienia.
Izba zważyła, co następuje: zgodnie z art. 5 ustawy o ochronie osób i mienia (Dz.U
2014/1099), obszary, obiekty, urządzenia i transporty ważne dla obronności, interesu
gospodarczego państwa, bezpieczeństwa publicznego i innych ważnych interesów państwa
podlegają obowiązkowej ochronie przez specjalistyczne uzbrojone formacje ochronne lub
odpowiednie zabezpieczenie techniczne.
Rzeczywiście, ochrona obiektów wojskowych podlega szczególnemu, zaostrzonemu
reżimowi - w porównaniu do ochrony obiektów nieposiadających charakteru wojskowego - na
podstawie Rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 19 czerwca 1999 r. w sprawie
ochrony przez specjalistyczne uzbrojone formacje ochronne terenów jednostek
organizacyjnych resortu obrony narodowej (Dz.U.2014/1770).
Jednak w ocenie Izby w tym przypadku nie można mówić o ,,innych przepisach” ponieważ
przedmiotowe rozporządzenie zostało wydane na podstawie art. 44 ust. 2 ustawy o ochronie
osób i mienia. Skoro akt ten jest aktem wykonawczym oczekiwanej przez Zamawiającego
podstawy prawnej świadczenia usługi punktowanej - nie można wyłączyć punktowania usług
świadczonych na podstawie rozporządzenia, jeżeli Zamawiający zapowiedział przyznawanie
punktów za świadczenie usługi obowiązkowej na podstawie ustawy o ochronie osób i mienia.
Po czwarte, w kontekście powyższego, ewentualne doliczenie punktów
Odwołującemu za pozycję 10 wykazu usług, o co słusznie wnosił w odwołaniu, nie ma
wpływu na wynik postępowania (zwiększenie punktacji Odwołującego o 1 pkt za
doświadczenie zawodowe nie spowoduje, że będzie miał on większą ilość punktów, niż
oferta uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą).
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że nie doszło do takich naruszeń
przepisów Prawa zamówień publicznych, które miałyby wpływ na wynik postępowania,
dlatego orzeczono, jak w sentencji, oddalając odwołanie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………