Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 716/16

WYROK
z dnia 22 lipca 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marek Szafraniec

Protokolant: Wojciech Świdwa

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 13 maja oraz 20 lipca 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2016 r.
przez wykonawcę: M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Mirex M. K.
w Markach (05-270), ul. Maksymiliana Małachowskiego 4 lok. 25 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Instytut Biologii Doświadczalnej im. Marcelego
Nenckiego PAN w Warszawie (02-093),
ul. Pasteura 3

przy udziale wykonawcy: A. D. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą
DENBUD Przedsiębiorstwo Budowlano-Remontowe A. D.
w Warszawie (03-984), ul. Okulickiego 11/7 zgłaszającej swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego


orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: Instytutowi Biologii
Doświadczalnej im. Marcelego Nenckiego PAN w Warszawie unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr 1 zamówienia,
a także czynności wykluczenia wykonawcy M. K. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Mirex M. K.
w Markach z udziału w postępowaniu, a następnie, w ramach tej części
zamówienia, powtórzenie czynności oceny spełniania przez wykonawców
warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz badania i
oceny ofert,

2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Instytut Biologii Doświadczalnej
im. Marcelego Nenckiego PAN w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: M. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Mirex M. K. w Markach
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego: Instytutu Biologii Doświadczalnej im. Marcelego
Nenckiego PAN w Warszawie na rzecz wykonawcy: M. K. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Mirex M. K. w Markach kwotę 10 000 zł 00
gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego i obejmującą wpis od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ……………………………

Sygn. akt: KIO 716/16

U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Prace remontowo-budowlane w budynkach Instytutu Biologii
Doświadczalnej im. M. Nenckiego PAN w Warszawie z podziałem na 3 części” zostało
wszczęte przez Instytut Biologii Doświadczalnej im. Marcelego Nenckiego PAN
w Warszawie, zwany dalej Zamawiającym. Ustalona przez Zamawiającego wartość
zamówienia, zgodnie z informacją zawartą w doręczonym przez Zamawiającego Prezesowi
Izby piśmie z dnia 5 maja 2016 r., nie przekraczała kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało zamieszone w Biuletynie Zamówień Publicznych (2016-76412)
w dniu 4 kwietnia 2016 r.
W dniu 29 kwietnia 2016 r. odwołanie wniósł wykonawca: M. K. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Mirex M. K. w Markach, zwany dalej Odwołującym.
Odwołanie zostało wniesione wobec czynności wykluczenia Odwołującego z udziału
w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego Zamawiający niezgodnie ze stanem faktycznym
zakwalifikował oryginał gwarancji wadialnej jako kopię tego dokumentu, a w efekcie podjął
decyzję o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu. Odwołujący stał na stanowisku,
że wraz z ofertą złożoną na część pierwszą zamówienia przedstawił Zamawiającemu
oryginał gwarancji ubezpieczeniowej.
Mając to na uwadze wnosił o ponowne rozpatrzenie złożonych w przetargu ofert i podjęcie
prawidłowej decyzji o wyborze wykonawcy robót.
W dniu 2 maja 2016 r. wykonawca: A. D. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
DENBUD Przedsiębiorstwo Budowlano-Remontowe A. D.
w Warszawie, zwana dalej Przystępującym, doręczyła Prezesowi Izby zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Skład orzekający Izby wykluczył to, aby spełniona została którakolwiek z przesłanek
odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału dowodowego, z uwzględnieniem
stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, skład orzekający Izby ustalił i
zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumenty przekazane
na wezwanie Prezesa Izby przez Zamawiającego i poświadczone za zgodność z oryginałem.
Izba przy rozstrzyganiu uwzględniła również pochodzące z oryginałów ofert złożonych
przez Odwołującego, a udostępnionych Izbie przez Zamawiającego, gwarancję
ubezpieczeniową zapłaty wadium nr 38/2016-64/2015/CE stanowiąca 32 stronę oferty (oferty
nr 5 złożonej na część pierwszą zamówienia) złożonej Odwołującego oraz gwarancję
ubezpieczeniową zapłaty wadium nr 38/2016-64/2015/CE stanowiąca 32 stronę oferty (oferty
nr 6 złożonej na część trzecią zamówienia) złożonej przez Odwołującego i opisanej
przez Odwołującego, jako kopia gwarancji złożonej wraz z ofertą na część pierwszą
zamówienia. Izba uwzględniła ponadto opinię biegłego sporządzoną na podstawie
postanowienia Izby z dnia 16 maja 2016 r.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba ustaliła,
że zgodnie z pkt II.9.a) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) Zamawiający
dopuścił składanie ofert częściowych.
Zgodnie z pkt III.1 SIWZ Zamawiający wydzielił trzy części zamówienia.
W pkt XII.1 SIWZ Zamawiający ustanowił obowiązek wniesienia wadium przez wykonawców
składających swoje oferty w prowadzonym przez niego postępowaniu.
Zgodnie z pkt XII.3.d) SIWZ jedną z dopuszczalnych form wniesienia wadium była gwarancja
ubezpieczeniowa.
Zgodnie z pkt 9 protokołu jedną z trzech ofert złożonych Zamawiającemu na część nr 1
zamówienia była oferta złożona przez Odwołującego (oferta oznaczona
przez Zamawiającego jako oferta numer pięć). Jako 32 stronę tej oferty Odwołujący złożył
gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium nr 38/2016-64/2015/CE, w której w pkt 8.4)
zapisane zostało, że gwarancja ta wygasa w przypadku, gdy nastąpił zwrot jej oryginału
do Gwaranta.

Zamawiający uznał, że Odwołujący wraz z ofertą na część nr 1 zamówienia złożył mu kopię
gwarancji ubezpieczeniowej, na której został złożony w oryginale podpis Odwołującego.
W ocenie Zamawiającego, w związku z brzmieniem pkt 8.4) gwarancji nie mógł on mieć
pewności, czy wadium zostało wniesione, z uwagi na fakt, że nie został mu przekazany
oryginał dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej – uznał, że nie będzie on mógł skorzystać
z tej gwarancji, gdy jej oryginał zostanie zwrócony Gwarantowi przed upływem terminu
związania ofertą. Tak też została przez Zamawiającego uzasadniona decyzja o wykluczeniu
Odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie przepisu art. 24 ust. 2
pkt 2) ustawy Pzp, o czym Zamawiający poinformował Odwołującego pismem z dnia
27 kwietnia 2016 r.
Wobec powołanych czynności Zamawiającego Odwołujący wniósł odwołanie.
Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione
przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku
postępowania odwoławczego.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł
do przekonania, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują oparcie w ustalonym
stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie, jako takie, zasługuje
na uwzględnienie.
Skoro Izba może orzekać tylko w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu,
nie jest dopuszczalne, aby Odwołujący rozszerzał te granice już po wniesieniu odwołania,
a podejmowanie przez niego takich prób nie może zostać uznane za działanie mogące
skutecznie wpływać na kognicję Izby. Pamiętać przy tym należy, iż tak samo odwołanie,
jak i poszczególne zarzuty w nim zawarte, formułowane są w konkretnym, zaistniałym
w danej sprawie, stanie faktycznym i prawnym. Stąd też oczywistym jest to, że zarzuty
podnoszone przez Odwołującego konstruowane są wobec konkretnych czynności
podejmowanych przez Zamawiającego – odnoszą się one do tych czynności, jako takich,
w jaki sposób zostały one Odwołującemu przez Zamawiającego zakomunikowane. Można
zatem przyjąć, iż to treść konkretnych rozstrzygnięć podejmowanych przez Zamawiającego
jest główną determinantą kształtującą treść zarzutu. To do treści komunikatu Zamawiającego
i przesłanek, jakie uznał on za decydujące o podjęciu konkretnej decyzji, w głównej mierze
odnosić się musi Odwołujący w swym odwołaniu i zawartych w nim zarzutach.
To z kolei powoduje, że nie można od niego oczekiwać, aby na etapie konstruowania
zarzutów uwzględniał okoliczności, których Zamawiający nie przywołał w informacji

o podjętych przez siebie czynnościach, a które de facto uznał za rozstrzygające
przy podejmowaniu tych czynności.
Tak też było w rozpoznawanym przypadku – Odwołujący wprost zakwestionował
prawidłowość dokonania określonej czynności Zamawiającego (wykluczenia go z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia) oraz prawidłowość ustaleń faktycznych
stanowiących podstawę dokonania tej czynności (poczynione rozróżnienie między
oryginałem a kopią gwarancji wadialnej).
Skoro Odwołujący nie jest uprawniony do stawiania nowych zarzutów (czy też rozszerzania
zakresu zarzutów już sformułowanych) już po upływie terminu na wniesienie odwołania,
to także Zamawiający, wobec faktu, iż odwołanie wnoszone jest wobec konkretnych jego
czynności, nie jest władny w toku postępowania odwoławczego przed Izbą wskazywać
na nowe okoliczności, które przemawiać miałyby za słusznością podjętej przez niego decyzji.
Pamiętać bowiem należy, iż zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie wnoszone
jest wobec czynności Zamawiającego podjętej w toku postępowania o udzielenie
zamówienia – podjętej, a zatem konkretnej, dokonanej i odpowiednio uzasadnionej
czynności. I to do tejże właśnie czynności, i zakomunikowanych wykonawcy motywów jej
podjęcia Izba odnosi zarzuty zawarte w odwołaniu i w jej kontekście bada zasadność
tych zarzutów.
Tymczasem Zamawiający w toku postępowania odwoławczego podjął próbę rozszerzenia
podstaw faktycznych mających przemawiać za wykluczeniem Odwołującego w oparciu
o przepis art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp. W wniesionej przez siebie odpowiedzi
na odwołanie, z jednej strony twierdził, że złożonej przez Odwołującego gwarancji wadialnej
nie można przypisać nawet miana kopii, albowiem nie została ona opatrzona frazą
„za zgodność z oryginałem” przy podpisie złożonym przez Odwołującego.
Z drugiej zaś strony Zamawiający twierdził, że podpis złożony pod gwarancją w imieniu
osoby reprezentującej Gwaranta jest albo zeskanowany, albo naniesiony przy pomocy
tzw. faksymile, stąd dokumentu takiego w ogóle nie można uznać za oryginał, bo nie jest on
w ogóle dokumentem w formie pisemnej. Odwoływał się przy tym Zamawiający do drugiego
egzemplarza gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr 38/2016-64/2015/CE
stanowiąca 32 stronę oferty (oferty nr 6 złożonej na część trzecią zamówienia) złożonej
przez Odwołującego i opisanej przez samego Odwołującego, jako kopia gwarancji złożonej
wraz z ofertą na część pierwszą zamówienia. Zdaniem Zamawiającego przeprowadzona
przez niego analiza podpisów pod oboma egzemplarzami gwarancji pozwoliła stwierdzić,
że są one identyczne, przy czym, żaden z nich nie jest oryginałem względem drugiego.

W ocenie Izby twierdzenia te wykraczały poza podstawę faktyczną dokonanej
przez Zamawiającego czynności, która została przywołana w uzasadnieniu pisma z dnia
27 kwietnia 2016 r., gdzie Zamawiający wprost stwierdził, że złożona mu została kopia
gwarancji. Co istotne, nie wskazywał on w powołanym piśmie na swe wątpliwości
co do odpowiedniej formy, w której została sporządzona sporna gwarancja.
Kierując się tak zakrojonym poglądem, Izba rozstrzygając o zasadności zarzutów
postawionych w odwołaniu, rozpoznawała je jedynie w granicach okoliczności faktycznych
zakrojonych w odwołaniu i popieranych w toku postępowania odwoławczego.
Tym samym jedyną sporną okolicznością, która stała się jednocześnie okolicznością
rozstrzygającą dla zasadności całego odwołania, było to, czy gwarancja ubezpieczeniowa,
zapłaty wadium nr 38/2016-64/2015/CE stanowiąca 32 stronę oferty (oferty nr 5 złożonej
na część pierwszą zamówienia) złożonej przez Odwołującego na część nr 1 zamówienia,
była oryginałem, jak chciał tego Odwołujący, czy też kopią, jak chciał tego Zamawiający.
Jak stwierdził to biegły, w pisemnej opinii z dnia 22 czerwca 2016 r., która została
sporządzoną na podstawie postanowienia Izby z dnia 16 maja 2016 r., w przypadku spornej
gwarancji wadialnej „cały dokument jest pierwopisem w tym znaczeniu, że poszczególne
składające się na niego elementy zostały naniesione bezpośrednio na papierowe podłoże,
nie stanowią więc kopii”. W odniesieniu do gwarancji złożonej wraz z ofertą na część nr 3
zamówienia, biegły jednocześnie stanowczo stwierdził, że jej egzemplarz jest kopią
kserograficzną gwarancji złożonej wraz z ofertą na część nr 1 zamówienia, a zatem tej,
której dotyczyło rozpoznawane odwołanie.
Strony, jak i Przystępujący, nie zgłaszali żadnych zastrzeżeń co do opinii biegłego,
stąd też Izba nie znalazła podstaw do tego, aby opinię tę uznać za niewiarygodną.
W świetle powyższego Izba uznała, że dokonana przez Zamawiającego czynność
wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia na takiej
podstawie faktycznej, jaka została zakomunikowana Odwołującemu pismem z dnia
27 kwietnia 2016 r., oparta została na błędnych, nie odpowiadających prawdzie, ustaleniach.
Tym samym zarzut stawiany przez Odwołującego okazał się zasadnym.
Niejako na marginesie, poza granicami rozpoznania, właściwym wydawało się zwrócenie
Zamawiającemu uwagi na brzmienie przepisu art. 43 ust. 2 ustawy z dnia 11 września
2015 r. o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej (Dz. U. z 2015 r., poz. 1844
ze zm.), zgodnie z którym podpis osoby reprezentującej zakład ubezpieczeń na dokumencie
potwierdzającym zawarcie umowy ubezpieczenia może być odtworzony mechanicznie.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………………………