KIO 866/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 866/16
WYROK
z dnia 7 czerwca 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Emila Kuriata
Aneta Mlącka
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 czerwca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2016 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia STV Polska Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Katowicach, STV Group a.s. w Pradze (Republika Czeska) w
postępowaniu prowadzonym przez 1 Regionalną Bazę Logistyczną w Wałczu
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia STV Polska Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Katowicach, STV Group a.s. w Pradze (Republika
Czeska) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia STV Polska Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach, STV Group a.s. w Pradze
(Republika Czeska) tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia STV
Polska Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach, STV Group
a.s. w Pradze (Republika Czeska) na rzecz 1 Regionalnej Bazy Logistycznej w
Wałczu, kwotę 928 zł 00 gr (słownie: dziewięćset dwadzieścia osiem złotych zero
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu
na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok,
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Koszalinie.
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 866/16
Uzasadnienie
Zamawiający - 1 Regionalną Bazę Logistyczną w Wałczu - prowadził postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie naprawy głównej części specjalnej i
naprawy konserwacyjnej i naprawy konserwacyjnej podwozia bazowego 152 mm dla
samobieżnych armato-haubic wz. 77 na samochodzie TATRA-815 "DANA". W dniu 12 maja
2016 roku zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania.
W dniu 23 maja 2016 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia STV Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach, STV
Group a.s. w Pradze (dalej: odwołujący), wnieśli odwołanie od czynności zamawiającego,
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1) art. 4 pkt 5b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2015 roku, poz. 2164 - dalej: ustawa P.z.p.), poprzez przyjęcie, że znajduje on
zastosowanie do zamówień, których przedmiotem są usługi,
2) art. 4 pkt 5b ustawy P.z.p. poprzez przyjęcie, że przedmiot zamówienia należy do
zadań o podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa,
3) art. 4 pkt 5b ustawy P.z.p. poprzez przyjęcie, że ocena, czy udzielenie zamówienia
bez zastosowania ustawy P.z.p. nie wpłynie negatywnie na warunki konkurencji na ryku
wewnętrznym w odniesieniu do produktów, które nie są przeznaczone wyłącznie do celów
wojskowych, jest możliwa bez zaznajomienia się z warunkami umowy, jaka miałaby zostać
zawarta bez zastosowania ustawy, w tym z profilem i rozmiarem działalności na rynku
cywilnym podmiotu, z którym ta umowa miałaby być zawarta,
4) art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy P.z.p. poprzez błędne przyjęcie, że
dalsze prowadzenie postępowania prowadziłoby do zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego podlegającej unieważnieniu,
5) art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p. poprzez błędne przyjęcie, że prowadzenie
postępowania nie leży w interesie publicznym z uwagi na objęcie postępowania klauzulą
zadania o podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa.
Odwołujący wnieśli o:
1) unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na unieważnieniu
postępowania;
2) zasądzenie kosztów postępowania, według załączonej faktury.
Odwołujący podnieśli, że posiadają interes prawny we wniesieniu odwołania, gdyż w
przypadku dalszego prowadzenia postępowania mieliby nadal możliwość uzyskania
zamówienia, zostaliby bowiem zaproszeni do złożenia oferty po tym, jak pismem z dnia 17
marca 2016 r. stwierdzone zostało spełnienie przez odwołujących warunków udziału w
postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnieśli, iż w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego, zostały złożone
trzy wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Pismem z dnia 17 marca 2016 r.
stwierdzone zostało spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez wszystkich
wnioskodawców, w tym przez odwołującego. Pismem z dnia 13 maja 2016 r. zamawiający
poinformował o unieważnieniu postępowania z uwagi na otrzymanie w dniu 12 maja 2016 r.
pisma zawierającego informację o uznaniu przez Ministra Obrony Narodowej (MON), że
zadanie będące przedmiotem postępowania jest zadaniem o podstawowym znaczeniu dla
bezpieczeństwa państwa. Zamawiający poinformował, że podmioty wskazane w ocenie
bezpieczeństwa (stanowiącej informację niejawną z klauzulą „zastrzeżone") nie są tożsame
z podmiotami, które mogłyby ubiegać się o udzielenie zamówienia w trybie ustawy P.z.p.
Podmioty wskazane w ocenie bezpieczeństwa typowane są z kolei z uwzględnieniem
interesu narodowego RP, jej potencjału obronnego i możliwości zaangażowania się w
sytuacji bezpośredniego zagrożenia bezpieczeństwa państwa.
W ocenie odwołujących, do zamówienia będącego przedmiotem niniejszego
postępowania nie stosuje się art. 4 pkt 5b ustawy P.z.p. Ponieważ art. 4 ust. 5b stanowi
wyjątek od zasady stosowania ustawy P.z.p. przez podmioty sektora publicznego, należy
interpretować go ściśle. Odnosi się on do zamówień, dotyczących produkcji lub handlu
bronią, amunicją lub materiałami wojennymi, a więc do zamówień na dostawy w rozumieniu
art. 2 pkt 2 P.z.p., a nie do zamówień na usługi w rozumieniu art. 2 pkt 10 P.z.p. ani roboty
budowlane w rozumieniu art. 2 pkt 8 P.z.p. W ocenie odwołującego, przedmiotem
niniejszego postępowania są niewątpliwie usługi w rozumieniu art. 2 pkt 10 P.z.p.,
polegające na wykonaniu napraw. Potwierdza to opis przedmiotu zamówienia - „usługa -
wykonanie naprawy głównej części specjalnej i naprawy konserwacyjnej podwozia
bazowego 152 mm samobieżnych armato-haubic wz. 77 na samochodzie TATRA-815
„DANA". Tym samym do zamówienia będącego przedmiotem niniejszego postępowania nie
znajduje zastosowania wyłączenie określone w art. 4 pkt 5b ustawy P.z.p., nawet jeżeliby
uznać, że stanowi ono zadanie o podstawowym interesie bezpieczeństwa państwa.
Odwołujący podnieśli, że identyczne zakresowo zadania nie zostały w latach
poprzednich uznane za zadania o podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa. W
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego w roku 2013 w sprawie 231/2012 doszło
do wyboru najkorzystniejszej oferty w trybie ustawy P.z.p.
Odwołujący wskazał, że ocena, czy udzielenie zamówienia bez zastosowania ustawy
Pzp nie wpłynie negatywnie na warunki konkurencji na rynku wewnętrznym w odniesieniu do
produktów, które nie są przeznaczone wyłącznie do celów wojskowych, nie jest możliwa bez
zaznajomienia się zamawiającego/oceniającego z warunkami umowy, jaka miałaby zostać
zawarta bez zastosowania ustawy, w tym z profilem i rozmiarem działalności na rynku
cywilnym podmiotu, z którym ta umowa miałaby być zawarta, oraz z barierami
uniemożliwiającymi wewnętrzne subsydiowanie przez ten podmiot swojej działalności w
sektorze cywilnym z przychodów uzyskiwanych z zamówień udzielanych na mocy
wyłączenia z art. 4 pkt 5b P.z.p. i z oferowaną przez ten podmiot ceną. Tylko istnienie takich
barier (w sensie organizacyjno-prawnym) albo ustalenie ceny na poziomie rynkowym
pozwalałoby na stwierdzenie, że udzielenie zamówienia bez zastosowania ustawy Pzp nie
wpłynie negatywnie na warunki konkurencji na rynku wewnętrznym w odniesieniu do
produktów, które nie są przeznaczone wyłącznie do celów wojskowych. Odwołujący
podniósł, że z informacji powszechnie dostępnych wynika, że ubiegający się o zamówienie
podmiot, który najprawdopodobniej został wskazany jako wykonawca w ocenie
występowania podstawowego znaczenia dla bezpieczeństwa państwa, prowadzi sprzedaż i
świadczy usługi na rynku cywilnym.
Zdaniem odwołujących, powyższe świadczy o tym, iż niniejsze postępowanie nie jest
obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Brak jest bowiem podstaw do
zastosowania wyłączenia z art. 4 pkt 5b P.z.p. z uwagi na przedmiot zamówienia, a ponadto
z uwagi na brak występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa w
udzieleniu zamówienia bez stosowania ustawy P.z.p. oraz z uwagi na niemożność oceny na
obecnym etapie, czy udzielenie zamówienia bez zastosowania ustawy P.z.p. nie wpłynie
negatywnie na warunki konkurencji na rynku wewnętrznym w odniesieniu do produktów,
które nie są przeznaczone wyłącznie do celów wojskowych.
Odwołujący wskazali, że również prowadzenie postępowania na podstawie przepisów
Pzp w sytuacji, gdy nie mają one zastosowania, nie może spowodować unieważnienia
umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia takiego postępowania w trybie art. 146 ust. 6 Pzp.
Przepis ten dotyczy bowiem unieważniania umów „w sprawach zamówień publicznych", a nie
unieważniania wszelkich umów, także niepodlegających P.z.p. (wniosek z art. 139 ust. 1
Pzp). Umowa zawarta przez zamawiającego na podstawie błędnie zastosowanych
przepisów Pzp w sytuacji, gdy te przepisy nie powinny mieć zastosowania, nie jest umową
„w sprawie zamówienia publicznego" i nie podlega w związku z tym unieważnieniu na
podstawie nie mającego do takiej umowy zastosowania przepisu art. 146 ust. 6 Pzp. W
konsekwencji Zamawiający unieważnił postępowanie z naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Odwołujący stwierdzili, że zamawiający bezzasadnie uznał, że wystąpiła istotna
zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia
nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Po pierwsze,
odwołujący kwestionuje występowanie w niniejszej sprawie podstawowego znaczenia dla
bezpieczeństwa państwa w udzieleniu zamówienia poza ustawą P.z.p. w świetle
wcześniejszej praktyki Zamawiającego. Po drugie interes publiczny nie jest tożsamy z
podstawowym znaczeniem dla bezpieczeństwa państwa.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o:
1/ oddalenia odwołania w całości,
2/ obciążenie odwołującego kosztami postępowania w sprawie z uwzględnienia zestawienia
poniesionych kosztów przedłożonego na rozprawie.
3/ przeprowadzenie dowodów przywołanych w odwołaniu.
4/ oddalenie wniosku dowodowego z dokumentu zastrzeżonego o nadaniu klauzuli BP
zadaniu będącym przedmiotem niniejszego postępowania, bowiem ocena istnienia
podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa nie leży w kognicji Krajowej Izby
Odwoławczej
Zamawiający podniósł, że zarzuty podniesione w odwołaniu nie zasługują na
uwzględnienie.
W ocenie zamawiającego, bezpodstawny jest zarzut naruszenia przepisów art. 4 pkt
5b ustawy P.z.p. i przyjęcie, że wyłączenie stosowania ustawy dotyczy zamówień, których
przedmiotem są również usługi będące przedmiotem niniejszego postępowania.
Zgodnie z art. 4 ust 5b UPZP dotyczy zamówień dotyczących produkcji lub handlu
bronią, amunicją lub materiałami wojennymi, o których mowa w art. 346 Traktatu o
funkcjonowaniu Unii Europejskiej (...).
Traktat nie zawiera definicji legalnej terminu „produkcja", ale oczywiste jest, że pod
tym pojęciem należy rozumieć również wytwarzanie, w tym przypadku broni, amunicji czy też
materiałów wojennych, o których w Traktacie mowa. Dla opisania tego pojęcia można
posłużyć się definicją legalną zawartą w art, 3.1. pkt 1 ustawy z dnia 22 czerwca 2001 r. o
wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami
wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym
lub policyjnym (t.j. Dz. U. z 2012 poz. 1017 z późn. zm.). Zgodnie z tymi przepisami przez
„wytwarzanie" należy rozumieć oprócz działalności wytwórczej, także odzysk w rozumieniu
przepisów o odpadach oraz działalność rusznikarską polegającą na naprawianiu albo
wytwarzaniu istotnych części broni niezbędnych do jej naprawy lub na przerabianiu broni
poprzez ingerencję w jej istotne części. Wytwarzanie zatem mieści w sobie również naprawę,
a stanowisko takie prezentuje również Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji
Departament Zezwoleń i Koncesji, które w piśmie z dnia 29 stycznia 2016 r. wyraziło pogląd,
iż w ocenie organu koncesyjnego czynności polegające na naprawach lub remontach
wyrobów o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym należy zakwalifikować do działalności
związanej z wytwarzaniem.
Zamawiający wskazał, że armato-haubice znajdują się na liście produktów, do których
mają zastosowanie postanowienia art. 346 ust. 1 lit „b" Traktatu WE. Zgodnie z art. 346 ust 2
Traktatu WE Rada może wprowadzić zmiany do sporządzonej przez siebie 15 kwietnia 1958
r. listy produktów co do których Państwa Członkowskie mogą podejmować środki w celu
ochrony podstawowych interesów jego bezpieczeństwa (przewidzianych w art. 346 ust 1
lit „b"). W wykonaniu swoich kompetencji Rada opublikowała Wspólny Wykaz Uzbrojenia Unii
Europejskiej (przyjęty przez Radę 17 marca 2014 r. - zastąpił wykaz z 11 marca 2013 r.), w
którym pod pozycją ML 6 lit „a" znajdują się pojazdy naziemne oraz ich elementy składowe,
specjalnie zaprojektowane lub zmodyfikowane dla celów wojskowych. Z objaśnień w Uwadze
1 wynika, iż pozycja ML 6 lit. „a" obejmuje czołgi i inne uzbrojone pojazdy wojskowe oraz
pojazdy wojskowe wyposażone w uchwyty na broń, sprzęt kierowania ogniem, w tym
pod poz. „a" celowniki, przeliczniki, sprzęt naprowadzania uzbrojenia oraz systemy
sterowania uzbrojeniem. Opis ten odpowiada przedmiotowi zamówienia.
Planowana zatem naprawa główna części specjalnej i podwozia bazowego
152 mm samobieżnych armato- haubic dotyczy sprzętu wojskowego odpowiadającego
sprzętowi wymienionemu we wspólnym Wykazie Uzbrojenia Unii Europejskiej
sporządzonemu przez Radę.
Zamawiający stwierdził, iż - wbrew zarzutom odwołującego - zamawiający miał
obowiązek uznać, iż przedmiot zamówienia należy do zadań o podstawowym znaczeniu dla
bezpieczeństwa państwa. Podstawowym dokumentem przesadzającym o tym jest
zatwierdzony przez Ministra Obrony Narodowej, wniosek o dokonanie oceny występowania
podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa w stosunku do zadania objętego
przedmiotem zamówienia. Tak wniosek w tej sprawie jak i stosowana rekomendacja
opatrzone zostały klauzulę niejawności „zastrzeżone". Zatwierdzona przez Ministra
rekomendacja występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa w odniesieniu do
niniejszego zamówienia wydana została zgodnie z rozporządzeniem z dnia 12 lutego 2013 r.
w sprawie trybu postępowania w zakresie oceny występowania podstawowego interesu
bezpieczeństwa państwa ( Dz. U. z 2013 poz. 233) jak również zgodnie z § 14 Decyzji Nr
92/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 21 marca 2014 r. w sprawie szczegółowego
trybu postępowania w zakresie kwalifikowania zamówień i oceny występowania
podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa ( Dz. Urz. MON 2014, poz. 101 ze zm.).
Ocena ministra, że przy udzieleniu zamówienia należy uwzględnić wymagania dotyczące
ochrony podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa (przy obowiązkowym spełnieniu
wszystkich innych warunków nakładanych przez art. 346 ust. 1 lit. b Traktatu UE)
determinuje konieczność przeprowadzenia postępowania o udzielenie niniejszego
zamówienia w oparciu o przepisy Decyzji Nr 367/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 14
września 2015 r. w sprawie zasad i trybu udzielania w resorcie obrony narodowej zamówień
o podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa jak również eliminuje możliwość
zastosowania ustawy P.z.p. W szczególności, zgodnie z § 3 wytycznych znajdujących się w
przywołanej decyzji, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia uwzględniając wymagania dotyczące ochrony podstawowego interesu
bezpieczeństwa państwa, zawarte we wniosku pozytywnie ocenionym Ministra Obrony
Narodowej (...) z zachowaniem zasad legalności, celowości i rzetelności, uwzględniając
racjonalizację kosztów, a w przypadku zamówienia w trybie negocjacji w kilkoma
wykonawcami również równego traktowania wykonawców. Zamawiający podkreślił, że
wyłączenie niektórych zamówień spod reżimu ustawy P.z.p. jest środkiem, jaki podjęła
Polska w celu ochrony podstawowych interesów swojego bezpieczeństwa. Takie działanie
było uprawnione z uwagi na przepisy art. 346 Traktatu UE. Zamówienie, którego dotyczy
niniejsze postępowanie spełnia wszystkie warunki Traktatu: dotyczy materiałów wojennych
wymienionych na liście produktów Rady (wspólny wykaz uzbrojenia), objęte jest
podstawowym interesem bezpieczeństwa państwa (BP), a także udzielenie tego zamówienia
(bez zastosowania ustawy) nie wpłynie na warunki konkurencji w odniesieniu do produktów,
które nie są przeznaczone wyłącznie do celów wojskowych. Ten ostatni warunek został
spełniony bowiem armato-haubice są sprzętem typowo wojskowym, niemającym
odpowiednika na rynku cywilnym i przez to nie mogą one konkurować z jakimikolwiek
produktami, które nie są przeznaczone do celów wojskowych. Taka sytuacja (wpływania na
warunki konkurencji w odniesieniu do produktów, które nie są przeznaczone wyłącznie dla
celów wojskowych), przy zamówieniach w dziedzinie obronności, ma zazwyczaj miejsce przy
umowach offsetowych, które w niniejszym postępowaniu nie występują.
W ocenie zamawiającego, bez znaczenia dla niniejszej sprawy jest fakt, że w latach
poprzednich podobne zadania nie zostały uznane przez kompetentne organy za zadania o
podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa. Nadanie tej klauzuli obecnie oznacza
zmianę oceny występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa w
odniesieniu do zadania będącego przedmiotem niniejszego postępowania i jest dla
zamawiającego wiążące. Badanie zasadności nadania klauzuli BP (zadanie o podstawowym
znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa) przez organy ustawowo do tego powołane nie leży,
jak się wydaje, w zakresie kognicji KIO. W niniejszej sprawie badaniu może podlegać jedynie
czy zostały spełnione warunki Traktatu UE dla zwolnienia zamówienia publicznego spod
reżimu ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający podniósł, iż - wbrew twierdzeniom odwołującego - objęcie zadania
będącego przedmiotem przetargu klauzulą BP oznaczało, że dalsze prowadzenie
postępowania w trybie przewidzianym ustawą Prawo zamówień publicznych, nie leżałoby w
interesie publicznym. Zdaniem zamawiającego, w interesie publicznym zawsze będzie leżało
zapewnienie ochrony podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa. Środkiem do
zapewnienia takiej ochrony jest podejmowanie przez każde Państwo Członkowskie takich
działań, jakie uznaje ono za stosowne, aby bezpieczeństwo zapewnić. W niniejszym
przypadku podjęto działania, aby niektóre zamówienia publiczne w zakresie obronności , o
ile spełnione zostaną warunki Traktatu UE (art. 346), i wymagał tego podstawowy interes
bezpieczeństwa państwa, wyjęte były spod reżimu stosowania ustawy P.z.p. W niniejszej
sprawie warunki wyjęcia zamówienia spod działania ustawy P.z.p. zostały spełnione.
Zadanie opatrzono klauzulą zadania o podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa
państwa, zapewniając mu tym samym ochronę wynikającą z przepisów art. 4 ust. 5 b P.z.p. i
umożliwiając powierzenie zamówienia podmiotom, które zapewnią zabezpieczenie interesów
wymienionych w ocenie bezpieczeństwa. Dalsze prowadzenie postępowania zmierzałoby do
umożliwienia uzyskania zamówienia w sposób, który byłby sprzeczny z postanowieniami
wynikającymi z klauzuli BP, a to nie spełniłoby wymagań dla zapewnienia podstawowego
interesu bezpieczeństwa państwa. Niezapewnienie podstawowego interesu bezpieczeństwa
państwa nie leży w interesie publicznym.
W ocenie zamawiającego, w niniejszej sprawie zastosowanie ma również przesłanka
unieważnienia postępowania wynikająca z przepisów art. 93.1 pkt 7 z zw. z art. 146 ust.6
ustawy P.z.p. Jak wykazano wyżej, po spełnieniu normy wynikającej z art. 4 pkt 5 b ustawy
Pzp, udzielenie zamówienia publicznego nie mogłoby nastąpić w trybie ustawy Prawo
zamówień publicznych. Kontynuowanie postępowania bez zastosowania właściwego trybu
jak również wbrew wyraźnemu przepisowi zakazującemu stosowanie prawa zamówień
publicznych miałoby wpływ na wynik postępowania (w postępowaniu brałyby udział podmioty
nie wskazane w rekomendacji do BP, oferta najkorzystniejsza wyłoniona byłaby w innym niż
przewidziany ustawowo trybie). W tej sytuacji zasadne jest oparcie decyzji o unieważnieniu
postępowania również na podstawie wskazanej na wstępie.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający prowadził przedmiotowe postępowanie w trybie przetargu
ograniczonego. W postępowaniu tym zostały złożone trzy wnioski o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu. Pismem z dnia 17 marca 2016 r. stwierdzone zostało spełnienie warunków
udziału w postępowaniu przez wszystkich wnioskodawców, w tym przez odwołujących.
Pismem z dnia 13 maja 2016 r. zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania z
uwagi na otrzymanie w dniu 12 maja 2016 r. pisma zawierającego informację o uznaniu
przez Ministra Obrony Narodowej (MON), że zadanie będące przedmiotem postępowania
jest zadaniem o podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa. Zamawiający
poinformował, że podmioty wskazane w ocenie bezpieczeństwa (stanowiącej informację
niejawną z klauzulą „zastrzeżone") nie są tożsame z podmiotami, które mogłyby ubiegać się
o udzielenie zamówienia w trybie ustawy P.z.p. Podmioty wskazane w ocenie
bezpieczeństwa typowane są z kolei z uwzględnieniem interesu narodowego RP, jej
potencjału obronnego i możliwości zaangażowania się w sytuacji bezpośredniego zagrożenia
bezpieczeństwa państwa.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący są uprawnieni do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Zgodnie z art. 4 pkt 5b ustawy P.z.p, ustawy nie stosuje się zamówień, dotyczących
produkcji lub handlu bronią, amunicją lub materiałami wojennymi, o których mowa w art. 346
Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, jeżeli wymaga tego podstawowy interes
bezpieczeństwa państwa, a udzielenie zamówienia bez zastosowania ustawy nie wpłynie
negatywnie na warunki konkurencji na rynku wewnętrznym w odniesieniu do produktów,
które nie są przeznaczone wyłącznie do celów wojskowych.
Z powyższego wynika, iż wyłączenie, o którym mowa w art. 4 pkt 5b ustawy P.z.p.
możliwe jest w przypadku kumulatywnego spełnienia trzech następujących przesłanek:
1) zamówienie dotyczy produkcji lub handlu bronią, amunicją lub materiałami wojennymi, o
których mowa w art. 346 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej,
2) wymaga tego podstawowy interes bezpieczeństwa państwa,
3) udzielenie zamówienia bez zastosowania ustawy nie wpłynie negatywnie na warunki
konkurencji na rynku wewnętrznym w odniesieniu do produktów, które nie są przeznaczone
wyłącznie do celów wojskowych.
Art. 4 pkt 5b ustawy P.z.p. bazuje na z art. 346 ust. 1 lit b TfUE, zgodnie z którym
postanowienia Traktatów nie stanowią przeszkody w tym, by każde państwo członkowskie
mogło podejmować środki, jakie uważa za konieczne w celu ochrony podstawowych
interesów jego bezpieczeństwa, a które odnoszą się do produkcji lub handlu bronią,
amunicją lub materiałami wojennymi. Środki takie nie mogą negatywnie wpływać na warunki
konkurencji na rynku wewnętrznym w odniesieniu do produktów, które nie są przeznaczone
wyłącznie do celów wojskowych.
Zawarte we wskazanym przepisie sformułowanie "produkcja" nie zawiera legalnej
definicji w prawie polskim. Do jego wykładni należy zatem zastosować definicję legalną
bliskoznacznego terminu "wytwarzanie", zawartą w art. 3.1. pkt 1 ustawy z dnia 22 czerwca
2001 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu
materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu
wojskowym lub policyjnym. Przepis ten stanowi, iż poprzez „wytwarzanie" należy rozumieć
oprócz działalności wytwórczej, także odzysk w rozumieniu przepisów o odpadach oraz
działalność rusznikarską polegającą na naprawianiu albo wytwarzaniu istotnych części broni
niezbędnych do jej naprawy lub na przerabianiu broni poprzez ingerencję w jej istotne części.
Objęcie zakresem definicji "wytwarzanie" czynności naprawy broni oznacza, iż przedmiot
zamówienia mieści się w zakresie sformułowania "produkcja", zawartym w art. 4 pkt 5b
ustawy P.z.p.
W ocenie Izby została spełniona druga z wymaganych przesłanek, tj. wymóg
wyłączenia stosowania ustawy z uwagi na podstawowy interes bezpieczeństwa państwa.
Przedmiotowe zamówienie zostało uznane przez Ministra Obrony Narodowej za zadanie o
podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa. Informację o tym fakcie zamawiający
powziął na podstawie pisma z dnia 12 maja 2016 r. i fakt uznania zamówienia za zadanie o
podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa jest pomiędzy stronami niesporny.
W ocenie Izby ziściła się również trzecia przesłanka, tj. okoliczność, iż udzielenie
zamówienia bez zastosowania ustawy nie wpłynie negatywnie na warunki konkurencji na
rynku wewnętrznym w odniesieniu do produktów, które nie są przeznaczone wyłącznie do
celów wojskowych. Armato-haubice są sprzętem typowo wojskowym, niemającym
odpowiednika na rynku cywilnym i przez to nie mogą one konkurować z jakimikolwiek
produktami, które nie są przeznaczone do celów wojskowych.
W tej sytuacja Izba uznała, że zamawiający zasadnie unieważnił postępowanie na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy P.z.p.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p., zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
czego nie można było wcześniej przewidzieć. W myśl pkt. 7 wskazanego przepisu,
unieważnienie postępowania jest dla zamawiającego obligatoryjne, jeżeli postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Przesłanka wskazana w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p. została określona
kumulatywnie i pojawia się w sytuacji, gdy wystąpiła istotna zmiana okoliczności
powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym oraz istotnej zmiany okoliczności nie można było wcześniej przewidzieć.
Wystąpienie istotnej zmiany okoliczności musi mieć charakter obiektywny. Konieczne jest
stwierdzenie, że zmiana wystąpiła, a nie powstała jedynie możliwość jej wystąpienia.
Oznacza to, że przy zachowaniu należytej staranności istotnej zmiany okoliczności nie mógł
wcześniej przewidzieć zarówno zamawiający, jak i wykonawca. Okoliczności wskazane w
art. 93 ust. 1 pkt 6 muszą mieć charakter trwały i nieprzewidywalny w chwili wszczęcia
postępowania. To zamawiający jest obowiązany wykazać, że zachowując należytą
staranność, nie mógł wcześniej przewidzieć wystąpienia istotnej zmiany okoliczności,
powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym.
W rozpoznawanej sprawie okoliczności takie z pewnością miały miejsce.
Zamawiający, wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, nie
dysponował i nie mógł wiedzieć , iż przedmiotowe postępowanie zostanie objęte klauzulą
bezpieczeństwa. Jednocześnie Izba nie zgadza się z przystępującym, iż interes publiczny
nie jest tożsamy z podstawowym znaczeniem bezpieczeństwa państwa.
Ustawodawca w ustawie Pzp nie zawarł definicji interesu publicznego. Pojęcie to nie
jest również definiowane w innych, powszechnie obowiązujących przepisach prawnych.
W Konstytucji RP zagadnienie interesu publicznego ujęte jest w kilku zakresach.
Począwszy od najpełniejszego, znajdującego odzwierciedlenie w art. 1 Konstytucji RP, który
wspomina o Rzeczypospolitej jako "wspólnym dobru" wszystkich obywateli, poprzez inne
ogólne ujęcia wskazane w art. 17 czy art. 22, aż do bardziej szczegółowego określenia już
konkretnych jego przejawów w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Poza Konstytucją interes
publiczny jest wymieniony w około 540 aktach prawnych, przy czym w niektórych pojawia się
nawet kilkakrotnie.
Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie w swoim orzecznictwie odwoływał się do
wartości ujętych przez ustawodawcę w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. W ocenie Trybunału,
właśnie w tym przepisie wymienia się te wartości, które ów interes publiczny uosabiają.
Ogólnie rzecz ujmując można przyjąć, że mówiąc o działaniu w imię jakiegoś dobra
ponadindywidualnego (tj. w interesie publicznym, społecznym) zakłada się ujęcie go w
postaci co najmniej jednej z sześciu wartości, w tym bezpieczeństwa i porządku publicznego.
Biorąc pod uwagę całokształt okoliczności sprawie, stwierdzić należy, iż przemawiał
on również za unieważnieniem postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p.
W ocenie Izby istnieją bowiem podstawy do zastosowania art. 4 pkt 5b ustawy P.z.p., co
zostało wykazane powyżej.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
……………………………………….
……………………………………….
WYROK
z dnia 7 czerwca 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Emila Kuriata
Aneta Mlącka
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 czerwca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2016 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia STV Polska Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Katowicach, STV Group a.s. w Pradze (Republika Czeska) w
postępowaniu prowadzonym przez 1 Regionalną Bazę Logistyczną w Wałczu
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia STV Polska Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Katowicach, STV Group a.s. w Pradze (Republika
Czeska) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia STV Polska Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach, STV Group a.s. w Pradze
(Republika Czeska) tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia STV
Polska Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach, STV Group
a.s. w Pradze (Republika Czeska) na rzecz 1 Regionalnej Bazy Logistycznej w
Wałczu, kwotę 928 zł 00 gr (słownie: dziewięćset dwadzieścia osiem złotych zero
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu
na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok,
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Koszalinie.
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 866/16
Uzasadnienie
Zamawiający - 1 Regionalną Bazę Logistyczną w Wałczu - prowadził postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie naprawy głównej części specjalnej i
naprawy konserwacyjnej i naprawy konserwacyjnej podwozia bazowego 152 mm dla
samobieżnych armato-haubic wz. 77 na samochodzie TATRA-815 "DANA". W dniu 12 maja
2016 roku zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania.
W dniu 23 maja 2016 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia STV Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach, STV
Group a.s. w Pradze (dalej: odwołujący), wnieśli odwołanie od czynności zamawiającego,
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1) art. 4 pkt 5b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2015 roku, poz. 2164 - dalej: ustawa P.z.p.), poprzez przyjęcie, że znajduje on
zastosowanie do zamówień, których przedmiotem są usługi,
2) art. 4 pkt 5b ustawy P.z.p. poprzez przyjęcie, że przedmiot zamówienia należy do
zadań o podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa,
3) art. 4 pkt 5b ustawy P.z.p. poprzez przyjęcie, że ocena, czy udzielenie zamówienia
bez zastosowania ustawy P.z.p. nie wpłynie negatywnie na warunki konkurencji na ryku
wewnętrznym w odniesieniu do produktów, które nie są przeznaczone wyłącznie do celów
wojskowych, jest możliwa bez zaznajomienia się z warunkami umowy, jaka miałaby zostać
zawarta bez zastosowania ustawy, w tym z profilem i rozmiarem działalności na rynku
cywilnym podmiotu, z którym ta umowa miałaby być zawarta,
4) art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy P.z.p. poprzez błędne przyjęcie, że
dalsze prowadzenie postępowania prowadziłoby do zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego podlegającej unieważnieniu,
5) art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p. poprzez błędne przyjęcie, że prowadzenie
postępowania nie leży w interesie publicznym z uwagi na objęcie postępowania klauzulą
zadania o podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa.
Odwołujący wnieśli o:
1) unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na unieważnieniu
postępowania;
2) zasądzenie kosztów postępowania, według załączonej faktury.
Odwołujący podnieśli, że posiadają interes prawny we wniesieniu odwołania, gdyż w
przypadku dalszego prowadzenia postępowania mieliby nadal możliwość uzyskania
zamówienia, zostaliby bowiem zaproszeni do złożenia oferty po tym, jak pismem z dnia 17
marca 2016 r. stwierdzone zostało spełnienie przez odwołujących warunków udziału w
postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnieśli, iż w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego, zostały złożone
trzy wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Pismem z dnia 17 marca 2016 r.
stwierdzone zostało spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez wszystkich
wnioskodawców, w tym przez odwołującego. Pismem z dnia 13 maja 2016 r. zamawiający
poinformował o unieważnieniu postępowania z uwagi na otrzymanie w dniu 12 maja 2016 r.
pisma zawierającego informację o uznaniu przez Ministra Obrony Narodowej (MON), że
zadanie będące przedmiotem postępowania jest zadaniem o podstawowym znaczeniu dla
bezpieczeństwa państwa. Zamawiający poinformował, że podmioty wskazane w ocenie
bezpieczeństwa (stanowiącej informację niejawną z klauzulą „zastrzeżone") nie są tożsame
z podmiotami, które mogłyby ubiegać się o udzielenie zamówienia w trybie ustawy P.z.p.
Podmioty wskazane w ocenie bezpieczeństwa typowane są z kolei z uwzględnieniem
interesu narodowego RP, jej potencjału obronnego i możliwości zaangażowania się w
sytuacji bezpośredniego zagrożenia bezpieczeństwa państwa.
W ocenie odwołujących, do zamówienia będącego przedmiotem niniejszego
postępowania nie stosuje się art. 4 pkt 5b ustawy P.z.p. Ponieważ art. 4 ust. 5b stanowi
wyjątek od zasady stosowania ustawy P.z.p. przez podmioty sektora publicznego, należy
interpretować go ściśle. Odnosi się on do zamówień, dotyczących produkcji lub handlu
bronią, amunicją lub materiałami wojennymi, a więc do zamówień na dostawy w rozumieniu
art. 2 pkt 2 P.z.p., a nie do zamówień na usługi w rozumieniu art. 2 pkt 10 P.z.p. ani roboty
budowlane w rozumieniu art. 2 pkt 8 P.z.p. W ocenie odwołującego, przedmiotem
niniejszego postępowania są niewątpliwie usługi w rozumieniu art. 2 pkt 10 P.z.p.,
polegające na wykonaniu napraw. Potwierdza to opis przedmiotu zamówienia - „usługa -
wykonanie naprawy głównej części specjalnej i naprawy konserwacyjnej podwozia
bazowego 152 mm samobieżnych armato-haubic wz. 77 na samochodzie TATRA-815
„DANA". Tym samym do zamówienia będącego przedmiotem niniejszego postępowania nie
znajduje zastosowania wyłączenie określone w art. 4 pkt 5b ustawy P.z.p., nawet jeżeliby
uznać, że stanowi ono zadanie o podstawowym interesie bezpieczeństwa państwa.
Odwołujący podnieśli, że identyczne zakresowo zadania nie zostały w latach
poprzednich uznane za zadania o podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa. W
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego w roku 2013 w sprawie 231/2012 doszło
do wyboru najkorzystniejszej oferty w trybie ustawy P.z.p.
Odwołujący wskazał, że ocena, czy udzielenie zamówienia bez zastosowania ustawy
Pzp nie wpłynie negatywnie na warunki konkurencji na rynku wewnętrznym w odniesieniu do
produktów, które nie są przeznaczone wyłącznie do celów wojskowych, nie jest możliwa bez
zaznajomienia się zamawiającego/oceniającego z warunkami umowy, jaka miałaby zostać
zawarta bez zastosowania ustawy, w tym z profilem i rozmiarem działalności na rynku
cywilnym podmiotu, z którym ta umowa miałaby być zawarta, oraz z barierami
uniemożliwiającymi wewnętrzne subsydiowanie przez ten podmiot swojej działalności w
sektorze cywilnym z przychodów uzyskiwanych z zamówień udzielanych na mocy
wyłączenia z art. 4 pkt 5b P.z.p. i z oferowaną przez ten podmiot ceną. Tylko istnienie takich
barier (w sensie organizacyjno-prawnym) albo ustalenie ceny na poziomie rynkowym
pozwalałoby na stwierdzenie, że udzielenie zamówienia bez zastosowania ustawy Pzp nie
wpłynie negatywnie na warunki konkurencji na rynku wewnętrznym w odniesieniu do
produktów, które nie są przeznaczone wyłącznie do celów wojskowych. Odwołujący
podniósł, że z informacji powszechnie dostępnych wynika, że ubiegający się o zamówienie
podmiot, który najprawdopodobniej został wskazany jako wykonawca w ocenie
występowania podstawowego znaczenia dla bezpieczeństwa państwa, prowadzi sprzedaż i
świadczy usługi na rynku cywilnym.
Zdaniem odwołujących, powyższe świadczy o tym, iż niniejsze postępowanie nie jest
obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Brak jest bowiem podstaw do
zastosowania wyłączenia z art. 4 pkt 5b P.z.p. z uwagi na przedmiot zamówienia, a ponadto
z uwagi na brak występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa w
udzieleniu zamówienia bez stosowania ustawy P.z.p. oraz z uwagi na niemożność oceny na
obecnym etapie, czy udzielenie zamówienia bez zastosowania ustawy P.z.p. nie wpłynie
negatywnie na warunki konkurencji na rynku wewnętrznym w odniesieniu do produktów,
które nie są przeznaczone wyłącznie do celów wojskowych.
Odwołujący wskazali, że również prowadzenie postępowania na podstawie przepisów
Pzp w sytuacji, gdy nie mają one zastosowania, nie może spowodować unieważnienia
umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia takiego postępowania w trybie art. 146 ust. 6 Pzp.
Przepis ten dotyczy bowiem unieważniania umów „w sprawach zamówień publicznych", a nie
unieważniania wszelkich umów, także niepodlegających P.z.p. (wniosek z art. 139 ust. 1
Pzp). Umowa zawarta przez zamawiającego na podstawie błędnie zastosowanych
przepisów Pzp w sytuacji, gdy te przepisy nie powinny mieć zastosowania, nie jest umową
„w sprawie zamówienia publicznego" i nie podlega w związku z tym unieważnieniu na
podstawie nie mającego do takiej umowy zastosowania przepisu art. 146 ust. 6 Pzp. W
konsekwencji Zamawiający unieważnił postępowanie z naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Odwołujący stwierdzili, że zamawiający bezzasadnie uznał, że wystąpiła istotna
zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia
nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Po pierwsze,
odwołujący kwestionuje występowanie w niniejszej sprawie podstawowego znaczenia dla
bezpieczeństwa państwa w udzieleniu zamówienia poza ustawą P.z.p. w świetle
wcześniejszej praktyki Zamawiającego. Po drugie interes publiczny nie jest tożsamy z
podstawowym znaczeniem dla bezpieczeństwa państwa.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o:
1/ oddalenia odwołania w całości,
2/ obciążenie odwołującego kosztami postępowania w sprawie z uwzględnienia zestawienia
poniesionych kosztów przedłożonego na rozprawie.
3/ przeprowadzenie dowodów przywołanych w odwołaniu.
4/ oddalenie wniosku dowodowego z dokumentu zastrzeżonego o nadaniu klauzuli BP
zadaniu będącym przedmiotem niniejszego postępowania, bowiem ocena istnienia
podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa nie leży w kognicji Krajowej Izby
Odwoławczej
Zamawiający podniósł, że zarzuty podniesione w odwołaniu nie zasługują na
uwzględnienie.
W ocenie zamawiającego, bezpodstawny jest zarzut naruszenia przepisów art. 4 pkt
5b ustawy P.z.p. i przyjęcie, że wyłączenie stosowania ustawy dotyczy zamówień, których
przedmiotem są również usługi będące przedmiotem niniejszego postępowania.
Zgodnie z art. 4 ust 5b UPZP dotyczy zamówień dotyczących produkcji lub handlu
bronią, amunicją lub materiałami wojennymi, o których mowa w art. 346 Traktatu o
funkcjonowaniu Unii Europejskiej (...).
Traktat nie zawiera definicji legalnej terminu „produkcja", ale oczywiste jest, że pod
tym pojęciem należy rozumieć również wytwarzanie, w tym przypadku broni, amunicji czy też
materiałów wojennych, o których w Traktacie mowa. Dla opisania tego pojęcia można
posłużyć się definicją legalną zawartą w art, 3.1. pkt 1 ustawy z dnia 22 czerwca 2001 r. o
wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami
wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym
lub policyjnym (t.j. Dz. U. z 2012 poz. 1017 z późn. zm.). Zgodnie z tymi przepisami przez
„wytwarzanie" należy rozumieć oprócz działalności wytwórczej, także odzysk w rozumieniu
przepisów o odpadach oraz działalność rusznikarską polegającą na naprawianiu albo
wytwarzaniu istotnych części broni niezbędnych do jej naprawy lub na przerabianiu broni
poprzez ingerencję w jej istotne części. Wytwarzanie zatem mieści w sobie również naprawę,
a stanowisko takie prezentuje również Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji
Departament Zezwoleń i Koncesji, które w piśmie z dnia 29 stycznia 2016 r. wyraziło pogląd,
iż w ocenie organu koncesyjnego czynności polegające na naprawach lub remontach
wyrobów o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym należy zakwalifikować do działalności
związanej z wytwarzaniem.
Zamawiający wskazał, że armato-haubice znajdują się na liście produktów, do których
mają zastosowanie postanowienia art. 346 ust. 1 lit „b" Traktatu WE. Zgodnie z art. 346 ust 2
Traktatu WE Rada może wprowadzić zmiany do sporządzonej przez siebie 15 kwietnia 1958
r. listy produktów co do których Państwa Członkowskie mogą podejmować środki w celu
ochrony podstawowych interesów jego bezpieczeństwa (przewidzianych w art. 346 ust 1
lit „b"). W wykonaniu swoich kompetencji Rada opublikowała Wspólny Wykaz Uzbrojenia Unii
Europejskiej (przyjęty przez Radę 17 marca 2014 r. - zastąpił wykaz z 11 marca 2013 r.), w
którym pod pozycją ML 6 lit „a" znajdują się pojazdy naziemne oraz ich elementy składowe,
specjalnie zaprojektowane lub zmodyfikowane dla celów wojskowych. Z objaśnień w Uwadze
1 wynika, iż pozycja ML 6 lit. „a" obejmuje czołgi i inne uzbrojone pojazdy wojskowe oraz
pojazdy wojskowe wyposażone w uchwyty na broń, sprzęt kierowania ogniem, w tym
pod poz. „a" celowniki, przeliczniki, sprzęt naprowadzania uzbrojenia oraz systemy
sterowania uzbrojeniem. Opis ten odpowiada przedmiotowi zamówienia.
Planowana zatem naprawa główna części specjalnej i podwozia bazowego
152 mm samobieżnych armato- haubic dotyczy sprzętu wojskowego odpowiadającego
sprzętowi wymienionemu we wspólnym Wykazie Uzbrojenia Unii Europejskiej
sporządzonemu przez Radę.
Zamawiający stwierdził, iż - wbrew zarzutom odwołującego - zamawiający miał
obowiązek uznać, iż przedmiot zamówienia należy do zadań o podstawowym znaczeniu dla
bezpieczeństwa państwa. Podstawowym dokumentem przesadzającym o tym jest
zatwierdzony przez Ministra Obrony Narodowej, wniosek o dokonanie oceny występowania
podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa w stosunku do zadania objętego
przedmiotem zamówienia. Tak wniosek w tej sprawie jak i stosowana rekomendacja
opatrzone zostały klauzulę niejawności „zastrzeżone". Zatwierdzona przez Ministra
rekomendacja występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa w odniesieniu do
niniejszego zamówienia wydana została zgodnie z rozporządzeniem z dnia 12 lutego 2013 r.
w sprawie trybu postępowania w zakresie oceny występowania podstawowego interesu
bezpieczeństwa państwa ( Dz. U. z 2013 poz. 233) jak również zgodnie z § 14 Decyzji Nr
92/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 21 marca 2014 r. w sprawie szczegółowego
trybu postępowania w zakresie kwalifikowania zamówień i oceny występowania
podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa ( Dz. Urz. MON 2014, poz. 101 ze zm.).
Ocena ministra, że przy udzieleniu zamówienia należy uwzględnić wymagania dotyczące
ochrony podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa (przy obowiązkowym spełnieniu
wszystkich innych warunków nakładanych przez art. 346 ust. 1 lit. b Traktatu UE)
determinuje konieczność przeprowadzenia postępowania o udzielenie niniejszego
zamówienia w oparciu o przepisy Decyzji Nr 367/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 14
września 2015 r. w sprawie zasad i trybu udzielania w resorcie obrony narodowej zamówień
o podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa jak również eliminuje możliwość
zastosowania ustawy P.z.p. W szczególności, zgodnie z § 3 wytycznych znajdujących się w
przywołanej decyzji, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia uwzględniając wymagania dotyczące ochrony podstawowego interesu
bezpieczeństwa państwa, zawarte we wniosku pozytywnie ocenionym Ministra Obrony
Narodowej (...) z zachowaniem zasad legalności, celowości i rzetelności, uwzględniając
racjonalizację kosztów, a w przypadku zamówienia w trybie negocjacji w kilkoma
wykonawcami również równego traktowania wykonawców. Zamawiający podkreślił, że
wyłączenie niektórych zamówień spod reżimu ustawy P.z.p. jest środkiem, jaki podjęła
Polska w celu ochrony podstawowych interesów swojego bezpieczeństwa. Takie działanie
było uprawnione z uwagi na przepisy art. 346 Traktatu UE. Zamówienie, którego dotyczy
niniejsze postępowanie spełnia wszystkie warunki Traktatu: dotyczy materiałów wojennych
wymienionych na liście produktów Rady (wspólny wykaz uzbrojenia), objęte jest
podstawowym interesem bezpieczeństwa państwa (BP), a także udzielenie tego zamówienia
(bez zastosowania ustawy) nie wpłynie na warunki konkurencji w odniesieniu do produktów,
które nie są przeznaczone wyłącznie do celów wojskowych. Ten ostatni warunek został
spełniony bowiem armato-haubice są sprzętem typowo wojskowym, niemającym
odpowiednika na rynku cywilnym i przez to nie mogą one konkurować z jakimikolwiek
produktami, które nie są przeznaczone do celów wojskowych. Taka sytuacja (wpływania na
warunki konkurencji w odniesieniu do produktów, które nie są przeznaczone wyłącznie dla
celów wojskowych), przy zamówieniach w dziedzinie obronności, ma zazwyczaj miejsce przy
umowach offsetowych, które w niniejszym postępowaniu nie występują.
W ocenie zamawiającego, bez znaczenia dla niniejszej sprawy jest fakt, że w latach
poprzednich podobne zadania nie zostały uznane przez kompetentne organy za zadania o
podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa. Nadanie tej klauzuli obecnie oznacza
zmianę oceny występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa w
odniesieniu do zadania będącego przedmiotem niniejszego postępowania i jest dla
zamawiającego wiążące. Badanie zasadności nadania klauzuli BP (zadanie o podstawowym
znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa) przez organy ustawowo do tego powołane nie leży,
jak się wydaje, w zakresie kognicji KIO. W niniejszej sprawie badaniu może podlegać jedynie
czy zostały spełnione warunki Traktatu UE dla zwolnienia zamówienia publicznego spod
reżimu ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający podniósł, iż - wbrew twierdzeniom odwołującego - objęcie zadania
będącego przedmiotem przetargu klauzulą BP oznaczało, że dalsze prowadzenie
postępowania w trybie przewidzianym ustawą Prawo zamówień publicznych, nie leżałoby w
interesie publicznym. Zdaniem zamawiającego, w interesie publicznym zawsze będzie leżało
zapewnienie ochrony podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa. Środkiem do
zapewnienia takiej ochrony jest podejmowanie przez każde Państwo Członkowskie takich
działań, jakie uznaje ono za stosowne, aby bezpieczeństwo zapewnić. W niniejszym
przypadku podjęto działania, aby niektóre zamówienia publiczne w zakresie obronności , o
ile spełnione zostaną warunki Traktatu UE (art. 346), i wymagał tego podstawowy interes
bezpieczeństwa państwa, wyjęte były spod reżimu stosowania ustawy P.z.p. W niniejszej
sprawie warunki wyjęcia zamówienia spod działania ustawy P.z.p. zostały spełnione.
Zadanie opatrzono klauzulą zadania o podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa
państwa, zapewniając mu tym samym ochronę wynikającą z przepisów art. 4 ust. 5 b P.z.p. i
umożliwiając powierzenie zamówienia podmiotom, które zapewnią zabezpieczenie interesów
wymienionych w ocenie bezpieczeństwa. Dalsze prowadzenie postępowania zmierzałoby do
umożliwienia uzyskania zamówienia w sposób, który byłby sprzeczny z postanowieniami
wynikającymi z klauzuli BP, a to nie spełniłoby wymagań dla zapewnienia podstawowego
interesu bezpieczeństwa państwa. Niezapewnienie podstawowego interesu bezpieczeństwa
państwa nie leży w interesie publicznym.
W ocenie zamawiającego, w niniejszej sprawie zastosowanie ma również przesłanka
unieważnienia postępowania wynikająca z przepisów art. 93.1 pkt 7 z zw. z art. 146 ust.6
ustawy P.z.p. Jak wykazano wyżej, po spełnieniu normy wynikającej z art. 4 pkt 5 b ustawy
Pzp, udzielenie zamówienia publicznego nie mogłoby nastąpić w trybie ustawy Prawo
zamówień publicznych. Kontynuowanie postępowania bez zastosowania właściwego trybu
jak również wbrew wyraźnemu przepisowi zakazującemu stosowanie prawa zamówień
publicznych miałoby wpływ na wynik postępowania (w postępowaniu brałyby udział podmioty
nie wskazane w rekomendacji do BP, oferta najkorzystniejsza wyłoniona byłaby w innym niż
przewidziany ustawowo trybie). W tej sytuacji zasadne jest oparcie decyzji o unieważnieniu
postępowania również na podstawie wskazanej na wstępie.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający prowadził przedmiotowe postępowanie w trybie przetargu
ograniczonego. W postępowaniu tym zostały złożone trzy wnioski o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu. Pismem z dnia 17 marca 2016 r. stwierdzone zostało spełnienie warunków
udziału w postępowaniu przez wszystkich wnioskodawców, w tym przez odwołujących.
Pismem z dnia 13 maja 2016 r. zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania z
uwagi na otrzymanie w dniu 12 maja 2016 r. pisma zawierającego informację o uznaniu
przez Ministra Obrony Narodowej (MON), że zadanie będące przedmiotem postępowania
jest zadaniem o podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa. Zamawiający
poinformował, że podmioty wskazane w ocenie bezpieczeństwa (stanowiącej informację
niejawną z klauzulą „zastrzeżone") nie są tożsame z podmiotami, które mogłyby ubiegać się
o udzielenie zamówienia w trybie ustawy P.z.p. Podmioty wskazane w ocenie
bezpieczeństwa typowane są z kolei z uwzględnieniem interesu narodowego RP, jej
potencjału obronnego i możliwości zaangażowania się w sytuacji bezpośredniego zagrożenia
bezpieczeństwa państwa.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący są uprawnieni do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Zgodnie z art. 4 pkt 5b ustawy P.z.p, ustawy nie stosuje się zamówień, dotyczących
produkcji lub handlu bronią, amunicją lub materiałami wojennymi, o których mowa w art. 346
Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, jeżeli wymaga tego podstawowy interes
bezpieczeństwa państwa, a udzielenie zamówienia bez zastosowania ustawy nie wpłynie
negatywnie na warunki konkurencji na rynku wewnętrznym w odniesieniu do produktów,
które nie są przeznaczone wyłącznie do celów wojskowych.
Z powyższego wynika, iż wyłączenie, o którym mowa w art. 4 pkt 5b ustawy P.z.p.
możliwe jest w przypadku kumulatywnego spełnienia trzech następujących przesłanek:
1) zamówienie dotyczy produkcji lub handlu bronią, amunicją lub materiałami wojennymi, o
których mowa w art. 346 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej,
2) wymaga tego podstawowy interes bezpieczeństwa państwa,
3) udzielenie zamówienia bez zastosowania ustawy nie wpłynie negatywnie na warunki
konkurencji na rynku wewnętrznym w odniesieniu do produktów, które nie są przeznaczone
wyłącznie do celów wojskowych.
Art. 4 pkt 5b ustawy P.z.p. bazuje na z art. 346 ust. 1 lit b TfUE, zgodnie z którym
postanowienia Traktatów nie stanowią przeszkody w tym, by każde państwo członkowskie
mogło podejmować środki, jakie uważa za konieczne w celu ochrony podstawowych
interesów jego bezpieczeństwa, a które odnoszą się do produkcji lub handlu bronią,
amunicją lub materiałami wojennymi. Środki takie nie mogą negatywnie wpływać na warunki
konkurencji na rynku wewnętrznym w odniesieniu do produktów, które nie są przeznaczone
wyłącznie do celów wojskowych.
Zawarte we wskazanym przepisie sformułowanie "produkcja" nie zawiera legalnej
definicji w prawie polskim. Do jego wykładni należy zatem zastosować definicję legalną
bliskoznacznego terminu "wytwarzanie", zawartą w art. 3.1. pkt 1 ustawy z dnia 22 czerwca
2001 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu
materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu
wojskowym lub policyjnym. Przepis ten stanowi, iż poprzez „wytwarzanie" należy rozumieć
oprócz działalności wytwórczej, także odzysk w rozumieniu przepisów o odpadach oraz
działalność rusznikarską polegającą na naprawianiu albo wytwarzaniu istotnych części broni
niezbędnych do jej naprawy lub na przerabianiu broni poprzez ingerencję w jej istotne części.
Objęcie zakresem definicji "wytwarzanie" czynności naprawy broni oznacza, iż przedmiot
zamówienia mieści się w zakresie sformułowania "produkcja", zawartym w art. 4 pkt 5b
ustawy P.z.p.
W ocenie Izby została spełniona druga z wymaganych przesłanek, tj. wymóg
wyłączenia stosowania ustawy z uwagi na podstawowy interes bezpieczeństwa państwa.
Przedmiotowe zamówienie zostało uznane przez Ministra Obrony Narodowej za zadanie o
podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa. Informację o tym fakcie zamawiający
powziął na podstawie pisma z dnia 12 maja 2016 r. i fakt uznania zamówienia za zadanie o
podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa jest pomiędzy stronami niesporny.
W ocenie Izby ziściła się również trzecia przesłanka, tj. okoliczność, iż udzielenie
zamówienia bez zastosowania ustawy nie wpłynie negatywnie na warunki konkurencji na
rynku wewnętrznym w odniesieniu do produktów, które nie są przeznaczone wyłącznie do
celów wojskowych. Armato-haubice są sprzętem typowo wojskowym, niemającym
odpowiednika na rynku cywilnym i przez to nie mogą one konkurować z jakimikolwiek
produktami, które nie są przeznaczone do celów wojskowych.
W tej sytuacja Izba uznała, że zamawiający zasadnie unieważnił postępowanie na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy P.z.p.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p., zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
czego nie można było wcześniej przewidzieć. W myśl pkt. 7 wskazanego przepisu,
unieważnienie postępowania jest dla zamawiającego obligatoryjne, jeżeli postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Przesłanka wskazana w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p. została określona
kumulatywnie i pojawia się w sytuacji, gdy wystąpiła istotna zmiana okoliczności
powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym oraz istotnej zmiany okoliczności nie można było wcześniej przewidzieć.
Wystąpienie istotnej zmiany okoliczności musi mieć charakter obiektywny. Konieczne jest
stwierdzenie, że zmiana wystąpiła, a nie powstała jedynie możliwość jej wystąpienia.
Oznacza to, że przy zachowaniu należytej staranności istotnej zmiany okoliczności nie mógł
wcześniej przewidzieć zarówno zamawiający, jak i wykonawca. Okoliczności wskazane w
art. 93 ust. 1 pkt 6 muszą mieć charakter trwały i nieprzewidywalny w chwili wszczęcia
postępowania. To zamawiający jest obowiązany wykazać, że zachowując należytą
staranność, nie mógł wcześniej przewidzieć wystąpienia istotnej zmiany okoliczności,
powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym.
W rozpoznawanej sprawie okoliczności takie z pewnością miały miejsce.
Zamawiający, wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, nie
dysponował i nie mógł wiedzieć , iż przedmiotowe postępowanie zostanie objęte klauzulą
bezpieczeństwa. Jednocześnie Izba nie zgadza się z przystępującym, iż interes publiczny
nie jest tożsamy z podstawowym znaczeniem bezpieczeństwa państwa.
Ustawodawca w ustawie Pzp nie zawarł definicji interesu publicznego. Pojęcie to nie
jest również definiowane w innych, powszechnie obowiązujących przepisach prawnych.
W Konstytucji RP zagadnienie interesu publicznego ujęte jest w kilku zakresach.
Począwszy od najpełniejszego, znajdującego odzwierciedlenie w art. 1 Konstytucji RP, który
wspomina o Rzeczypospolitej jako "wspólnym dobru" wszystkich obywateli, poprzez inne
ogólne ujęcia wskazane w art. 17 czy art. 22, aż do bardziej szczegółowego określenia już
konkretnych jego przejawów w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Poza Konstytucją interes
publiczny jest wymieniony w około 540 aktach prawnych, przy czym w niektórych pojawia się
nawet kilkakrotnie.
Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie w swoim orzecznictwie odwoływał się do
wartości ujętych przez ustawodawcę w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. W ocenie Trybunału,
właśnie w tym przepisie wymienia się te wartości, które ów interes publiczny uosabiają.
Ogólnie rzecz ujmując można przyjąć, że mówiąc o działaniu w imię jakiegoś dobra
ponadindywidualnego (tj. w interesie publicznym, społecznym) zakłada się ujęcie go w
postaci co najmniej jednej z sześciu wartości, w tym bezpieczeństwa i porządku publicznego.
Biorąc pod uwagę całokształt okoliczności sprawie, stwierdzić należy, iż przemawiał
on również za unieważnieniem postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p.
W ocenie Izby istnieją bowiem podstawy do zastosowania art. 4 pkt 5b ustawy P.z.p., co
zostało wykazane powyżej.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
……………………………………….
……………………………………….