KIO 905/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Krzysztof Wasilewski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 905/16
WYROK
z dnia 9 czerwca 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko
Protokolant: Krzysztof Wasilewski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 czerwca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2016 r. przez wykonawcę LOMAX
PALIWA Sp. z o.o., Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Zarząd
Komunikacji Sp. z o.o. w Koszalinie,
przy udziale wykonawcy LOTOS PALIWA Sp. z o.o., Gdańsk zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę LOMAX PALIWA Sp. z o.o.,
Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę LOMAX
PALIWA Sp. z o.o., Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt: KIO 905/16
U z a s a d n i e n i e
Miejski Zarząd Komunikacji Sp. z o.o. w Koszalinie (dalej: „zamawiający”) prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
dostawę paliw ciekłych dla Miejskiego Zakładu Komunikacji Sp. z o.o. w Koszalinie oraz
Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Koszalinie. Postępowanie to
prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 poz. 2164), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 23 marca 2016 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod pozycją 2016/S 058-097535.
W dniu 30 maja 2016 r. wykonawca LOMAX PALIWA Sp. z o.o. (dalej: „odwołujący”)
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności zamawiającego
polegających na braku wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień, bezzasadnego
uznania, iż odwołujący nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, wykluczeniu
odwołującego z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu,
a w konsekwencji odrzuceniu jego oferty oraz wyborze oferty najkorzystniejszej
z pominięciem odwołującego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
1) art. 22 ust. 1, 24 ust. 1 i 25 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez uznanie, że
zaświadczenie potwierdzające, że produkty będące przedmiotem dostawy odpowiadają
określonym normom mieści się w zakresie warunków udziału w postępowaniu,
2) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 i art. 24
ust. 1 ustawy Pzp poprzez wykluczenie odwołującego z udziału w postępowaniu z uwagi na
niezasadne uznanie, że odwołujący nie spełnił warunków do udziału w postępowaniu
w sytuacji, gdy odwołujący wykazał spełnianie wszystkich warunków udziału
w postępowaniu,
3) art. 24 ust. 4 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo że
odwołujący spełnił warunki udziału w postępowaniu,
4) art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego wskutek
uznania, że została złożona przez wykonawcę wykluczonego z postępowania w sytuacji, gdy
nie zaistniały przesłanki do wykluczenia odwołującego,
5) art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp poprzez wskazanie błędnej podstawy prawnej
i faktycznej wykluczenia odwołującego,
6) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
czynności wezwania odwołującego do uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez
zamawiającego,
7) art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp poprzez wskazanie błędnej podstawy prawnej
i faktycznej wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty,
8) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt ustawy Pzp poprzez dokonanie
interpretacji niejednoznacznych postanowień SIWZ w sposób niekorzystny dla odwołującego
i uznanie, że treść oferty nie odpowiada SIWZ,
9) art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej
oferty, oferty złożonej przez LOTOS PALIWA Sp. z o.o., która to oferta nie jest ofertą
najkorzystniejszą cenowo oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez
odwołującego jako najkorzystniejszej,
10) ewentualnie w razie ustalenia, iż zaświadczenia pochodzące od pozostałych
wykonawców nie zostały sporządzone przez niezależne podmioty - naruszenie art. 7 ust. 1
w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z § 6 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231) poprzez dopuszczenie w postępowaniu zaświadczeń,
które nie zostały sporządzone przez niezależne podmioty.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący stwierdził, że zamawiający bezzasadnie uznał,
że odwołujący nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, co było bezpośrednią
przyczyną wykluczenia odwołującego. Odwołujący podniósł, że zamawiający nie
sprecyzował ani w punkcie 6.2 SIWZ, ani w późniejszej korespondencji, który konkretnie
warunek miałby być wykazany za pomocą przedstawienia świadectwa jakości paliwa
posiadanego przez odwołującego akurat w chwili pobrania próbek, powołując się jedynie
ogólnikowo na art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. W przekonaniu odwołującego, zaświadczenie
potwierdzające, że próbka paliwa pobrana przed upływem terminu składania ofert odpowiada
określonym normom nie stanowi spełnienia żadnego z warunków, o których mowa w art. 22
ust. 1 ustawy Pzp. Takie zaświadczenie potwierdza tylko i wyłącznie fakt, że w danej chwili
przypadającej przed dniem składania ofert dany wykonawca dysponował paliwem
spełniającym normy, czego nie sposób, zdaniem odwołującego, przyporządkować do
któregokolwiek z punktów wskazanych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wywiódł, że
jeśli zaświadczenie potwierdzające, że poddana badaniu próbka paliwa odpowiada
określonym normom nie świadczy o spełnieniu któregokolwiek z warunków określonych
w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, to nawet w razie braku przedłożenia takiego dokumentu nie
sposób uznać, by dany wykonawca nie spełnił warunków udziału w postępowaniu w myśl
art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. Tym samym, w ocenie odwołującego, wykluczenie odwołującego
i odrzucenie jego oferty na tej podstawie prawnej uznać należy za całkowicie bezzasadne.
Jak zauważył odwołujący, żądanie przedstawienia zaświadczenia potwierdzającego
jakość paliwa mogłoby być rozpatrywane jedynie w kontekście art. 25 ust. 1 ustawy Pzp,
zgodnie z którym w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od
wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie: 1) warunków udziału
w postępowaniu, 2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Odwołujący
zwrócił uwagę, że w przepisie tym wyraźnie rozróżniono dokumenty wykazujące spełnienie
warunków udziału od spełnienia przez oferowane dostawy wymagań określonych przez
zamawiającego. Jak wskazał odwołujący, w myśl art. 25 ust. 2 ustawy Pzp rodzaje
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy określa Prezes Rady
Ministrów w drodze rozporządzenia. Analizując zaś treść owego rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane odwołujący zauważył, że w myśl § 6 ust. 1 pkt 2 w celu
potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają
wymaganiom określonym przez zamawiającego, zamawiający może żądać w szczególności
zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego,
że dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym.
Odwołujący zaznaczył, że zaświadczenie dotyczące jakości paliwa nie stanowi spełnienia
warunków udziału w przetargu, lecz jest to jedynie dodatkowy dokument, którego może
żądać zamawiający zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Jak podkreślił odwołujący, również w tym kontekście niedopuszczalny jest zarzut,
jakoby odwołujący nie spełnił warunków do udziału w postępowaniu. Zdaniem odwołującego,
odwołujący bez cienia wątpliwości przedłożył wszelkie dokumenty wykazujące spełnienie
warunków do udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp oraz
dokumenty wykazujące brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków,
o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że ewentualne zarzuty
mogłyby być formułowane jedynie w odniesieniu do przedstawienia dokumentów
potwierdzających spełnienie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez
zamawiającego, co jednak nie mieści się w zakresie warunków udziału w postępowaniu, a co
za tym idzie, uznać należy, iż odwołujący spełnił warunki do udziału w postępowaniu i nie
naruszył wymogów określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp i 24 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie
odwołującego, zamawiający mógł jedynie powziąć wątpliwość co do tego, czy odwołujący
spełnił pozostałe wymogi SIWZ, tj. czy wykazał, że oferowane dostawy spełniają wymagania
określone przez zamawiającego, zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący
zaznaczył, iż jest to jednak inny przypadek niż spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
W opinii odwołującego, w sytuacji, gdyby zamawiający powziął wątpliwości co do
dokumentu Sprawozdania z badań złożonego w ramach art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, to
zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający zobligowany był do wezwania
odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, czego
jednak zamawiający nie uczynił. Zamawiający poprzestał na uznaniu, że odwołujący nie
dysponował na chwilę składania ofert paliwem spełniającym właściwe normy pomimo tego,
że taka okoliczność ze Sprawozdania z badań nie wynika.
Odwołujący podał, że w orzecznictwie wskazuje się, że zamawiający ma obowiązek
realizowania procedury wezwania w sposób wyczerpujący, jak również obowiązek
całościowej weryfikacji dokumentów i oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy
Pzp, z którymi sprzężony jest obowiązek wezwania do ich uzupełnienia w zakresie, który
wynika z kompleksowej oceny. W konsekwencji tego jest możliwe kolejne wezwanie do
uzupełnienia tego samego dokumentu, jednakże dotyczące innych okoliczności niż
uprzednie wezwanie. Mając na uwadze powyższe, odwołujący stwierdził, że ponieważ
wcześniej zamawiający nie wzywał odwołującego do wskazania daty pobrania badanych
próbek, to w kontekście przytoczonego przepisu i orzecznictwa zobligowany był do
wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Co istotne,
zdaniem odwołującego, powodem wezwania może być zarówno fakt, iż pierwotne
wyjaśnienia są niewystarczające, jak i fakt stwierdzenia innych wątpliwości. Odwołujący
podkreślił przy tym, że przepisy nie pozostawiają tu zamawiającemu dowolności - art. 26 ust.
4 ustawy Pzp obliguje zamawiającego do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień.
Dodatkowo, zamawiający zobowiązany jest precyzyjnie określić w wezwaniu zakres
informacji wymagających wyjaśnienia lub uzupełnienia. Odwołujący zwrócił uwagę, że
w wezwaniu z dnia 11 maja 2016 r. zamawiający wezwał wyłącznie do przedłożenia
zaświadczenia podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że produkty
będące przedmiotem dostawy odpowiadają określonym normom. Zamawiający nie żądał
żadnych dodatkowych wyjaśnień czy informacji, nie stawiał również żadnych dodatkowych
wymogów wobec takiego sprawozdania. Co więcej, poprzednio złożonemu sprawozdaniu
zarzucił jedynie brak uwzględnienia wszystkich parametrów wynikających z rozporządzenia
Ministra Gospodarki, a nie brak jakichkolwiek innych informacji (jak choćby brak informacji
o dacie pobrania próbki do badań). Odwołujący w tym kontekście przedstawił dokument
w pełni zgody z wezwaniem zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze odwołujący stwierdził, że zamawiający bezzasadnie
wykluczył odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący podkreślił, że wymagania odnoszące do się do przedmiotu zamówienia
(oferowanych dostaw) nie stanowią warunków udziału w postępowaniu w rozumieniu art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Z tego względu, zdaniem odwołującego, brak jest podstaw do
stwierdzenia naruszenia tego przepisu. Odwołujący zwrócił uwagę, że konsekwencją
bezpodstawnego uznania, iż odwołujący nie spełnił warunków udziału w postępowaniu
i winien zostać wykluczony było odrzucenie przez zamawiającego oferty odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Przepis ten dotyczy wyłącznie odrzucenia oferty
złożonej przez wykonawcę wykluczonego, a skoro, jak zaznaczył odwołujący, nie zaistniały
przesłanki do wykluczenia odwołującego, to też bezprawne było odrzucenie oferty
odwołującego jako złożonej przez wykonawcę wykluczonego.
Odwołujący podniósł, że to na zamawiającym ciąży obowiązek prawidłowego
wskazania podstawy faktycznej i prawnej wykluczenia wykonawcy, czemu w tym przypadku
zamawiający nie sprostał. Zamawiający powołał się bowiem tylko i wyłącznie na
niespełnienie przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu i związane z tym
wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Tymczasem, jak wskazał
odwołujący, odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu, które to
warunki wynikają z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp i art. 24 ust. 1 ustawy Pzp. W konsekwencji zaś,
w ocenie odwołującego, nie zaszły przestanki do wykluczenia odwołującego na postawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący stwierdził, że zamawiający wskazał zarówno błędną podstawę faktyczną
wykluczenia (niespełnienie warunków udziału w postępowaniu), jak i podstawę prawną
(art. 22 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp). W konsekwencji tych błędów, zamawiający wskazał również
błędną podstawę prawną odrzucenia oferty odwołującego - zamawiający w piśmie z dnia
19 maja 2016 r. powołał się na art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, tj. odrzucenie oferty złożonej
przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 października 2011 r.,
zgodnie z którym zamawiający dokonując czynności wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia
oferty winien wskazać wszelkie podstawy faktyczne i prawne, na jakich opiera czynność
wykluczenia wykonawcy z postępowania lub odrzucenia jego oferty i poinformować o tym
wykonawcę w formie pisemnej (lub w innej formie porozumiewania, przewidzianej w SIWZ),
o takich podstawach i okolicznościach. Zamawiający nie może w trakcie rozprawy
formułować nowych podstaw wykluczenia wykonawcy, o których nie poinformował wcześniej
wykonawcy w sposób przewidziany w ustawie (sygn. akt KIO 2228/11). Tym samym,
w ocenie odwołującego, zamawiający nie może w toku postępowania odwoławczego
formułować nowej podstawy wykluczenia odwołującego, zaś Izba winna dokonać oceny
zasadności wykluczenia odwołującego właśnie w kontekście wskazanego przez
zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, to jest tego, czy odwołujący wykazał
spełnienie warunków do udziału w postępowaniu, określonych w art. 22 ust. 1 i art. 24 ust. 1
ustawy Pzp.
Odwołujący podkreślił, że przedstawił wszelkie dokumenty wymagane przez SIWZ,
w tym przedstawił prawidłowe zaświadczenie potwierdzające, że produkty będące
przedmiotem dostawy odpowiadają określonym normom. Odwołujący podał, że składając
ofertę załączył Sprawozdanie z badań 9C-793/16 z dnia 21 kwietnia 2016 r. wykonane przez
Polcargo International Sp. z o.o. Zamawiający uznał złożony dokument za niewystarczający,
bowiem jego zdaniem w sprawozdaniu nie zostały uwzględnione wszystkie parametry
wymagań jakościowych dla oleju napędowego. Wobec powyższego, zamawiający pismem
z dnia 11 maja 2016 r. wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów poprzez
przedłożenie dokumentów uwzględniającego wszystkie parametry z Polskiej Normy
i z rozporządzenia Ministra Gospodarki w sprawie wymagań jakościowych dla paliw ciekłych.
Ponieważ odwołujący dysponował próbkami paliwa zabezpieczonymi w dniu 6 maja 2016 r.,
przekazał je w dniu 12 maja 2016 r. do laboratorium Polcargo International Sp. z o.o. w celu
ponownego wykonania pełnego badania, zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego.
Sprawozdanie z badań próbki, potwierdzające, że paliwo spełnia wszystkie normy,
odwołujący przekazał zamawiającemu. Mimo tego, zamawiający uznał, iż uzupełniony
dokument nie potwierdza spełnienia warunku na dzień otwarcia ofert, tj. na dzień
10 maja 2016 r., gdyż został sporządzony w dniu 16 maja 2016 r. z próbki przyjętej do
badania w dniu 12 maja 2016 r.
Odwołujący zwrócił uwagę, że data przyjęcia próbki do badania w najmniejszym
stopniu nie świadczy o tym, że odwołujący nie spełniał warunków udziału w postępowaniu
w dniu składania ofert. Decydujący jest bowiem nie moment przekazania próbki czy
poddania jej badaniu, lecz moment pobrania próbki. Odwołujący wskazał, że jak wynika
z załączonego do odwołania protokołu pobrania próbek, próbki zostały pobrane w dniu
6 maja 2016 r., a następnie przekazane do badania w dniu 12 maja 2016 r., o czym
świadczy podpis pracownika Laboratorium przyjmującego próbki. Odwołujący wyjaśnił, że
dysponowanie przez odwołującego próbkami pobranymi kilka dni wcześniej nie jest niczym
nadzwyczajnym, a wręcz jest stałą praktyką. W wielu umowach zawartych z nabywcami
paliwa zastrzeżony jest wymóg pobierania próbek paliwa, które następnie stanowią
podstawę do rozpatrywania ewentualnej reklamacji w razie zastrzeżeń co do jakości paliwa.
Próbki te przechowywane są co najmniej do chwili dokonywania kolejnej dostawy na rzecz
danego kontrahenta, tj. zazwyczaj ok. 1-2 tygodni. Jeśli w tym okresie pojawią się
wątpliwości co do jakości paliwa, próbki są poddawane badaniu w akredytowanym
laboratorium. Stąd też odwołujący w momencie otrzymania wezwania do przedłożenia
rozszerzonego sprawozdania był w stanie bez problemu przekazać do badania próbki
wcześniej zabezpieczone, by następnie przedstawić dokument potwierdzający, że paliwo,
którym odwołujący dysponował w chwili składania ofert spełnia wymogi wynikające z PN
i z właściwego rozporządzenia (które to wymogi pokrywają się).
Dodatkowo, jak zauważył odwołujący, na prośbę zamawiającego Polcargo
International Sp. z o.o. dokonała uzupełnienia złożonego wcześniej sprawozdania z badań
nr 9C-984/16 poprzez uzupełnienie opisu próbki. Odwołujący wyjaśnił, że standardowo
w tego rodzaju sprawozdaniach wskazuje się jedynie opis próbek polegający na podaniu
rodzaju pojemników i ich ewentualnych oznaczeń lub zabezpieczeń. Stąd też sprawozdanie
z badań 9C-984/16 zawierało tylko te standardowe informacje, podobnie jak złożone
pierwotnie sprawozdanie z badań 9C-793/16, w odniesieniu do którego zamawiający nie
zgłaszał zastrzeżeń dotyczących braku wskazania daty pobrania próbki. Odwołujący
zaznaczył, że chcąc rozwiać wszelkie wątpliwości w tym zakresie, zwrócił się do
Laboratorium o uzupełnienie opisu próbek poprzez wskazanie, na jakiej podstawie zostały
przekazane do Laboratorium. W rezultacie opis próbek został uzupełniony poprzez
wskazanie, iż są to te same próbki, które zgodnie z protokołem pobrania próbek zostały
pobrane w dniu 6 maja 2016 r. i przekazane do badania w dniu 12 maja 2016 r. Tym samym,
w opinii odwołującego, nie ma żadnych wątpliwości co do tego, że w dniu składania ofert,
tj. 10 maja 2016 r., paliwo dostarczane przez odwołującego spełniało wymagania
jakościowe. Jakość paliwa była identyczna zarówno w dniu pobrania próbki, tj. 6 maja
2016 r., w dniu składania ofert, tj. 10 maja 2016 r., jak i w dniu badania, tj. 16 maja 2016 r.,
bowiem zabezpieczona próbka paliwa nie zmienia swych właściwości. Odwołujący zwrócił
również uwagę, że dopuszczalne jest złożenie dokumentu wystawionego dopiero
w następstwie wezwania przez zamawiającego, o ile warunek udziału przetargu spełniony
był także w chwili upływania terminu do składania ofert. Odwołujący dodał, że jeśli
zamawiający miał wątpliwości co do tego, czy próbka została pobrana przed upływem
terminu składania ofert (dla odwołującego było to bowiem oczywiste, a wobec braku takiego
żądania ze strony zamawiającego, przedłożył tylko i wyłącznie dokument wskazany
w wezwaniu z dnia 11 maja 2016 r.) to miał prawo zwrócić się do odwołującego o złożenie
wyjaśnień w tym zakresie.
Odwołujący podkreślił, że w piśmie z dnia 11 maja 2016 r. zamawiający wskazał
jedynie, iż wzywa do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków,
o których mowa w art. 22 ust 1 ustawy Pzp, tj. zaświadczenia podmiotu uprawnionego do
kontroli jakości potwierdzającego, że produkty będące przedmiotem dostawy odpowiadają
określonym normom. Odwołujący bezsprzecznie taki wymóg spełnił, albowiem przedłożył
sprawozdanie z badań, które jednoznacznie potwierdza, iż oferowane przez niego paliwo
spełnia wszelkie normy. Jak wskazał odwołujący, zamawiający nie wymagał złożenia
dodatkowych wyjaśnień czy podania dodatkowych informacji. Jedynym wymogiem było to,
by zaświadczenie z badań wskazywało na spełnienie przez paliwo określonych norm, a temu
wymogowi przedłożone sprawozdanie z badań sprostało. W tym kontekście, zdaniem
odwołującego, jeśli zamawiający uznawał, że potrzebne mu są jeszcze dodatkowe
informacje (jak choćby informacja o dacie pobrania próbki), mógł zwrócić się do
odwołującego o udzielenie wyjaśnień. Odwołujący, jak zaznaczył, nie mógł zakładać, że
zamawiający poweźmie w tym zakresie wątpliwości, skoro w przypadku poprzednio
złożonego sprawozdania z badań 9C-793/16 takich zastrzeżeń nie zgłaszał, tj. nie domagał
się od odwołującego wskazania, kiedy została pobrana próbka przekazana do badań.
Odwołujący zwrócił również uwagę na nieprecyzyjność samej specyfikacji, za którą
odpowiedzialności nie może ponosić odwołujący. Zamawiający wskazał bowiem, iż
wykonawcy mają dostarczyć zaświadczenie podmiotu uprawnionego do kontroli jakości
potwierdzającego, że produkty będące przedmiotem dostawy odpowiadają określonym
normom. W zapisie tym brak jest wskazania, jakim konkretnie normom paliwo ma
odpowiadać. Zamawiający określając powyższy warunek nie odniósł się ani do Polskiej
Normy, ani do załącznika do rozporządzenia Ministra Gospodarki w sprawie wymagań
jakościowych dla paliw ciekłych, przy tym sam załącznik do rozporządzenia zawiera
19 parametrów, dla których ustalono normy. Zamawiający nie określił, czy oczekuje
przedłożenia zaświadczenia dotyczącego wszystkich parametrów zawartych
w rozporządzeniu, czy może tylko niektórych.
Zdaniem odwołującego, posłużenie się pojęciem „określonym normom” oznacza, że
zamawiający winien był te normy określić, choćby poprzez odwołanie się do Polskiej Normy
czy rozporządzenia. Bardziej precyzyjne byłoby choćby posłużenie się pojęciem „właściwych
przepisów”, bowiem właściwymi przepisami w tym zakresie są przepisy rozporządzenia.
Tymczasem zamawiający poprzestał na wskazaniu, że zaświadczenie ma dotyczyć
określonych norm, jednocześnie nie określając tychże norm w żaden sposób. Jak zauważył
odwołujący, zamawiający wskazał wprawdzie w punkcie 3.3. SIWZ, że dostarczane paliwa
muszą spełniać wymagania aktualnie obowiązujących Polskich Norm oraz wymagania
określone w rozporządzeniu. W tym punkcie SIWZ zamawiający doprecyzował także, iż
parametry techniczne i chemiczne dostarczanych paliw nie mogą być gorsze niż określone
w załącznikach do powołanego rozporządzenia. Zamawiający zastrzegł również w punkcie
3.4.1. SIWZ, że z każdą dostawą ma być przedłożone świadectwo jakości. Jednakże
opisane powyżej wymogi dotyczą już etapu realizacji umowy, a nie etapu składania i oceny
ofert i tylko w tym kontekście mogą podlegać ocenie.
Odwołujący zwrócił również uwagę, że konstruując wykaz dokumentów, jakie mają
dostarczyć wykonawcy zamawiający nie doprecyzował, spełnienie jakich norm ma wynikać
z żądanego zaświadczenia (tzn. wbrew treści punktu 6.2.f SIWZ nie określił tych norm), a jak
wynika z orzecznictwa, wszelkie niejasne, nieprecyzyjne wymogi SIWZ nie mogą wpływać
negatywnie na sytuację wykonawcy w postępowaniu, a więc przede wszystkim nie mogą
prowadzić do odrzucenia oferty czy wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Jak stwierdził odwołujący, nie był on zobligowany do samodzielnego dokonywania
jakiejkolwiek wykładni SIWZ. Odwołujący podkreślił, że intencje zamawiającego nie mogą
przesądzać o treści i zakresie wymogów stawianych wykonawcom ubiegającym się
o udzielenie zamówienia publicznego, a w konsekwencji stanowić podstawy dla oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W związku z powyższym, w ocenie
odwołującego, wobec braku precyzyjnego wskazania, jakie normy mają być objęte żądanym
zaświadczeniem, odwołujący uprawniony był do przedłożenia zaświadczenia wskazującego
na spełnienie dowolnie wybranych norm, które uznał za celowe i istotne w warunkach
niniejszego postępowania. Odwołujący podał, że składając wraz z ofertą sprawozdanie
z badań 9C-793/16 oparł się na typowych, powszechnie badanych parametrach,
niezbędnych dla prawidłowego działania pojazdów zasilanych danym paliwem. Skoro
bowiem przedmiotem zamówienia są paliwa ciekłe (olej napędowy i benzyna), to dla
prawidłowości realizacji zamówienia istotne są tylko te normy, które mają wpływ na działanie
pojazdów. Pozostałe parametry paliwa, które mogą zostać zbadane, nie mają wpływu na
prawidłowe działanie pojazdu, a tym samym nie mają znaczenia dla celu zamówienia.
Odwołujący zwrócił uwagę, że jak wynika z treści pierwotnie złożonego sprawozdania
9C-793/16 z dnia 21 kwietnia 2016 r., w zakresie zbadanych parametrów próbka paliwa
spełnia wymagania rozporządzenia Ministra Gospodarki w sprawie wymagań jakościowych
dla paliw ciekłych. Tym samym należałoby uznać, iż już w momencie złożenia oferty
odwołujący przedłożył wszystkie dokumenty określone w SIWZ. Bez wątpienia bowiem
odwołujący przedłożył zaświadczenie potwierdzające, że produkty będące przedmiotem
dostawy odpowiadają określonym normom (tj. tym normom, które zostały uwzględnione
w badaniu). Odwołujący powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie
z którym jeśli w treści warunku występują niejasności lub jakakolwiek niejednoznaczność, to
zawsze należy przyjąć interpretację korzystniejszą dla wykonawców, tj. interpretację
powodującą większą konkurencyjność postępowania. Odwołujący wskazał na analogiczne
stanowisko prezentowane w doktrynie, gdzie wskazuje się, iż istotne przy tym jest, żeby
określając wymóg dotyczący dokumentu przedmiotowego, zamawiający określił
szczegółowo, jakie aspekty, parametry przedmiotu zamówienia dokument ten powinien
potwierdzać. W ocenie odwołującego, powyższemu wymogowi zamawiający nie sprostał,
bowiem poprzestał na wskazaniu, że produkty mają odpowiadać „określonym normom”, bez
jednoczesnego określenia tych norm lub choćby doprecyzowania, co przez owe określone
normy rozumie. W konsekwencji, zdaniem odwołującego, uznać należy, iż zamawiający
pozostawił wykonawcom dowolność co do tego, do jakich norm się odniosą. Odwołujący
zaznaczył przy tym, że niedopuszczalne jest precyzowanie niejasnych zapisów SIWZ na
etapie oceny ofert.
Odwołujący zwrócił również uwagę na drugą nieścisłość płynącą w punktu 6.2.f
SIWZ. Wskazał, że według zamawiającego, zaświadczenie ma potwierdzać, że produkty
będące przedmiotem dostawy odpowiadają określonym normom. Takie sformułowanie
sugeruje, zdaniem odwołującego, że każdy z wykonawców uczestniczących w postępowaniu
już w chwili przystępowania do przetargu winien mieć zabezpieczoną w zbiornikach całą
ilość paliwa, którą miałby dostarczyć zamawiającemu w toku realizacji umowy (w razie gdyby
jego oferta została uznana za najkorzystniejszą), a także winien poddać badaniu próbę
paliwa z tej konkretnej dostawy. Następnie w toku realizacji umowy wykonawca winien
dostarczać zamawiającemu tylko i wyłącznie paliwo pochodzące z tej zabezpieczonej partii.
Tylko w takim bowiem hipotetycznym przypadku, jak wskazał odwołujący, przedstawione
zaświadczenie faktycznie wykazywałoby, że produkt będący przedmiotem dostawy spełnia
normy. O tym, że taka hipotetyczna sytuacja nigdy nie ma miejsca w rzeczywistości wie
także zamawiający i właśnie z tego względu w punkcie 3.4.1. SIWZ wskazał wymóg
dostarczania świadectwa jakości wraz z każdą dostawą. Po pierwsze bowiem żaden
dostawca nie przechowuje przez cały rok konkretnej dostawy obejmującej ponad 6.500 m3
paliw. Jest to niemożliwe ze względu na ograniczoną pojemność magazynową
i jednocześnie konieczność zapewnienia ciągłości dostaw na rzecz innych podmiotów,
z którymi wykonawcy współpracują. Dodatkowo, uwzględniając fakt, iż każdy w uczestników
postępowania musiałby mieć zabezpieczone takie zapasy, to w tym konkretnym przypadku
ilość zapasów rośnie trzykrotnie. Odwołujący zaznaczył, że paliwa są towarem podlegającym
ciągłemu obrotowi, tzn. paliwo zakupione jest dość szybko odsprzedawane, a następnie
zamawiane są kolejne dostawy odpowiadające zapotrzebowaniu kontrahentów. Tylko w taki
sposób można zapewnić płynność obrotu i efektywne wykorzystanie ograniczonych
pojemności magazynowych, czego świadomość ma też zamawiający. Po drugie, paliwa
ciekłe nie są produktem, który ma stałe, przy każdej dostawie takie same parametry. Każda
dostawa charakteryzuje się różnymi wartościami poszczególnych parametrów, wciąż
mieszczącymi się w przedziałach określonych właściwymi przepisami. Co więcej, jak podał
odwołujący, nawet w ramach jednej partii paliwa owe parametry mogą się różnić,
w zależności od tego, czy próbka zostanie pobrana z góry, czy z dołu zbiornika. Stąd też
przedstawienie pozytywnego wyniku badania próbki pobranej przez terminem składania ofert
nie będzie stanowiło dowodu na okoliczność, że produkty będące przedmiotem dostawy
odpowiadają określonym normom. Taki wynik badania potwierdzi tylko i wyłącznie to, że
parta paliwa, która w danym dniu znajdowała się w dyspozycji wykonawcy, spełniała wymogi
określone w załączniku do rozporządzenia. Jeśli świadectwo jakości datowane jest na
kwiecień lub nawet na pierwsze dni maja, to i tak w ostatnim dniu składania ofert, tj. 10 maja
2016 r., żaden z wykonawców już tego przebadanego wcześniej paliwa nie miał. W istocie
zatem przedłożenie zaświadczenia, o którym mowa w punkcie 6.2.f SIWZ nie ma
najmniejszego znaczenia dla prawidłowej realizacji umowy, albowiem nie świadczy o tym, że
dostarczany produkt będzie należytej jakości. Celowe jest jedynie żądanie zawarte
w punkcie 3.4.1. SIWZ dotyczące konieczności posiadania przez każdą dostawę świadectwa
jakości. Tylko w ten sposób można bowiem weryfikować, czy dostarczany produkt spełnia
normy wynikające z Polskiej Normy i załącznika do rozporządzenia Ministra Gospodarki.
W związku z powyższym, w ocenie odwołującego, przedstawienie dokumentu w pełni
zgodnego z jakże nieprecyzyjnym zapisem punktu 6.2.f SIWZ jest niemożliwe.
W kontekście poczynionych powyżej uwag o braku przydatności takiego świadectwa
jakości odwołujący wskazał, że „praktyka stosowania Pzp jak i analiza orzecznictwa
pozwalają na wyodrębnienie jeszcze jednej kategorii dokumentów o charakterze
„przedmiotowym”, które pojawiają się w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego. (...) Zdarza się, że zamawiający w siwz kreują kategorię dokumentów
fakultatywnych iub poglądowych (por. wyr. KIO z 27.7.2011 r., KIO 1510/11, Legalis).
Czasem taki status dokument może uzyskać dopiero na etapie postępowania w wyniku
wykładni dokonanej przez wykonawców lub KIO z uwagi na jego wadliwe opisanie w siwz.
Na taką możliwość zwróciła uwagę KIO w wyr. z 12.12.2013 r. (KIO 2771/13, Legalis), gdzie
stwierdzono, że jednemu z wymienionych w siwz dokumentów nie została przypisana
jakakolwiek funkcja, nie zawierał także żadnych informacji mających wpływ na realizację
zamówienia. Tym samym Izba zakwalifikowała ten dokument jako dokument jedynie
poglądowy, którego niezłożenie wraz z ofertą nie może być podstawą do odrzucenia oferty.
W uzasadnieniu powyższego wyroku Izba wskazała, że "aby możliwe było odrzucenie oferty
z powodu jej niezgodności z treścią siwz, niezbędne jest w sposób niebudzący wątpliwości
wykazanie, że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w siwz
celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści siwz wymaganiom.”.
W ocenie odwołującego, należałoby rozważyć, czy przedłożenie zaświadczenia
wskazującego na jakość badanej próbki paliwa nie winno być rozpatrywane właśnie jako
żądanie przedłożenia dokumentu poglądowego. Bez wątpienia bowiem takie świadectwo nie
ma wpływu na prawidłową realizację umowy, gdyż nie stanowi gwarancji, że przyszłe
dostawy również będą spełniały normy. Konsekwencją uznania zaświadczenia za dokument
poglądowy musiałoby być uznanie, że niezłożenie takiego dokumentu nie może skutkować
odrzuceniem oferty.
Odwołujący z daleko posuniętej ostrożności wskazał ponadto, iż analizie winno być
poddane również to, czy zaświadczenia, o których mowa w punkcie 6.2.f SIWZ przedłożone
przez pozostałych wykonawców spełniają wymóg wynikający z § 6 ust. 1 pkt 2
rozporządzania w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Odwołujący zauważył, że
z powołanego przepisu wynika, iż w celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane,
dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego,
zamawiający może żądać w szczególności zaświadczenia niezależnego podmiotu
uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że dostarczane produkty odpowiadają
określonym normom lub specyfikacjom technicznym. Odwołujący podniósł, że
w dotychczasowej działalności spotykał w przypadku pozostałych dwóch wykonawców,
tj. Lotos Paliwa Sp. z o.o. i Orlen Paliwa Sp. z o.o. wyłącznie świadectwa jakości
sporządzane przez laboratoria albo należące bezpośrednio do tych podmiotów, albo do
spółek powiązanych. Tymczasem ustawodawca wymaga, aby zaświadczenia wskazane
w § 6 ust. 1 pkt 2-4 rozporządzenia były wydawane przez niezależny podmiot. Takie
sformułowanie dyskwalifikuje, zdaniem odwołującego, możliwość uznania za zaświadczenie
jakikolwiek dokument własny wykonawcy. Trudności może rodzić natomiast ocena, czy
wystawca dokumentu będący podmiotem zewnętrznym od wykonawcy jest również
podmiotem niezależnym. Odwołujący wskazał, że stanowisko w tym przedmiocie zajęła
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 marca 2015 r. (sygn. akt KIO 370/15),
rozstrzygając spór, od kogo dokładnie może pochodzić raport zawierający wyniki badań
prowadzonych przez jednostkę niezależną. Izba uznała wówczas, że autorem zaświadczenia
ma być podmiot niezależny, a nie producent, czy dostawca zainteresowany wynikiem
postępowania.
Odwołujący wyjaśnił, że w związku z faktem, iż w terminie do złożenia odwołania były
tylko 3 dni robocze, odwołujący nie zdążył zweryfikować tego, od kogo pochodziły
zaświadczenia przedłożone przez pozostałych wykonawców. Jeśli jednak nie spełniały
wymogu wydania przez podmiot niezależny, to także w przypadku pozostałych wykonawców
zamawiający winien był zastosować procedurę przewidzianą w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
a w razie braku przedłożenia prawidłowego dokumentu - oferty te winny zostać odrzucone
jako niespełniające warunków określonych w SIWZ.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) unieważnienia czynności wykluczenia z postępowania odwołującego i uznania oferty
tego wykonawcy za odrzuconą,
3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym:
a. uzupełnienia czynności wezwania odwołującego do wyjaśnienia, kiedy została
pobrana próbka paliwa przekazana do badania w dniu 12 maja 2016 r.,
b. ewentualnie w razie stwierdzenia, iż pozostali wykonawcy nie przedłożyli
zaświadczeń, o których mowa w punkcie 6.2.f SIWZ pochodzących od niezależnych
podmiotów - wezwania ich do uzupełnienia dokumentów,
c. dokonania powtórnej oceny złożonych dokumentów i wyjaśnień z uwzględnieniem
obowiązku interpretowania niejasnych zapisów SIWZ na korzyść wykonawców,
4) ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego,
5) ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca LOTOS PALIWA Sp. z o.o.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, treść oferty złożonej
przez odwołującego, treść wezwania wystosowanego przez zamawiającego w dniu 11 maja
2016 r. do odwołującego, treść odpowiedzi odwołującego z dnia 16 maja 2016 r., treść
informacji o wynikach oceny ofert z dnia 19 maja 2016 r., oraz dokumenty wskazane
w treści uzasadnienia, jak również stanowiska stron i uczestnika postępowania
zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła
co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Izba ustaliła, że rozpoznawane przez Izbę odwołanie dotyczy postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, które zostało wszczęte po dniu 19 października
2014 r., tj. po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232). Uwzględniając dyspozycję
art. 3 wskazanej ustawy, Izba rozpoznała niniejsze odwołanie w oparciu o przepisy ustawy
Pzp w brzmieniu obowiązującym aktualnie.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że nie
podlega ono uwzględnieniu.
Izba ustaliła, że sporny dokument w postaci zaświadczenia podmiotu uprawnionego
do kontroli jakości potwierdzającego, że produkty będące przedmiotem dostawy odpowiadają
określonym normom został wskazany przez zamawiającego w pkt 6.2. lit. f) SIWZ jako
dokument potwierdzający spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Odpowiadający
temu dokumentowi warunek został wskazany w pkt 5.1.2.2. SIWZ jako: „O udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, których produkty będące przedmiotem
zamówienia odpowiadają normom określonym w pkt 3.3. SIWZ”. W pkt 3.3. SIWZ
zamawiający postawił wymaganie, aby dostarczane paliwa spełniały wymagania aktualnie
obowiązujących Polskich Norm:
a. olej napędowy PN-EN 590
b. benzyna bezołowiowa Pb 95 PN-EN 228
c. benzyna bezołowiowa Pb 98 PN-EN 228
oraz spełniały wymagania jakościowe dla benzyn silnikowych i olejów napędowych określone
w rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 9 października 2015 r. w sprawie wymagań
jakościowych dla paliw ciekłych (Dz. U. 2015, poz. 1680). Zamawiający zastrzegł również, że
parametry techniczne i chemiczne dostarczanych paliw nie mogą być gorsze niż określone w
załącznikach do przywołanego wyżej rozporządzenia. Dostarczane paliwo musiało też być
zgodne z dniu dostawy z aktualnie obowiązującymi przepisami w tym zakresie.
Izba stwierdziła, że zaświadczenie podmiotu uprawnionego do kontroli jakości
potwierdzające, że produkty będące przedmiotem dostawy odpowiadają określonym normom
nie stanowi dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu, ale,
jako że dotyczy wymagań jakościowych dla przedmiotu zamówienia, stanowi dokument
potwierdzający, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez
zamawiającego (art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Powyższe zostało przyznane przez
zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Izba uznała jednak, że niewłaściwe
przyporządkowanie tego dokumentu przez zamawiającego w treści SIWZ samo w sobie nie
wpływa na sytuację odwołującego w postępowaniu. Wymaganie zamawiającego nie zostało
zakwestionowane przez wykonawców na właściwym etapie postępowania i pozostaje
aktualne. Z uwagi jednak na niewłaściwe umiejscowienie przedmiotowego dokumentu
w treści SIWZ należy uznać, iż skutkiem niezłożenia przez wykonawcę spornego dokumentu
bądź złożenia dokumentu niepotwierdzającego wymagań zamawiającego, powinno być nie
wykluczenie wykonawcy z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału
w postępowaniu, ale odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako
niezgodnej z treścią SIWZ.
Izba nie zgodziła się z odwołującym, który stwierdził, że w SIWZ nie wskazano, jakim
normom ma odpowiadać paliwo. W pkt 6.2. lit. f SIWZ zamawiający wymagał zaświadczenia
podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że produkty będące
przedmiotem dostawy odpowiadają określonym normom, zaś w pkt 5.1.2.2. SIWZ wskazał,
że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, których produkty będące
przedmiotem zamówienia odpowiadają normom określonym w pkt 3.3. SIWZ, gdzie z kolei
normy te zostały wskazane wprost, o czym mowa powyżej. W ocenie Izby, wykonawcy
ubiegający się o przedmiotowe zamówienie nie mogli mieć wątpliwości co do tego, których
norm dotyczyło wymaganie zamawiającego. Wątpliwości w tym zakresie nie mieli również
inni wykonawcy ubiegający się o przedmiotowe zamówienie, a także odwołujący, który na
wezwanie zamawiającego złożył prawidłowe pod tym względem sprawozdanie, nie
kwestionując wymagania uwzględnienia w sprawozdaniu wszystkich parametrów wymagań
jakościowych dla oleju napędowego zgodnie z załącznikiem nr 3 do rozporządzenia
w sprawie wymagań jakościowych dla paliw ciekłych. Wobec powyższego, Izba stwierdziła,
że ocena przez zamawiającego pierwotnie złożonego przez odwołującego Sprawozdania
z badań paliwa 9C-793/16, które odnosiło się jedynie do 9 parametrów oleju napędowego,
była prawidłowa.
Izba zważyła, że zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, dokumenty potwierdzające
spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego
uzupełnione na wezwanie zamawiającego powinny potwierdzać spełnianie wymagań nie
później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert. Nie ulega zatem wątpliwości, że
uzupełnione na wezwanie zamawiającego sprawozdanie z badań powinno być zgodne z ww.
normą. Tymczasem złożone przez odwołującego wraz z pismem z dnia 16 maja 2016 r.
Sprawozdanie z badań 9C-984/16 wskazuje na dzień 12 maja 2016 r. jako datę przyjęcia
próbki, oraz na dzień 16 maja 2016 r., jako na dzień zakończenia badań. Zważywszy na
okoliczność, iż termin na składanie ofert upłynął w dniu 10 maja 2016 r. (pkt 7 ppkt 2
Protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego), Izba stwierdziła, że zawarty
w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wymóg nie został przez odwołującego dochowany.
Nie znalazło potwierdzenia w przedmiotowym stanie faktycznym twierdzenie
odwołującego, iż zamawiający zobowiązany był do wezwania odwołującego do złożenia
wyjaśnień. Obowiązek wezwania wykonawcy do wyjaśnień wynikający z art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp aktualizuje się bowiem w sytuacji, gdy złożone oświadczenia lub dokumenty budzą
wątpliwości zamawiającego. Izba przychyliła się do stanowiska zamawiającego, iż brak było
podstaw do powzięcia wątpliwości co do treści złożonego przez odwołującego na wezwanie
do uzupełnienia dokumentów sprawozdania z badań. Tym samym, nie zachodziły podstawy
do zastosowania art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Co więcej, Izba zważyła, że wykonawca
zobowiązany jest do wykazania, że oferowane dostawy spełniają wymagania zamawiającego
przy pomocy żądanych przez zamawiającego dokumentów. To z ich treści, nie zaś
z oświadczeń wykonawcy, powinny wynikać wszelkie okoliczności wymagane w treści SIWZ,
jak też fakt spełniania wymagań zamawiającego nie później niż w dniu, w którym upłynął
termin składania ofert. Izba zgodziła się również z zamawiającym co do tego, że wobec
braku w treści SIWZ wymagania wskazania w sprawozdaniu z badań daty pobrania próbek,
nie można stawiać zamawiającemu zarzutu, iż nie wezwał odwołującego do wskazania tej
daty. To odwołujący zobowiązany był wykazać należytą staranność przy wykazaniu
zamawiającemu spełniania sporego wymagania.
Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że wskazana przez zamawiającego
w piśmie z dnia 19 maja 2016 r. podstawa wykluczenia odwołującego z postępowania nie
była prawidłowa. Izba ustaliła jednak, że wskazana przez zamawiającego podstawa
faktyczna odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego w postaci nie uwzględnienia
w pierwotnym sprawozdaniu z badań wszystkich parametrów wymagań jakościowych dla
oleju napędowego postawionych przez zamawiającego oraz nie potwierdzenia
w uzupełnionym sprawozdaniu z badań spełniania wymagań na dzień składania ofert,
pozostała aktualna. Mając zatem na względzie dyspozycję art. 192 ust. 2 ustawy Pzp,
zgodnie z którym Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia,
Izba stwierdziła, że przywołana przez zamawiającego w piśmie z dnia 19 maja 2016 r.
nieprawidłowa podstawa prawna pozostaje bez wpływu na wynik postępowania, bowiem
oferta odwołującego z uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ nie może zostać
przywrócona do postępowania.
Izba pozostawiła bez rozpoznania przypuszczenia odwołującego odnoszące się do
treści sprawozdań z badań złożonych przez pozostałych wykonawców ubiegających się
o przedmiotowe zamówienie. Izba wzięła pod uwagę okoliczność, iż nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp). Izba stwierdziła
zaś, że odwołujący nie sformułował zarzutów co do treści złożonych przez innych
wykonawców sprawozdań z badań. Wskazać należy, że dla podniesienia zarzutu konieczne
jest wskazanie w odwołaniu nie tylko podstawy prawnej naruszenia, ale przede wszystkim
okoliczności faktycznych związanych z określonym zaniechaniem zamawiającego czy też
bezprawną czynnością. Odwołanie powinno konkretyzować postawiony zarzut, zawierać
wskazanie okoliczności faktycznych, które uzasadniają stawianie zamawiającemu
wyartykułowanych w odwołaniu zastrzeżeń. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu
Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi
strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna
ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do
konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich
wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej,
wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” (sygn. akt X Ga 110/09). Na potrzebę ścisłego
traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu
wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r.: „W zakresie postępowania odwoławczego art. 180 ust. 1
i 3 pzp stanowi, że odwołanie które powinno zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów,
przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której jest
zobowiązany na podstawie ustawy. Natomiast w myśl art. 192 ust. 7 pzp KIO nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z jednej strony zostało więc
wprowadzone przedmiotowe ograniczenie dla odwołującego się w postaci niezgodnej
z przepisami ustawy czynności zamawiającego, a z drugiej strony dla KIO, które nie może
orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu. (…) Z analizy powyższych przepisów
można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno
granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty
odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd w postępowaniu
toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi w odwołaniu
zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.” (sygn. akt I Ca 117/12).
W przedmiotowej sprawie odwołujący nie wskazał żadnych sprecyzowanych faktów, nie
odniósł się do konkretnych informacji, postanowień sprawozdań z badań złożonych przez
innych wykonawców. Co więcej, jak wynika z treści odwołania, odwołujący nie zapoznał się
z treścią sprawozdań złożonych przez innych wykonawców w przedmiotowym postępowaniu
pozostawiając Izbie samodzielnej ich badanie i ocenę. Niezależnie od powyższego, Izba
stwierdziła, że ewentualne zarzuty w ww. zakresie i ich uwzględnienie pozostawałoby bez
wpływu na sytuację odwołującego w przedmiotowym postępowaniu, bowiem to cena
zaoferowana przez odwołującego jest najkorzystniejsza, stąd w przypadku przywrócenia
odwołującego do postępowania to jego oferta zostałaby uznana za najkorzystniejszą.
Hipotetyczne uchybienia w ofertach pozostałych wykonawców nie wpłynęłyby na sytuację
odwołującego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………
WYROK
z dnia 9 czerwca 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko
Protokolant: Krzysztof Wasilewski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 czerwca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2016 r. przez wykonawcę LOMAX
PALIWA Sp. z o.o., Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Zarząd
Komunikacji Sp. z o.o. w Koszalinie,
przy udziale wykonawcy LOTOS PALIWA Sp. z o.o., Gdańsk zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę LOMAX PALIWA Sp. z o.o.,
Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę LOMAX
PALIWA Sp. z o.o., Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt: KIO 905/16
U z a s a d n i e n i e
Miejski Zarząd Komunikacji Sp. z o.o. w Koszalinie (dalej: „zamawiający”) prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
dostawę paliw ciekłych dla Miejskiego Zakładu Komunikacji Sp. z o.o. w Koszalinie oraz
Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Koszalinie. Postępowanie to
prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 poz. 2164), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 23 marca 2016 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod pozycją 2016/S 058-097535.
W dniu 30 maja 2016 r. wykonawca LOMAX PALIWA Sp. z o.o. (dalej: „odwołujący”)
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności zamawiającego
polegających na braku wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień, bezzasadnego
uznania, iż odwołujący nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, wykluczeniu
odwołującego z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu,
a w konsekwencji odrzuceniu jego oferty oraz wyborze oferty najkorzystniejszej
z pominięciem odwołującego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
1) art. 22 ust. 1, 24 ust. 1 i 25 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez uznanie, że
zaświadczenie potwierdzające, że produkty będące przedmiotem dostawy odpowiadają
określonym normom mieści się w zakresie warunków udziału w postępowaniu,
2) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 i art. 24
ust. 1 ustawy Pzp poprzez wykluczenie odwołującego z udziału w postępowaniu z uwagi na
niezasadne uznanie, że odwołujący nie spełnił warunków do udziału w postępowaniu
w sytuacji, gdy odwołujący wykazał spełnianie wszystkich warunków udziału
w postępowaniu,
3) art. 24 ust. 4 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo że
odwołujący spełnił warunki udziału w postępowaniu,
4) art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego wskutek
uznania, że została złożona przez wykonawcę wykluczonego z postępowania w sytuacji, gdy
nie zaistniały przesłanki do wykluczenia odwołującego,
5) art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp poprzez wskazanie błędnej podstawy prawnej
i faktycznej wykluczenia odwołującego,
6) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
czynności wezwania odwołującego do uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez
zamawiającego,
7) art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp poprzez wskazanie błędnej podstawy prawnej
i faktycznej wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty,
8) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt ustawy Pzp poprzez dokonanie
interpretacji niejednoznacznych postanowień SIWZ w sposób niekorzystny dla odwołującego
i uznanie, że treść oferty nie odpowiada SIWZ,
9) art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej
oferty, oferty złożonej przez LOTOS PALIWA Sp. z o.o., która to oferta nie jest ofertą
najkorzystniejszą cenowo oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez
odwołującego jako najkorzystniejszej,
10) ewentualnie w razie ustalenia, iż zaświadczenia pochodzące od pozostałych
wykonawców nie zostały sporządzone przez niezależne podmioty - naruszenie art. 7 ust. 1
w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z § 6 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231) poprzez dopuszczenie w postępowaniu zaświadczeń,
które nie zostały sporządzone przez niezależne podmioty.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący stwierdził, że zamawiający bezzasadnie uznał,
że odwołujący nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, co było bezpośrednią
przyczyną wykluczenia odwołującego. Odwołujący podniósł, że zamawiający nie
sprecyzował ani w punkcie 6.2 SIWZ, ani w późniejszej korespondencji, który konkretnie
warunek miałby być wykazany za pomocą przedstawienia świadectwa jakości paliwa
posiadanego przez odwołującego akurat w chwili pobrania próbek, powołując się jedynie
ogólnikowo na art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. W przekonaniu odwołującego, zaświadczenie
potwierdzające, że próbka paliwa pobrana przed upływem terminu składania ofert odpowiada
określonym normom nie stanowi spełnienia żadnego z warunków, o których mowa w art. 22
ust. 1 ustawy Pzp. Takie zaświadczenie potwierdza tylko i wyłącznie fakt, że w danej chwili
przypadającej przed dniem składania ofert dany wykonawca dysponował paliwem
spełniającym normy, czego nie sposób, zdaniem odwołującego, przyporządkować do
któregokolwiek z punktów wskazanych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wywiódł, że
jeśli zaświadczenie potwierdzające, że poddana badaniu próbka paliwa odpowiada
określonym normom nie świadczy o spełnieniu któregokolwiek z warunków określonych
w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, to nawet w razie braku przedłożenia takiego dokumentu nie
sposób uznać, by dany wykonawca nie spełnił warunków udziału w postępowaniu w myśl
art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. Tym samym, w ocenie odwołującego, wykluczenie odwołującego
i odrzucenie jego oferty na tej podstawie prawnej uznać należy za całkowicie bezzasadne.
Jak zauważył odwołujący, żądanie przedstawienia zaświadczenia potwierdzającego
jakość paliwa mogłoby być rozpatrywane jedynie w kontekście art. 25 ust. 1 ustawy Pzp,
zgodnie z którym w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od
wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie: 1) warunków udziału
w postępowaniu, 2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Odwołujący
zwrócił uwagę, że w przepisie tym wyraźnie rozróżniono dokumenty wykazujące spełnienie
warunków udziału od spełnienia przez oferowane dostawy wymagań określonych przez
zamawiającego. Jak wskazał odwołujący, w myśl art. 25 ust. 2 ustawy Pzp rodzaje
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy określa Prezes Rady
Ministrów w drodze rozporządzenia. Analizując zaś treść owego rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane odwołujący zauważył, że w myśl § 6 ust. 1 pkt 2 w celu
potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają
wymaganiom określonym przez zamawiającego, zamawiający może żądać w szczególności
zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego,
że dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym.
Odwołujący zaznaczył, że zaświadczenie dotyczące jakości paliwa nie stanowi spełnienia
warunków udziału w przetargu, lecz jest to jedynie dodatkowy dokument, którego może
żądać zamawiający zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Jak podkreślił odwołujący, również w tym kontekście niedopuszczalny jest zarzut,
jakoby odwołujący nie spełnił warunków do udziału w postępowaniu. Zdaniem odwołującego,
odwołujący bez cienia wątpliwości przedłożył wszelkie dokumenty wykazujące spełnienie
warunków do udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp oraz
dokumenty wykazujące brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków,
o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że ewentualne zarzuty
mogłyby być formułowane jedynie w odniesieniu do przedstawienia dokumentów
potwierdzających spełnienie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez
zamawiającego, co jednak nie mieści się w zakresie warunków udziału w postępowaniu, a co
za tym idzie, uznać należy, iż odwołujący spełnił warunki do udziału w postępowaniu i nie
naruszył wymogów określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp i 24 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie
odwołującego, zamawiający mógł jedynie powziąć wątpliwość co do tego, czy odwołujący
spełnił pozostałe wymogi SIWZ, tj. czy wykazał, że oferowane dostawy spełniają wymagania
określone przez zamawiającego, zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący
zaznaczył, iż jest to jednak inny przypadek niż spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
W opinii odwołującego, w sytuacji, gdyby zamawiający powziął wątpliwości co do
dokumentu Sprawozdania z badań złożonego w ramach art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, to
zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający zobligowany był do wezwania
odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, czego
jednak zamawiający nie uczynił. Zamawiający poprzestał na uznaniu, że odwołujący nie
dysponował na chwilę składania ofert paliwem spełniającym właściwe normy pomimo tego,
że taka okoliczność ze Sprawozdania z badań nie wynika.
Odwołujący podał, że w orzecznictwie wskazuje się, że zamawiający ma obowiązek
realizowania procedury wezwania w sposób wyczerpujący, jak również obowiązek
całościowej weryfikacji dokumentów i oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy
Pzp, z którymi sprzężony jest obowiązek wezwania do ich uzupełnienia w zakresie, który
wynika z kompleksowej oceny. W konsekwencji tego jest możliwe kolejne wezwanie do
uzupełnienia tego samego dokumentu, jednakże dotyczące innych okoliczności niż
uprzednie wezwanie. Mając na uwadze powyższe, odwołujący stwierdził, że ponieważ
wcześniej zamawiający nie wzywał odwołującego do wskazania daty pobrania badanych
próbek, to w kontekście przytoczonego przepisu i orzecznictwa zobligowany był do
wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Co istotne,
zdaniem odwołującego, powodem wezwania może być zarówno fakt, iż pierwotne
wyjaśnienia są niewystarczające, jak i fakt stwierdzenia innych wątpliwości. Odwołujący
podkreślił przy tym, że przepisy nie pozostawiają tu zamawiającemu dowolności - art. 26 ust.
4 ustawy Pzp obliguje zamawiającego do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień.
Dodatkowo, zamawiający zobowiązany jest precyzyjnie określić w wezwaniu zakres
informacji wymagających wyjaśnienia lub uzupełnienia. Odwołujący zwrócił uwagę, że
w wezwaniu z dnia 11 maja 2016 r. zamawiający wezwał wyłącznie do przedłożenia
zaświadczenia podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że produkty
będące przedmiotem dostawy odpowiadają określonym normom. Zamawiający nie żądał
żadnych dodatkowych wyjaśnień czy informacji, nie stawiał również żadnych dodatkowych
wymogów wobec takiego sprawozdania. Co więcej, poprzednio złożonemu sprawozdaniu
zarzucił jedynie brak uwzględnienia wszystkich parametrów wynikających z rozporządzenia
Ministra Gospodarki, a nie brak jakichkolwiek innych informacji (jak choćby brak informacji
o dacie pobrania próbki do badań). Odwołujący w tym kontekście przedstawił dokument
w pełni zgody z wezwaniem zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze odwołujący stwierdził, że zamawiający bezzasadnie
wykluczył odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący podkreślił, że wymagania odnoszące do się do przedmiotu zamówienia
(oferowanych dostaw) nie stanowią warunków udziału w postępowaniu w rozumieniu art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Z tego względu, zdaniem odwołującego, brak jest podstaw do
stwierdzenia naruszenia tego przepisu. Odwołujący zwrócił uwagę, że konsekwencją
bezpodstawnego uznania, iż odwołujący nie spełnił warunków udziału w postępowaniu
i winien zostać wykluczony było odrzucenie przez zamawiającego oferty odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Przepis ten dotyczy wyłącznie odrzucenia oferty
złożonej przez wykonawcę wykluczonego, a skoro, jak zaznaczył odwołujący, nie zaistniały
przesłanki do wykluczenia odwołującego, to też bezprawne było odrzucenie oferty
odwołującego jako złożonej przez wykonawcę wykluczonego.
Odwołujący podniósł, że to na zamawiającym ciąży obowiązek prawidłowego
wskazania podstawy faktycznej i prawnej wykluczenia wykonawcy, czemu w tym przypadku
zamawiający nie sprostał. Zamawiający powołał się bowiem tylko i wyłącznie na
niespełnienie przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu i związane z tym
wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Tymczasem, jak wskazał
odwołujący, odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu, które to
warunki wynikają z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp i art. 24 ust. 1 ustawy Pzp. W konsekwencji zaś,
w ocenie odwołującego, nie zaszły przestanki do wykluczenia odwołującego na postawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący stwierdził, że zamawiający wskazał zarówno błędną podstawę faktyczną
wykluczenia (niespełnienie warunków udziału w postępowaniu), jak i podstawę prawną
(art. 22 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp). W konsekwencji tych błędów, zamawiający wskazał również
błędną podstawę prawną odrzucenia oferty odwołującego - zamawiający w piśmie z dnia
19 maja 2016 r. powołał się na art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, tj. odrzucenie oferty złożonej
przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 października 2011 r.,
zgodnie z którym zamawiający dokonując czynności wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia
oferty winien wskazać wszelkie podstawy faktyczne i prawne, na jakich opiera czynność
wykluczenia wykonawcy z postępowania lub odrzucenia jego oferty i poinformować o tym
wykonawcę w formie pisemnej (lub w innej formie porozumiewania, przewidzianej w SIWZ),
o takich podstawach i okolicznościach. Zamawiający nie może w trakcie rozprawy
formułować nowych podstaw wykluczenia wykonawcy, o których nie poinformował wcześniej
wykonawcy w sposób przewidziany w ustawie (sygn. akt KIO 2228/11). Tym samym,
w ocenie odwołującego, zamawiający nie może w toku postępowania odwoławczego
formułować nowej podstawy wykluczenia odwołującego, zaś Izba winna dokonać oceny
zasadności wykluczenia odwołującego właśnie w kontekście wskazanego przez
zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, to jest tego, czy odwołujący wykazał
spełnienie warunków do udziału w postępowaniu, określonych w art. 22 ust. 1 i art. 24 ust. 1
ustawy Pzp.
Odwołujący podkreślił, że przedstawił wszelkie dokumenty wymagane przez SIWZ,
w tym przedstawił prawidłowe zaświadczenie potwierdzające, że produkty będące
przedmiotem dostawy odpowiadają określonym normom. Odwołujący podał, że składając
ofertę załączył Sprawozdanie z badań 9C-793/16 z dnia 21 kwietnia 2016 r. wykonane przez
Polcargo International Sp. z o.o. Zamawiający uznał złożony dokument za niewystarczający,
bowiem jego zdaniem w sprawozdaniu nie zostały uwzględnione wszystkie parametry
wymagań jakościowych dla oleju napędowego. Wobec powyższego, zamawiający pismem
z dnia 11 maja 2016 r. wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów poprzez
przedłożenie dokumentów uwzględniającego wszystkie parametry z Polskiej Normy
i z rozporządzenia Ministra Gospodarki w sprawie wymagań jakościowych dla paliw ciekłych.
Ponieważ odwołujący dysponował próbkami paliwa zabezpieczonymi w dniu 6 maja 2016 r.,
przekazał je w dniu 12 maja 2016 r. do laboratorium Polcargo International Sp. z o.o. w celu
ponownego wykonania pełnego badania, zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego.
Sprawozdanie z badań próbki, potwierdzające, że paliwo spełnia wszystkie normy,
odwołujący przekazał zamawiającemu. Mimo tego, zamawiający uznał, iż uzupełniony
dokument nie potwierdza spełnienia warunku na dzień otwarcia ofert, tj. na dzień
10 maja 2016 r., gdyż został sporządzony w dniu 16 maja 2016 r. z próbki przyjętej do
badania w dniu 12 maja 2016 r.
Odwołujący zwrócił uwagę, że data przyjęcia próbki do badania w najmniejszym
stopniu nie świadczy o tym, że odwołujący nie spełniał warunków udziału w postępowaniu
w dniu składania ofert. Decydujący jest bowiem nie moment przekazania próbki czy
poddania jej badaniu, lecz moment pobrania próbki. Odwołujący wskazał, że jak wynika
z załączonego do odwołania protokołu pobrania próbek, próbki zostały pobrane w dniu
6 maja 2016 r., a następnie przekazane do badania w dniu 12 maja 2016 r., o czym
świadczy podpis pracownika Laboratorium przyjmującego próbki. Odwołujący wyjaśnił, że
dysponowanie przez odwołującego próbkami pobranymi kilka dni wcześniej nie jest niczym
nadzwyczajnym, a wręcz jest stałą praktyką. W wielu umowach zawartych z nabywcami
paliwa zastrzeżony jest wymóg pobierania próbek paliwa, które następnie stanowią
podstawę do rozpatrywania ewentualnej reklamacji w razie zastrzeżeń co do jakości paliwa.
Próbki te przechowywane są co najmniej do chwili dokonywania kolejnej dostawy na rzecz
danego kontrahenta, tj. zazwyczaj ok. 1-2 tygodni. Jeśli w tym okresie pojawią się
wątpliwości co do jakości paliwa, próbki są poddawane badaniu w akredytowanym
laboratorium. Stąd też odwołujący w momencie otrzymania wezwania do przedłożenia
rozszerzonego sprawozdania był w stanie bez problemu przekazać do badania próbki
wcześniej zabezpieczone, by następnie przedstawić dokument potwierdzający, że paliwo,
którym odwołujący dysponował w chwili składania ofert spełnia wymogi wynikające z PN
i z właściwego rozporządzenia (które to wymogi pokrywają się).
Dodatkowo, jak zauważył odwołujący, na prośbę zamawiającego Polcargo
International Sp. z o.o. dokonała uzupełnienia złożonego wcześniej sprawozdania z badań
nr 9C-984/16 poprzez uzupełnienie opisu próbki. Odwołujący wyjaśnił, że standardowo
w tego rodzaju sprawozdaniach wskazuje się jedynie opis próbek polegający na podaniu
rodzaju pojemników i ich ewentualnych oznaczeń lub zabezpieczeń. Stąd też sprawozdanie
z badań 9C-984/16 zawierało tylko te standardowe informacje, podobnie jak złożone
pierwotnie sprawozdanie z badań 9C-793/16, w odniesieniu do którego zamawiający nie
zgłaszał zastrzeżeń dotyczących braku wskazania daty pobrania próbki. Odwołujący
zaznaczył, że chcąc rozwiać wszelkie wątpliwości w tym zakresie, zwrócił się do
Laboratorium o uzupełnienie opisu próbek poprzez wskazanie, na jakiej podstawie zostały
przekazane do Laboratorium. W rezultacie opis próbek został uzupełniony poprzez
wskazanie, iż są to te same próbki, które zgodnie z protokołem pobrania próbek zostały
pobrane w dniu 6 maja 2016 r. i przekazane do badania w dniu 12 maja 2016 r. Tym samym,
w opinii odwołującego, nie ma żadnych wątpliwości co do tego, że w dniu składania ofert,
tj. 10 maja 2016 r., paliwo dostarczane przez odwołującego spełniało wymagania
jakościowe. Jakość paliwa była identyczna zarówno w dniu pobrania próbki, tj. 6 maja
2016 r., w dniu składania ofert, tj. 10 maja 2016 r., jak i w dniu badania, tj. 16 maja 2016 r.,
bowiem zabezpieczona próbka paliwa nie zmienia swych właściwości. Odwołujący zwrócił
również uwagę, że dopuszczalne jest złożenie dokumentu wystawionego dopiero
w następstwie wezwania przez zamawiającego, o ile warunek udziału przetargu spełniony
był także w chwili upływania terminu do składania ofert. Odwołujący dodał, że jeśli
zamawiający miał wątpliwości co do tego, czy próbka została pobrana przed upływem
terminu składania ofert (dla odwołującego było to bowiem oczywiste, a wobec braku takiego
żądania ze strony zamawiającego, przedłożył tylko i wyłącznie dokument wskazany
w wezwaniu z dnia 11 maja 2016 r.) to miał prawo zwrócić się do odwołującego o złożenie
wyjaśnień w tym zakresie.
Odwołujący podkreślił, że w piśmie z dnia 11 maja 2016 r. zamawiający wskazał
jedynie, iż wzywa do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków,
o których mowa w art. 22 ust 1 ustawy Pzp, tj. zaświadczenia podmiotu uprawnionego do
kontroli jakości potwierdzającego, że produkty będące przedmiotem dostawy odpowiadają
określonym normom. Odwołujący bezsprzecznie taki wymóg spełnił, albowiem przedłożył
sprawozdanie z badań, które jednoznacznie potwierdza, iż oferowane przez niego paliwo
spełnia wszelkie normy. Jak wskazał odwołujący, zamawiający nie wymagał złożenia
dodatkowych wyjaśnień czy podania dodatkowych informacji. Jedynym wymogiem było to,
by zaświadczenie z badań wskazywało na spełnienie przez paliwo określonych norm, a temu
wymogowi przedłożone sprawozdanie z badań sprostało. W tym kontekście, zdaniem
odwołującego, jeśli zamawiający uznawał, że potrzebne mu są jeszcze dodatkowe
informacje (jak choćby informacja o dacie pobrania próbki), mógł zwrócić się do
odwołującego o udzielenie wyjaśnień. Odwołujący, jak zaznaczył, nie mógł zakładać, że
zamawiający poweźmie w tym zakresie wątpliwości, skoro w przypadku poprzednio
złożonego sprawozdania z badań 9C-793/16 takich zastrzeżeń nie zgłaszał, tj. nie domagał
się od odwołującego wskazania, kiedy została pobrana próbka przekazana do badań.
Odwołujący zwrócił również uwagę na nieprecyzyjność samej specyfikacji, za którą
odpowiedzialności nie może ponosić odwołujący. Zamawiający wskazał bowiem, iż
wykonawcy mają dostarczyć zaświadczenie podmiotu uprawnionego do kontroli jakości
potwierdzającego, że produkty będące przedmiotem dostawy odpowiadają określonym
normom. W zapisie tym brak jest wskazania, jakim konkretnie normom paliwo ma
odpowiadać. Zamawiający określając powyższy warunek nie odniósł się ani do Polskiej
Normy, ani do załącznika do rozporządzenia Ministra Gospodarki w sprawie wymagań
jakościowych dla paliw ciekłych, przy tym sam załącznik do rozporządzenia zawiera
19 parametrów, dla których ustalono normy. Zamawiający nie określił, czy oczekuje
przedłożenia zaświadczenia dotyczącego wszystkich parametrów zawartych
w rozporządzeniu, czy może tylko niektórych.
Zdaniem odwołującego, posłużenie się pojęciem „określonym normom” oznacza, że
zamawiający winien był te normy określić, choćby poprzez odwołanie się do Polskiej Normy
czy rozporządzenia. Bardziej precyzyjne byłoby choćby posłużenie się pojęciem „właściwych
przepisów”, bowiem właściwymi przepisami w tym zakresie są przepisy rozporządzenia.
Tymczasem zamawiający poprzestał na wskazaniu, że zaświadczenie ma dotyczyć
określonych norm, jednocześnie nie określając tychże norm w żaden sposób. Jak zauważył
odwołujący, zamawiający wskazał wprawdzie w punkcie 3.3. SIWZ, że dostarczane paliwa
muszą spełniać wymagania aktualnie obowiązujących Polskich Norm oraz wymagania
określone w rozporządzeniu. W tym punkcie SIWZ zamawiający doprecyzował także, iż
parametry techniczne i chemiczne dostarczanych paliw nie mogą być gorsze niż określone
w załącznikach do powołanego rozporządzenia. Zamawiający zastrzegł również w punkcie
3.4.1. SIWZ, że z każdą dostawą ma być przedłożone świadectwo jakości. Jednakże
opisane powyżej wymogi dotyczą już etapu realizacji umowy, a nie etapu składania i oceny
ofert i tylko w tym kontekście mogą podlegać ocenie.
Odwołujący zwrócił również uwagę, że konstruując wykaz dokumentów, jakie mają
dostarczyć wykonawcy zamawiający nie doprecyzował, spełnienie jakich norm ma wynikać
z żądanego zaświadczenia (tzn. wbrew treści punktu 6.2.f SIWZ nie określił tych norm), a jak
wynika z orzecznictwa, wszelkie niejasne, nieprecyzyjne wymogi SIWZ nie mogą wpływać
negatywnie na sytuację wykonawcy w postępowaniu, a więc przede wszystkim nie mogą
prowadzić do odrzucenia oferty czy wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Jak stwierdził odwołujący, nie był on zobligowany do samodzielnego dokonywania
jakiejkolwiek wykładni SIWZ. Odwołujący podkreślił, że intencje zamawiającego nie mogą
przesądzać o treści i zakresie wymogów stawianych wykonawcom ubiegającym się
o udzielenie zamówienia publicznego, a w konsekwencji stanowić podstawy dla oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W związku z powyższym, w ocenie
odwołującego, wobec braku precyzyjnego wskazania, jakie normy mają być objęte żądanym
zaświadczeniem, odwołujący uprawniony był do przedłożenia zaświadczenia wskazującego
na spełnienie dowolnie wybranych norm, które uznał za celowe i istotne w warunkach
niniejszego postępowania. Odwołujący podał, że składając wraz z ofertą sprawozdanie
z badań 9C-793/16 oparł się na typowych, powszechnie badanych parametrach,
niezbędnych dla prawidłowego działania pojazdów zasilanych danym paliwem. Skoro
bowiem przedmiotem zamówienia są paliwa ciekłe (olej napędowy i benzyna), to dla
prawidłowości realizacji zamówienia istotne są tylko te normy, które mają wpływ na działanie
pojazdów. Pozostałe parametry paliwa, które mogą zostać zbadane, nie mają wpływu na
prawidłowe działanie pojazdu, a tym samym nie mają znaczenia dla celu zamówienia.
Odwołujący zwrócił uwagę, że jak wynika z treści pierwotnie złożonego sprawozdania
9C-793/16 z dnia 21 kwietnia 2016 r., w zakresie zbadanych parametrów próbka paliwa
spełnia wymagania rozporządzenia Ministra Gospodarki w sprawie wymagań jakościowych
dla paliw ciekłych. Tym samym należałoby uznać, iż już w momencie złożenia oferty
odwołujący przedłożył wszystkie dokumenty określone w SIWZ. Bez wątpienia bowiem
odwołujący przedłożył zaświadczenie potwierdzające, że produkty będące przedmiotem
dostawy odpowiadają określonym normom (tj. tym normom, które zostały uwzględnione
w badaniu). Odwołujący powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie
z którym jeśli w treści warunku występują niejasności lub jakakolwiek niejednoznaczność, to
zawsze należy przyjąć interpretację korzystniejszą dla wykonawców, tj. interpretację
powodującą większą konkurencyjność postępowania. Odwołujący wskazał na analogiczne
stanowisko prezentowane w doktrynie, gdzie wskazuje się, iż istotne przy tym jest, żeby
określając wymóg dotyczący dokumentu przedmiotowego, zamawiający określił
szczegółowo, jakie aspekty, parametry przedmiotu zamówienia dokument ten powinien
potwierdzać. W ocenie odwołującego, powyższemu wymogowi zamawiający nie sprostał,
bowiem poprzestał na wskazaniu, że produkty mają odpowiadać „określonym normom”, bez
jednoczesnego określenia tych norm lub choćby doprecyzowania, co przez owe określone
normy rozumie. W konsekwencji, zdaniem odwołującego, uznać należy, iż zamawiający
pozostawił wykonawcom dowolność co do tego, do jakich norm się odniosą. Odwołujący
zaznaczył przy tym, że niedopuszczalne jest precyzowanie niejasnych zapisów SIWZ na
etapie oceny ofert.
Odwołujący zwrócił również uwagę na drugą nieścisłość płynącą w punktu 6.2.f
SIWZ. Wskazał, że według zamawiającego, zaświadczenie ma potwierdzać, że produkty
będące przedmiotem dostawy odpowiadają określonym normom. Takie sformułowanie
sugeruje, zdaniem odwołującego, że każdy z wykonawców uczestniczących w postępowaniu
już w chwili przystępowania do przetargu winien mieć zabezpieczoną w zbiornikach całą
ilość paliwa, którą miałby dostarczyć zamawiającemu w toku realizacji umowy (w razie gdyby
jego oferta została uznana za najkorzystniejszą), a także winien poddać badaniu próbę
paliwa z tej konkretnej dostawy. Następnie w toku realizacji umowy wykonawca winien
dostarczać zamawiającemu tylko i wyłącznie paliwo pochodzące z tej zabezpieczonej partii.
Tylko w takim bowiem hipotetycznym przypadku, jak wskazał odwołujący, przedstawione
zaświadczenie faktycznie wykazywałoby, że produkt będący przedmiotem dostawy spełnia
normy. O tym, że taka hipotetyczna sytuacja nigdy nie ma miejsca w rzeczywistości wie
także zamawiający i właśnie z tego względu w punkcie 3.4.1. SIWZ wskazał wymóg
dostarczania świadectwa jakości wraz z każdą dostawą. Po pierwsze bowiem żaden
dostawca nie przechowuje przez cały rok konkretnej dostawy obejmującej ponad 6.500 m3
paliw. Jest to niemożliwe ze względu na ograniczoną pojemność magazynową
i jednocześnie konieczność zapewnienia ciągłości dostaw na rzecz innych podmiotów,
z którymi wykonawcy współpracują. Dodatkowo, uwzględniając fakt, iż każdy w uczestników
postępowania musiałby mieć zabezpieczone takie zapasy, to w tym konkretnym przypadku
ilość zapasów rośnie trzykrotnie. Odwołujący zaznaczył, że paliwa są towarem podlegającym
ciągłemu obrotowi, tzn. paliwo zakupione jest dość szybko odsprzedawane, a następnie
zamawiane są kolejne dostawy odpowiadające zapotrzebowaniu kontrahentów. Tylko w taki
sposób można zapewnić płynność obrotu i efektywne wykorzystanie ograniczonych
pojemności magazynowych, czego świadomość ma też zamawiający. Po drugie, paliwa
ciekłe nie są produktem, który ma stałe, przy każdej dostawie takie same parametry. Każda
dostawa charakteryzuje się różnymi wartościami poszczególnych parametrów, wciąż
mieszczącymi się w przedziałach określonych właściwymi przepisami. Co więcej, jak podał
odwołujący, nawet w ramach jednej partii paliwa owe parametry mogą się różnić,
w zależności od tego, czy próbka zostanie pobrana z góry, czy z dołu zbiornika. Stąd też
przedstawienie pozytywnego wyniku badania próbki pobranej przez terminem składania ofert
nie będzie stanowiło dowodu na okoliczność, że produkty będące przedmiotem dostawy
odpowiadają określonym normom. Taki wynik badania potwierdzi tylko i wyłącznie to, że
parta paliwa, która w danym dniu znajdowała się w dyspozycji wykonawcy, spełniała wymogi
określone w załączniku do rozporządzenia. Jeśli świadectwo jakości datowane jest na
kwiecień lub nawet na pierwsze dni maja, to i tak w ostatnim dniu składania ofert, tj. 10 maja
2016 r., żaden z wykonawców już tego przebadanego wcześniej paliwa nie miał. W istocie
zatem przedłożenie zaświadczenia, o którym mowa w punkcie 6.2.f SIWZ nie ma
najmniejszego znaczenia dla prawidłowej realizacji umowy, albowiem nie świadczy o tym, że
dostarczany produkt będzie należytej jakości. Celowe jest jedynie żądanie zawarte
w punkcie 3.4.1. SIWZ dotyczące konieczności posiadania przez każdą dostawę świadectwa
jakości. Tylko w ten sposób można bowiem weryfikować, czy dostarczany produkt spełnia
normy wynikające z Polskiej Normy i załącznika do rozporządzenia Ministra Gospodarki.
W związku z powyższym, w ocenie odwołującego, przedstawienie dokumentu w pełni
zgodnego z jakże nieprecyzyjnym zapisem punktu 6.2.f SIWZ jest niemożliwe.
W kontekście poczynionych powyżej uwag o braku przydatności takiego świadectwa
jakości odwołujący wskazał, że „praktyka stosowania Pzp jak i analiza orzecznictwa
pozwalają na wyodrębnienie jeszcze jednej kategorii dokumentów o charakterze
„przedmiotowym”, które pojawiają się w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego. (...) Zdarza się, że zamawiający w siwz kreują kategorię dokumentów
fakultatywnych iub poglądowych (por. wyr. KIO z 27.7.2011 r., KIO 1510/11, Legalis).
Czasem taki status dokument może uzyskać dopiero na etapie postępowania w wyniku
wykładni dokonanej przez wykonawców lub KIO z uwagi na jego wadliwe opisanie w siwz.
Na taką możliwość zwróciła uwagę KIO w wyr. z 12.12.2013 r. (KIO 2771/13, Legalis), gdzie
stwierdzono, że jednemu z wymienionych w siwz dokumentów nie została przypisana
jakakolwiek funkcja, nie zawierał także żadnych informacji mających wpływ na realizację
zamówienia. Tym samym Izba zakwalifikowała ten dokument jako dokument jedynie
poglądowy, którego niezłożenie wraz z ofertą nie może być podstawą do odrzucenia oferty.
W uzasadnieniu powyższego wyroku Izba wskazała, że "aby możliwe było odrzucenie oferty
z powodu jej niezgodności z treścią siwz, niezbędne jest w sposób niebudzący wątpliwości
wykazanie, że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w siwz
celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści siwz wymaganiom.”.
W ocenie odwołującego, należałoby rozważyć, czy przedłożenie zaświadczenia
wskazującego na jakość badanej próbki paliwa nie winno być rozpatrywane właśnie jako
żądanie przedłożenia dokumentu poglądowego. Bez wątpienia bowiem takie świadectwo nie
ma wpływu na prawidłową realizację umowy, gdyż nie stanowi gwarancji, że przyszłe
dostawy również będą spełniały normy. Konsekwencją uznania zaświadczenia za dokument
poglądowy musiałoby być uznanie, że niezłożenie takiego dokumentu nie może skutkować
odrzuceniem oferty.
Odwołujący z daleko posuniętej ostrożności wskazał ponadto, iż analizie winno być
poddane również to, czy zaświadczenia, o których mowa w punkcie 6.2.f SIWZ przedłożone
przez pozostałych wykonawców spełniają wymóg wynikający z § 6 ust. 1 pkt 2
rozporządzania w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Odwołujący zauważył, że
z powołanego przepisu wynika, iż w celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane,
dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego,
zamawiający może żądać w szczególności zaświadczenia niezależnego podmiotu
uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że dostarczane produkty odpowiadają
określonym normom lub specyfikacjom technicznym. Odwołujący podniósł, że
w dotychczasowej działalności spotykał w przypadku pozostałych dwóch wykonawców,
tj. Lotos Paliwa Sp. z o.o. i Orlen Paliwa Sp. z o.o. wyłącznie świadectwa jakości
sporządzane przez laboratoria albo należące bezpośrednio do tych podmiotów, albo do
spółek powiązanych. Tymczasem ustawodawca wymaga, aby zaświadczenia wskazane
w § 6 ust. 1 pkt 2-4 rozporządzenia były wydawane przez niezależny podmiot. Takie
sformułowanie dyskwalifikuje, zdaniem odwołującego, możliwość uznania za zaświadczenie
jakikolwiek dokument własny wykonawcy. Trudności może rodzić natomiast ocena, czy
wystawca dokumentu będący podmiotem zewnętrznym od wykonawcy jest również
podmiotem niezależnym. Odwołujący wskazał, że stanowisko w tym przedmiocie zajęła
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 marca 2015 r. (sygn. akt KIO 370/15),
rozstrzygając spór, od kogo dokładnie może pochodzić raport zawierający wyniki badań
prowadzonych przez jednostkę niezależną. Izba uznała wówczas, że autorem zaświadczenia
ma być podmiot niezależny, a nie producent, czy dostawca zainteresowany wynikiem
postępowania.
Odwołujący wyjaśnił, że w związku z faktem, iż w terminie do złożenia odwołania były
tylko 3 dni robocze, odwołujący nie zdążył zweryfikować tego, od kogo pochodziły
zaświadczenia przedłożone przez pozostałych wykonawców. Jeśli jednak nie spełniały
wymogu wydania przez podmiot niezależny, to także w przypadku pozostałych wykonawców
zamawiający winien był zastosować procedurę przewidzianą w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
a w razie braku przedłożenia prawidłowego dokumentu - oferty te winny zostać odrzucone
jako niespełniające warunków określonych w SIWZ.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) unieważnienia czynności wykluczenia z postępowania odwołującego i uznania oferty
tego wykonawcy za odrzuconą,
3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym:
a. uzupełnienia czynności wezwania odwołującego do wyjaśnienia, kiedy została
pobrana próbka paliwa przekazana do badania w dniu 12 maja 2016 r.,
b. ewentualnie w razie stwierdzenia, iż pozostali wykonawcy nie przedłożyli
zaświadczeń, o których mowa w punkcie 6.2.f SIWZ pochodzących od niezależnych
podmiotów - wezwania ich do uzupełnienia dokumentów,
c. dokonania powtórnej oceny złożonych dokumentów i wyjaśnień z uwzględnieniem
obowiązku interpretowania niejasnych zapisów SIWZ na korzyść wykonawców,
4) ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego,
5) ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca LOTOS PALIWA Sp. z o.o.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, treść oferty złożonej
przez odwołującego, treść wezwania wystosowanego przez zamawiającego w dniu 11 maja
2016 r. do odwołującego, treść odpowiedzi odwołującego z dnia 16 maja 2016 r., treść
informacji o wynikach oceny ofert z dnia 19 maja 2016 r., oraz dokumenty wskazane
w treści uzasadnienia, jak również stanowiska stron i uczestnika postępowania
zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła
co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Izba ustaliła, że rozpoznawane przez Izbę odwołanie dotyczy postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, które zostało wszczęte po dniu 19 października
2014 r., tj. po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232). Uwzględniając dyspozycję
art. 3 wskazanej ustawy, Izba rozpoznała niniejsze odwołanie w oparciu o przepisy ustawy
Pzp w brzmieniu obowiązującym aktualnie.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że nie
podlega ono uwzględnieniu.
Izba ustaliła, że sporny dokument w postaci zaświadczenia podmiotu uprawnionego
do kontroli jakości potwierdzającego, że produkty będące przedmiotem dostawy odpowiadają
określonym normom został wskazany przez zamawiającego w pkt 6.2. lit. f) SIWZ jako
dokument potwierdzający spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Odpowiadający
temu dokumentowi warunek został wskazany w pkt 5.1.2.2. SIWZ jako: „O udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, których produkty będące przedmiotem
zamówienia odpowiadają normom określonym w pkt 3.3. SIWZ”. W pkt 3.3. SIWZ
zamawiający postawił wymaganie, aby dostarczane paliwa spełniały wymagania aktualnie
obowiązujących Polskich Norm:
a. olej napędowy PN-EN 590
b. benzyna bezołowiowa Pb 95 PN-EN 228
c. benzyna bezołowiowa Pb 98 PN-EN 228
oraz spełniały wymagania jakościowe dla benzyn silnikowych i olejów napędowych określone
w rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 9 października 2015 r. w sprawie wymagań
jakościowych dla paliw ciekłych (Dz. U. 2015, poz. 1680). Zamawiający zastrzegł również, że
parametry techniczne i chemiczne dostarczanych paliw nie mogą być gorsze niż określone w
załącznikach do przywołanego wyżej rozporządzenia. Dostarczane paliwo musiało też być
zgodne z dniu dostawy z aktualnie obowiązującymi przepisami w tym zakresie.
Izba stwierdziła, że zaświadczenie podmiotu uprawnionego do kontroli jakości
potwierdzające, że produkty będące przedmiotem dostawy odpowiadają określonym normom
nie stanowi dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu, ale,
jako że dotyczy wymagań jakościowych dla przedmiotu zamówienia, stanowi dokument
potwierdzający, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez
zamawiającego (art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Powyższe zostało przyznane przez
zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Izba uznała jednak, że niewłaściwe
przyporządkowanie tego dokumentu przez zamawiającego w treści SIWZ samo w sobie nie
wpływa na sytuację odwołującego w postępowaniu. Wymaganie zamawiającego nie zostało
zakwestionowane przez wykonawców na właściwym etapie postępowania i pozostaje
aktualne. Z uwagi jednak na niewłaściwe umiejscowienie przedmiotowego dokumentu
w treści SIWZ należy uznać, iż skutkiem niezłożenia przez wykonawcę spornego dokumentu
bądź złożenia dokumentu niepotwierdzającego wymagań zamawiającego, powinno być nie
wykluczenie wykonawcy z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału
w postępowaniu, ale odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako
niezgodnej z treścią SIWZ.
Izba nie zgodziła się z odwołującym, który stwierdził, że w SIWZ nie wskazano, jakim
normom ma odpowiadać paliwo. W pkt 6.2. lit. f SIWZ zamawiający wymagał zaświadczenia
podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że produkty będące
przedmiotem dostawy odpowiadają określonym normom, zaś w pkt 5.1.2.2. SIWZ wskazał,
że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, których produkty będące
przedmiotem zamówienia odpowiadają normom określonym w pkt 3.3. SIWZ, gdzie z kolei
normy te zostały wskazane wprost, o czym mowa powyżej. W ocenie Izby, wykonawcy
ubiegający się o przedmiotowe zamówienie nie mogli mieć wątpliwości co do tego, których
norm dotyczyło wymaganie zamawiającego. Wątpliwości w tym zakresie nie mieli również
inni wykonawcy ubiegający się o przedmiotowe zamówienie, a także odwołujący, który na
wezwanie zamawiającego złożył prawidłowe pod tym względem sprawozdanie, nie
kwestionując wymagania uwzględnienia w sprawozdaniu wszystkich parametrów wymagań
jakościowych dla oleju napędowego zgodnie z załącznikiem nr 3 do rozporządzenia
w sprawie wymagań jakościowych dla paliw ciekłych. Wobec powyższego, Izba stwierdziła,
że ocena przez zamawiającego pierwotnie złożonego przez odwołującego Sprawozdania
z badań paliwa 9C-793/16, które odnosiło się jedynie do 9 parametrów oleju napędowego,
była prawidłowa.
Izba zważyła, że zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, dokumenty potwierdzające
spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego
uzupełnione na wezwanie zamawiającego powinny potwierdzać spełnianie wymagań nie
później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert. Nie ulega zatem wątpliwości, że
uzupełnione na wezwanie zamawiającego sprawozdanie z badań powinno być zgodne z ww.
normą. Tymczasem złożone przez odwołującego wraz z pismem z dnia 16 maja 2016 r.
Sprawozdanie z badań 9C-984/16 wskazuje na dzień 12 maja 2016 r. jako datę przyjęcia
próbki, oraz na dzień 16 maja 2016 r., jako na dzień zakończenia badań. Zważywszy na
okoliczność, iż termin na składanie ofert upłynął w dniu 10 maja 2016 r. (pkt 7 ppkt 2
Protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego), Izba stwierdziła, że zawarty
w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wymóg nie został przez odwołującego dochowany.
Nie znalazło potwierdzenia w przedmiotowym stanie faktycznym twierdzenie
odwołującego, iż zamawiający zobowiązany był do wezwania odwołującego do złożenia
wyjaśnień. Obowiązek wezwania wykonawcy do wyjaśnień wynikający z art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp aktualizuje się bowiem w sytuacji, gdy złożone oświadczenia lub dokumenty budzą
wątpliwości zamawiającego. Izba przychyliła się do stanowiska zamawiającego, iż brak było
podstaw do powzięcia wątpliwości co do treści złożonego przez odwołującego na wezwanie
do uzupełnienia dokumentów sprawozdania z badań. Tym samym, nie zachodziły podstawy
do zastosowania art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Co więcej, Izba zważyła, że wykonawca
zobowiązany jest do wykazania, że oferowane dostawy spełniają wymagania zamawiającego
przy pomocy żądanych przez zamawiającego dokumentów. To z ich treści, nie zaś
z oświadczeń wykonawcy, powinny wynikać wszelkie okoliczności wymagane w treści SIWZ,
jak też fakt spełniania wymagań zamawiającego nie później niż w dniu, w którym upłynął
termin składania ofert. Izba zgodziła się również z zamawiającym co do tego, że wobec
braku w treści SIWZ wymagania wskazania w sprawozdaniu z badań daty pobrania próbek,
nie można stawiać zamawiającemu zarzutu, iż nie wezwał odwołującego do wskazania tej
daty. To odwołujący zobowiązany był wykazać należytą staranność przy wykazaniu
zamawiającemu spełniania sporego wymagania.
Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że wskazana przez zamawiającego
w piśmie z dnia 19 maja 2016 r. podstawa wykluczenia odwołującego z postępowania nie
była prawidłowa. Izba ustaliła jednak, że wskazana przez zamawiającego podstawa
faktyczna odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego w postaci nie uwzględnienia
w pierwotnym sprawozdaniu z badań wszystkich parametrów wymagań jakościowych dla
oleju napędowego postawionych przez zamawiającego oraz nie potwierdzenia
w uzupełnionym sprawozdaniu z badań spełniania wymagań na dzień składania ofert,
pozostała aktualna. Mając zatem na względzie dyspozycję art. 192 ust. 2 ustawy Pzp,
zgodnie z którym Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia,
Izba stwierdziła, że przywołana przez zamawiającego w piśmie z dnia 19 maja 2016 r.
nieprawidłowa podstawa prawna pozostaje bez wpływu na wynik postępowania, bowiem
oferta odwołującego z uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ nie może zostać
przywrócona do postępowania.
Izba pozostawiła bez rozpoznania przypuszczenia odwołującego odnoszące się do
treści sprawozdań z badań złożonych przez pozostałych wykonawców ubiegających się
o przedmiotowe zamówienie. Izba wzięła pod uwagę okoliczność, iż nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp). Izba stwierdziła
zaś, że odwołujący nie sformułował zarzutów co do treści złożonych przez innych
wykonawców sprawozdań z badań. Wskazać należy, że dla podniesienia zarzutu konieczne
jest wskazanie w odwołaniu nie tylko podstawy prawnej naruszenia, ale przede wszystkim
okoliczności faktycznych związanych z określonym zaniechaniem zamawiającego czy też
bezprawną czynnością. Odwołanie powinno konkretyzować postawiony zarzut, zawierać
wskazanie okoliczności faktycznych, które uzasadniają stawianie zamawiającemu
wyartykułowanych w odwołaniu zastrzeżeń. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu
Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi
strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna
ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do
konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich
wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej,
wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” (sygn. akt X Ga 110/09). Na potrzebę ścisłego
traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu
wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r.: „W zakresie postępowania odwoławczego art. 180 ust. 1
i 3 pzp stanowi, że odwołanie które powinno zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów,
przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której jest
zobowiązany na podstawie ustawy. Natomiast w myśl art. 192 ust. 7 pzp KIO nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z jednej strony zostało więc
wprowadzone przedmiotowe ograniczenie dla odwołującego się w postaci niezgodnej
z przepisami ustawy czynności zamawiającego, a z drugiej strony dla KIO, które nie może
orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu. (…) Z analizy powyższych przepisów
można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno
granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty
odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd w postępowaniu
toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi w odwołaniu
zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.” (sygn. akt I Ca 117/12).
W przedmiotowej sprawie odwołujący nie wskazał żadnych sprecyzowanych faktów, nie
odniósł się do konkretnych informacji, postanowień sprawozdań z badań złożonych przez
innych wykonawców. Co więcej, jak wynika z treści odwołania, odwołujący nie zapoznał się
z treścią sprawozdań złożonych przez innych wykonawców w przedmiotowym postępowaniu
pozostawiając Izbie samodzielnej ich badanie i ocenę. Niezależnie od powyższego, Izba
stwierdziła, że ewentualne zarzuty w ww. zakresie i ich uwzględnienie pozostawałoby bez
wpływu na sytuację odwołującego w przedmiotowym postępowaniu, bowiem to cena
zaoferowana przez odwołującego jest najkorzystniejsza, stąd w przypadku przywrócenia
odwołującego do postępowania to jego oferta zostałaby uznana za najkorzystniejszą.
Hipotetyczne uchybienia w ofertach pozostałych wykonawców nie wpłynęłyby na sytuację
odwołującego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………