KIO 1086/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Wojciech Świdwa
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1086/16
WYROK
z dnia 8 lipca 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Grzegorz Matejczuk
Agata Mikołajczyk
Protokolant: Wojciech Świdwa
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lipca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2016 r. przez Odwołującego Polski
Związek Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą
w Warszawie,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S. Rail Polska
Sp. z o.o., S. Baugesellschaft m.b.H. z siedzibą w Krakowie zgłaszających przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego Polski Związek Pracodawców
Budownictwa z siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Polski
Związek Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego Polski Związek Pracodawców Budownictwa
z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
z siedzibą w Warszawie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero
groszy) stanowiącą koszty Zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie: ……………………………..
………………………………
Sygn. akt: KIO 1086/16
UZASADNIENIE
Zamawiający Polskie Linie Kolejowe S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu ograniczonego na budowę dla robót budowlanych I
inżynieryjnych projektowanych przez zamawiającego dla Przetargu nr 2 - Wykonanie robót
budowlanych na odcinku Kraków Mydlniki - Kraków Główny Towarowy w ramach zadania:
„Modernizacja linii kolejowej E 30, etap II odcinek Zabrze-Katowice-Kraków".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE nr 421600-2014-
PL, w dniu 12 grudnia 2014 roku.
Zamawiający udzielił wyjaśnień treści SIWZ w dn. 10 czerwca 2016 roku.
Odwołujący Polski Związek Pracodawców Budownictwa wniósł odwołanie wobec czynności
Zamawiającego polegającej na nieprawidłowym określeniu treści SIWZ, w szczególności
subklauzuli 10.1. Tom II Warunki Umowy w zw. z subklauzulą 1.1.6.26 oraz subklauzulą 2.7 w
ten sposób, że nie można jednoznacznie określić terminu ani zakreślić ram czasowych dla
skutecznego Odbioru końcowego oraz precyzyjnego określenia kompetencji Komisji
Odbiorowej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 PZP, art. 29 ust. 2 PZP oraz
art. 31 ust. 2 PZP poprzez nieopisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny oraz
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty - w związku
z niewskazaniem stawianych wymagań niezbędnych dla rzetelnego oszacowania ceny oraz
czasu realizacji przedmiotu zamówienia, a w rezultacie naruszenie zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania przedsiębiorców.
W powyższym zakresie Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści
ogłoszenia o zamówieniu poprzez uwzględnienie odwołania oraz modyfikacji
zakwestionowanego zapisu SIWZ poprzez usunięcie subklauzuli 10.1 Tom II Warunki Umowy
(zastąpienie jej oryginalnym brzmieniem zgodnie z Warunkami Ogólnymi Kontraktu FIDIC),
ewentualnie wykreślenie zapisu o Odbiorze końcowym.
Odwołujący wniósł także odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na
nieprawidłowym określeniu treści SIWZ, w szczególności subklauzuli 10.2 Tom II Warunki
Umowy, w ten sposób że to wykonawcy są zmuszeni do ponoszenia kosztów eksploatacji
zbudowanej infrastruktury kolejowej, ponoszenia ryzyk związanych z jej uszkodzeniami w
wyniku eksploatacji przez Zamawiającego, a także kosztów związanych z opóźnieniem w
rozpoczęciu biegu terminu gwarancyjnego na poszczególne elementy infrastruktury.
Zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 PZP, art. 29 ust. 1 PZP, art. 29 ust. 2 PZP,
art. 31 ust. 2 PZP, art. 5, 3531 oraz 471 i 473 par. 1 kodeksu cywilnego poprzez: ukształtowanie
warunków umowy w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku
zobowiązaniowego, powodujące rażącą nierównowagę stron cywilnoprawnego oraz
naruszające zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji - w związku z przerzuceniem na
wykonawcę kosztów eksploatacji zbudowanej infrastruktury kolejowej, ponoszenia ryzyk
związanych z jej uszkodzeniami w wyniku eksploatacji przez Zamawiającego, a także kosztów
związanych z jej z opóźnieniem w rozpoczęciu biegu terminu gwarancyjnego na poszczególne
elementy infrastruktury a także poprzez nieopisanie przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny oraz wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty - w związku z zobowiązaniem wykonawcy do podejmowania czynności,
których treści ani rozmiaru nie sposób przewidzieć, będą wynikać z następstw eksploatacji
zbudowanej infrastruktury kolejowej, m.in. z jej uszkodzeń, a także z opóźnienia w rozpoczęciu
biegu terminu gwarancyjnego na poszczególne elementy infrastruktury, a w rezultacie
naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania przedsiębiorców.
W powyższym zakresie odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści
ogłoszenia o zamówieniu poprzez uwzględnienie odwołania oraz modyfikacji SIWZ poprzez
usunięcie subklauzuli 10.2 Tom II Warunki Umowy (zastąpienie jej oryginalnym brzmieniem
zgodnie z Warunkami Ogólnymi Kontraktu FIDIC), ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia
wniosku wskazanego w punkcie a - o unieważnienie postępowania, ponieważ umowa zawarta
w wyniku rozstrzygnięcia będzie nieważna z mocy prawa.
Zdaniem Odwołującego, treść SIWZ nie pozwala na jednoznaczne określenie terminu ani
nawet zakreślenie ram czasowych dla skutecznego Odbioru końcowego, a także nie pozwala
na precyzyjne określenie kompetencji Komisji Odbiorowej. W szczególności, nie pozwala na
to - dodana względem Warunków Ogólnych - subklauzula 1.1.6.26, gdzie odbiór końcowy
opisano jako finalną ocenę rzeczywistego wykonania części lub całości Robót w odniesieniu
do ilości oraz jakości, ani też Subklauzula 2.7, również dodana względem Warunków
Ogólnych. Nadto, jeżeli wystawienie Świadectw Przejęcia wymaga przekazania dokumentacji
powykonawczej odbieranych Robót oraz pozwolenia na użytkowanie, to całość postępowania
o wystawienie Świadectwa Przejęcia nastąpi dopiero po zakończeniu danych Robót,
ograniczając tym samym Czas na Ukończenie.
Powyższy stan rzeczy, zdaniem Odwołującego powoduje, że naruszono art. 7 ust. 1 PZP, art.
29 ust. 1 PZP, art. 29 ust. 2 PZP, art. 31 ust. 2 PZP. Odwołujący wskazał, że przedmiot
zamówienia powinien być opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, w tym ceny (art. 29-31 PZP).
Przedmiot zamówienia nie może być określony w sposób niejasny, nieprecyzyjny,
hipotetyczny, czy taki, który wprowadziłby w błąd wykonawcę. Obowiązek rzetelnego i
precyzyjnego opisania przedmiotu zamówienia m.in. w zakresie dokumentacji opisującej
przedmiot zamówienia, spoczywa wyłącznie na Zamawiającym. Opis i postanowienia umowy
nie mogą przerzucać na Wykonawcę wyłącznie ryzyka związanego z wadliwym czy
nieprecyzyjnym opisem zamówienia oraz związanych z dokumentacją przekazywaną przez
Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego, SIWZ nie spełnia żadnego z powyższych postulatów, skoro nie
pozwala na jednoznaczne określenie terminu ani nawet zakreślenie ram czasowych dla
skutecznego Odbioru końcowego, a także nie pozwala na precyzyjne określenie kompetencji
Komisji Odbiorowej.
II. Zdaniem Odwołującego, SIWZ w zakresie subklauzuli 10.2 Tom II Warunki Umowy, została
nieprawidłowo sformułowana. Zgodnie z jej brzmieniem to wykonawcy są zmuszeni do
ponoszenia kosztów eksploatacji zbudowanej infrastruktury kolejowej, ponoszenia ryzyk
związanych z jej uszkodzeniami w wyniku eksploatacji przez Zamawiającego, a także kosztów
związanych z jej z opóźnieniem w rozpoczęciu biegu terminu gwarancyjnego na poszczególne
elementy infrastruktury.
Zdaniem Odwołującego, stanowi to naruszenie art. 7 ust. 1 PZP, art. 29 ust. 1 PZP, art. 29 ust.
2 PZP, art. 31 ust. 2 PZP, art. 5, 353 oraz 471 i 473 par. 1 kodeksu cywilnego.
Warunki umowy ukształtowano w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku
zobowiązaniowego, powodując rażącą nierównowagę stron cywilnoprawnego oraz naruszając
zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji.
W dalszej części odwołania Odwołujący podniósł następującą argumentację:
Zaniechano opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny oraz wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty - skoro zobowiązano
Wykonawcę do podejmowania czynności, których treści ani rozmiaru nie sposób przewidzieć,
a które będą wynikać dopiero z następstw eksploatacji zbudowanej infrastruktury kolejowej,
m.in. z jej uszkodzeń, a także z opóźnienia w rozpoczęciu biegu terminu gwarancyjnego na
poszczególne elementy infrastruktury. W ten sposób naruszono zasady uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania przedsiębiorców.
Przedmiot zamówienia nie może być określony w sposób niejasny, nieprecyzyjny,
hipotetyczny, czy taki, który wprowadziłby w błąd wykonawcę. Obowiązek rzetelnego i
precyzyjnego opisania przedmiotu zamówienia m.in. w zakresie dokumentacji opisującej
przedmiot zamówienia, spoczywa wyłącznie na Zamawiającym. Opis i postanowienia umowy
nie mogą przerzucać na Wykonawcę wyłącznie ryzyka związanego z obowiązkami
Zamawiającego, czy też wadliwym czy nieprecyzyjnym opisem zamówienia oraz związanych
z dokumentacją przekazywaną przez Zamawiającego.
SIWZ nie spełnia tych postulatów.
Postanowienia SIWZ powinny być także zgodne z właściwością (naturą) stosunku
cywilnoprawnego oraz z zasadami współżycia społecznego, a także nie mogą przekraczać
granic swobody umów. A tymczasem pierwszorzędną cechą stosunków cywilnoprawnych,
wpisaną w ich naturę, jest równowaga stron, wyrażająca się w postulacie ukształtowania treści
umowy, stanowiącej źródło stosunku zobowiązaniowego, w sposób równomiernie
rozkładający na strony ekwiwalentne uprawnienia i obowiązki. I postanowienia SIWZ nie mogą
się temu sprzeciwiać.
Niezależnie od tego, czy Zamawiający jest przedsiębiorcą w rozumieniu stosownych
przepisów, warto przyjrzeć się kwestionowanym postanowieniom przez pryzmat chociażby art.
9 ust. 1 i ust. 2 pkt 9 ustawy o ochronie konkurenci i konsumentów zakazującego „narzucanie
uciążliwych warunków umów Celem tej ustawy jest przecież, jak stanowi art. 1,
„podejmowania] w interesie publicznym ochronka] interesów przedsiębiorców i konsumentów.
A tymczasem, kwestionowane postanowienie PFU właśnie narzuca Wykonawcy uciążliwe
warunki, z jednoznaczną korzyścią dla Zamawiającego.
Artykuł 7 ust 1 PZP stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców. Zasada uczciwej konkurencji ma zapobiegać stawianiu
nadmiernych i nieuzasadnionych wymogów, które utrudniałyby dostęp do zamówienia i tym
samym ograniczały albo eliminowały konkurencyjność postępowania.
Swobodę umów ograniczają m.in. zasady współżycia społecznego oraz bezwzględnie
obowiązujące przepisy (art. 3531 KC). I tak, w dziedzinie stosunków zobowiązaniowych, z
których znaczna część służy wymianie dóbr i usług, podstawowe znaczenie ma wymóg
zapewnienia tzw. słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej, rozumianej jako równomierny
rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym, czy też korzyści i ciężarów oraz szans
i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku. Przede wszystkim, choć nie
wyłącznie, ocenie z punku widzenia słuszności kontraktowej podlega stosunek wartości
świadczeń w umowach wzajemnych czy też, szerzej, dwustronnie zobowiązujących. Badając
umowę pod względem słuszności kontraktowej, trzeba pamiętać o podstawowym założeniu
prawa cywilnego, według którego umowy służą realizacji woli stron je zawierających. O
naruszeniu zasad współżycia społecznego w postaci wymogu sprawiedliwości umowy można
więc mówić wtedy, gdy zawarta przez stronę umowa nie jest wyrazem jej w pełni swobodne i
rozważnie podjętej decyzji, gdyż na treść umowy wpłynął brak koniecznej wiedzy czy presja
ekonomiczna (np. wynikająca z faktu korzystania przez kontrahenta z pozycji dominującej), a
przyczyną tego nie jest niedbalstwo samego pokrzywdzonego. Dalsza przesłanka uznania
umowy za wykraczającą poza granice kompetencji stron wynika z istoty zasad współżycia
społecznego jako ocen i norm moralnych, a polega również na uwzględnieniu postawy drugiej
strony umowy. Negatywna ocena umowy ze względu na kryteria moralne uzasadniona jest
tylko w tych przypadkach, gdy kontrahentowi osoby pokrzywdzonej można postawić zarzut
złego postępowania, polegającego na wykorzystaniu (świadomym lub spowodowanym
niedbalstwem) swojej przewagi. A skoro Zamawiający jest stroną silniejszą niż Odwołujący
oraz jest organem administracji terenowej, to tylko tym bardziej zasady współżycia i cel
ustawowy oraz zaufanie do Państwa i jego organów winny być brane pod uwagę.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający przerzucił na Wykonawcę całe ryzyko kosztów
realizacji prac, które mają skonkretyzować się dopiero po rozpoczęciu eksploatacji
zbudowanej infrastruktury, a także uzależnionych od ewentualnego opóźnienia w rozpoczęciu
biegu terminu gwarancyjnego na poszczególne elementy infrastruktury. Taka konstrukcja
stanowi nadużycie prawa, nie ma uzasadnienia oraz nie powinna zostać zaaprobowana.
Izba ustaliła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych uniemożliwiających jego
rozpoznanie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,
zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba za nieuzasadniony uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1, art. 29
ust.1, art. 29 ust. 2 oraz art. 31 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie
nieprawidłowego określenia treści SIWZ, w szczególności subklauzuli 10.1. Tom II Warunki
Umowy w zw. z subklauzulą 1.1.6.26 oraz subklauzulą 2.7.
Zdaniem Odwołującego, treść SIWZ nie pozwala na jednoznaczne określenie terminu ani
nawet zakreślenie ram czasowych dla skutecznego Odbioru końcowego, a także nie pozwala
na precyzyjne określenie kompetencji Komisji Odbiorowej.
W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał podnoszonych okoliczności. Wbrew twierdzeniu
Odwołującego, Zamawiający wskazał poszczególne etapy i określił, w jaki sposób będzie
następował odbiór.
Zgodnie z definicją, zawartą w pkt. 1.1.6.26 WU, „Odbiór końcowy” to odbiór polegający na
ocenie rzeczywistego wykonania części lub całości Robót w odniesieniu do ilości oraz jakości.
Odbiór końcowy zatem odnosi się do sprawdzenia zrealizowanych prac zgodnie z
wymaganiami SIWZ, przy czym w ramach czynności odbiorowych, sprawdzana ma być
zarówno ilość (a więc kompletność wykonanych robót), jak i jakość. Przy tak określonej definicji
Odbioru końcowego, termin ten nie musi być ustalony z góry. Przewidziana została zatem
forma elastyczna określenia terminu, w którym Odbiór końcowy powinien zostać
przeprowadzony w zależności od tego, kiedy Wykonawca zgłosi prace do odbioru (całość prac,
czy jedynie odcinek) i wtedy nastąpić ma ocena pod kątem wykonania całości prac. Tym
samym, zdaniem Izby, określone tak warunki są rozwiązaniem korzystnym dla wykonawców.
Zgodnie z treścią SIWZ, termin realizacji zamówienia wynosi 18 miesięcy. W tym czasie
przewidziany jest jeden miesiąc na wcześniejsze przekazanie dokumentacji. Zamawiający
wyjaśnił, że możliwe jest dokonywanie Odbiorów częściowych, aby zminimalizować czas
Odbioru końcowego. Odbiory częściowe odbywają się w sposób analogiczny, jak Odbiór
końcowy.
Treść subklauzuli 10.1. WU określa procedurę, prowadzącą do wystawienia Świadectwa
Przejęcia dla Robót. Zgodnie z treścią tej subklauzuli:
„Roboty będą przejęte przez Zamawiającego, kiedy:
a) Roboty zostaną ukończone zgodnie z Kontraktem co zostanie potwierdzone protokołem
Odbioru końcowego, z wyjątkiem tego, co zostało dozwolone w podpunkcie (i) poniżej, oraz
b) Świadectwo Przejęcia dla Robót zostanie wystawione lub będzie się uważało, że zostało
wystawione zgodnie z niniejszą Subklauzulą.
Wykonawca wystąpi o Świadectwo Przejęcia za pomocą powiadomienia Inżyniera w terminie
14 dni po dokonaniu (skutecznego – zgodnie ze zmianą dokonaną w dniu 23 czerwca 2016 r.)
Odbioru końcowego. W przypadku konieczności uzyskania pozwolenia na użytkowanie,
powyższy termin zaczyna biec z chwilą uzyskania tego pozwolenia. Jeżeli Roboty podzielone
są na Odcinki, to Wykonawca będzie mógł wystąpić o Świadectwo Przejęcia dla każdego
Odcinka.
Inżynier, w ciągu 28 dni po otrzymaniu wniosku Wykonawcy:
(i) wystawi Wykonawcy Świadectwo Przejęcia, podając datę, z którą Roboty lub Odcinek
zostały ukończone zgodnie z Kontraktem, pomijając wszelką drobną zaległą pracę i wady, nie
mające w istocie wpływu na użycie Robót lub Odcinka do przeznaczonego im celu (użycie do
czasu ukończenia tej pracy i usunięcia tych wad lub podczas dokonywania tych czynności);
lub (ii) odrzuci wniosek, podając powody i wyszczególniając pracę wymaganą do zrobienia
przez Wykonawcę, aby umożliwić wystawienie Świadectwa Przejęcia. Wtedy Wykonawca
ukończy tę pracę przed wystawieniem ponownego powiadomienia według niniejszej
Subklauzuli.”
Powyżej przytoczone postanowienia WU potwierdzają, że procedura odbioru została przez
Zamawiającego określona, wskazane zostały także terminy dokonania poszczególnych
czynności, składających się na procedurę odbioru. Jednocześnie określona przez
Zamawiającego procedura przewiduje elastyczne podejście do kwestii odbiorów, umożliwiając
Wykonawcy zgłaszanie do odbioru poszczególnych części wykonanych robót.
W świetle powyższego, nie można uznać, że formułując postanowienia SIWZ Zamawiający
naruszył przepisy prawa.
W ocenie Izby również za niezasadne należy uznać zarzuty Odwołującego odnośnie
„przedłużających się procedur odbiorowych" i niemożności oszacowania terminów realizacji
umowy. Istotne jest tu brzmienie postanowienia: „Jeżeli Inżynier ani nie wystawi Świadectwa
Przejęcia, ani nie odrzuci wniosku Wykonawcy w ciągu tego okresu 28 dni i jeżeli Roboty lub
Odcinek (w zależności od przypadku) są w istocie zgodne z Kontraktem, to będzie się uważało,
że Świadectwo Przejęcia zostało wystawione w ostatnim dniu tego okresu.” Oznacza to, że
ewentualne opóźnienie lub zwłoka Zamawiającego w wystawieniu Świadectwa Przejęcia nie
ma wpływu na termin, w jakim Świadectwo to zostanie wystawione, gdyż umowa zakłada
automatyzm wystawienia tego Świadectwa z upływem określonego w umowie terminu – pod
warunkiem nieodrzucenia wniosku Wykonawcy i zgodności Robót lub Odcinka z Kontraktem.
Powyższe oznacza także, że został wyraźnie określony koniec procedury odbioru, nawet w
sytuacji braku działania Zamawiającego.
W ocenie Izby, twierdzenia Odwołującego, że opis i postanowienia umowy nie mogą
przerzucać na Wykonawcę wyłącznie ryzyka związanego z wadliwym, czy nieprecyzyjnym
opisem zamówienia oraz związanych z dokumentacją przekazywaną przez Zamawiającego
jest ogólne i nie odnosi się do żadnych konkretnych okoliczności.
W świetle powyższego, stawiany zarzut jest nieuzasadniony.
Izba za bezzasadny uznała także zarzut dotyczący nieprawidłowego określenia treści SIWZ,
w szczególności subklauzuli 10.2 Tom II Warunki Umowy.
Stosownie do postanowień klauzuli 10.2. FIDIC: „Zamawiający nie będzie użytkował żadnej
części Robót (inaczej niż jako użytkowanie tymczasowe, które jest albo uwzględnione w
kontrakcie, albo uzgodnione przez obie Strony), jeżeli i dopóki Inżynier nie wystawi
Świadectwa Przejęcia dla tej części.” Zatem postanowienia ogólnych warunków kontraktowych
FIDIC również dopuszczają możliwość określenia w kontrakcie zasad użytkowania
tymczasowego, jak również zasad ponoszenia ryzyka stron z nim związanych.
Zamawiający określił, co rozumie przez użytkowanie tymczasowe. Stosownie do postanowień
subklauzuli 10.2 WU: „Do czasu wystawienia Świadectwa Przejęcia za wykonanie Odcinka lub
całości Robót, użytkowanie przez Zamawiającego jakiejkolwiek części Robót będzie
rozumiane jako użytkowanie tymczasowe.” Odwołujący nie kwestionował definicji użytkowania
tymczasowego określonej przez Zamawiającego. W tym zakresie nie podnosił żadnych
okoliczności faktycznych. Izba nie dokonywała zatem badania ww. definicji. Stosownie bowiem
do art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu.
Odwołujący wnosił w treści odwołania o usunięcie subklauzuli 10.2 Tom II Warunki Umowy i
zastąpienie jej oryginalnym brzmieniem zgodnie z Warunkami Ogólnymi Kontraktu FIDIC.
Należy ponownie podkreślić, że klauzula 10.2. warunków kontraktowych FIDIC nie zawiera
postanowień korzystniejszych dla wykonawcy. Wręcz dopuszcza użytkowanie tymczasowe,
które przewiduje również subklauzula 10.2 Warunków Umowy w SIWZ. Trudno więc uznać,
że zapis subklauzuli 10.2 narusza powołane przez Odwołującego przepisy prawa w sytuacji,
gdy postanowienie w treści SIWZ (Warunki Umowy) zawiera rozwiązanie, które dopuszcza
klauzula FIDIC, na którą powołuje się Odwołujący.
Nadto, w ocenie Izby odwołanie zawiera ogólne twierdzenia. Odwołujący nie wskazał żadnych
konkretnych i możliwych do wystąpienia w czasie użytkowania tymczasowego ryzyk. Zakres
ryzyk, związanych z użytkowaniem tymczasowym, na jakie wskazał Odwołujący, to czas i
koszty. Jednakże Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na okoliczność wykazania, z
czym może być związane wystąpienie takich kosztów. Zamawiający wskazywał, że w
przypadku wystąpienia nieprawidłowości lub uszkodzenia torów, powoływane będą komisje,
które zbadają okoliczności z tym związane.
Należy także wskazać, że postanowienie klauzuli 10.2 jest prawnie dopuszczalne na gruncie
przepisu art. 353 (1) KC; istnieje możliwość dokonania wyceny ryzyka związanego z
ponoszeniem ww. kosztów w cenie ofertowej.
Za nieuzasadniony Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego zasad współżycia
społecznego i społeczno-gospodarczego przeznaczenia prawa (art. 5 Kodeksu cywilnego).
Podnosząc ten zarzut, Odwołujący nie sformułował zasady współżycia społecznego, jaka jego
zdaniem miała zostać naruszona przez Zamawiającego, ani też nie określił społeczno-
gospodarczego przeznaczenia prawa, z którym miałyby być sprzeczne działania
Zamawiającego. Tym samym Odwołujący nie wykazał, aby doszło do naruszenia przez
Zamawiającego art. 5 Kodeksu cywilnego. Samo przywołanie ww. artykułu nie może zostać
uznane za skuteczne postawienie zarzutu.
Odwołujący podniósł także zarzut naruszenia art. 3531, art. 471 i art. 473 § 1 Kodeksu
cywilnego. W ocenie Izby także ten zarzut nie jest uzasadniony. Brak jest podstaw do
przyjęcia, że kwestionowane przez Odwołującego zapisy WU nie mieszczą się w zasadzie
swobody umów, skoro zapisy analogiczne do kwestionowanych przez Odwołującego zawiera
powoływana przez Odwołującego klauzula 10.2 ogólnych warunków kontraktowych FIDIC.
Odwołujący nie sprecyzował dokładnie, w jaki sposób naruszony miałby zostać art. 473 §3 kc.
Rozszerzenie zasad odpowiedzialności wykonawcy nie może zostać uznane za
niedopuszczalne, skoro możliwość takiego rozszerzenia wprost przewiduje art. 473 § 3
Kodeksu cywilnego.
W ocenie Izby nie jest także zasadny wniosek Odwołującego - o unieważnienie postępowania
z uwagi na okoliczność, że umowa zawarta w wyniku rozstrzygnięcia będzie nieważna z mocy
prawa. Odwołujący nie przedstawił żadnej okoliczności, która miałaby doprowadzić do
nieważności umowy. Ponownie podkreślić należy, że postanowienie SIWZ (Warunki Umowy)
zawiera rozwiązanie, które dopuszczają ogólne warunki kontraktowe FIDIC, na które
powoływał się Odwołujący.
W świetle powyższego, zarzut Odwołującego należy uznać za nieuzasadniony. Zamawiający
nie naruszył wskazanych w treści odwołania przepisów: art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1, art. 29 ust.
2, 31 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 5 KC, art. 3531, art. 471 i art. 473 §
1 Kodeksu cywilnego.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
……………………………….
……………………………….
WYROK
z dnia 8 lipca 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Grzegorz Matejczuk
Agata Mikołajczyk
Protokolant: Wojciech Świdwa
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lipca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2016 r. przez Odwołującego Polski
Związek Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą
w Warszawie,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S. Rail Polska
Sp. z o.o., S. Baugesellschaft m.b.H. z siedzibą w Krakowie zgłaszających przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego Polski Związek Pracodawców
Budownictwa z siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Polski
Związek Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego Polski Związek Pracodawców Budownictwa
z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
z siedzibą w Warszawie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero
groszy) stanowiącą koszty Zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie: ……………………………..
………………………………
Sygn. akt: KIO 1086/16
UZASADNIENIE
Zamawiający Polskie Linie Kolejowe S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu ograniczonego na budowę dla robót budowlanych I
inżynieryjnych projektowanych przez zamawiającego dla Przetargu nr 2 - Wykonanie robót
budowlanych na odcinku Kraków Mydlniki - Kraków Główny Towarowy w ramach zadania:
„Modernizacja linii kolejowej E 30, etap II odcinek Zabrze-Katowice-Kraków".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE nr 421600-2014-
PL, w dniu 12 grudnia 2014 roku.
Zamawiający udzielił wyjaśnień treści SIWZ w dn. 10 czerwca 2016 roku.
Odwołujący Polski Związek Pracodawców Budownictwa wniósł odwołanie wobec czynności
Zamawiającego polegającej na nieprawidłowym określeniu treści SIWZ, w szczególności
subklauzuli 10.1. Tom II Warunki Umowy w zw. z subklauzulą 1.1.6.26 oraz subklauzulą 2.7 w
ten sposób, że nie można jednoznacznie określić terminu ani zakreślić ram czasowych dla
skutecznego Odbioru końcowego oraz precyzyjnego określenia kompetencji Komisji
Odbiorowej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 PZP, art. 29 ust. 2 PZP oraz
art. 31 ust. 2 PZP poprzez nieopisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny oraz
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty - w związku
z niewskazaniem stawianych wymagań niezbędnych dla rzetelnego oszacowania ceny oraz
czasu realizacji przedmiotu zamówienia, a w rezultacie naruszenie zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania przedsiębiorców.
W powyższym zakresie Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści
ogłoszenia o zamówieniu poprzez uwzględnienie odwołania oraz modyfikacji
zakwestionowanego zapisu SIWZ poprzez usunięcie subklauzuli 10.1 Tom II Warunki Umowy
(zastąpienie jej oryginalnym brzmieniem zgodnie z Warunkami Ogólnymi Kontraktu FIDIC),
ewentualnie wykreślenie zapisu o Odbiorze końcowym.
Odwołujący wniósł także odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na
nieprawidłowym określeniu treści SIWZ, w szczególności subklauzuli 10.2 Tom II Warunki
Umowy, w ten sposób że to wykonawcy są zmuszeni do ponoszenia kosztów eksploatacji
zbudowanej infrastruktury kolejowej, ponoszenia ryzyk związanych z jej uszkodzeniami w
wyniku eksploatacji przez Zamawiającego, a także kosztów związanych z opóźnieniem w
rozpoczęciu biegu terminu gwarancyjnego na poszczególne elementy infrastruktury.
Zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 PZP, art. 29 ust. 1 PZP, art. 29 ust. 2 PZP,
art. 31 ust. 2 PZP, art. 5, 3531 oraz 471 i 473 par. 1 kodeksu cywilnego poprzez: ukształtowanie
warunków umowy w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku
zobowiązaniowego, powodujące rażącą nierównowagę stron cywilnoprawnego oraz
naruszające zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji - w związku z przerzuceniem na
wykonawcę kosztów eksploatacji zbudowanej infrastruktury kolejowej, ponoszenia ryzyk
związanych z jej uszkodzeniami w wyniku eksploatacji przez Zamawiającego, a także kosztów
związanych z jej z opóźnieniem w rozpoczęciu biegu terminu gwarancyjnego na poszczególne
elementy infrastruktury a także poprzez nieopisanie przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny oraz wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty - w związku z zobowiązaniem wykonawcy do podejmowania czynności,
których treści ani rozmiaru nie sposób przewidzieć, będą wynikać z następstw eksploatacji
zbudowanej infrastruktury kolejowej, m.in. z jej uszkodzeń, a także z opóźnienia w rozpoczęciu
biegu terminu gwarancyjnego na poszczególne elementy infrastruktury, a w rezultacie
naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania przedsiębiorców.
W powyższym zakresie odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści
ogłoszenia o zamówieniu poprzez uwzględnienie odwołania oraz modyfikacji SIWZ poprzez
usunięcie subklauzuli 10.2 Tom II Warunki Umowy (zastąpienie jej oryginalnym brzmieniem
zgodnie z Warunkami Ogólnymi Kontraktu FIDIC), ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia
wniosku wskazanego w punkcie a - o unieważnienie postępowania, ponieważ umowa zawarta
w wyniku rozstrzygnięcia będzie nieważna z mocy prawa.
Zdaniem Odwołującego, treść SIWZ nie pozwala na jednoznaczne określenie terminu ani
nawet zakreślenie ram czasowych dla skutecznego Odbioru końcowego, a także nie pozwala
na precyzyjne określenie kompetencji Komisji Odbiorowej. W szczególności, nie pozwala na
to - dodana względem Warunków Ogólnych - subklauzula 1.1.6.26, gdzie odbiór końcowy
opisano jako finalną ocenę rzeczywistego wykonania części lub całości Robót w odniesieniu
do ilości oraz jakości, ani też Subklauzula 2.7, również dodana względem Warunków
Ogólnych. Nadto, jeżeli wystawienie Świadectw Przejęcia wymaga przekazania dokumentacji
powykonawczej odbieranych Robót oraz pozwolenia na użytkowanie, to całość postępowania
o wystawienie Świadectwa Przejęcia nastąpi dopiero po zakończeniu danych Robót,
ograniczając tym samym Czas na Ukończenie.
Powyższy stan rzeczy, zdaniem Odwołującego powoduje, że naruszono art. 7 ust. 1 PZP, art.
29 ust. 1 PZP, art. 29 ust. 2 PZP, art. 31 ust. 2 PZP. Odwołujący wskazał, że przedmiot
zamówienia powinien być opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, w tym ceny (art. 29-31 PZP).
Przedmiot zamówienia nie może być określony w sposób niejasny, nieprecyzyjny,
hipotetyczny, czy taki, który wprowadziłby w błąd wykonawcę. Obowiązek rzetelnego i
precyzyjnego opisania przedmiotu zamówienia m.in. w zakresie dokumentacji opisującej
przedmiot zamówienia, spoczywa wyłącznie na Zamawiającym. Opis i postanowienia umowy
nie mogą przerzucać na Wykonawcę wyłącznie ryzyka związanego z wadliwym czy
nieprecyzyjnym opisem zamówienia oraz związanych z dokumentacją przekazywaną przez
Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego, SIWZ nie spełnia żadnego z powyższych postulatów, skoro nie
pozwala na jednoznaczne określenie terminu ani nawet zakreślenie ram czasowych dla
skutecznego Odbioru końcowego, a także nie pozwala na precyzyjne określenie kompetencji
Komisji Odbiorowej.
II. Zdaniem Odwołującego, SIWZ w zakresie subklauzuli 10.2 Tom II Warunki Umowy, została
nieprawidłowo sformułowana. Zgodnie z jej brzmieniem to wykonawcy są zmuszeni do
ponoszenia kosztów eksploatacji zbudowanej infrastruktury kolejowej, ponoszenia ryzyk
związanych z jej uszkodzeniami w wyniku eksploatacji przez Zamawiającego, a także kosztów
związanych z jej z opóźnieniem w rozpoczęciu biegu terminu gwarancyjnego na poszczególne
elementy infrastruktury.
Zdaniem Odwołującego, stanowi to naruszenie art. 7 ust. 1 PZP, art. 29 ust. 1 PZP, art. 29 ust.
2 PZP, art. 31 ust. 2 PZP, art. 5, 353 oraz 471 i 473 par. 1 kodeksu cywilnego.
Warunki umowy ukształtowano w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku
zobowiązaniowego, powodując rażącą nierównowagę stron cywilnoprawnego oraz naruszając
zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji.
W dalszej części odwołania Odwołujący podniósł następującą argumentację:
Zaniechano opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny oraz wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty - skoro zobowiązano
Wykonawcę do podejmowania czynności, których treści ani rozmiaru nie sposób przewidzieć,
a które będą wynikać dopiero z następstw eksploatacji zbudowanej infrastruktury kolejowej,
m.in. z jej uszkodzeń, a także z opóźnienia w rozpoczęciu biegu terminu gwarancyjnego na
poszczególne elementy infrastruktury. W ten sposób naruszono zasady uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania przedsiębiorców.
Przedmiot zamówienia nie może być określony w sposób niejasny, nieprecyzyjny,
hipotetyczny, czy taki, który wprowadziłby w błąd wykonawcę. Obowiązek rzetelnego i
precyzyjnego opisania przedmiotu zamówienia m.in. w zakresie dokumentacji opisującej
przedmiot zamówienia, spoczywa wyłącznie na Zamawiającym. Opis i postanowienia umowy
nie mogą przerzucać na Wykonawcę wyłącznie ryzyka związanego z obowiązkami
Zamawiającego, czy też wadliwym czy nieprecyzyjnym opisem zamówienia oraz związanych
z dokumentacją przekazywaną przez Zamawiającego.
SIWZ nie spełnia tych postulatów.
Postanowienia SIWZ powinny być także zgodne z właściwością (naturą) stosunku
cywilnoprawnego oraz z zasadami współżycia społecznego, a także nie mogą przekraczać
granic swobody umów. A tymczasem pierwszorzędną cechą stosunków cywilnoprawnych,
wpisaną w ich naturę, jest równowaga stron, wyrażająca się w postulacie ukształtowania treści
umowy, stanowiącej źródło stosunku zobowiązaniowego, w sposób równomiernie
rozkładający na strony ekwiwalentne uprawnienia i obowiązki. I postanowienia SIWZ nie mogą
się temu sprzeciwiać.
Niezależnie od tego, czy Zamawiający jest przedsiębiorcą w rozumieniu stosownych
przepisów, warto przyjrzeć się kwestionowanym postanowieniom przez pryzmat chociażby art.
9 ust. 1 i ust. 2 pkt 9 ustawy o ochronie konkurenci i konsumentów zakazującego „narzucanie
uciążliwych warunków umów Celem tej ustawy jest przecież, jak stanowi art. 1,
„podejmowania] w interesie publicznym ochronka] interesów przedsiębiorców i konsumentów.
A tymczasem, kwestionowane postanowienie PFU właśnie narzuca Wykonawcy uciążliwe
warunki, z jednoznaczną korzyścią dla Zamawiającego.
Artykuł 7 ust 1 PZP stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców. Zasada uczciwej konkurencji ma zapobiegać stawianiu
nadmiernych i nieuzasadnionych wymogów, które utrudniałyby dostęp do zamówienia i tym
samym ograniczały albo eliminowały konkurencyjność postępowania.
Swobodę umów ograniczają m.in. zasady współżycia społecznego oraz bezwzględnie
obowiązujące przepisy (art. 3531 KC). I tak, w dziedzinie stosunków zobowiązaniowych, z
których znaczna część służy wymianie dóbr i usług, podstawowe znaczenie ma wymóg
zapewnienia tzw. słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej, rozumianej jako równomierny
rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym, czy też korzyści i ciężarów oraz szans
i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku. Przede wszystkim, choć nie
wyłącznie, ocenie z punku widzenia słuszności kontraktowej podlega stosunek wartości
świadczeń w umowach wzajemnych czy też, szerzej, dwustronnie zobowiązujących. Badając
umowę pod względem słuszności kontraktowej, trzeba pamiętać o podstawowym założeniu
prawa cywilnego, według którego umowy służą realizacji woli stron je zawierających. O
naruszeniu zasad współżycia społecznego w postaci wymogu sprawiedliwości umowy można
więc mówić wtedy, gdy zawarta przez stronę umowa nie jest wyrazem jej w pełni swobodne i
rozważnie podjętej decyzji, gdyż na treść umowy wpłynął brak koniecznej wiedzy czy presja
ekonomiczna (np. wynikająca z faktu korzystania przez kontrahenta z pozycji dominującej), a
przyczyną tego nie jest niedbalstwo samego pokrzywdzonego. Dalsza przesłanka uznania
umowy za wykraczającą poza granice kompetencji stron wynika z istoty zasad współżycia
społecznego jako ocen i norm moralnych, a polega również na uwzględnieniu postawy drugiej
strony umowy. Negatywna ocena umowy ze względu na kryteria moralne uzasadniona jest
tylko w tych przypadkach, gdy kontrahentowi osoby pokrzywdzonej można postawić zarzut
złego postępowania, polegającego na wykorzystaniu (świadomym lub spowodowanym
niedbalstwem) swojej przewagi. A skoro Zamawiający jest stroną silniejszą niż Odwołujący
oraz jest organem administracji terenowej, to tylko tym bardziej zasady współżycia i cel
ustawowy oraz zaufanie do Państwa i jego organów winny być brane pod uwagę.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający przerzucił na Wykonawcę całe ryzyko kosztów
realizacji prac, które mają skonkretyzować się dopiero po rozpoczęciu eksploatacji
zbudowanej infrastruktury, a także uzależnionych od ewentualnego opóźnienia w rozpoczęciu
biegu terminu gwarancyjnego na poszczególne elementy infrastruktury. Taka konstrukcja
stanowi nadużycie prawa, nie ma uzasadnienia oraz nie powinna zostać zaaprobowana.
Izba ustaliła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych uniemożliwiających jego
rozpoznanie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,
zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba za nieuzasadniony uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1, art. 29
ust.1, art. 29 ust. 2 oraz art. 31 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie
nieprawidłowego określenia treści SIWZ, w szczególności subklauzuli 10.1. Tom II Warunki
Umowy w zw. z subklauzulą 1.1.6.26 oraz subklauzulą 2.7.
Zdaniem Odwołującego, treść SIWZ nie pozwala na jednoznaczne określenie terminu ani
nawet zakreślenie ram czasowych dla skutecznego Odbioru końcowego, a także nie pozwala
na precyzyjne określenie kompetencji Komisji Odbiorowej.
W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał podnoszonych okoliczności. Wbrew twierdzeniu
Odwołującego, Zamawiający wskazał poszczególne etapy i określił, w jaki sposób będzie
następował odbiór.
Zgodnie z definicją, zawartą w pkt. 1.1.6.26 WU, „Odbiór końcowy” to odbiór polegający na
ocenie rzeczywistego wykonania części lub całości Robót w odniesieniu do ilości oraz jakości.
Odbiór końcowy zatem odnosi się do sprawdzenia zrealizowanych prac zgodnie z
wymaganiami SIWZ, przy czym w ramach czynności odbiorowych, sprawdzana ma być
zarówno ilość (a więc kompletność wykonanych robót), jak i jakość. Przy tak określonej definicji
Odbioru końcowego, termin ten nie musi być ustalony z góry. Przewidziana została zatem
forma elastyczna określenia terminu, w którym Odbiór końcowy powinien zostać
przeprowadzony w zależności od tego, kiedy Wykonawca zgłosi prace do odbioru (całość prac,
czy jedynie odcinek) i wtedy nastąpić ma ocena pod kątem wykonania całości prac. Tym
samym, zdaniem Izby, określone tak warunki są rozwiązaniem korzystnym dla wykonawców.
Zgodnie z treścią SIWZ, termin realizacji zamówienia wynosi 18 miesięcy. W tym czasie
przewidziany jest jeden miesiąc na wcześniejsze przekazanie dokumentacji. Zamawiający
wyjaśnił, że możliwe jest dokonywanie Odbiorów częściowych, aby zminimalizować czas
Odbioru końcowego. Odbiory częściowe odbywają się w sposób analogiczny, jak Odbiór
końcowy.
Treść subklauzuli 10.1. WU określa procedurę, prowadzącą do wystawienia Świadectwa
Przejęcia dla Robót. Zgodnie z treścią tej subklauzuli:
„Roboty będą przejęte przez Zamawiającego, kiedy:
a) Roboty zostaną ukończone zgodnie z Kontraktem co zostanie potwierdzone protokołem
Odbioru końcowego, z wyjątkiem tego, co zostało dozwolone w podpunkcie (i) poniżej, oraz
b) Świadectwo Przejęcia dla Robót zostanie wystawione lub będzie się uważało, że zostało
wystawione zgodnie z niniejszą Subklauzulą.
Wykonawca wystąpi o Świadectwo Przejęcia za pomocą powiadomienia Inżyniera w terminie
14 dni po dokonaniu (skutecznego – zgodnie ze zmianą dokonaną w dniu 23 czerwca 2016 r.)
Odbioru końcowego. W przypadku konieczności uzyskania pozwolenia na użytkowanie,
powyższy termin zaczyna biec z chwilą uzyskania tego pozwolenia. Jeżeli Roboty podzielone
są na Odcinki, to Wykonawca będzie mógł wystąpić o Świadectwo Przejęcia dla każdego
Odcinka.
Inżynier, w ciągu 28 dni po otrzymaniu wniosku Wykonawcy:
(i) wystawi Wykonawcy Świadectwo Przejęcia, podając datę, z którą Roboty lub Odcinek
zostały ukończone zgodnie z Kontraktem, pomijając wszelką drobną zaległą pracę i wady, nie
mające w istocie wpływu na użycie Robót lub Odcinka do przeznaczonego im celu (użycie do
czasu ukończenia tej pracy i usunięcia tych wad lub podczas dokonywania tych czynności);
lub (ii) odrzuci wniosek, podając powody i wyszczególniając pracę wymaganą do zrobienia
przez Wykonawcę, aby umożliwić wystawienie Świadectwa Przejęcia. Wtedy Wykonawca
ukończy tę pracę przed wystawieniem ponownego powiadomienia według niniejszej
Subklauzuli.”
Powyżej przytoczone postanowienia WU potwierdzają, że procedura odbioru została przez
Zamawiającego określona, wskazane zostały także terminy dokonania poszczególnych
czynności, składających się na procedurę odbioru. Jednocześnie określona przez
Zamawiającego procedura przewiduje elastyczne podejście do kwestii odbiorów, umożliwiając
Wykonawcy zgłaszanie do odbioru poszczególnych części wykonanych robót.
W świetle powyższego, nie można uznać, że formułując postanowienia SIWZ Zamawiający
naruszył przepisy prawa.
W ocenie Izby również za niezasadne należy uznać zarzuty Odwołującego odnośnie
„przedłużających się procedur odbiorowych" i niemożności oszacowania terminów realizacji
umowy. Istotne jest tu brzmienie postanowienia: „Jeżeli Inżynier ani nie wystawi Świadectwa
Przejęcia, ani nie odrzuci wniosku Wykonawcy w ciągu tego okresu 28 dni i jeżeli Roboty lub
Odcinek (w zależności od przypadku) są w istocie zgodne z Kontraktem, to będzie się uważało,
że Świadectwo Przejęcia zostało wystawione w ostatnim dniu tego okresu.” Oznacza to, że
ewentualne opóźnienie lub zwłoka Zamawiającego w wystawieniu Świadectwa Przejęcia nie
ma wpływu na termin, w jakim Świadectwo to zostanie wystawione, gdyż umowa zakłada
automatyzm wystawienia tego Świadectwa z upływem określonego w umowie terminu – pod
warunkiem nieodrzucenia wniosku Wykonawcy i zgodności Robót lub Odcinka z Kontraktem.
Powyższe oznacza także, że został wyraźnie określony koniec procedury odbioru, nawet w
sytuacji braku działania Zamawiającego.
W ocenie Izby, twierdzenia Odwołującego, że opis i postanowienia umowy nie mogą
przerzucać na Wykonawcę wyłącznie ryzyka związanego z wadliwym, czy nieprecyzyjnym
opisem zamówienia oraz związanych z dokumentacją przekazywaną przez Zamawiającego
jest ogólne i nie odnosi się do żadnych konkretnych okoliczności.
W świetle powyższego, stawiany zarzut jest nieuzasadniony.
Izba za bezzasadny uznała także zarzut dotyczący nieprawidłowego określenia treści SIWZ,
w szczególności subklauzuli 10.2 Tom II Warunki Umowy.
Stosownie do postanowień klauzuli 10.2. FIDIC: „Zamawiający nie będzie użytkował żadnej
części Robót (inaczej niż jako użytkowanie tymczasowe, które jest albo uwzględnione w
kontrakcie, albo uzgodnione przez obie Strony), jeżeli i dopóki Inżynier nie wystawi
Świadectwa Przejęcia dla tej części.” Zatem postanowienia ogólnych warunków kontraktowych
FIDIC również dopuszczają możliwość określenia w kontrakcie zasad użytkowania
tymczasowego, jak również zasad ponoszenia ryzyka stron z nim związanych.
Zamawiający określił, co rozumie przez użytkowanie tymczasowe. Stosownie do postanowień
subklauzuli 10.2 WU: „Do czasu wystawienia Świadectwa Przejęcia za wykonanie Odcinka lub
całości Robót, użytkowanie przez Zamawiającego jakiejkolwiek części Robót będzie
rozumiane jako użytkowanie tymczasowe.” Odwołujący nie kwestionował definicji użytkowania
tymczasowego określonej przez Zamawiającego. W tym zakresie nie podnosił żadnych
okoliczności faktycznych. Izba nie dokonywała zatem badania ww. definicji. Stosownie bowiem
do art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu.
Odwołujący wnosił w treści odwołania o usunięcie subklauzuli 10.2 Tom II Warunki Umowy i
zastąpienie jej oryginalnym brzmieniem zgodnie z Warunkami Ogólnymi Kontraktu FIDIC.
Należy ponownie podkreślić, że klauzula 10.2. warunków kontraktowych FIDIC nie zawiera
postanowień korzystniejszych dla wykonawcy. Wręcz dopuszcza użytkowanie tymczasowe,
które przewiduje również subklauzula 10.2 Warunków Umowy w SIWZ. Trudno więc uznać,
że zapis subklauzuli 10.2 narusza powołane przez Odwołującego przepisy prawa w sytuacji,
gdy postanowienie w treści SIWZ (Warunki Umowy) zawiera rozwiązanie, które dopuszcza
klauzula FIDIC, na którą powołuje się Odwołujący.
Nadto, w ocenie Izby odwołanie zawiera ogólne twierdzenia. Odwołujący nie wskazał żadnych
konkretnych i możliwych do wystąpienia w czasie użytkowania tymczasowego ryzyk. Zakres
ryzyk, związanych z użytkowaniem tymczasowym, na jakie wskazał Odwołujący, to czas i
koszty. Jednakże Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na okoliczność wykazania, z
czym może być związane wystąpienie takich kosztów. Zamawiający wskazywał, że w
przypadku wystąpienia nieprawidłowości lub uszkodzenia torów, powoływane będą komisje,
które zbadają okoliczności z tym związane.
Należy także wskazać, że postanowienie klauzuli 10.2 jest prawnie dopuszczalne na gruncie
przepisu art. 353 (1) KC; istnieje możliwość dokonania wyceny ryzyka związanego z
ponoszeniem ww. kosztów w cenie ofertowej.
Za nieuzasadniony Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego zasad współżycia
społecznego i społeczno-gospodarczego przeznaczenia prawa (art. 5 Kodeksu cywilnego).
Podnosząc ten zarzut, Odwołujący nie sformułował zasady współżycia społecznego, jaka jego
zdaniem miała zostać naruszona przez Zamawiającego, ani też nie określił społeczno-
gospodarczego przeznaczenia prawa, z którym miałyby być sprzeczne działania
Zamawiającego. Tym samym Odwołujący nie wykazał, aby doszło do naruszenia przez
Zamawiającego art. 5 Kodeksu cywilnego. Samo przywołanie ww. artykułu nie może zostać
uznane za skuteczne postawienie zarzutu.
Odwołujący podniósł także zarzut naruszenia art. 3531, art. 471 i art. 473 § 1 Kodeksu
cywilnego. W ocenie Izby także ten zarzut nie jest uzasadniony. Brak jest podstaw do
przyjęcia, że kwestionowane przez Odwołującego zapisy WU nie mieszczą się w zasadzie
swobody umów, skoro zapisy analogiczne do kwestionowanych przez Odwołującego zawiera
powoływana przez Odwołującego klauzula 10.2 ogólnych warunków kontraktowych FIDIC.
Odwołujący nie sprecyzował dokładnie, w jaki sposób naruszony miałby zostać art. 473 §3 kc.
Rozszerzenie zasad odpowiedzialności wykonawcy nie może zostać uznane za
niedopuszczalne, skoro możliwość takiego rozszerzenia wprost przewiduje art. 473 § 3
Kodeksu cywilnego.
W ocenie Izby nie jest także zasadny wniosek Odwołującego - o unieważnienie postępowania
z uwagi na okoliczność, że umowa zawarta w wyniku rozstrzygnięcia będzie nieważna z mocy
prawa. Odwołujący nie przedstawił żadnej okoliczności, która miałaby doprowadzić do
nieważności umowy. Ponownie podkreślić należy, że postanowienie SIWZ (Warunki Umowy)
zawiera rozwiązanie, które dopuszczają ogólne warunki kontraktowe FIDIC, na które
powoływał się Odwołujący.
W świetle powyższego, zarzut Odwołującego należy uznać za nieuzasadniony. Zamawiający
nie naruszył wskazanych w treści odwołania przepisów: art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1, art. 29 ust.
2, 31 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 5 KC, art. 3531, art. 471 i art. 473 §
1 Kodeksu cywilnego.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
……………………………….
……………………………….