KIO 1297/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:I OSK 2528/12
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1297/16
WYROK
z dnia 2 sierpnia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 lipca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 15 lipca 2016 r. przez wykonawcę:
Radiometr sp. z o.o. w Warszawie (01-217), ul. Kolejowa 5/7 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Uniwersytecki nr 1 im. dr A. Jurasza
w Bydgoszczy (85-094), ul. M. Skłodowskiej Curie 9
przy udziale wykonawcy: Siemens Healthcare sp. z o.o. w Warszawie (03-821),
ul. Żupnicza 11 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Radiometr sp. z o.o. w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Radiometr sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy: Radiometr sp. z o.o. w Warszawie na rzecz
zamawiającego: Szpitala Uniwersyteckiego nr 1 im. dr A. Jurasza
w Bydgoszczy kwotę 4 206 zł 14 gr (słownie: cztery tysiące dwieście sześć złotych
czternaście groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, opłaconej opłaty skarbowej,
a także związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 1297/16
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Dzierżawa analizatorów parametrów krytycznych wraz z zakupem
materiałów zużywalnych” zostało wszczęte przez Szpital Uniwersytecki nr 1 im. dr A. Jurasza
w Bydgoszczy, zwaną dalej Zamawiającym. Ustalona przez Zamawiającego wartość
zamówienia, zgodnie z informacją zawartą w doręczonym przez Zamawiającego Prezesowi
Izby piśmie z dnia 19 lipca 2016 r., przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2016/S 077-136218)
w dniu 20 kwietnia 2016 r.
W dniu 15 lipca 2016 r. odwołanie wniósł wykonawca: Radiometr sp. z o.o. w Warszawie,
zwany dalej Odwołującym.
Odwołanie zostało wniesione wobec czynności poprawienia przez Zamawiającego innej
omyłki w treści oferty złożonej przez Odwołującego, a w konsekwencji poprawienia również
oczywistej omyłki rachunkowej. Odwołanie wniesiono także wobec czynności odrzucenia
przez Zamawiającego oferty złożonej przez tego wykonawcę. Odwołujący zarzucał
Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1, art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2
w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie miał podstaw do uznania, że treść oferty złożonej
przez Odwołującego nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(SIWZ). Zaprzeczał on również temu, że oferta w takim kształcie, w jakim została
przedstawiona Zamawiającemu, obarczona jest omyłką, którą Zamawiający winien poprawić
– twierdził natomiast, że świadomie, w oparciu o instrukcję producenta oraz własne
doświadczenie właściwie oddał w treści oferty treść własnego oświadczenia woli i zamiar
jego ukształtowania, a w szczególności określił prawidłową ilość membran wskazanych
spornych pozycjach formularza cenowego. Stał on na stanowisku, że zgodnie z instrukcją
producenta dopuszczone zostały, jako równoważne i niezależne od siebie, dwie przesłanki
wymiany membran (obie zostały wskazane w złożonym wraz z jego ofertą kalendarzu
zmian), a zatem opieranie się na czułości elektrod, jak też stosowanie sztywnego
harmonogramu wymian. Zdaniem Odwołującego dopuszczalne było przyjęcie założenia,
zgodnie z którym, dzięki oparciu się wyłącznie na wartościach czułości elektrod, możliwym
było dokonywanie wymiany membran rzadziej, niż miałoby to wynikać ze sztywnego
harmonogramu wymian. Założenie to pozwoliło mu zaoferować mniejszą, niż zakładana
przez Zamawiającego liczbę membran w pozycjach 9, 10, 15 i 16 tabeli B formularza
cenowego. W tych okolicznościach brak było podstaw do odrzucenia złożonej przez niego
oferty.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił „o nakazanie Zamawiającemu:
− unieważnienia czynności wezwania do wyrażenia zgody na poprawienie innej omyłki
o której mowa w art. 87. ust 2 pkt 3 Pzp w zakresie poz. 9,10,15,16 załącznika nr 2
do SIWZ Formularz cenowy, a także unieważnienia poprawienia innych omyłek
o których mowa w art. 87. ust 2 pkt 3 Pzp również w powyższym zakresie ,
a także w konsekwencji poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej, a także
− unieważnienie odrzucenia oferty Odwołującego i ponowienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej,
co winno skutkować, uwzględniając zastosowane kryteria oceny ofert w postępowaniu,
uznaniem oferty Odwołującego za najkorzystniejszą.”
W dniu 20 lipca 2015 r. Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego doręczył wykonawca: Siemens
Healthcare sp. z o.o. w Warszawie, zwany dalej Przystępującym lub uczestnikiem
postępowania.
Skład orzekający Izby wykluczył to, aby spełniona została którakolwiek z przesłanek
odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania,
na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, co do zasady przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu
o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumenty przekazane
na wezwanie Prezesa Izby przez Zamawiającego i poświadczone za zgodność z oryginałem,
a także te dokumenty, które Strony złożyły w toku rozprawy przed Izbą.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba ustaliła,
że zgodnie z pkt 2.1 SIWZ przedmiotem zamówienia objęta została dzierżawa analizatorów
parametrów krytycznych wraz z zakupem materiałów zużywalnych, określona w załączniku
nr 2 (formularz cenowy) i 3a (formularz właściwości techniczno-użytkowe) do SIWZ.
W pkt 2.2 SIWZ Zamawiający zastrzegł, że oferta powinna spełniać wymagania zawarte
w pkt 3 SIWZ, a także w powołanych załącznikach nr 2 i 3a do SIWZ.
Zgodnie z pkt 5.1 SIWZ zamówienie miało być realizowane przez trzydzieści sześć miesięcy
od dnia podpisania umowy.
W części A formularza cenowego Zamawiający wskazał, że oczekuje zaoferowania mu
11 sztuk analizatora parametrów krytycznych typu A.
Zgodnie z pouczeniem zawartym w części B formularza cenowego, w ramach tej części
powołanego formularza wykonawcy byli zobowiązani wskazać i wycenić „wszystkie
odczynniki, materiały eksploatacyjne, kapilary, płyny kontroli jakości oraz inne niezbędne
do wykonania badań zgodnie z instrukcją producenta stosownie do zamawianych ilości”.
Zamawiający wskazał tam ponadto, że ilość poszczególnych materiałów zużywalnych
wykonawcy powinni obliczyć dla określonej w formularzu cenowym liczby poszczególnych
rodzajów badań.
W załączniku nr 3a, części A, pkt 6 tabeli, Zamawiający wymagał m.in. podania czasu
użytkowania oraz terminu gwarancji oferowanego asortymentu.
Zgodnie z pkt 9 pisemnego protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, do upływu
terminu składania ofert swoje oferty złożyło Zamawiającemu dwóch wykonawców:
Odwołujący i Przystępujący.
Zgodnie z ofertą złożoną przez Odwołującego (częścią A, załącznika nr 3a do SIWZ),
jako analizator typu A, zaoferował on Zamawiającemu urządzenie „ABL835 FLEX”.
W złożonym przez Odwołującego formularzu cenowym, w części B, Odwołujący zaoferował
Zamawiającemu dostarczenie odpowiednio, w pozycji 9 – 18 sztuk membran opisanych
jako: „pO2 Membr, Kit., 4 pcs., 942-064”, w pozycji 10 – 18 sztuk membran opisanych
jako: „pCO2 Membr, Kit., 4 pcs., 942-063”, w pozycji 15 – 66 sztuk membran opisanych
jako: „Glucose Membr, Kit., 4 pcs., 942-065” oraz w pozycji 16 – 66 sztuk membran
opisanych jako: „Lactate Membr, Kit., 4 pcs., 942-066”.
Jak wynikało z oświadczenia Odwołującego zawartego w pkt 6 części A załącznika nr 3a
do SIWZ informacje o czasie użytkowania oraz terminie gwarancji miały zostać zawarte
na 42 stronie oferty. Na tak wskazanej stronie oferty znajdowało się tabelaryczne
zestawienie określone mianem „Czas użytkowania oraz gwarancja”. W odniesieniu
do spornych pozycji Odwołujący zawarł tam następujące oświadczenia – odpowiednio:
dla „pO2 Membr, Kit., 4 pcs., 942-064”: „Data ważności i nr serii wydrukowane są
na etykiecie. Wymiana zalecana przy czułości podawanej przez analizator 5-40 pA/mmHg
37,5-300 pA/kPa lub co 3 miesiące”; dla „pCO2 Membr, Kit., 4 pcs., 942-063”: „Data
ważności i nr serii wydrukowane są na etykiecie. Wymiana zalecana przy czułości
podawanej przez analizator 85-100% lub co 3 miesiące”; dla „Glucose Membr, Kit., 4 pcs.,
942-065”: „Data ważności i nr serii wydrukowane są na etykiecie. Wymiana zalecana
przy czułości podawanej przez analizator 100-1800 pA/mM lub co miesiąc”; dla „Lactate
Membr, Kit., 4 pcs., 942-066”: „Data ważności i nr serii wydrukowane są na etykiecie.
Wymiana zalecana przy czułości podawanej przez analizator 150-2000 pA/mM lub
co miesiąc”.
Zapisy o tej samej treści znalazły się w znajdującym się na 43 stronie oferty tabelarycznym
zestawieniu określonym mianem „Kalendarz wymian”.
Pismem z dnia 8 czerwca 2016 r. Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień odnoszących się do treści złożonej przez niego
oferty.
W oparciu o własne doświadczenia z oferowanymi analizatorami oraz przy uwzględnieniu
grafika wymiany membran stworzonego przez producenta oraz kalendarza wymian
złożonego wraz z ofertą Odwołującego, Zamawiający, w odniesieniu do membran ujętych
w pozycji 9 i 10 części B formularza cenowego, ustalił, że Odwołujący powinien zaoferować
w każdej z pozycji 132 membrany (4 membrany rocznie * 11 analizatorów * 3 lata,
a zatem w każdej z tych dwóch pozycji 33 opakowania po 4 membrany w opakowaniu),
tymczasem Odwołujący zaoferował 18 opakowań po 4 membrany w opakowaniu,
a zatem łącznie 72 membrany w każdej z pozycji. Zdaniem Zamawiającego stanowiło to
co najmniej 60 membran za mało wobec ustalonego przez niego minimum dla każdej z tych
dwóch spornych pozycji.
Podobnych ustaleń, na tych samych podstawach, Zamawiający dokonał w odniesieniu
do pozycji 15 i 16 części B formularza cenowego. Ustalił on, że Odwołujący powinien
zaoferować w każdej z pozycji 396 membran (12 membran rocznie * 11 analizatorów * 3 lata,
a zatem w każdej z tych dwóch pozycji 99 opakowań po 4 membrany w opakowaniu),
tymczasem Odwołujący zaoferował 66 opakowań po 4 membrany w opakowaniu,
a zatem łącznie 264 membrany w każdej z pozycji. Zdaniem Zamawiającego stanowiło to
co najmniej 132 membrany za mało wobec ustalonego przez niego minimum dla każdej
z tych dwóch spornych pozycji.
W odpowiedzi na powołane wezwanie Odwołujący w piśmie z dnia 14 czerwca 2016 r.
oświadczył, że złożona przez niego oferta jest w pełni zgodna z SIWZ i odpowiada
wszystkim jej szczegółowym wymaganiom. W odniesieniu do pozycji 9 i 10 części B
formularza cenowego wyjaśnił, że przy ustalaniu ilości zaoferowanych Zamawiającemu
membran uwzględnił, jako istotniejszy, parametr czułości elektrody podawanej
przez analizator, przy którego określonym poziomie, jego zdaniem, należało wymienić
dedykowaną membranę. Pozwalało to, w jego ocenie, twierdzić, że złożona przez niego
oferta została złożona zgodnie z wymogiem zakreślonym w SIWZ, aby wszystkie materiały
zużywalne były zaoferowane w ilości gwarantującej zgodnie z instrukcją wykonanie badań
określonych przez Zamawiającego. Analogiczne wyjaśnienia sformułował Odwołujący
w odniesieniu do pozycji 15 i 16 części B formularza cenowego.
Pismem z dnia 5 lipca 2016 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o poprawieniu
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, jako innej omyłki, zapisów określających ilość
membran wycenioną przez Odwołującego w pozycjach 9, 10, 15 i 16 części B formularza
cenowego. W konsekwencji powyższego Zamawiający poprawił również wyliczenie ceny
brutto tej oferty i ustalił ją ostatecznie na kwotę 1 846 961,88 zł brutto.
W piśmie z dnia 8 lipca 2016 r. Odwołujący oświadczył, że nie wyraża on zgodny
na dokonanie przez Zamawiającego poprawienia omyłki powołanych czterech pozycji
formularza cenowego. Stanął on na stanowisku, że wskazane w ofercie ilości membran
są prawidłowe. Podtrzymał tym samym twierdzenia zawarte w piśmie z dnia
14 czerwca 2016 r. zgodnie z którymi to wartości czułości elektrod powinny być
wyznacznikiem przy określaniu częstotliwości wymiany poszczególnych membran.
Pismem z dnia 12 lipca 2016 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu
na podstawie art. 87 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp złożonej przez niego oferty, z uwagi na fakt,
iż nie zgodził się on na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp.
Zamawiający argumentował, że zgodnie z instrukcją producenta oraz harmonogramem
wymiany membran Odwołujący powinien założyć wymianę membran po upływie okresu
wskazanego wyraźnie w powołanym harmonogramie. Zdaniem Zamawiającego, z uwagi
na fakt, że zalecenia producenta są jednoznaczne, to zaoferowanie przez Odwołującego
mniejszej ilości membran, niż miałoby to wynikać ze złożonego wraz z jego ofertą kalendarza
wymian, nie gwarantowało bezpieczeństwa pracy przez cały okres trwania umowy. Uznał on
bowiem, że niedopuszczalne jest wykonywanie oznaczeń parametrów krytycznych
na aparacie niepodlegającym bieżącej konserwacji zgodnie ze wskazaniami producenta.
Nadto Zamawiający uznał, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp treść oferty złożonej
przez Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ.
Wobec powołanych czynności Zamawiającego Odwołujący wniósł odwołanie.
Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione
przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku
postępowania odwoławczego.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł
do przekonania, że jedynie część ze sformułowanych przez Odwołującego zarzutów znajduje
oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie,
jako takie, nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z przepisem art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp Zamawiający poprawia w ofercie inne
omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Z przepisem tym koresponduje przepis art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp,
zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Stąd też, jeżeli możliwym jest poprawienie
treści oferty w sposób odpowiadający przepisowi art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp,
Zamawiający nie może odrzucić takiej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.
W świetle powołanego przepisu uznać należy, iż warunkiem dokonania zmian w treści oferty,
tj. sprostowania omyłek, jest ustalenie, że elementy podlegające takim zmianom stanowią
merytoryczną treść oferty, zaś ich odniesienie do treści SIWZ pozwala stwierdzić, że są one
niezgodne z jej postanowieniami. Ponadto z ich omyłkowego (odmiennego) określenia musi
wynikać, że wykonawca oferuje inny zakres świadczenia, niż przewidziany w SIWZ,
czy choćby np. w kosztorysie ofertowym zastosowana została inna jednostka miary niż ta,
która została określona przez Zamawiającego w SIWZ. Należy także wskazać, iż dokonanie
zmian w treści oferty przez zamawiającego musi respektować wytyczne zawarte w art. 87
ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp, tj. nie mogą być one wynikiem negocjacji dotyczących
złożonej oferty. Tym bardziej czynności te nie mogą stanowić zastąpienia wykonawcy
przez zamawiającego w konstruowaniu jej istotnych elementów.
Istotnym w kontekście powołanego przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest też to,
że stwierdzona przez Zamawiającego niezgodność w treści oferty z treścią SIWZ musi być
wynikiem omyłki Wykonawcy. Niezgodność ta nie może wynikać ze świadomego działania
Wykonawcy – w takim bowiem przypadku traci ona przymiot omyłki, a tym samym nie może
zostać poprawiona w trybie określonym powołanym przepisem ustawy Pzp. Fakt,
że Wykonawca świadomie sformułował treść oferty w określonym zakresie wyłącza
możliwość uznania zaistniałej w ten sposób niezgodności za będąca wynikiem omyłki.
Tak też było, zgodnie z wyraźnym oświadczeniem Odwołującego, w rozpoznawanej sprawie.
Już w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, w piśmie z dnia 14 czerwca 2016 r. Odwołujący
stanowczo stwierdził, że treść złożonej przez niego oferty w zakresie czterech spornych
pozycji części B formularza cenowego jest efektem jego świadomego działania i wynikiem
przyjętych i opisanych w tym piśmie założeń co do możliwej do przyjęcia częstotliwości
wymiany spornych membran. Stanowisko to było konsekwentnie podtrzymywane
przez Odwołującego w kolejnych jego wystąpieniach, tak w toku postępowania o udzielenie
zamówienia, jak później, w toku postępowania odwoławczego przed Izbą.
W tych okolicznościach Zamawiający nie był władny dokonać zmiany treści oferty złożonej
przed Odwołującego w oparciu o przepis art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp,
co zasadnie podnosił Odwołujący.
Stwierdzone przez Izbę naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 87 ust. 2
pkt 3) ustawy Pzp nie miało jednak wpływu na wynik postępowania. W ocenie Izby
nie zostało bowiem w toku postępowania odwoławczego wykazane przez Odwołującego,
aby Zamawiający dopuścił się naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.
Nie wykazał bowiem Odwołujący, że wbrew dokonanym przez Zamawiającego ustaleniom,
treść złożonej przez niego oferty odpowiada treści SIWZ, a w szczególności, że zaoferowana
przez niego liczba membran odpowiada wymaganiom Zamawiającego.
Nie było między Stronami sporu co do tego, że o tym, czy zaoferowana przez Odwołującego
liczba spornych membran pozwala na wykonanie ilości badań określonych
przez Zamawiającego w SIWZ przesądzać miały de facto zapisy instrukcji producenta.
Wynikało to jednoznacznie z pouczenia zawartego w treści załącznika nr 2 do SIWZ.
Tym samym to właśnie na treści instrukcji producenta i treści oferty Odwołującego należało
się w tym wypadku oprzeć, aby móc rozstrzygnąć, czy twierdzenia Odwołującego zasługują
na uznanie.
W ocenie Izby, Odwołujący, na którym w tym przypadku spoczywał obowiązek udowodnienia
zasadności stawianych przez siebie zarzutów, nie przedstawił wiarygodnych dowodów
pozwalających stwierdzić istnienie faktów, na które się powoływał, a które przesądzić miały
o zgodności treści złożonej przez niego oferty z treścią SIWZ.
W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymagało to, że jak to zostało już ustalone,
zgodnie z ofertą złożoną Zamawiającemu (częścią A, załącznika nr 3a do SIWZ),
jako analizator typu A, Odwołujący zaoferował urządzenie „ABL835 FLEX”. Tymczasem
szereg wydruków, opisywanych przez Odwołującego, jako poszczególne strony pochodzące
z instrukcji producenta oferowanego przez niego aparatu, opatrzone były innymi symbolami:
albo „ABL800”, albo „ABL800 FLEX”. Żaden z tych wydruków nie został opisany użytym
w ofercie Odwołującego symbolem „ABL835 FLEX”. Już sam fakt, że poszczególne strony
oznaczane były jednym z powołanych symboli (albo „ABL800”, albo „ABL800 FLEX”)
poddaje w wątpliwość to, czy zapisy na nich zawarte w każdym przypadku znajdują
zastosowanie do urządzenia wskazanego w ofercie. Skoro bowiem producent opisuje
wydaną przez siebie instrukcję jednym z symboli, i rozróżnia je między sobą, wpisując
konkretny, jako ten, do którego odnosi się sporządzona przez niego instrukcja, to czyni
wysoce prawdopodobnym to, że urządzenie opisane innym symbolem, niże te, które zostały
przywołane na złożonych przez Odwołującego wydrukach, również zostało wyposażone
w odrębną, dla niego właściwą, instrukcję. Przypuszczenie to czyni bardziej
prawdopodobnym to, że w piśmie złożonym przez Odwołującego, a mającym zgodnie z jego
oświadczeniem, podobnie jak składane wydruki z instrukcji, pochodzić od producenta
oferowanego przez niego aparatu, znalazło się wskazanie na analizator „ABL8XX”. Sugeruje
to, że analizator oferowany przez Odwołującego należy do szerszej rodziny produktów,
którą można określić przywołanym w rzeczonym piśmie mianem „ABL8XX”. Co za tym idzie,
jeśli producent w ramach jednej rodziny produktów (co do zasady podobnych do siebie,
skoro opisywanych podobnymi symbolami, jednakże posiadającymi różne od siebie cechy –
w innym przypadku zbędne byłoby ich dalsze rozróżnianie, takie jak: „ABL800”, „ABL800
FLEX” czy „ABL835 FLEX”), wydaje instrukcje dla poszczególnych produktów
(a przynajmniej część z jej zapisów odnosi do poszczególnych modeli należących do tej
samej rodziny produktów), to nie można wykluczyć, że także dla urządzenia opisanego
w ofercie, taka specjalna, zindywidualizowana instrukcja, bądź jej wyodrębniona część,
nie została wydana. Gdyby bowiem producent sporządził instrukcję wspólną i jednolitą
dla wszystkich urządzeń należących do tej samej rodziny produktów, oznaczyłby ją zapewne
użytym w przedstawionym Izbie piśmie mianem „ABL8XX”, a nie używałby wskazania
na „ABL800” lub „ABL800 FLEX”. Fakt rozróżniania zapisów instrukcji dla poszczególnych
modeli należących do tej samej rodziny produktów czyni mniej wiarygodnymi zapisy
wydruków poszczególnych stron instrukcji przedstawionych przez Odwołującego.
Niezależnie od powyższego, nawet gdyby przyjąć, że każda z przedstawionych
przez Odwołującego stron instrukcji zawiera zapisy, które opisują działanie i odnoszą się
do analizatora wskazanego w ofercie złożonej przez Odwołującego, to i tak nie zostały
w niej wskazane zapisy, które potwierdzałyby jednoznacznie, że przewidziany
przez Odwołującego model wymiany spornych membran znajduje oparcie w zapisach
instrukcji producenta, a tym samym, że treść oferty odpowiada treści SIWZ.
Jak wynika z informacji zawartych na stronie 42 („Czas użytkowania i gwarancja”),
każdą ze spornych membran należy wymienić przy określonym poziomie czułości podawanej
przez analizator lub po upływie ściśle oznaczonego okresu – trzech albo jednego miesiąca.
Jak oświadczył to sam Odwołujący informacje zawarte na tej, jak i na następnej (43) stronie
oferty, zostały zaczerpnięte z instrukcji podstawowej i rozszerzonej. Tym samym sam
Odwołujący przyznał, że istotne dla rozstrzygnięcia zapisy złożonej przez niego oferty
zaczerpnięte zostały z instrukcji producenta, tj. tego dokumentu, których zgodnie z SIWZ,
miał stanowić podstawę do ustalenia właściwej liczby spornych membran, które Odwołujący
był zobowiązany zaoferować Zamawiającemu. Skoro zatem zapisy te pochodzą
od producenta, winny one być dla Stron podstawą do ustalenia właściwej ilości spornych
membran.
W ocenie Izby, słusznie przyjął Zamawiający, że zapisy co rozumienia których zawiązał się
spór między Stronami, należy odczytywać, tak jak zostały literalnie sporządzone,
a zatem jako alternatywę łączną – wskazanie na dwie różne przesłanki wymiany membran
połączone ze sobą spójnikiem „lub”. Taki zapis pozwala niewątpliwie stwierdzić,
że ziszczenie się co najmniej jednej z przesłanek wymiany rodzi po stronie Zamawiającego
obowiązek wymiany membrany. Podobnie Naczelny Sąd Administracyjny w sprawie
I OSK 2528/12: „Spójnik »lub« w sensie logicznym (matematycznym) może być stosowany
tylko w jednym znaczeniu zgodnie z którym A lub B oznacza: A, B, A+B. Jest to tak zwana
alternatywa łączna, pozwalająca na połączenie dwóch zdań równorzędnych. Potwierdzeniem
owych twierdzeń jest stanowisko zaprezentowane przez profesora Z. Ziembińskiego,
w podręczniku pt. »Logika praktyczna«. Na s. 87 tego podręcznika prof. Ziembiński
przytacza przykłady wypowiedzi, w których używa zamiennie spójnika »lub« oraz spójnika
»albo« pisząc: »1. Nabywca otrzymał części zamienne lub bon na bezpłatną naprawę.
2. Nabywca otrzymał części zamienne albo bon na bezpłatną naprawę. W pierwszym
przypadku stwierdza się, że nabywca otrzymał przynajmniej jedno, a nie wyklucza się,
że otrzymał i części i bon. W drugim przypadku stwierdza się, że otrzymał jedno i tylko jedno
z tych dwóch«”.
Wobec powyższego, a także wobec faktu, że z żadnego innego przedstawionego
przez Odwołującego wydruku nie wynika w sposób jednoznaczny, że producent dopuścił,
opisywaną przez Odwołującego jako prawidłową i gwarantującą należyte działanie
analizatora, możliwość korzystania z membrany, a tym samym całego analizatora,
po upływie okresu, odpowiednio dla danej membrany, trzech albo jednego miesiąca, Izba
uznała dokonaną przez Zamawiającego wykładnię spornego zapisu oferty złożonej
przez Odwołującego za uzasadnioną.
Co do przedstawionych przez Odwołującego wydruków Izba stwierdziła co następuje:
− co do strony 3-48 – mowa tam o możliwości zaplanowania rutynowych okresów
wymiany, brak tam jednak potwierdzenia, że ustawienie dłuższego okresu,
aniżeli wskazany na 42 stronie oferty, nie zostanie uznane przez producenta
za niezgodne z jego zaleceniami, a tym samym będzie gwarantowało należyte działanie
analizatora. Dostrzeżenia wymaga też to, że brak tam informacji o powiązaniu
ustawienia dłuższego niż wskazany okresu wymiany membrany z określonym poziomem
czułości elektrody. Tymczasem, zgodnie z twierdzeniami Odwołującego, w sugerowanej
przez niego metodzie, to właśnie określony poziom czułości elektrody miały być
dla Zamawiającego wyznacznikiem zaistnienia konieczności dokonania wymiany
spornych membran;
− co do strony 7-2 – z informacji na niej zawartych wynika, że kolor żółty komunikatu
oznacza konieczność dokonania wymiany membrany, brak tam informacji o tym,
że w takim przypadku możliwe jest dalsze wykorzystywanie aparatu do czasu kiedy
czułość elektrody nie spadnie do wskazanego przez Odwołującego poziomu.
Tym samym twierdzenia Odwołującego nie znajdują potwierdzenia w tym wydruku;
− co do etykiety dla membran dla elektrody pCO2 – brak tam jakichkolwiek zapisów
przesądzających o tym w jakich okolicznościach membrana ta powinna zostać
wymieniona, a zatem wskazania na wartość czułości elektrony, czy też okres,
które zostały przywołane na 42 oferty Odwołującego;
− co do listów referencyjnych – Izba uznała ich zapisy za irrelewantne dla zaistniałego
między Stronami sporu – nie było spornym między Stronami to, że punktem odniesienia
dla określenia czasu użytkowania poszczególnych membran powinny być zapisy
instrukcji producenta. Tym samym praktyka innych użytkowników oferowanego
przez Odwołującego aparatu nie mogła przesądzać o tym, czy treść oferty
Odwołującego gwarantuje ilość membran, która wynikać miała z odpowiednich zapisów
instrukcji producenta;
− co do strony 1-3 – na stronie tej znajduje się definicja procesu kalibracji, brak zapisów,
które podważałyby literalne rozumienie zapisów zawartych na stronie 42 oferty
Odwołującego;
− co do stron 15-8 i 15-9 – znajduje się tam informacja o domyślnych ustawieniach
urządzenia, jednakże podobnie, jak w przypadku strony 3-48 brak tam zapewnienia,
że ustawienie dłuższego okresu, aniżeli wskazany na 42 stronie oferty, nie zostanie
uznane przez producenta za niezgodne z jego zaleceniami, a tym samym będzie
gwarantowało należyte działanie analizatora;
− co do strony 3-50 – znajdują się tam informacje podobnej natury, co na stronie 3-48, i
podobnie też zostały one przez Izbę ocenione;
− co do pisma mającego pochodzić od producenta oferowanego Zamawiającemu
analizatora – w piśmie tym brak wyraźnego potwierdzenia twierdzeń Odwołującego –
brak tak oświadczenia, że wskazane na stronie 42 złożonej przez Odwołującego oferty
okresy mogą zostać przekroczone, a prezentowane przez analizator wyniki pozostaną
nadal wiarygodne. W piśmie tym zawarte zostało stwierdzenie, zgodnie z którym „żółta
lampka (...) sygnalizuje konieczność podjęcia czynności korygujących przez operatora”,
przy czym zawarto tam również zastrzeżenie, że stan ten „nie powoduje utraty zdolności
analizatora do przeprowadzenia pomiarów”. Twierdzenie to koresponduje
z oświadczeniami Odwołującego prezentowanymi na stronie 6 pisma Odwołującego
z dnia 8 lipca 2016 r. Tezy te zestawiła Izba z przedstawionymi w powołanym piśmie
Odwołującego wyimkami z instrukcji zawartymi na 7 jego stronie
(zgodnie z oświadczeniem tam zawartym wyimki te pochodzić miały ze stron 2-16, 2-18 i
2-29 instrukcji) – znajduje się tam wyraźne stwierdzenie, że kolor żółty komunikatu
oznacza, że „należy dokonać wymiany”, a nadto informacja, że „żółty parametr” oznacza
„błąd związany z przedstawionym parametrem w trakcie ostatniej kalibracji lub pomiaru
kontroli jakości. Parametr nie jest pewny i zawiera »?« (jeżeli jest to zaznaczone
w działaniach korygujących) przed wynikiem”. W zapisie tym znalazło potwierdzenie
stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym nie może on polegać na tak uzyskanych
wynikach. Stanowisko to dodatkowo wzmacniało przedstawione przez Zamawiającego
pismo z dnia 29 kwietnia 2014 r. pochodzące od Odwołującego (a przekazane
Zamawiającemu w związku z realizacją wcześniej zawartej umowy na realizację
analogicznego przedmiotu zamówienia – na stronie 8 odwołania Odwołujący oświadczył,
że tę wcześniejszą usługę świadczył z wykorzystaniem tego samego modelu
analizatora, który oferuje obecnie: „dla typu A – ABL835 tak jak w obecnym przetargu”),
w którym zawarto stwierdzenie, że niestosowanie się do harmonogramu wymian
membran na elektrodach pomiarowych analizatorów parametrów krytycznych „ABL8XX”
wyłącza odpowiedzialność Odwołującego za „uzyskanie niewłaściwych (błędnych)
wyników uzyskanych na wyżej wymienionych urządzeniach”. Tym samym sam
Odwołujący w powołanym piśmie przesądził o tym, że analizator po przekroczeniu
okresu wskazanego w harmonogramie zachowuje zdolności do wykonywania pomiarów,
jednakże mogą one zostać uznane za niewłaściwe i błędne, a aby tego uniknąć należy
stosować się do harmonogramu wymian membran zalecanego przez producenta.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że nie zostało przez Odwołującego wykazane,
aby Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp
przez odrzucenie oferty Odwołującego, jako takiej, której treść nie odpowiada treści SIWZ.
Zgodnie bowiem z twierdzeniami Zamawiającego wskazana przez Odwołującego liczba
membran w pozycjach 9, 10, 15 i 16 części B formularza cenowego nie gwarantowała
przez pełen okres obowiązywania umowy (36 miesięcy) możliwości dokonywania wymian
tychże membran w każdym z oferowanych Zamawiającemu 11 analizatorów z zachowaniem
zalecanego przez producenta czasu użytkowania jednej membrany.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności
pod uwagę przepis § 3 pkt 2) powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione
koszty strony postępowania odwoławczego ustala się na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy. Mając na uwadze fakt, iż Zamawiający przedłożył odpowiednie
rachunki – spis kosztów, Izba uwzględniła zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 1) powołanego
rozporządzenia jego wniosek o obciążenie Odwołującego poniesionymi przez niego kosztami
wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł) oraz opłaconej opłaty skarbowej (51 zł),
a także kosztami związanymi z dojazdem na wyznaczone posiedzenie Izby (555,14 zł).
Przewodniczący: ……………………………
WYROK
z dnia 2 sierpnia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 lipca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 15 lipca 2016 r. przez wykonawcę:
Radiometr sp. z o.o. w Warszawie (01-217), ul. Kolejowa 5/7 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Uniwersytecki nr 1 im. dr A. Jurasza
w Bydgoszczy (85-094), ul. M. Skłodowskiej Curie 9
przy udziale wykonawcy: Siemens Healthcare sp. z o.o. w Warszawie (03-821),
ul. Żupnicza 11 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Radiometr sp. z o.o. w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Radiometr sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy: Radiometr sp. z o.o. w Warszawie na rzecz
zamawiającego: Szpitala Uniwersyteckiego nr 1 im. dr A. Jurasza
w Bydgoszczy kwotę 4 206 zł 14 gr (słownie: cztery tysiące dwieście sześć złotych
czternaście groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, opłaconej opłaty skarbowej,
a także związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 1297/16
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Dzierżawa analizatorów parametrów krytycznych wraz z zakupem
materiałów zużywalnych” zostało wszczęte przez Szpital Uniwersytecki nr 1 im. dr A. Jurasza
w Bydgoszczy, zwaną dalej Zamawiającym. Ustalona przez Zamawiającego wartość
zamówienia, zgodnie z informacją zawartą w doręczonym przez Zamawiającego Prezesowi
Izby piśmie z dnia 19 lipca 2016 r., przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2016/S 077-136218)
w dniu 20 kwietnia 2016 r.
W dniu 15 lipca 2016 r. odwołanie wniósł wykonawca: Radiometr sp. z o.o. w Warszawie,
zwany dalej Odwołującym.
Odwołanie zostało wniesione wobec czynności poprawienia przez Zamawiającego innej
omyłki w treści oferty złożonej przez Odwołującego, a w konsekwencji poprawienia również
oczywistej omyłki rachunkowej. Odwołanie wniesiono także wobec czynności odrzucenia
przez Zamawiającego oferty złożonej przez tego wykonawcę. Odwołujący zarzucał
Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1, art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2
w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie miał podstaw do uznania, że treść oferty złożonej
przez Odwołującego nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(SIWZ). Zaprzeczał on również temu, że oferta w takim kształcie, w jakim została
przedstawiona Zamawiającemu, obarczona jest omyłką, którą Zamawiający winien poprawić
– twierdził natomiast, że świadomie, w oparciu o instrukcję producenta oraz własne
doświadczenie właściwie oddał w treści oferty treść własnego oświadczenia woli i zamiar
jego ukształtowania, a w szczególności określił prawidłową ilość membran wskazanych
spornych pozycjach formularza cenowego. Stał on na stanowisku, że zgodnie z instrukcją
producenta dopuszczone zostały, jako równoważne i niezależne od siebie, dwie przesłanki
wymiany membran (obie zostały wskazane w złożonym wraz z jego ofertą kalendarzu
zmian), a zatem opieranie się na czułości elektrod, jak też stosowanie sztywnego
harmonogramu wymian. Zdaniem Odwołującego dopuszczalne było przyjęcie założenia,
zgodnie z którym, dzięki oparciu się wyłącznie na wartościach czułości elektrod, możliwym
było dokonywanie wymiany membran rzadziej, niż miałoby to wynikać ze sztywnego
harmonogramu wymian. Założenie to pozwoliło mu zaoferować mniejszą, niż zakładana
przez Zamawiającego liczbę membran w pozycjach 9, 10, 15 i 16 tabeli B formularza
cenowego. W tych okolicznościach brak było podstaw do odrzucenia złożonej przez niego
oferty.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił „o nakazanie Zamawiającemu:
− unieważnienia czynności wezwania do wyrażenia zgody na poprawienie innej omyłki
o której mowa w art. 87. ust 2 pkt 3 Pzp w zakresie poz. 9,10,15,16 załącznika nr 2
do SIWZ Formularz cenowy, a także unieważnienia poprawienia innych omyłek
o których mowa w art. 87. ust 2 pkt 3 Pzp również w powyższym zakresie ,
a także w konsekwencji poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej, a także
− unieważnienie odrzucenia oferty Odwołującego i ponowienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej,
co winno skutkować, uwzględniając zastosowane kryteria oceny ofert w postępowaniu,
uznaniem oferty Odwołującego za najkorzystniejszą.”
W dniu 20 lipca 2015 r. Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego doręczył wykonawca: Siemens
Healthcare sp. z o.o. w Warszawie, zwany dalej Przystępującym lub uczestnikiem
postępowania.
Skład orzekający Izby wykluczył to, aby spełniona została którakolwiek z przesłanek
odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania,
na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, co do zasady przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu
o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumenty przekazane
na wezwanie Prezesa Izby przez Zamawiającego i poświadczone za zgodność z oryginałem,
a także te dokumenty, które Strony złożyły w toku rozprawy przed Izbą.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba ustaliła,
że zgodnie z pkt 2.1 SIWZ przedmiotem zamówienia objęta została dzierżawa analizatorów
parametrów krytycznych wraz z zakupem materiałów zużywalnych, określona w załączniku
nr 2 (formularz cenowy) i 3a (formularz właściwości techniczno-użytkowe) do SIWZ.
W pkt 2.2 SIWZ Zamawiający zastrzegł, że oferta powinna spełniać wymagania zawarte
w pkt 3 SIWZ, a także w powołanych załącznikach nr 2 i 3a do SIWZ.
Zgodnie z pkt 5.1 SIWZ zamówienie miało być realizowane przez trzydzieści sześć miesięcy
od dnia podpisania umowy.
W części A formularza cenowego Zamawiający wskazał, że oczekuje zaoferowania mu
11 sztuk analizatora parametrów krytycznych typu A.
Zgodnie z pouczeniem zawartym w części B formularza cenowego, w ramach tej części
powołanego formularza wykonawcy byli zobowiązani wskazać i wycenić „wszystkie
odczynniki, materiały eksploatacyjne, kapilary, płyny kontroli jakości oraz inne niezbędne
do wykonania badań zgodnie z instrukcją producenta stosownie do zamawianych ilości”.
Zamawiający wskazał tam ponadto, że ilość poszczególnych materiałów zużywalnych
wykonawcy powinni obliczyć dla określonej w formularzu cenowym liczby poszczególnych
rodzajów badań.
W załączniku nr 3a, części A, pkt 6 tabeli, Zamawiający wymagał m.in. podania czasu
użytkowania oraz terminu gwarancji oferowanego asortymentu.
Zgodnie z pkt 9 pisemnego protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, do upływu
terminu składania ofert swoje oferty złożyło Zamawiającemu dwóch wykonawców:
Odwołujący i Przystępujący.
Zgodnie z ofertą złożoną przez Odwołującego (częścią A, załącznika nr 3a do SIWZ),
jako analizator typu A, zaoferował on Zamawiającemu urządzenie „ABL835 FLEX”.
W złożonym przez Odwołującego formularzu cenowym, w części B, Odwołujący zaoferował
Zamawiającemu dostarczenie odpowiednio, w pozycji 9 – 18 sztuk membran opisanych
jako: „pO2 Membr, Kit., 4 pcs., 942-064”, w pozycji 10 – 18 sztuk membran opisanych
jako: „pCO2 Membr, Kit., 4 pcs., 942-063”, w pozycji 15 – 66 sztuk membran opisanych
jako: „Glucose Membr, Kit., 4 pcs., 942-065” oraz w pozycji 16 – 66 sztuk membran
opisanych jako: „Lactate Membr, Kit., 4 pcs., 942-066”.
Jak wynikało z oświadczenia Odwołującego zawartego w pkt 6 części A załącznika nr 3a
do SIWZ informacje o czasie użytkowania oraz terminie gwarancji miały zostać zawarte
na 42 stronie oferty. Na tak wskazanej stronie oferty znajdowało się tabelaryczne
zestawienie określone mianem „Czas użytkowania oraz gwarancja”. W odniesieniu
do spornych pozycji Odwołujący zawarł tam następujące oświadczenia – odpowiednio:
dla „pO2 Membr, Kit., 4 pcs., 942-064”: „Data ważności i nr serii wydrukowane są
na etykiecie. Wymiana zalecana przy czułości podawanej przez analizator 5-40 pA/mmHg
37,5-300 pA/kPa lub co 3 miesiące”; dla „pCO2 Membr, Kit., 4 pcs., 942-063”: „Data
ważności i nr serii wydrukowane są na etykiecie. Wymiana zalecana przy czułości
podawanej przez analizator 85-100% lub co 3 miesiące”; dla „Glucose Membr, Kit., 4 pcs.,
942-065”: „Data ważności i nr serii wydrukowane są na etykiecie. Wymiana zalecana
przy czułości podawanej przez analizator 100-1800 pA/mM lub co miesiąc”; dla „Lactate
Membr, Kit., 4 pcs., 942-066”: „Data ważności i nr serii wydrukowane są na etykiecie.
Wymiana zalecana przy czułości podawanej przez analizator 150-2000 pA/mM lub
co miesiąc”.
Zapisy o tej samej treści znalazły się w znajdującym się na 43 stronie oferty tabelarycznym
zestawieniu określonym mianem „Kalendarz wymian”.
Pismem z dnia 8 czerwca 2016 r. Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień odnoszących się do treści złożonej przez niego
oferty.
W oparciu o własne doświadczenia z oferowanymi analizatorami oraz przy uwzględnieniu
grafika wymiany membran stworzonego przez producenta oraz kalendarza wymian
złożonego wraz z ofertą Odwołującego, Zamawiający, w odniesieniu do membran ujętych
w pozycji 9 i 10 części B formularza cenowego, ustalił, że Odwołujący powinien zaoferować
w każdej z pozycji 132 membrany (4 membrany rocznie * 11 analizatorów * 3 lata,
a zatem w każdej z tych dwóch pozycji 33 opakowania po 4 membrany w opakowaniu),
tymczasem Odwołujący zaoferował 18 opakowań po 4 membrany w opakowaniu,
a zatem łącznie 72 membrany w każdej z pozycji. Zdaniem Zamawiającego stanowiło to
co najmniej 60 membran za mało wobec ustalonego przez niego minimum dla każdej z tych
dwóch spornych pozycji.
Podobnych ustaleń, na tych samych podstawach, Zamawiający dokonał w odniesieniu
do pozycji 15 i 16 części B formularza cenowego. Ustalił on, że Odwołujący powinien
zaoferować w każdej z pozycji 396 membran (12 membran rocznie * 11 analizatorów * 3 lata,
a zatem w każdej z tych dwóch pozycji 99 opakowań po 4 membrany w opakowaniu),
tymczasem Odwołujący zaoferował 66 opakowań po 4 membrany w opakowaniu,
a zatem łącznie 264 membrany w każdej z pozycji. Zdaniem Zamawiającego stanowiło to
co najmniej 132 membrany za mało wobec ustalonego przez niego minimum dla każdej
z tych dwóch spornych pozycji.
W odpowiedzi na powołane wezwanie Odwołujący w piśmie z dnia 14 czerwca 2016 r.
oświadczył, że złożona przez niego oferta jest w pełni zgodna z SIWZ i odpowiada
wszystkim jej szczegółowym wymaganiom. W odniesieniu do pozycji 9 i 10 części B
formularza cenowego wyjaśnił, że przy ustalaniu ilości zaoferowanych Zamawiającemu
membran uwzględnił, jako istotniejszy, parametr czułości elektrody podawanej
przez analizator, przy którego określonym poziomie, jego zdaniem, należało wymienić
dedykowaną membranę. Pozwalało to, w jego ocenie, twierdzić, że złożona przez niego
oferta została złożona zgodnie z wymogiem zakreślonym w SIWZ, aby wszystkie materiały
zużywalne były zaoferowane w ilości gwarantującej zgodnie z instrukcją wykonanie badań
określonych przez Zamawiającego. Analogiczne wyjaśnienia sformułował Odwołujący
w odniesieniu do pozycji 15 i 16 części B formularza cenowego.
Pismem z dnia 5 lipca 2016 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o poprawieniu
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, jako innej omyłki, zapisów określających ilość
membran wycenioną przez Odwołującego w pozycjach 9, 10, 15 i 16 części B formularza
cenowego. W konsekwencji powyższego Zamawiający poprawił również wyliczenie ceny
brutto tej oferty i ustalił ją ostatecznie na kwotę 1 846 961,88 zł brutto.
W piśmie z dnia 8 lipca 2016 r. Odwołujący oświadczył, że nie wyraża on zgodny
na dokonanie przez Zamawiającego poprawienia omyłki powołanych czterech pozycji
formularza cenowego. Stanął on na stanowisku, że wskazane w ofercie ilości membran
są prawidłowe. Podtrzymał tym samym twierdzenia zawarte w piśmie z dnia
14 czerwca 2016 r. zgodnie z którymi to wartości czułości elektrod powinny być
wyznacznikiem przy określaniu częstotliwości wymiany poszczególnych membran.
Pismem z dnia 12 lipca 2016 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu
na podstawie art. 87 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp złożonej przez niego oferty, z uwagi na fakt,
iż nie zgodził się on na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp.
Zamawiający argumentował, że zgodnie z instrukcją producenta oraz harmonogramem
wymiany membran Odwołujący powinien założyć wymianę membran po upływie okresu
wskazanego wyraźnie w powołanym harmonogramie. Zdaniem Zamawiającego, z uwagi
na fakt, że zalecenia producenta są jednoznaczne, to zaoferowanie przez Odwołującego
mniejszej ilości membran, niż miałoby to wynikać ze złożonego wraz z jego ofertą kalendarza
wymian, nie gwarantowało bezpieczeństwa pracy przez cały okres trwania umowy. Uznał on
bowiem, że niedopuszczalne jest wykonywanie oznaczeń parametrów krytycznych
na aparacie niepodlegającym bieżącej konserwacji zgodnie ze wskazaniami producenta.
Nadto Zamawiający uznał, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp treść oferty złożonej
przez Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ.
Wobec powołanych czynności Zamawiającego Odwołujący wniósł odwołanie.
Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione
przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku
postępowania odwoławczego.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł
do przekonania, że jedynie część ze sformułowanych przez Odwołującego zarzutów znajduje
oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie,
jako takie, nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z przepisem art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp Zamawiający poprawia w ofercie inne
omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Z przepisem tym koresponduje przepis art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp,
zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Stąd też, jeżeli możliwym jest poprawienie
treści oferty w sposób odpowiadający przepisowi art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp,
Zamawiający nie może odrzucić takiej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.
W świetle powołanego przepisu uznać należy, iż warunkiem dokonania zmian w treści oferty,
tj. sprostowania omyłek, jest ustalenie, że elementy podlegające takim zmianom stanowią
merytoryczną treść oferty, zaś ich odniesienie do treści SIWZ pozwala stwierdzić, że są one
niezgodne z jej postanowieniami. Ponadto z ich omyłkowego (odmiennego) określenia musi
wynikać, że wykonawca oferuje inny zakres świadczenia, niż przewidziany w SIWZ,
czy choćby np. w kosztorysie ofertowym zastosowana została inna jednostka miary niż ta,
która została określona przez Zamawiającego w SIWZ. Należy także wskazać, iż dokonanie
zmian w treści oferty przez zamawiającego musi respektować wytyczne zawarte w art. 87
ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp, tj. nie mogą być one wynikiem negocjacji dotyczących
złożonej oferty. Tym bardziej czynności te nie mogą stanowić zastąpienia wykonawcy
przez zamawiającego w konstruowaniu jej istotnych elementów.
Istotnym w kontekście powołanego przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest też to,
że stwierdzona przez Zamawiającego niezgodność w treści oferty z treścią SIWZ musi być
wynikiem omyłki Wykonawcy. Niezgodność ta nie może wynikać ze świadomego działania
Wykonawcy – w takim bowiem przypadku traci ona przymiot omyłki, a tym samym nie może
zostać poprawiona w trybie określonym powołanym przepisem ustawy Pzp. Fakt,
że Wykonawca świadomie sformułował treść oferty w określonym zakresie wyłącza
możliwość uznania zaistniałej w ten sposób niezgodności za będąca wynikiem omyłki.
Tak też było, zgodnie z wyraźnym oświadczeniem Odwołującego, w rozpoznawanej sprawie.
Już w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, w piśmie z dnia 14 czerwca 2016 r. Odwołujący
stanowczo stwierdził, że treść złożonej przez niego oferty w zakresie czterech spornych
pozycji części B formularza cenowego jest efektem jego świadomego działania i wynikiem
przyjętych i opisanych w tym piśmie założeń co do możliwej do przyjęcia częstotliwości
wymiany spornych membran. Stanowisko to było konsekwentnie podtrzymywane
przez Odwołującego w kolejnych jego wystąpieniach, tak w toku postępowania o udzielenie
zamówienia, jak później, w toku postępowania odwoławczego przed Izbą.
W tych okolicznościach Zamawiający nie był władny dokonać zmiany treści oferty złożonej
przed Odwołującego w oparciu o przepis art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp,
co zasadnie podnosił Odwołujący.
Stwierdzone przez Izbę naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 87 ust. 2
pkt 3) ustawy Pzp nie miało jednak wpływu na wynik postępowania. W ocenie Izby
nie zostało bowiem w toku postępowania odwoławczego wykazane przez Odwołującego,
aby Zamawiający dopuścił się naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.
Nie wykazał bowiem Odwołujący, że wbrew dokonanym przez Zamawiającego ustaleniom,
treść złożonej przez niego oferty odpowiada treści SIWZ, a w szczególności, że zaoferowana
przez niego liczba membran odpowiada wymaganiom Zamawiającego.
Nie było między Stronami sporu co do tego, że o tym, czy zaoferowana przez Odwołującego
liczba spornych membran pozwala na wykonanie ilości badań określonych
przez Zamawiającego w SIWZ przesądzać miały de facto zapisy instrukcji producenta.
Wynikało to jednoznacznie z pouczenia zawartego w treści załącznika nr 2 do SIWZ.
Tym samym to właśnie na treści instrukcji producenta i treści oferty Odwołującego należało
się w tym wypadku oprzeć, aby móc rozstrzygnąć, czy twierdzenia Odwołującego zasługują
na uznanie.
W ocenie Izby, Odwołujący, na którym w tym przypadku spoczywał obowiązek udowodnienia
zasadności stawianych przez siebie zarzutów, nie przedstawił wiarygodnych dowodów
pozwalających stwierdzić istnienie faktów, na które się powoływał, a które przesądzić miały
o zgodności treści złożonej przez niego oferty z treścią SIWZ.
W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymagało to, że jak to zostało już ustalone,
zgodnie z ofertą złożoną Zamawiającemu (częścią A, załącznika nr 3a do SIWZ),
jako analizator typu A, Odwołujący zaoferował urządzenie „ABL835 FLEX”. Tymczasem
szereg wydruków, opisywanych przez Odwołującego, jako poszczególne strony pochodzące
z instrukcji producenta oferowanego przez niego aparatu, opatrzone były innymi symbolami:
albo „ABL800”, albo „ABL800 FLEX”. Żaden z tych wydruków nie został opisany użytym
w ofercie Odwołującego symbolem „ABL835 FLEX”. Już sam fakt, że poszczególne strony
oznaczane były jednym z powołanych symboli (albo „ABL800”, albo „ABL800 FLEX”)
poddaje w wątpliwość to, czy zapisy na nich zawarte w każdym przypadku znajdują
zastosowanie do urządzenia wskazanego w ofercie. Skoro bowiem producent opisuje
wydaną przez siebie instrukcję jednym z symboli, i rozróżnia je między sobą, wpisując
konkretny, jako ten, do którego odnosi się sporządzona przez niego instrukcja, to czyni
wysoce prawdopodobnym to, że urządzenie opisane innym symbolem, niże te, które zostały
przywołane na złożonych przez Odwołującego wydrukach, również zostało wyposażone
w odrębną, dla niego właściwą, instrukcję. Przypuszczenie to czyni bardziej
prawdopodobnym to, że w piśmie złożonym przez Odwołującego, a mającym zgodnie z jego
oświadczeniem, podobnie jak składane wydruki z instrukcji, pochodzić od producenta
oferowanego przez niego aparatu, znalazło się wskazanie na analizator „ABL8XX”. Sugeruje
to, że analizator oferowany przez Odwołującego należy do szerszej rodziny produktów,
którą można określić przywołanym w rzeczonym piśmie mianem „ABL8XX”. Co za tym idzie,
jeśli producent w ramach jednej rodziny produktów (co do zasady podobnych do siebie,
skoro opisywanych podobnymi symbolami, jednakże posiadającymi różne od siebie cechy –
w innym przypadku zbędne byłoby ich dalsze rozróżnianie, takie jak: „ABL800”, „ABL800
FLEX” czy „ABL835 FLEX”), wydaje instrukcje dla poszczególnych produktów
(a przynajmniej część z jej zapisów odnosi do poszczególnych modeli należących do tej
samej rodziny produktów), to nie można wykluczyć, że także dla urządzenia opisanego
w ofercie, taka specjalna, zindywidualizowana instrukcja, bądź jej wyodrębniona część,
nie została wydana. Gdyby bowiem producent sporządził instrukcję wspólną i jednolitą
dla wszystkich urządzeń należących do tej samej rodziny produktów, oznaczyłby ją zapewne
użytym w przedstawionym Izbie piśmie mianem „ABL8XX”, a nie używałby wskazania
na „ABL800” lub „ABL800 FLEX”. Fakt rozróżniania zapisów instrukcji dla poszczególnych
modeli należących do tej samej rodziny produktów czyni mniej wiarygodnymi zapisy
wydruków poszczególnych stron instrukcji przedstawionych przez Odwołującego.
Niezależnie od powyższego, nawet gdyby przyjąć, że każda z przedstawionych
przez Odwołującego stron instrukcji zawiera zapisy, które opisują działanie i odnoszą się
do analizatora wskazanego w ofercie złożonej przez Odwołującego, to i tak nie zostały
w niej wskazane zapisy, które potwierdzałyby jednoznacznie, że przewidziany
przez Odwołującego model wymiany spornych membran znajduje oparcie w zapisach
instrukcji producenta, a tym samym, że treść oferty odpowiada treści SIWZ.
Jak wynika z informacji zawartych na stronie 42 („Czas użytkowania i gwarancja”),
każdą ze spornych membran należy wymienić przy określonym poziomie czułości podawanej
przez analizator lub po upływie ściśle oznaczonego okresu – trzech albo jednego miesiąca.
Jak oświadczył to sam Odwołujący informacje zawarte na tej, jak i na następnej (43) stronie
oferty, zostały zaczerpnięte z instrukcji podstawowej i rozszerzonej. Tym samym sam
Odwołujący przyznał, że istotne dla rozstrzygnięcia zapisy złożonej przez niego oferty
zaczerpnięte zostały z instrukcji producenta, tj. tego dokumentu, których zgodnie z SIWZ,
miał stanowić podstawę do ustalenia właściwej liczby spornych membran, które Odwołujący
był zobowiązany zaoferować Zamawiającemu. Skoro zatem zapisy te pochodzą
od producenta, winny one być dla Stron podstawą do ustalenia właściwej ilości spornych
membran.
W ocenie Izby, słusznie przyjął Zamawiający, że zapisy co rozumienia których zawiązał się
spór między Stronami, należy odczytywać, tak jak zostały literalnie sporządzone,
a zatem jako alternatywę łączną – wskazanie na dwie różne przesłanki wymiany membran
połączone ze sobą spójnikiem „lub”. Taki zapis pozwala niewątpliwie stwierdzić,
że ziszczenie się co najmniej jednej z przesłanek wymiany rodzi po stronie Zamawiającego
obowiązek wymiany membrany. Podobnie Naczelny Sąd Administracyjny w sprawie
I OSK 2528/12: „Spójnik »lub« w sensie logicznym (matematycznym) może być stosowany
tylko w jednym znaczeniu zgodnie z którym A lub B oznacza: A, B, A+B. Jest to tak zwana
alternatywa łączna, pozwalająca na połączenie dwóch zdań równorzędnych. Potwierdzeniem
owych twierdzeń jest stanowisko zaprezentowane przez profesora Z. Ziembińskiego,
w podręczniku pt. »Logika praktyczna«. Na s. 87 tego podręcznika prof. Ziembiński
przytacza przykłady wypowiedzi, w których używa zamiennie spójnika »lub« oraz spójnika
»albo« pisząc: »1. Nabywca otrzymał części zamienne lub bon na bezpłatną naprawę.
2. Nabywca otrzymał części zamienne albo bon na bezpłatną naprawę. W pierwszym
przypadku stwierdza się, że nabywca otrzymał przynajmniej jedno, a nie wyklucza się,
że otrzymał i części i bon. W drugim przypadku stwierdza się, że otrzymał jedno i tylko jedno
z tych dwóch«”.
Wobec powyższego, a także wobec faktu, że z żadnego innego przedstawionego
przez Odwołującego wydruku nie wynika w sposób jednoznaczny, że producent dopuścił,
opisywaną przez Odwołującego jako prawidłową i gwarantującą należyte działanie
analizatora, możliwość korzystania z membrany, a tym samym całego analizatora,
po upływie okresu, odpowiednio dla danej membrany, trzech albo jednego miesiąca, Izba
uznała dokonaną przez Zamawiającego wykładnię spornego zapisu oferty złożonej
przez Odwołującego za uzasadnioną.
Co do przedstawionych przez Odwołującego wydruków Izba stwierdziła co następuje:
− co do strony 3-48 – mowa tam o możliwości zaplanowania rutynowych okresów
wymiany, brak tam jednak potwierdzenia, że ustawienie dłuższego okresu,
aniżeli wskazany na 42 stronie oferty, nie zostanie uznane przez producenta
za niezgodne z jego zaleceniami, a tym samym będzie gwarantowało należyte działanie
analizatora. Dostrzeżenia wymaga też to, że brak tam informacji o powiązaniu
ustawienia dłuższego niż wskazany okresu wymiany membrany z określonym poziomem
czułości elektrody. Tymczasem, zgodnie z twierdzeniami Odwołującego, w sugerowanej
przez niego metodzie, to właśnie określony poziom czułości elektrody miały być
dla Zamawiającego wyznacznikiem zaistnienia konieczności dokonania wymiany
spornych membran;
− co do strony 7-2 – z informacji na niej zawartych wynika, że kolor żółty komunikatu
oznacza konieczność dokonania wymiany membrany, brak tam informacji o tym,
że w takim przypadku możliwe jest dalsze wykorzystywanie aparatu do czasu kiedy
czułość elektrody nie spadnie do wskazanego przez Odwołującego poziomu.
Tym samym twierdzenia Odwołującego nie znajdują potwierdzenia w tym wydruku;
− co do etykiety dla membran dla elektrody pCO2 – brak tam jakichkolwiek zapisów
przesądzających o tym w jakich okolicznościach membrana ta powinna zostać
wymieniona, a zatem wskazania na wartość czułości elektrony, czy też okres,
które zostały przywołane na 42 oferty Odwołującego;
− co do listów referencyjnych – Izba uznała ich zapisy za irrelewantne dla zaistniałego
między Stronami sporu – nie było spornym między Stronami to, że punktem odniesienia
dla określenia czasu użytkowania poszczególnych membran powinny być zapisy
instrukcji producenta. Tym samym praktyka innych użytkowników oferowanego
przez Odwołującego aparatu nie mogła przesądzać o tym, czy treść oferty
Odwołującego gwarantuje ilość membran, która wynikać miała z odpowiednich zapisów
instrukcji producenta;
− co do strony 1-3 – na stronie tej znajduje się definicja procesu kalibracji, brak zapisów,
które podważałyby literalne rozumienie zapisów zawartych na stronie 42 oferty
Odwołującego;
− co do stron 15-8 i 15-9 – znajduje się tam informacja o domyślnych ustawieniach
urządzenia, jednakże podobnie, jak w przypadku strony 3-48 brak tam zapewnienia,
że ustawienie dłuższego okresu, aniżeli wskazany na 42 stronie oferty, nie zostanie
uznane przez producenta za niezgodne z jego zaleceniami, a tym samym będzie
gwarantowało należyte działanie analizatora;
− co do strony 3-50 – znajdują się tam informacje podobnej natury, co na stronie 3-48, i
podobnie też zostały one przez Izbę ocenione;
− co do pisma mającego pochodzić od producenta oferowanego Zamawiającemu
analizatora – w piśmie tym brak wyraźnego potwierdzenia twierdzeń Odwołującego –
brak tak oświadczenia, że wskazane na stronie 42 złożonej przez Odwołującego oferty
okresy mogą zostać przekroczone, a prezentowane przez analizator wyniki pozostaną
nadal wiarygodne. W piśmie tym zawarte zostało stwierdzenie, zgodnie z którym „żółta
lampka (...) sygnalizuje konieczność podjęcia czynności korygujących przez operatora”,
przy czym zawarto tam również zastrzeżenie, że stan ten „nie powoduje utraty zdolności
analizatora do przeprowadzenia pomiarów”. Twierdzenie to koresponduje
z oświadczeniami Odwołującego prezentowanymi na stronie 6 pisma Odwołującego
z dnia 8 lipca 2016 r. Tezy te zestawiła Izba z przedstawionymi w powołanym piśmie
Odwołującego wyimkami z instrukcji zawartymi na 7 jego stronie
(zgodnie z oświadczeniem tam zawartym wyimki te pochodzić miały ze stron 2-16, 2-18 i
2-29 instrukcji) – znajduje się tam wyraźne stwierdzenie, że kolor żółty komunikatu
oznacza, że „należy dokonać wymiany”, a nadto informacja, że „żółty parametr” oznacza
„błąd związany z przedstawionym parametrem w trakcie ostatniej kalibracji lub pomiaru
kontroli jakości. Parametr nie jest pewny i zawiera »?« (jeżeli jest to zaznaczone
w działaniach korygujących) przed wynikiem”. W zapisie tym znalazło potwierdzenie
stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym nie może on polegać na tak uzyskanych
wynikach. Stanowisko to dodatkowo wzmacniało przedstawione przez Zamawiającego
pismo z dnia 29 kwietnia 2014 r. pochodzące od Odwołującego (a przekazane
Zamawiającemu w związku z realizacją wcześniej zawartej umowy na realizację
analogicznego przedmiotu zamówienia – na stronie 8 odwołania Odwołujący oświadczył,
że tę wcześniejszą usługę świadczył z wykorzystaniem tego samego modelu
analizatora, który oferuje obecnie: „dla typu A – ABL835 tak jak w obecnym przetargu”),
w którym zawarto stwierdzenie, że niestosowanie się do harmonogramu wymian
membran na elektrodach pomiarowych analizatorów parametrów krytycznych „ABL8XX”
wyłącza odpowiedzialność Odwołującego za „uzyskanie niewłaściwych (błędnych)
wyników uzyskanych na wyżej wymienionych urządzeniach”. Tym samym sam
Odwołujący w powołanym piśmie przesądził o tym, że analizator po przekroczeniu
okresu wskazanego w harmonogramie zachowuje zdolności do wykonywania pomiarów,
jednakże mogą one zostać uznane za niewłaściwe i błędne, a aby tego uniknąć należy
stosować się do harmonogramu wymian membran zalecanego przez producenta.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że nie zostało przez Odwołującego wykazane,
aby Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp
przez odrzucenie oferty Odwołującego, jako takiej, której treść nie odpowiada treści SIWZ.
Zgodnie bowiem z twierdzeniami Zamawiającego wskazana przez Odwołującego liczba
membran w pozycjach 9, 10, 15 i 16 części B formularza cenowego nie gwarantowała
przez pełen okres obowiązywania umowy (36 miesięcy) możliwości dokonywania wymian
tychże membran w każdym z oferowanych Zamawiającemu 11 analizatorów z zachowaniem
zalecanego przez producenta czasu użytkowania jednej membrany.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności
pod uwagę przepis § 3 pkt 2) powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione
koszty strony postępowania odwoławczego ustala się na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy. Mając na uwadze fakt, iż Zamawiający przedłożył odpowiednie
rachunki – spis kosztów, Izba uwzględniła zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 1) powołanego
rozporządzenia jego wniosek o obciążenie Odwołującego poniesionymi przez niego kosztami
wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł) oraz opłaconej opłaty skarbowej (51 zł),
a także kosztami związanymi z dojazdem na wyznaczone posiedzenie Izby (555,14 zł).
Przewodniczący: ……………………………