KIO 1313/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1313/16
POSTANOWIENIE
z dnia 1 sierpnia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 1 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lipca 2016 r. przez
wykonawcę Xsystem S.A., ul. Julianowska 54 B, 91-473 Łódź w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Województwo Łódzkie, al. Piłsudskiego 8, 90-051
Łódź,
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo DIR Sp. z o.o., ul. Pawłówek 37, 62-800 Kalisz
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. dokonać zwrotu kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Xsystem S.A.,
ul. Julianowska 54 B, 91-473 Łódź uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ………………….
Sygn. akt: KIO 1313/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Województwo Łódzkie prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „usługi serwisu
i utrzymania urządzeń drukujących”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 13 kwietnia 2016 r., pod nr 2016/S 072-
126287. Zamówienie zostało podzielone na trzy Zadania.
Wykonawca Xsystem S.A. z siedzibą w Łodzi w dniu 15 lipca 2016 r. wniósł
odwołanie wobec:
- czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo DIR Sp. z o.o.
w Kaliszu (dalej zwany w skrócie „DIR”), jako najkorzystniejszej,
- czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę DIR,
- czynności wielokrotnego wzywania wykonawcy DIR do udzielenia wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
- zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę DIR,
- zaniechania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego, jako najkorzystniejszej,
w Zadaniu 2.
Odwołujący postawił w odniesieniu do czynności Zamawiającego podjętych
w zakresie Zadania 2 zarzuty naruszenia następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej
„Pzp”:
- art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 i w związku z art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez
zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę DIR, pomimo
że wykonawca nie złożył wyjaśnień, które można by uznać za wyjaśnienia w rozumieniu art.
90 ust. 1 Pzp, względnie dokonana ocena wyjaśnień potwierdza, że oferta wykonawcy DIR
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca DIR nie
wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
- art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 90 ust. 1 Pzp, poprzez wielokrotne wzywanie wykonawcy
DIR do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny,
- art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i w związku z art. 82 ust. 3 Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy DIR jako nieodpowiadającej treści SIWZ,
- art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy
DIR jako najkorzystniejszej w Zadaniu 2 oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty
złożonej przez Odwołującego, jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy DIR jako najkorzystniejszej w
Zadaniu 2,
2) powtórzenia czynności badania i oceny oferty wykonawcy DIR w Zadaniu 2,
3) odrzucenia oferty wykonawcy DIR w Zadaniu 2,
4) wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Zadaniu 2.
Odwołujący w dniu 8 lipca 2016 r. otrzymał od Zamawiającego informację o wyborze
oferty wykonawcy DIR jako najkorzystniejszej w Zadaniu 2. Oferta Odwołującego została
sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert.
Odwołujący podniósł, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający aż trzykrotnie, tj.:
a) pismem z dnia 09 czerwca 2016 r.,
b) pismem z dnia 14 czerwca 2016 r.,
c) pismem z dnia 30 czerwca 2016 r.,
wezwał wykonawcę DIR na podstawie art. 90 ust 1 Pzp, do złożenia wyjaśnień
i przedstawienia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny zaoferowanej w postępowaniu.
Co do zasady, wezwane było w pełni uzasadnione ze względu na dysproporcję
pomiędzy ceną zaoferowaną przez wykonawcę DIR, a cenami w pozostałych ofertach
złożonych w niniejszym postępowaniu, jak i ze względu na dysproporcję pomiędzy ceną
zaoferowaną przez wykonawcę DIR, a wartością zamówienia (cena oferty wykonawcy DIR
jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT).
W odpowiedzi na poszczególne wezwania Zamawiającego, wykonawca DIR złożył
odpowiednio pisma:
a) z dnia 11 czerwca 2016 r.,
b) z dnia 14 czerwca 2016 r.
c) z dnia 2 lipca 2016 r.,
stanowiące wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
oferty.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę wykonawcy
DIR już po analizie pierwszych wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę pismem z dnia
11 czerwca 2016 r. Odwołujący podkreślił, iż wezwanie Zamawiającego skierowane pismem
z dnia 09 czerwca 2016 r., w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, nie było wezwaniem lakonicznym
i ogólnikowym. Wręcz przeciwnie, w wezwaniu tym Zamawiający wyraźnie wskazał,
że wymaga udzielenia wyjaśnień w zakresie kalkulacji dotyczącej zaoferowanej ceny.
Wykonawca DIR złożył wyjaśnienia, w których ograniczył się jedynie do podania
ogólnej, zbiorczej kalkulacji ceny oferty brutto, dla której punktem wyjścia są dwie ceny
jednostkowe: za 1 stronę wydruku mono (tj. czarno-białego) i za 1 stronę wydruku kolor. Nie
przedstawił jednak kalkulacji mającej podstawowe znaczenie dla badania kwestii rażąco
niskiej ceny, tj. kalkulacji obrazującej, w jaki sposób wyliczone zostały ww. dwie ceny
jednostkowe, w szczególności, w jaki sposób wyliczone zostały ceny jednostkowe brutto za 1
stronę wydruku osobno dla każdego modelu urządzenia Lexmark posiadanego przez
Zamawiającego, a w przypadku urządzeń drukujących w kolorze: ceny jednostkowe brutto za
1 stronę wydruku czarno-białego i ceny jednostkowe brutto za 1 stronę wydruku kolorowego.
To bowiem właśnie te ceny jednostkowe brutto, a nie cena brutto oferty (cena sumaryczna),
będą decydować o tym, jakie wynagrodzenie za wykonanie zamówienia otrzyma
wykonawca. Powyższe wynika w sposób oczywisty z pkt 13 SIWZ Opis sposobu obliczenia
ceny.
Ponieważ na dzień składania ofert nie wiadomo ile ostatecznie wydruków i jakiego
rodzaju zostanie wykonanych, wykonawcy byli obowiązani skalkulować ceny jednostkowe za
1 stronę wydruku tak, aby pokrywały one faktyczne koszty 1 strony wydruku danego rodzaju
na danej drukarce.
Zamawiający nie ograniczył się w SIWZ do żądania podania w ofercie dwóch cen, tj.
ceny jednostkowej za 1 stronę wydruku mono i ceny jednostkowej za 1 stronę wydruku kolor.
Zamawiający wymagał skalkulowania ceny jednostkowej brutto za 1 stronę wydruku osobno
dla każdego modelu urządzenia Lexmark, a w przypadku urządzeń drukujących w kolorze -
osobno: ceny jednostkowej brutto za 1 stronę wydruku czarno-białego i ceny jednostkowej
brutto za 1 stronę wydruku kolorowego.
Tymczasem kalkulacja przedstawiona przez wykonawcę DIR w wyjaśnieniach z dnia
11 czerwca 2016 r. skutecznie uniemożliwia sprawdzenie i ocenę, czy ceny jednostkowe
brutto podane w ofercie wykonawcy DIR zostały skalkulowane rzetelnie i czy pokrywają
wszystkie koszty realizacji zamówienia. Spośród 21 wymaganych w Formularzu cen
jednostkowych brutto wykonawca DIR przedstawił kalkulację, jak sam przyznał
w wyjaśnieniach - przykładową wyłącznie dla 3 cen jednostkowych.
Zamawiający uznał ww. kalkulację za nieodpowiadającą treści jego wezwania, gdyż
w kolejnym wezwaniu z dnia 30 czerwca 2016 r. ponownie zażądał od wykonawcy DIR
przedstawienia kompletnej kalkulacji dla wszystkich urządzeń, które miałby serwisować.
W odpowiedzi wykonawca DIR przedstawił kolejną kalkulację nadal niekompletną.
Potwierdził, że kalkulacja przedstawiona w pierwszych wyjaśnieniach miała charakter ogólny,
a ponadto opierała się jedynie na szacunkowych składnikach kalkulacji kosztów
i przychodów.
W kolejnych wyjaśnieniach wykonawca DIR zaczął wskazywać na innych dostawców
materiałów eksploatacyjnych i materiały eksploatacyjne pochodzące od innych producentów
niż bliżej nieokreślony niemiecki producent wskazany w pierwszych wyjaśnieniach.
W wyjaśnieniach z dnia 14 czerwca 2016 r. wykonawca DIR wskazał, że w Formularzu
ofertowym dla Drukarki X734de - Pozycja Druk kolorowy podano cenę 0,07 zł, co wynika z
faktu posiadania przez wykonawcę nadwyżek tonera kolorowego Lexmark do tego modelu
drukarki na Ilość wydruków: około 42 000 stron. Cena nabycia tej ilości Tonera była
zdecydowanie niższa i wynika z faktury likwidacji nadwyżek u jednego z dostawców. Toner
jest fabrycznie nowy, nie używany w 100% sprawny. Do wyjaśnień załączono fakturę VAT z
30 kwietnia 2016 r., wystawioną przez Sevencomp M. I., opiewającą na 7 zestawów tonerów
kolorowych do drukarki X734de oraz Raport z inwentaryzacji na dzień 14 czerwca 2016 r.,
obrazujący aktualny stan tonerów m.in. dla drukarki X734de w magazynie wykonawcy DIR.
Odwołujący podkreślił, że wszystkie powyższe informacje i dowody zostały przedstawione
przez wykonawcę DIR dopiero wskutek kolejnego wezwania do wyjaśnień ceny, tj. wezwania
z dnia 14 czerwca 2016 r. Nie ma żadnych wątpliwości, że wykonawca DIR mógł i powinien
wszystkie powyższe informacje i dowody zawrzeć w pierwszych wyjaśnieniach z dnia 11
czerwca 2016 r.
Dopiero w trzecich wyjaśnieniach wykonawca DIR poinformował Zamawiającego,
że przewidział świadczenie usługi za pomocą tonerów AGFAPhoto nabywanych od EET
Europarts Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, ponadto dopiero do trzecich wyjaśnień załączył
dowody na poparcie powyższego twierdzenia, wreszcie dopiero do trzecich wyjaśnień
załączył dowody wskazujące, że będzie mógł nabyć od Sevencomp M. I. zestawy tonerów
kolorowych do drukarki X743de po tak atrakcyjnych cenach jak na ww. fakturze VAT
NR/130/04/2016 z 30 kwietnia 2016 r. Odwołujący podkreślił, że wszystkie powyższe
informacje i dowody zostały przedstawione przez wykonawcę DIR dopiero wskutek kolejnego
wezwania do wyjaśnień ceny, tj. wezwania Zamawiającego z dnia 30 czerwca 2016 r.
Odwołujący podkreślił, jak „ewoluowały" informacje przekazywane przez wykonawcę
DIR na temat tonerów, które zamierza wykorzystać w celu realizacji przedmiotowego
zamówienia, i źródeł, w których te tonery zamierza nabywać.
Odwołujący podniósł, że już po otrzymaniu pierwszych wyjaśnień Zamawiający,
mając na uwadze przepisy art. 90 ust. 2 i 3 Pzp, zobowiązany był do odrzucenia oferty
wykonawcy DIR na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 Pzp. Wszelkie
dalsze czynności wyjaśniające, prowadzone pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą DIR,
były zdaniem Odwołującego niedopuszczalne, a zatem stanowiły niedozwolone obejście
przepisów ustawy.
W ocenie Odwołującego w niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z rażącym
nadużyciem procedury określonej w art. 90 ust. 1 Pzp, która podobnie jak procedura
określona w art. 26 ust. 3 jest zdecydowanie czynnością jednokrotną. Prowadzenie przez
Zamawiającego z wykonawcą DIR wyjaśnień „do skutku” stanowiło w istocie
niedopuszczalne negocjacje w toku badania i oceny złożonych oferty, które świadczą
o braku transparentności postępowania przetargowego i braku jego prowadzenia
z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji.
W związku z powyższym, wobec braku wykazania przez wykonawcę DIR, że złożona
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, doszło do naruszenia przepisów art. 90 ust. 3 i art. 89
ust. 1 pkt 4 Pzp.
Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że w niniejszym postępowaniu
mamy do czynienia zarówno z zaoferowaniem przez wykonawcę DIR rażąco niskiej ceny, jak
i z niezgodnością treści oferty wykonawcy DIR z postanowieniami SIWZ. Powyższe wynika
z tego, że wykonawca DIR w celu realizacji przedmiotowego zamówienia zamierza
wykorzystać tonery regenerowane, które są znacznie tańsze od tonerów oryginalnych, od
tonerów certyfikowanych przez producenta urządzeń objętych Zadaniem 2, jak i od tonerów
będących zamiennikami tonerów oryginalnych, a ponadto, których stosowanie zostało jasno
i wyraźnie zakazane w SfWZ, co pozwoliło obniżyć ceny jednostkowe brutto wydruków
i w rezultacie uzyskać nieuprawnioną przewagę nad konkurencyjnymi wykonawcami.
Zdaniem Odwołującego, jest w ogóle wątpliwe, czy tonery niemieckiego producenta
rzekomo dystrybuowane przez polskiego sprzedawcę firmę PrintIN z Poznania faktycznie
istnieją.
W świetle odesłania w wyjaśnieniach do strony internetowej firmy PrintlN i
zamieszczonego tam katalogu tonerów marki PRINTin uznać należy, że wykonawca DIR
przewidział świadczenie usług stanowiących przedmiot zamówienia za pomocą tonerów
marki PRINTin dystrybuowanych przez firmę PrintlN. Jednocześnie w świetle powszechnie
dostępnych informacji na temat tonerów marki PRINTin nie ma żadnych wątpliwości, że są to
regenerowane, wyprodukowane z wykorzystaniem gotowych elementów pochodzących
z użytych wkładów. Tym samym treść oferty wykonawcy DIR nie odpowiada treści SIWZ.
Wskazane przez wykonawcę DIR tonery alternatywne pod nazwą AGFAPhoto są
produkowane przez firmę AgfaPhoto Holding GmbH i w świetle powszechnie dostępnych
informacji na ich temat nie ma żadnych wątpliwości, że są to tonery regenerowane,
wyprodukowane z wykorzystaniem gotowych elementów pochodzących z użytych wkładów.
Zatem także w przypadku wykorzystania do realizacji zamówienia tonerów AGFAPhoto
oferta wykonawcy DIR byłaby niezgodna z treścią SIWZ i powinna zostać odrzucona.
Powyższej niezgodności treści oferty wykonawcy DIR z treścią SIWZ nie da się
usunąć w żaden przewidziany ustawą Pzp sposób. W szczególności niedopuszczalne byłoby
poprawienie wskazanej powyżej niezgodności na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, tj. poprzez
zwrócenie się o wyjaśnienie treści oferty. Ewentualne wyjaśnienia wykonawcy DIR
polegające na wskazaniu innych tonerów w miejsce tonerów niespełniających wymagań
SIWZ, stanowiłyby de facto zmianę treści złożonej oferty.
Niedopuszczalne byłoby poprawienie niezgodności treści oferty wykonawcy DIR
z treścią SIWZ w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, czyli jako innej omyłki. Dokonanie poprawki
na tej podstawie wymagałoby bowiem uprzedniego zwrócenia się do wykonawcy DIR
o wyjaśnienie jakie inne tonery zamierza wykorzystać zamiast tonerów niespełniających
wymagań SIWZ. Zamawiający, poprawiając ofertę, może wykorzystywać jedynie informacje
w niej zamieszczone i to takie, które nie budzą wątpliwości co do tego, że stanowią treść
oświadczenia woli wykonawcy. W ofercie brak jest informacji, które pozwalałyby
Zamawiającemu na samodzielne jej poprawienie i dostosowanie do treści SIWZ.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez
dokonanie wyboru oferty wykonawcy DIR jako najkorzystniejszej w Zadaniu 2 oraz poprzez
zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego, Odwołujący wskazał,
że przedmiotowy zarzut jest konsekwencją uprzednio podniesionych i opisanych zarzutów
odwołania.
Zamawiający w dniu 15 lipca 2016 r. przekazał pozostałym wykonawcom kopię
wniesionego odwołania wraz z wezwaniem do przystąpienia do postępowania
odwoławczego. W ustawowym terminie, wynikającym z art. 185 ust. 2 Pzp, tj. trzech dni od
dnia otrzymania przez wykonawcę kopii odwołania, wykonawca Przedsiębiorstwo DIR Sp.
z o.o., z siedzibą w Kaliszu pismem z dnia 18 lipca 2016 r. zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Zamawiający w dniu 26 lipca 2016 r. złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odpowiedź na odwołanie (pismo z dnia 25 lipca 2016 r.), w której oświadczył, że uwzględnia
zarzuty zawarte w odwołaniu w całości z uwagi na podstawy faktyczne i prawne
uzasadniające zarzuty i żądania Odwołującego.
Pismem z dnia 25 lipca 2016 r. Przystępujący Przedsiębiorstwo DIR Sp. z o.o. został
wezwany na podstawie § 13 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2010 r. w sprawie regulaminu postepowania przy rozpoznawaniu odwołań (t.j. Dz. U.
zz 2014 r., poz. 964) do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co do
uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu
w terminie 3 dni pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego.
Wykonawca Przedsiębiorstwo DIR Sp. z o.o. w wyznaczonym terminie nie zgłosił
sprzeciwu.
Wobec powyższego, działając na podstawie art. 186 ust. 3 Pzp, Krajowa Izba
Odwoławcza postanowiła postępowanie odwoławcze umorzyć.
Izba orzekła o kosztach postępowania odwoławczego stosownie do art. 186 ust. 6 pkt
2 lit.b Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 2 lit.a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………
POSTANOWIENIE
z dnia 1 sierpnia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 1 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lipca 2016 r. przez
wykonawcę Xsystem S.A., ul. Julianowska 54 B, 91-473 Łódź w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Województwo Łódzkie, al. Piłsudskiego 8, 90-051
Łódź,
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo DIR Sp. z o.o., ul. Pawłówek 37, 62-800 Kalisz
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. dokonać zwrotu kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Xsystem S.A.,
ul. Julianowska 54 B, 91-473 Łódź uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ………………….
Sygn. akt: KIO 1313/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Województwo Łódzkie prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „usługi serwisu
i utrzymania urządzeń drukujących”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 13 kwietnia 2016 r., pod nr 2016/S 072-
126287. Zamówienie zostało podzielone na trzy Zadania.
Wykonawca Xsystem S.A. z siedzibą w Łodzi w dniu 15 lipca 2016 r. wniósł
odwołanie wobec:
- czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo DIR Sp. z o.o.
w Kaliszu (dalej zwany w skrócie „DIR”), jako najkorzystniejszej,
- czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę DIR,
- czynności wielokrotnego wzywania wykonawcy DIR do udzielenia wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
- zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę DIR,
- zaniechania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego, jako najkorzystniejszej,
w Zadaniu 2.
Odwołujący postawił w odniesieniu do czynności Zamawiającego podjętych
w zakresie Zadania 2 zarzuty naruszenia następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej
„Pzp”:
- art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 i w związku z art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez
zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę DIR, pomimo
że wykonawca nie złożył wyjaśnień, które można by uznać za wyjaśnienia w rozumieniu art.
90 ust. 1 Pzp, względnie dokonana ocena wyjaśnień potwierdza, że oferta wykonawcy DIR
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca DIR nie
wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
- art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 90 ust. 1 Pzp, poprzez wielokrotne wzywanie wykonawcy
DIR do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny,
- art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i w związku z art. 82 ust. 3 Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy DIR jako nieodpowiadającej treści SIWZ,
- art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy
DIR jako najkorzystniejszej w Zadaniu 2 oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty
złożonej przez Odwołującego, jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy DIR jako najkorzystniejszej w
Zadaniu 2,
2) powtórzenia czynności badania i oceny oferty wykonawcy DIR w Zadaniu 2,
3) odrzucenia oferty wykonawcy DIR w Zadaniu 2,
4) wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Zadaniu 2.
Odwołujący w dniu 8 lipca 2016 r. otrzymał od Zamawiającego informację o wyborze
oferty wykonawcy DIR jako najkorzystniejszej w Zadaniu 2. Oferta Odwołującego została
sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert.
Odwołujący podniósł, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający aż trzykrotnie, tj.:
a) pismem z dnia 09 czerwca 2016 r.,
b) pismem z dnia 14 czerwca 2016 r.,
c) pismem z dnia 30 czerwca 2016 r.,
wezwał wykonawcę DIR na podstawie art. 90 ust 1 Pzp, do złożenia wyjaśnień
i przedstawienia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny zaoferowanej w postępowaniu.
Co do zasady, wezwane było w pełni uzasadnione ze względu na dysproporcję
pomiędzy ceną zaoferowaną przez wykonawcę DIR, a cenami w pozostałych ofertach
złożonych w niniejszym postępowaniu, jak i ze względu na dysproporcję pomiędzy ceną
zaoferowaną przez wykonawcę DIR, a wartością zamówienia (cena oferty wykonawcy DIR
jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT).
W odpowiedzi na poszczególne wezwania Zamawiającego, wykonawca DIR złożył
odpowiednio pisma:
a) z dnia 11 czerwca 2016 r.,
b) z dnia 14 czerwca 2016 r.
c) z dnia 2 lipca 2016 r.,
stanowiące wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
oferty.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę wykonawcy
DIR już po analizie pierwszych wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę pismem z dnia
11 czerwca 2016 r. Odwołujący podkreślił, iż wezwanie Zamawiającego skierowane pismem
z dnia 09 czerwca 2016 r., w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, nie było wezwaniem lakonicznym
i ogólnikowym. Wręcz przeciwnie, w wezwaniu tym Zamawiający wyraźnie wskazał,
że wymaga udzielenia wyjaśnień w zakresie kalkulacji dotyczącej zaoferowanej ceny.
Wykonawca DIR złożył wyjaśnienia, w których ograniczył się jedynie do podania
ogólnej, zbiorczej kalkulacji ceny oferty brutto, dla której punktem wyjścia są dwie ceny
jednostkowe: za 1 stronę wydruku mono (tj. czarno-białego) i za 1 stronę wydruku kolor. Nie
przedstawił jednak kalkulacji mającej podstawowe znaczenie dla badania kwestii rażąco
niskiej ceny, tj. kalkulacji obrazującej, w jaki sposób wyliczone zostały ww. dwie ceny
jednostkowe, w szczególności, w jaki sposób wyliczone zostały ceny jednostkowe brutto za 1
stronę wydruku osobno dla każdego modelu urządzenia Lexmark posiadanego przez
Zamawiającego, a w przypadku urządzeń drukujących w kolorze: ceny jednostkowe brutto za
1 stronę wydruku czarno-białego i ceny jednostkowe brutto za 1 stronę wydruku kolorowego.
To bowiem właśnie te ceny jednostkowe brutto, a nie cena brutto oferty (cena sumaryczna),
będą decydować o tym, jakie wynagrodzenie za wykonanie zamówienia otrzyma
wykonawca. Powyższe wynika w sposób oczywisty z pkt 13 SIWZ Opis sposobu obliczenia
ceny.
Ponieważ na dzień składania ofert nie wiadomo ile ostatecznie wydruków i jakiego
rodzaju zostanie wykonanych, wykonawcy byli obowiązani skalkulować ceny jednostkowe za
1 stronę wydruku tak, aby pokrywały one faktyczne koszty 1 strony wydruku danego rodzaju
na danej drukarce.
Zamawiający nie ograniczył się w SIWZ do żądania podania w ofercie dwóch cen, tj.
ceny jednostkowej za 1 stronę wydruku mono i ceny jednostkowej za 1 stronę wydruku kolor.
Zamawiający wymagał skalkulowania ceny jednostkowej brutto za 1 stronę wydruku osobno
dla każdego modelu urządzenia Lexmark, a w przypadku urządzeń drukujących w kolorze -
osobno: ceny jednostkowej brutto za 1 stronę wydruku czarno-białego i ceny jednostkowej
brutto za 1 stronę wydruku kolorowego.
Tymczasem kalkulacja przedstawiona przez wykonawcę DIR w wyjaśnieniach z dnia
11 czerwca 2016 r. skutecznie uniemożliwia sprawdzenie i ocenę, czy ceny jednostkowe
brutto podane w ofercie wykonawcy DIR zostały skalkulowane rzetelnie i czy pokrywają
wszystkie koszty realizacji zamówienia. Spośród 21 wymaganych w Formularzu cen
jednostkowych brutto wykonawca DIR przedstawił kalkulację, jak sam przyznał
w wyjaśnieniach - przykładową wyłącznie dla 3 cen jednostkowych.
Zamawiający uznał ww. kalkulację za nieodpowiadającą treści jego wezwania, gdyż
w kolejnym wezwaniu z dnia 30 czerwca 2016 r. ponownie zażądał od wykonawcy DIR
przedstawienia kompletnej kalkulacji dla wszystkich urządzeń, które miałby serwisować.
W odpowiedzi wykonawca DIR przedstawił kolejną kalkulację nadal niekompletną.
Potwierdził, że kalkulacja przedstawiona w pierwszych wyjaśnieniach miała charakter ogólny,
a ponadto opierała się jedynie na szacunkowych składnikach kalkulacji kosztów
i przychodów.
W kolejnych wyjaśnieniach wykonawca DIR zaczął wskazywać na innych dostawców
materiałów eksploatacyjnych i materiały eksploatacyjne pochodzące od innych producentów
niż bliżej nieokreślony niemiecki producent wskazany w pierwszych wyjaśnieniach.
W wyjaśnieniach z dnia 14 czerwca 2016 r. wykonawca DIR wskazał, że w Formularzu
ofertowym dla Drukarki X734de - Pozycja Druk kolorowy podano cenę 0,07 zł, co wynika z
faktu posiadania przez wykonawcę nadwyżek tonera kolorowego Lexmark do tego modelu
drukarki na Ilość wydruków: około 42 000 stron. Cena nabycia tej ilości Tonera była
zdecydowanie niższa i wynika z faktury likwidacji nadwyżek u jednego z dostawców. Toner
jest fabrycznie nowy, nie używany w 100% sprawny. Do wyjaśnień załączono fakturę VAT z
30 kwietnia 2016 r., wystawioną przez Sevencomp M. I., opiewającą na 7 zestawów tonerów
kolorowych do drukarki X734de oraz Raport z inwentaryzacji na dzień 14 czerwca 2016 r.,
obrazujący aktualny stan tonerów m.in. dla drukarki X734de w magazynie wykonawcy DIR.
Odwołujący podkreślił, że wszystkie powyższe informacje i dowody zostały przedstawione
przez wykonawcę DIR dopiero wskutek kolejnego wezwania do wyjaśnień ceny, tj. wezwania
z dnia 14 czerwca 2016 r. Nie ma żadnych wątpliwości, że wykonawca DIR mógł i powinien
wszystkie powyższe informacje i dowody zawrzeć w pierwszych wyjaśnieniach z dnia 11
czerwca 2016 r.
Dopiero w trzecich wyjaśnieniach wykonawca DIR poinformował Zamawiającego,
że przewidział świadczenie usługi za pomocą tonerów AGFAPhoto nabywanych od EET
Europarts Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, ponadto dopiero do trzecich wyjaśnień załączył
dowody na poparcie powyższego twierdzenia, wreszcie dopiero do trzecich wyjaśnień
załączył dowody wskazujące, że będzie mógł nabyć od Sevencomp M. I. zestawy tonerów
kolorowych do drukarki X743de po tak atrakcyjnych cenach jak na ww. fakturze VAT
NR/130/04/2016 z 30 kwietnia 2016 r. Odwołujący podkreślił, że wszystkie powyższe
informacje i dowody zostały przedstawione przez wykonawcę DIR dopiero wskutek kolejnego
wezwania do wyjaśnień ceny, tj. wezwania Zamawiającego z dnia 30 czerwca 2016 r.
Odwołujący podkreślił, jak „ewoluowały" informacje przekazywane przez wykonawcę
DIR na temat tonerów, które zamierza wykorzystać w celu realizacji przedmiotowego
zamówienia, i źródeł, w których te tonery zamierza nabywać.
Odwołujący podniósł, że już po otrzymaniu pierwszych wyjaśnień Zamawiający,
mając na uwadze przepisy art. 90 ust. 2 i 3 Pzp, zobowiązany był do odrzucenia oferty
wykonawcy DIR na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 Pzp. Wszelkie
dalsze czynności wyjaśniające, prowadzone pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą DIR,
były zdaniem Odwołującego niedopuszczalne, a zatem stanowiły niedozwolone obejście
przepisów ustawy.
W ocenie Odwołującego w niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z rażącym
nadużyciem procedury określonej w art. 90 ust. 1 Pzp, która podobnie jak procedura
określona w art. 26 ust. 3 jest zdecydowanie czynnością jednokrotną. Prowadzenie przez
Zamawiającego z wykonawcą DIR wyjaśnień „do skutku” stanowiło w istocie
niedopuszczalne negocjacje w toku badania i oceny złożonych oferty, które świadczą
o braku transparentności postępowania przetargowego i braku jego prowadzenia
z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji.
W związku z powyższym, wobec braku wykazania przez wykonawcę DIR, że złożona
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, doszło do naruszenia przepisów art. 90 ust. 3 i art. 89
ust. 1 pkt 4 Pzp.
Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że w niniejszym postępowaniu
mamy do czynienia zarówno z zaoferowaniem przez wykonawcę DIR rażąco niskiej ceny, jak
i z niezgodnością treści oferty wykonawcy DIR z postanowieniami SIWZ. Powyższe wynika
z tego, że wykonawca DIR w celu realizacji przedmiotowego zamówienia zamierza
wykorzystać tonery regenerowane, które są znacznie tańsze od tonerów oryginalnych, od
tonerów certyfikowanych przez producenta urządzeń objętych Zadaniem 2, jak i od tonerów
będących zamiennikami tonerów oryginalnych, a ponadto, których stosowanie zostało jasno
i wyraźnie zakazane w SfWZ, co pozwoliło obniżyć ceny jednostkowe brutto wydruków
i w rezultacie uzyskać nieuprawnioną przewagę nad konkurencyjnymi wykonawcami.
Zdaniem Odwołującego, jest w ogóle wątpliwe, czy tonery niemieckiego producenta
rzekomo dystrybuowane przez polskiego sprzedawcę firmę PrintIN z Poznania faktycznie
istnieją.
W świetle odesłania w wyjaśnieniach do strony internetowej firmy PrintlN i
zamieszczonego tam katalogu tonerów marki PRINTin uznać należy, że wykonawca DIR
przewidział świadczenie usług stanowiących przedmiot zamówienia za pomocą tonerów
marki PRINTin dystrybuowanych przez firmę PrintlN. Jednocześnie w świetle powszechnie
dostępnych informacji na temat tonerów marki PRINTin nie ma żadnych wątpliwości, że są to
regenerowane, wyprodukowane z wykorzystaniem gotowych elementów pochodzących
z użytych wkładów. Tym samym treść oferty wykonawcy DIR nie odpowiada treści SIWZ.
Wskazane przez wykonawcę DIR tonery alternatywne pod nazwą AGFAPhoto są
produkowane przez firmę AgfaPhoto Holding GmbH i w świetle powszechnie dostępnych
informacji na ich temat nie ma żadnych wątpliwości, że są to tonery regenerowane,
wyprodukowane z wykorzystaniem gotowych elementów pochodzących z użytych wkładów.
Zatem także w przypadku wykorzystania do realizacji zamówienia tonerów AGFAPhoto
oferta wykonawcy DIR byłaby niezgodna z treścią SIWZ i powinna zostać odrzucona.
Powyższej niezgodności treści oferty wykonawcy DIR z treścią SIWZ nie da się
usunąć w żaden przewidziany ustawą Pzp sposób. W szczególności niedopuszczalne byłoby
poprawienie wskazanej powyżej niezgodności na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, tj. poprzez
zwrócenie się o wyjaśnienie treści oferty. Ewentualne wyjaśnienia wykonawcy DIR
polegające na wskazaniu innych tonerów w miejsce tonerów niespełniających wymagań
SIWZ, stanowiłyby de facto zmianę treści złożonej oferty.
Niedopuszczalne byłoby poprawienie niezgodności treści oferty wykonawcy DIR
z treścią SIWZ w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, czyli jako innej omyłki. Dokonanie poprawki
na tej podstawie wymagałoby bowiem uprzedniego zwrócenia się do wykonawcy DIR
o wyjaśnienie jakie inne tonery zamierza wykorzystać zamiast tonerów niespełniających
wymagań SIWZ. Zamawiający, poprawiając ofertę, może wykorzystywać jedynie informacje
w niej zamieszczone i to takie, które nie budzą wątpliwości co do tego, że stanowią treść
oświadczenia woli wykonawcy. W ofercie brak jest informacji, które pozwalałyby
Zamawiającemu na samodzielne jej poprawienie i dostosowanie do treści SIWZ.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez
dokonanie wyboru oferty wykonawcy DIR jako najkorzystniejszej w Zadaniu 2 oraz poprzez
zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego, Odwołujący wskazał,
że przedmiotowy zarzut jest konsekwencją uprzednio podniesionych i opisanych zarzutów
odwołania.
Zamawiający w dniu 15 lipca 2016 r. przekazał pozostałym wykonawcom kopię
wniesionego odwołania wraz z wezwaniem do przystąpienia do postępowania
odwoławczego. W ustawowym terminie, wynikającym z art. 185 ust. 2 Pzp, tj. trzech dni od
dnia otrzymania przez wykonawcę kopii odwołania, wykonawca Przedsiębiorstwo DIR Sp.
z o.o., z siedzibą w Kaliszu pismem z dnia 18 lipca 2016 r. zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Zamawiający w dniu 26 lipca 2016 r. złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odpowiedź na odwołanie (pismo z dnia 25 lipca 2016 r.), w której oświadczył, że uwzględnia
zarzuty zawarte w odwołaniu w całości z uwagi na podstawy faktyczne i prawne
uzasadniające zarzuty i żądania Odwołującego.
Pismem z dnia 25 lipca 2016 r. Przystępujący Przedsiębiorstwo DIR Sp. z o.o. został
wezwany na podstawie § 13 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2010 r. w sprawie regulaminu postepowania przy rozpoznawaniu odwołań (t.j. Dz. U.
zz 2014 r., poz. 964) do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co do
uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu
w terminie 3 dni pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego.
Wykonawca Przedsiębiorstwo DIR Sp. z o.o. w wyznaczonym terminie nie zgłosił
sprzeciwu.
Wobec powyższego, działając na podstawie art. 186 ust. 3 Pzp, Krajowa Izba
Odwoławcza postanowiła postępowanie odwoławcze umorzyć.
Izba orzekła o kosztach postępowania odwoławczego stosownie do art. 186 ust. 6 pkt
2 lit.b Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 2 lit.a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………