KIO 1367/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1367/16
WYROK
z dnia 9 sierpnia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 sierpnia 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lipca 2016 r. przez wykonawcę W.S. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą „Bracia Strzelczyk” W.S., ul.
Marszałkowska 58 lok. 11, 12, 00-545 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
Komendę Główną Straży Granicznej, ul. Podchorążych 38, 00-463 Warszawa
przy udziale wykonawcy Siltec Sp. z o.o., ul. E. Orzeszkowej 5, 02-374 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Komendzie Głównej Straży Granicznej, ul.
Podchorążych 38, 00-463 Warszawa: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, 2) powtórzenie czynności badania i oceny ofert i: a) odrzucenie
oferty złożonej przez wykonawcę Siltec Sp. z o.o., ul. E. Orzeszkowej 5, 02-374
Warszawa na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), b) wezwanie wykonawcy
W.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Bracia Strzelczyk” W.S., ul.
Marszałkowska 58 lok. 11, 12, 00-545 Warszawa do złożenie, w trybie art. 26 ust. 3
powołanej ustawy, dokumentu, o którym mowa w pkt VIII ppkt 4 Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia;
2. kosztami postępowania obciąża Komendę Główną Straży Granicznej, ul.
Podchorążych 38, 00-463 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę W.S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Bracia Strzelczyk” W.S.,
ul. Marszałkowska 58 lok. 11, 12, 00-545 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od Komendy Głównej Straży Granicznej, ul. Podchorążych 38, 00-463
Warszawa na rzecz wykonawcy W.S. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą „Bracia Strzelczyk” W.S., ul. Marszałkowska 58 lok. 11, 12, 00-545
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1367/16
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „zakup i instalacja systemów
optoelektronicznych”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 24 maja 2016
r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2016/S 098-175612.
Odwołujący w przedmiotowym postępowaniu wniósł odwołanie wobec zaniechania
odrzucenia oferty wykonawcy Siltec Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Przystępujący”
lub „Wykonawca”) oraz zaniechania wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów,
o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wskazując na powyższe, Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Przystępującego mimo, że Wykonawca ten nie przedstawił wymaganych
dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom
określonym przez Zamawiającego.
2) art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia
wymaganych dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom określonym przez Zamawiającego.
3) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty Wykonawcy, jako oferty
najkorzystniejszej;
2) dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert;
3) wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że
oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 25
ustawy Pzp, w postępowaniu zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie
oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, wskazanych w
ogłoszeniu, Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia lub zaproszeniu do składania
ofert. Do dokumentów tych zalicza się przede wszystkim dokumenty potwierdzające
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 26 ustawy Pzp. Katalog
tych dokumentów określony został w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. poz.
231).
Dalej Odwołujący podał, że na podstawie art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający
może żądać oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, o
których mowa w art. 25b ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (w skrócie „dokumenty przedmiotowe”),
dotyczących właściwości przedmiotu zamówienia, jego cech technicznych i jakościowych.
Przykładowe dokumenty przedmiotowe zostały wskazane w § 6 ust. 1 powołanego
rozporządzenia. Użycie w § 6 ust. 1 przedmiotowego rozporządzenia zwrotu „w
szczególności” oznacza, zdaniem Odwołującego, że katalog dokumentów przedmiotowych
wskazanych w tym przepisie jest katalogiem otwartym. Za dokumenty przedmiotowe mogą
być uznane również inne dokumenty, jeżeli zamawiający żąda ich w celu potwierdzenia, że
oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania określonych przez zamawiającego w
opisie przedmiotu zamówienia.
Jak podał Odwołujący, dokumentów przedmiotowych, dotyczących jakości urządzeń,
stanowiących przedmiot zamówienia, zażądał Zamawiający w niniejszym postępowaniu w
pkt. VIII.4 SIWZ, zgodnie z którym: „W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy
odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, Wykonawca musi złożyć wraz
z ofertą certyfikat (świadectwo, raport) wraz z wynikami badań laboratoryjnych,
poświadczający pomyślne przejście testów laboratoryjnych oferowanego typu kamery
termowizyjnej w zakresie określonym w pkt 4.1.2.10, 4.1.2.11 i 4.1.2.12 opisu przedmiotu
zamówienia - charakterystyka MRTD”.
Odwołujący wyjaśnił, że w punktach 4.1.2 10-12 opisane zostały wymagania
dotyczące kamer termowizyjnych i konieczności uzyskiwania przez nie wartości MRTD
przemierzonych dla szerokiego, średniego i wąskiego pola widzenia. Przy czym zamawiający
wskazał, iż pomiary miały być wykonane zgodnie z normą NATO STANAG No. 4349:1995
„Measuerement of the minimum resolvable temperature difference (MRTD) of thermal
cameras” dalej „norma NATO STANAG”.
Odwołujący podniósł, że norma NATO STANAG określa w szczególności, w jaki
sposób powinny być prezentowane wyniki przeprowadzonego badania oraz, jakie dane
powinny być w nim uwzględnione. Zgodnie z pkt 7.2 normy NATO STANAG: „Wyniki
pomiarów MRTD powinny być przedstawione w tabeli (zobacz Załącznik) oraz na wykresie
(ze skalą logarytmiczną dla różnicy temperatur i skalą liniową dla częstości przestrzennej),
dla każdego obserwatora oraz każdej orientacji. Powinny być również wskazane warunki
pomiarowe, wartości wykorzystane do obliczeń i wszystkie uzyskane wyniki. Każda istotna
odchyłka lub odrzucenie pomiarów musi być wyjaśnione". Załącznikiem A do normy NATO
STANAG jest karta wyników MRTD. Na dowód powyższego Odwołujący przedłożył normę
NATO STANAG w języku angielskim wraz z tłumaczeniem na język polski.
Odwołujący wskazał, że na potwierdzenie spełniania warunku jakościowego
dotyczącego kamer, Przystępujący przedłożył w pierwszej kolejności dokument o nazwie
„Technical report HRC-S MRTD compliance to customer requirements II”, dalej „Raport”,
pochodzący od producenta. Dokument ten jednak nie zawierał informacji, iż prezentowane w
nim wyniki zostały uzyskane w oparciu o badania przeprowadzone zgodnie z wymaganiami
normy NATO STANAG.
Dalej Odwołujący podał, że na wezwanie do uzupełnień, które wobec
Przystępującego skierował Zamawiający, Wykonawca przedłożył ten sam dokument,
uzupełniony jedynie o adnotację - jedno zdanie, iż dane przedstawione w tym dokumencie
zostały wykonane w oparciu o normę NATO STANAG. Sama treść dokumentu pozostała
taka sama.
Odnosząc się do powyższego, w pierwszej kolejności Odwołujący stwierdził, iż dane
przedstawione w złożonym Raporcie nie są w ogóle wynikami badań laboratoryjnych, których
wymagał Zamawiający, a w szczególności nie są wynikami badań w rozumieniu normy
NATO STANAG. W drugiej zaś, analiza prezentowanych szczątkowych danych pomiarowych
prowadzi do wniosku, w ocenie Odwołującego, że nie zostały one wykonane zgodnie z
normą NATO STANAG.
Już na pierwszy rzut oka, zdaniem Odwołującego, widoczne są braki w wynikach
Raportu wobec wymagań normy NATO STANAG:
1. Raport nie zawiera precyzyjnych wartości pomiarów przedstawionych w postaci
tabelarycznej.
2. Raport nie zawiera przedstawienia wyników dla każdego z obserwatorów z osobna -
co więcej Raport w ogóle nie wskazuje, iż badania zostały przeprowadzone przez
obserwatora, który powinien złożyć podpis na wyniku badania.
3. Raport nie wskazuje, w jakiej temperaturze i wilgotności powietrza zostały
przeprowadzone badania.
4. Raport nie zawiera wartości wykorzystanych do obliczeń ani wzorów, na podstawie
których zostały one otrzymane.
5. Prezentowane wartości nie zawierają informacji na temat niepewności pomiarów.
6. Pomiary zostały wykonane w innych punktach niż wymagał Zamawiający, a
prawidłowy odczyt z zaprezentowanych wykresów jest niemożliwy, ponieważ nie
wykonano aproksymacji otrzymanych wyników.
7. Raport został podpisany przez Pana D.S. - dyrektora handlowego sprzedaży z
Madrytu, a nie przez obserwatora (fabryka i pomiary są wykonywane w Szwecji).
Powyższe, zdaniem Odwołującego, nie pozostawia wątpliwości co do faktu, iż
zaprezentowane w Raporcie dane są de facto ogólną informacją dla klientów, gdzie dane
mają charakter uproszczony i są mało precyzyjne, nie mając w zasadzie nic wspólnego ze
sposobem wykonywania i przedstawienia wyników rzetelnych badań laboratoryjnych, a w
szczególności z wymaganiami dla takich badań, określonymi w normie NATO STANAG. W
ocenie Odwołującego, dane zawarte w Raporcie można uznać za dane marketingowe -
wykonanie badań według innych standardów niż normy NATO STANAG daje znacznie
lepsze wyniki (3-4 razy lepsze wobec wyników badań przeprowadzonych zgodnie z normami
NATO STANAG).
Bez względu zatem na fakt, iż Raport ten pochodzi od producenta, zdaniem
Odwołującego, Raport ten nie zawiera wyników badań laboratoryjnych, a dane w nim
prezentowane nie są wynikami, osiągniętymi w wyniku badań, przeprowadzonych zgodnie z
normą NATO STANAG. Nie zmienia tego faktu, w ocenie Odwołującego, w szczególności
dopisane w treści Raportu zdanie, iż prezentowane wyniki zostały osiągnięte po
przeprowadzeniu badań zgodnie z normą NATO STANAG.
Odwołujący podał, że wątpliwości co do prawdziwości tego stwierdzenia powziął sam
Odwołujący, który w postępowaniu złożył ten sam dokument co Wykonawca (Raport),
jednakże, jak stwierdził, ponowna analiza Raportu i jego porównanie z badaniami
laboratoryjnymi, przeprowadzonymi przez Wojskową Akademię Techniczną, pozwala
dopiero w pełni dostrzec różnicę pomiędzy ogólnym i uproszczonym Raportem a rzetelnymi
wynikami badań laboratoryjnych, przeprowadzonymi przez akredytowane laboratorium. Na
dowód powyższego Odwołujący przedstawił wyniki badań laboratoryjnych WAT.
Analiza wyników danych prezentowanych w Raporcie przy porównaniu ich do
wyników uzyskanych przez laboratorium WAT prowadzi do wniosku, zdaniem Odwołującego,
że dane te nie zostały pozyskane w wyniku badań przeprowadzonych zgodnie z procedurą
określoną w oparciu o normę NATO STANAG.
Zważywszy na fakt, iż Raport nie jest dokumentem zawierającym wyniki badań w
rozumieniu normy NATO STANAG, jak również biorąc pod uwagę, że prezentowane w
Raporcie dane nie są danymi uzyskanymi w oparciu o badania prowadzone zgodnie z
normą NATO STANAG, zdaniem Odwołującego należy uznać, że Wykonawca nie złożył
dokumentu wymaganego w SIWZ, tj. certyfikatu (świadectwo, raport) wraz z wynikami
badań laboratoryjnych, poświadczającego pomyślne przejście testów laboratoryjnych
oferowanego typu kamery termowizyjnej w zakresie określonym w pkt 4.1.2.10, 4.1.2.11 i
4.1.2.12 opisu przedmiotu zamówienia - charakterystyka MRTD. Odwołujący dostrzegł
również, że biorąc pod uwagę fakt, iż Wykonawca dokonywał już raz uzupełnienia tego
dokumentu jego oferta podlega odrzuceniu jako niezgodna z treścią SIWZ.
Odwołujący podniósł, iż Zamawiający na etapie oceny ofert nie może
zinterpretować wymagań zawartych w SIWZ, które sam postawił, w sposób dowolny i
uznać dokument, jako odpowiadający wymaganiom SIWZ, podczas gdy faktycznie tym
wymaganiom nie odpowiada. Jeśli zatem Zamawiający żądał od wykonawców przedłożenia
wyników badań laboratoryjnych, zgodnych z normą NATO STANAG, nie może, w opinii
Odwołującego, na etapie oceny ofert odstąpić od wymagania takiego dokumentu,
chociażby każdy z wykonawców przedłożył dokument, który byłby z tym wymaganiem
niezgodny. Zdaniem Odwołującego, takie działanie Zamawiającego prowadziłoby do oceny
ofert w sposób uznaniowy i nieobiektywny, a także stanowiłoby odejście od zasady
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Oczywistym jest również, w
ocenie Odwołującego, iż Zamawiający nie może na etapie oceny ofert dokonać zmiany
SIWZ tak, aby uznać dokument złożony przez konkretnego wykonawcę, jako spełniający
wymagania Zamawiającego.
W tym miejscu Odwołujący przywołał orzeczenie Izby, sygn. akt: KIO 2165/15, które
jego zdaniem, stanowi doskonały komentarz do przedmiotowej sytuacji: „Po pierwsze,
podkreślenia na wstępie wymaga rzecz fundamentalna, mająca znaczenie dla oceny
wszystkich postawionych w odwołaniu zarzutów, a mianowicie ta, że ocena oferty przez
pryzmat jej zgodności z wymaganiami postawionymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia [SIWZ], a do tego przecież zmierza badanie, czy oferowany przedmiot spełnia
wymagania stawiane przez zamawiającego, sprowadza się do ustalenia - po pierwsze -
brzmienia SIWZ kreującego takie lub inne wymagania, a następnie podstawienia zawartości
oferty do tych wymagań celem weryfikacji, czy uczyniono im zadość. Pierwszym krokiem tej
oceny jest zatem poszukiwanie postanowień SIWZ kreujących określone wymagania:
materialne - dotyczące cech oferowanego przedmiotu, a także formalne - obejmujące
dokumenty, za pomocą których zamawiający zamierzał zbadać te wymagania. Zamawiający
winien więc opisać w SIWZ swoje wymagania dotyczące tych dokumentów, które mają
służyć do dokonania oceny, a następnie w ramach tych wymagań - na podstawie opisanych
w SIWZ dokumentów - dokonać oceny ofert. Oznacza to, że jeśli więc zamawiający stawia
wymagania złożenia określonych dokumentów, to nie może następnie, na etapie oceny ofert,
odstępować od tych wymagań. Jeśli wymagania te okazały się niewłaściwe, nie realizują
przyświecającego im zamysłu, okazały się w określonym stopniu niedoskonale, zamawiający
nie może następczo, po ukształtowaniu specyfikacji i złożeniu ofert, dokonywać takiej
interpretacji SIWZ, która jakkolwiek racjonalna i służąca do wyeliminowania niedoskonałości
tego dokumentu, polegałaby na pominięciu wyartykułowanych wymagań czy nadaniu im
rozumienia pozostającego w wyraźnej sprzeczności z jednoznacznym brzmieniem tego
dokumentu. Jakkolwiek bowiem orzecznictwo, a za nim także doktryna, wypracowały tezę,
zgodnie z którą w postępowaniu o zamówienie publiczne wątpliwości co do znaczenia
postanowień SIWZ winny być rozstrzygane na korzyść wykonawców, to tego rodzaju zasada
nie może pozostawać w sprzeczności z brzmieniem SIWZ, które jest jednoznaczne i jako
takie zostało zakomunikowane wykonawcom i w oparciu o nie wykonawcy złożyli swoje
oferty. Względy prowadzenia postępowania zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji
wymagają stabilności i niezmienności informacji zawartych w podstawowych dokumentach
postępowania jakimi są SIWZ i ogłoszenie, czego wyrazem jest niedopuszczalność nadania
im innego znaczenia niż wyraźnie wynikające z brzmienia tych dokumentów, po terminie
składania ofert. Stan wątpliwości co do brzmienia SIWZ to stan niejasności postanowień tego
dokumentu, ich niejednoznacznego brzmienia, pozwalającego na kilka możliwych
interpretacji. W takiej sytuacji, istotnie, można rozważać przyjęcie powyższej reguły
interpretacyjnej, wskazującej na przyjęcie w razie niejednoznacznego brzmienia SIWZ
takiego jej rozumienia, które będzie najszersze. Takiego rozumienia nie sposób jednak
nadawać wspomnianej regule w odniesieniu do postanowień SIWZ lub ogłoszenia, które są
jednoznaczne w swej treści, choć niedoskonałe jeśli chodzi o realizację stawianych im celów
- są nadmierne, niewykonalne, bądź naruszają zasady postępowania. Reguła rozstrzygania
wątpliwości na rzecz dogodnej w danej sytuacji interpretacji postanowień SIWZ, a w istocie
nadanie jej na etapie oceny ofert innego znaczenia niż literalnie wynikające, nie może służyć
naprawieniu wad tego dokumentu. Ocena ofert nie jest bowiem etapem na dokonywanie
racjonalizacji dokumentów postępowania i naprawianie jego ewentualnych wad, zaś tego
rodzaju działanie wykracza poza rozstrzyganie jawiących się wątpliwości na korzyść
uczestników postępowania, stanowiąc raczej przejaw kreatywnego podejścia do tego, co na
tym etapie winno być niezmienne. Na uwagę zasługują w tym miejscu wytyczne
formułowane w orzecznictwie w odniesieniu do reguł interpretacji dokumentu jakim jest
SIWZ”.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż wymaganie przez Zamawiającego określonych
dokumentów w postępowaniu, czy to podmiotowych czy przedmiotowych, dotyczących
planowanych dostaw, ma potwierdzać między innymi zdolność danego podmiotu do
wykonania zamówienia, rzetelność wykonawcy i jego profesjonalizm. Odwołujący podkreślił,
iż każdy z wykonawców powinien sam, we własnym zakresie, za pomocą złożonych przez
siebie dokumentów wykazać, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu, a oferowane przez
niego dostawy odpowiadają wymogom SIWZ. Zdaniem Odwołującego, nie może w
szczególności Zamawiający uznać, iż oferowane przez Wykonawcę kamery spełniają
określone parametry na podstawie badań przeprowadzonych przez inny podmiot, np. na
podstawie badań złożonych przez Odwołującego. O rzetelności i profesjonalizmie podmiotu
składającego ofertę świadczy, w ocenie Odwołującego, właśnie zdolność do złożenia
wszystkich wymaganych dokumentów - w tym wypadku mowa jest o dokumencie, którego
pozyskanie wymagało od Odwołującego zaangażowania czasu i środków (koszt badań to ok.
20 tys. złotych).
Zdaniem Odwołującego, jest to w szczególności istotne z uwagi na fakt, iż
Wykonawca nie zrealizował należycie innego zamówienia na dostawy realizowanego na
rzecz tego samego Zamawiającego. Odwołujący podał, że Przystępujący zawarł umowę z
Zamawiającym na „zakup przenośnych kamer termowizyjnych” (numer postępowania
21/BF/Błil/14), które to zamówienie nie zostało wykonane z winy Wykonawcy. Przedmiot
zamówienia był zatem zbliżony do obecnego postępowania i dotyczył dostawy 54 kompletów
przenośnych, chłodzonych kamer termowizyjnych z akcesoriami, a wartość umowy wynosiła
blisko 12 milionów złotych. W konsekwencji niewykonania przez Wykonawcę zamówienia,
Zamawiający utracił pozyskane dofinansowanie na przedmiot zamówienia ze środków UE.
Należy przy tym, zdaniem Odwołującego, podkreślić, iż Wykonawca podlegałby w
niniejszym postępowaniu wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust 2a ustawy
Pzp - z uwagi na nienależyte wykonanie zamówienia - gdyby Zamawiający przewidział taką
możliwość w ogłoszeniu o zamówieniu bądź SIWZ, jednakże tego nie uczynił. Na dowód
powyższego przedłożył pismo z KG z dnia 19 lipca 2016 r.
Reasumując, Odwołujący podniósł, że oferta Wykonawcy powinna zostać odrzucona,
a w ramach ponownej weryfikacji ofert Zamawiający winien wezwać Odwołującego do
złożenia dokumentu potwierdzającego, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom
określonym przez Zamawiającego.
Zważywszy na fakt, iż zagadnienie kluczowe dla rozstrzygnięcia niniejszego
odwołania ma charakter stricte techniczny, celem potwierdzenia, iż Raport złożony przez
Wykonawcę nie może zostać uznany jako dokument zgodny z normą NATO STANAG,
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie na tę okoliczność dowodu z opinii biegłego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W pkt VIII ppkt 4 SIWZ Zamawiający postanowił: „W celu potwierdzenia, że
oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego,
Wykonawca musi złożyć wraz z ofertą certyfikat (świadectwo, raport) wraz z wynikami badań
laboratoryjnych, poświadczający pomyślne przejście testów laboratoryjnych oferowanego
typu kamery termowizyjnej w zakresie określonym w pkt 4.1.2.10., 4.1.2.11 i 4.1.2.12 opisu
przedmiotu zamówienia – charakterystyka MRTD”.
Wśród wymagań dotyczących kamery termowizyjnej zawartych w pkt 4.1.2. Opisu
przedmiotu zamówienia, zawartego w Załączniku nr 1 do SIWZ, Zamawiający podał:
„10. Wartości MRTD pomierzone dla szerokiego pola widzenia (14° ± 5,1° - wymiar poziomy)
zgodnie z normą NATO STANAG No. 43:1995 „Measuerement of the minimum resolvable
temperature difference (MRTD) of thermal cameras” przy temperaturze otoczenia 20°C ±
2°C powinny spełniać wymagania określone w Tabeli 1:
Tabela 1
Częstość przestrzenna [mrad-1] MRTD [°C]
1*(4/(2+HFOV)) ± 2% Mniej niż 0,03
2*(4/(2+HFOV)) ± 2% Mniej niż 0,09
2,4**(4/(2+HFOV)) ± 2% Mniej niż 0,11
gdzie HFOV jest horyzontalnym polem widzenia kamery (w stopniach).
11. Wartości MRTD pomierzone dla średniego pola widzenia (8° ± 1,5° - wymiar poziomy)
zgodnie z normą NATO STANAG No. 43:1995 „Measuerement of the minimum resolvable
temperature difference (MRTD) of thermal cameras” przy temperaturze otoczenia 20°C ±
2°C powinny spełniać wymagania określone w Tabeli 2:
Tabela 2
Częstość przestrzenna [mrad-1] MRTD [°C]
1*(6,6/(4,4 + HFOV)) ± 2% Mniej niż 0,02
2*(6,6/(4,4 + HFOV)) ± 2% Mniej niż 0,05
2,4*(6,6/(4,4 + HFOV)) ± 2% Mniej niż 0,08
gdzie HFOV jest horyzontalnym polem widzenia kamery (w stopniach).
12. Wartości MRTD pomierzone dla wąskiego pola widzenia (1,1° ± 0,4° - wymiar poziomy)
zgodnie z normą NATO STANAG No. 43:1995 „Measuerement of the minimum resolvable
temperature difference (MRTD) of thermal cameras” przy temperaturze otoczenia 20°C ±
2°C powinny spełniać wymagania określone w Tabeli 3:
Tabela 3
Częstość przestrzenna [mrad-1] MRTD [°C]
2,8*(16/(8 + HFOV)) ± 2% Mniej niż 0,03
3,8*(16/(8 + HFOV)) ± 2% Mniej niż 0,06
4,4*(16/(8 + HFOV)) ± 2% Mniej niż 0,09
gdzie HFOV jest horyzontalnym polem widzenia kamery (w stopniach)”.
W pkt 8 ppkt 1 Opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 1 do SIWZ) Zamawiający
postanowił: „Badania laboratoryjne, o których mowa w § 2 ust. 4 umowy muszą być
przeprowadzone przez laboratorium akredytowane przez Polskie Centrum Akredytacji w
zakresie wymaganych badań”. Zaś, w § 4 ust. 2 wzoru umowy Zamawiający wskazał: „Przed
zainstalowaniem kamer termowizyjnych na wieżach Wykonawca przedłoży Zamawiającemu
wyniki badań laboratoryjnych przeprowadzonych na koszt Wykonawcy, poświadczające
pomyślne przejście testów laboratoryjnych przez wszystkie kamery termowizyjne w zakresie
określonym w pkt 4.1.2.10., 4.1.2.11. i 4.1.2.12. Opisu Przedmiotu Zamówienia. Badania
muszą być przeprowadzone przez laboratorium opisane w punkcie 8.1 Opisu Przedmiotu
Zamówienia”.
Przystępujący wraz z ofertą złożył „Raport techniczny HRC-S MRTD zgodność z
wymaganiami klienta II” z dnia 13 czerwca 2016 r. Poufność przedmiotowego Raportu
została zastrzeżona przez Przystępującego ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa.
W dniu 11 lipca 2016 r. Zamawiający wystosował do Przystępującego pismo
następującej treści: „zgodnie z zapisem punktu VIII. 4. SIWZ w celu potwierdzenia, że
oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego,
Wykonawca winien wraz z ofertą złożyć certyfikat (świadectwo, raport), wraz z wynikami
badań laboratoryjnych, poświadczający pomyślne przejście testów laboratoryjnych
oferowanego typu kamery termowizyjnej w zakresie określonym w punktach 4.1.2.10,
4.1.2.11 i 4.1.2.12 opisu przedmiotu zamówienia -charakterystyka MRTD.
Zgodnie z treścią tych punktów wartości MRTD dla poszczególnych pól widzenia
winny być pomierzone zgodnie z normą NATO STANAG No. 4349:1995 „Measurement of
the minimum resolvable temperaturę difference (MRTD) of thermai cameras” przy
temperaturze otoczenia 20° C ± 2° C.
W złożonej ofercie na potwierdzenie tego warunku złożyliście Państwo „Raport
techniczny HRC-S MRTD zgodność z wymaganiami klienta II" z dnia 13.06.2016 roku
wydanie nr 1, zawierający wyniki badań oferowanego typu kamery termowizyjnej w
wymaganym zakresie, z tym że treść tego raportu nie potwierdza, że badań tych dokonano
zgodnie z wymaganą normą NATO STANAG No. 4349:1995.
W związku z powyższym, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, wzywam Państwa do złożenia stosownego dokumentu zawierającego wyniki
badań laboratoryjnych wartości MRTD dla poszczególnych pól widzenia oferowanego typu
kamery termowizyjnej w wymaganym zakresie wraz z potwierdzeniem, że pomiarów
dokonano zgodnie z normą NATO STANAG No. 4349:1995 przy temperaturze otoczenia
20°C ± 2°C, zgodnie z zapisami punktów 4.1.2.10, 4.1.2.11 i 4.1.2.12 opisu przedmiotu
zamówienia”.
W odpowiedzi (pismo z dnia 12 lipca 2016 r.) Przystępujący przedłożył „najnowsze
wydanie „Raportu Technicznego HRC-S MRTD zgodność z wymaganiami klienta” z dnia
1.07.2016 r. wraz z tłumaczeniem”. Jednocześnie poinformował Zamawiającego, że „wyniki
badań laboratoryjnych wartości MRTD zaoferowanej przez nas kamery termowizyjnej
spełniają wymagania Zamawiającego określone w punktach i 4.1.2.10,4.1.2.11,4.1.2.12
opisu przedmiotu zamówienia”. Poufność przedmiotowego Raportu została zastrzeżona
przez Przystępującego ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa.
Przystępujący na rozprawie złożył pismo pochodzące od producenta zaoferowanych
kamer – firmy Flir, w którym stwierdzono, że: „W odniesieniu do dokumentu HRC – S MRTD
zgodność z wymaganiami klienta II (PM506232-3-0) Flir Systems AB potwierdza, że badania
zaprezentowane w dostarczonym raporcie zostały wykonane zgodnie z STANAG 4349”.
„Pomiar minimalnej rozróżnialnej różnicy temperatur (MRTD) kamer termowizyjnych
(....) 2. Opisana procedura pomiarowa odnosi się jedynie do kamer termowizyjnych gdzie
zdefiniowana jest koncepcja MRTD, np. odpowiednio dobrane systemy. (...)
4. MRTD jest minimalną rozróżnialna różnicą temperatur, która pozwala, aby obserwator
mógł rozpoznać wzorzec testowy zgodnie z danymi kryteriami. MRTD jest funkcją częstości
przestrzennej wzorca testowego. Zależna jest od temperatury pomiaru i może być zależna
od położenia wzorca testowego.
Warunki pomiarów
5.1. Obserwator winien mieć normalną ostrość widzenia (defekty po-korekcyjne mniejsze
niż ± 0,25 dioptrii) oraz dobre widzenie kolorów, oraz powinien być doświadczony w tego
typu pomiarach.
5.2. Wzorcem testowym powinna być płytka zawierająca cztery (4) prostokątne szczeliny,
tworzące kwadrat złożony z czterech (4) pasków i trzech (3) wolnych przestrzeni, jak
pokazano na Rysunku 1. Wzorzec testowy położony jest naprzeciw ciała czarnego, którego
temperatura może się zmieniać, dając różnicę temperatur (AT) pomiędzy paskami i wolnymi
przestrzeniami. (...)
5.2.4. Każda odchyłka temperatury w użytecznym obszarze wzorca testowego musi być tak
mała, że nie zostanie wychwycona przez obserwatora na obrazie.
5.2.5. Temperatura pomiaru powinna być taka jak wzorca testowego i wynosić 20 ±2°C,
jeżeli nie określono inaczej.
5.3. Straty transmisyjne pomiędzy wzorcem testowym a kamerą oraz pomiędzy
emisyjnością wzorca testowego i ciała czarnego powinny być wzięte pod uwagę podczas
obliczania wyników.
5.4. Podczas wykonywania pomiarów obserwator może optymalizować wyniki poprzez
zmianę zarówno poziomu oświetlenia w pomieszczeniu, jak i ustawień kamery, odległości
jego oka od wyświetlacza oraz delikatnej zmiany pozycji wzorca testowego w granicach pola
widzenia. Jeżeli wykorzystywany jest monitor, musi być typu zwykle wykorzystywanego
przez kamerę, zalecane jest, aby po ustawieniu nie zmieniać jego ustawień podczas
pomiaru.
Pomiary
6.1. Metoda opiera się na określeniu, zaczynając od niewidocznego wzorca testowego,
różnicy temperatur (+ lub -) wymaganej do uzyskania widoczności wzorca testowego. W
związku z ograniczeniami aparatury testowej, wskazane różnice temperatur mogą nie być
prawdziwymi różnicami temperatury pomiędzy wzorcem testowym, a ciałem czarnym.
Dlatego też, następująca procedura zaleca określenie MRTD: zaczynając mniej więcej
równych temperatur wzorca testowego i ciała czarnego (zobacz Uwaga 2), temperatura ciała
czarnego będzie podwyższana, aż wzorzec testowy będzie widoczny w dodatnim kontraście
(„gorące" paski). Gdy tylko obserwator może rozpoznać wzorzec testowy, zapisywana jest
różnica temperatury (AT+). Temperatura ciała czarnego jest wtedy obniżana powodując
zniknięcie wzorca testowego, a następnie ponowne jego pojawienie w ujemnym kontraście
(„zimne" paski). Gdy tylko obserwator jest w stanie ponownie rozpoznać wzorzec testowy
zapisywana jest różnica temperatury (AT-) (patrz Uwaga 3). Oba pomiary powinny być
wykonane bez opóźnienia, aby uniknąć dryfu temperatury (patrz Uwaga 4).
6.2. Zalecane jest, aby pomiar MRTD odbywał się dla poziomej i pionowej orientacji
pasków. Każda inna orientacja jest opcjonalna.
6.3. Kryterium wykorzystane dla rozdzielczości powinno być takie, aby możliwe było
zauważenie czterech pasków (nie tylko jakiejś modulacji) na wyświetlaczu, jednakże nie jest
wymagany, aby każdy z czterech pasków widoczny był w tym samym czasie.
Pomiary powinny być wykonane dla minimum czterech (4) częstości przestrzennych
rozprowadzonych możliwie jednolicie w użytecznym zakresie kamery. Minimum 3 pomiary
będą wykonane dla każdej pary kontrastowej, dla każdej częstości przestrzennej, każdej
orientacji, przez każdego obserwatora. Pomiary będą wykonywane do momentu
zaobserwowania stabilnych wyników. Może być wykorzystany pojedynczy obserwator,
jednakże zalecana jest większa ich liczba.
Przedstawienie wyników
7.2. Wyniki pomiarów MRTD powinny być przedstawione w tabeli (zobacz Załącznik) oraz na
wykresie (ze skalą logarytmiczną dla różnicy temperatur i skalą liniową dla częstości
przestrzennej), dla każdego obserwatora oraz każdej orientacji. Powinny być również
wskazane warunki pomiarowe, wartości wykorzystane do obliczeń i wszystkie uzyskane
wyniki. Każda istotna odchyłka lub odrzucenie pomiarów musi być wyjaśnione”.
Izba dopuściła dowód z dokumentu w postaci Sprawozdania z badań Nr
01/PB09/2015 i Oświadczenia z dnia 7 stycznia 2015 r., które to dokumenty zostały
sporządzone przez Wojskową Akademię Techniczną im. Jarosława Dąbrowskiego z
Warszawy na okoliczność sposobu prezentacji i przeprowadzenia badań według normy
NATO STANAG ustalając, że dla wydania przedmiotowego Oświadczenia niezbędne było
przeprowadzenie badań w określonych warunkach oraz metodologii wynikającej z powołanej
normy. Bezsporne między stronami zaś jest, iż wskazana jednostka jest akredytowanym
laboratorium badawczym, wykonującym badania w oparciu o rzeczoną normę.
Izba oddaliła wniosek dowodowy zgłoszony przez Odwołującego o powołanie
biegłego celem ustalenia, czy Raport złożony przez Wykonawcę może zostać uznany jako
dokument zgodny z normą NATO STANAG, stwierdzając, że dla rozstrzygnięcia
przedmiotowej sprawy nie jest konieczne przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego.
Ekspertyzę nr 2016/07/304/06/2005/WT-5 z dnia 29 lipca 2016 r., sporządzoną przez
W.T., a przedłożoną przez Odwołującego Izba potraktowała jako stanowisko strony w
sprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, że Zamawiający w celu potwierdzenia,
że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom przez niego określonym żądał
przedstawienia certyfikatu, świadectwa lub raportu wraz z wynikami badań laboratoryjnych,
które to dokumenty potwierdzałyby wykonanie testów laboratoryjnych oferowanego typu
kamery termowizyjnej w zakresie wskazanym przez Zamawiającego. Zamawiający zaś
podał, że pomiar minimalnej rozróżnialnej różnicy temperatur (MRTD) winien być dokonany
dla szerokiego, średniego i wąskiego pola widzenia, zgodnie z normą NATO STANAG i
wartości uzyskane w wyniku tego pomiaru powinny spełniać wymagania Zamawiającego
określone w Tabelach, które zobrazowano powyżej.
Zdaniem Izby, z analizowanych postanowień SIWZ jasno wynika, że pomiary miały
być dokonane z zastosowaniem normy NATO STANAG, a wyniki badań laboratoryjnych
sposób przeprowadzenia tych pomiarów, w warunkach określonych przez normę NATO
STANG, miały potwierdzać. Powyższe wskazuje, że Zamawiający chciał uzyskać pomiary
przeprowadzone w zestandaryzowanych warunkach, ściśle bowiem określonych przez
wspomnianą normę, a w konsekwencji porównywalne wyniki pomiarów, bowiem metodologia
przeprowadzenia badań (pomiarów) dla wszystkich wykonawców była jednakowa. Zresztą
wymaganie to nie budzi zdziwienia, bowiem jest to wymóg racjonalny, Zamawiający
otrzymuje wyniki pomiarów uzyskane w oparciu o najwyższe standardy, akceptowane przez
sygnatariuszy porozumienia standaryzacyjnego NATO.
Analiza treści normy NATO STANAG prowadzi do wniosku, że przeprowadzenie
badań zgodnie z normą oznacza przestrzeganie opisanej w normie procedury pomiarowej w
odniesieniu do MRTD. Zaś, rzeczona procedura pomiarowa wymaga spełnienia określonych
warunków, aby możliwe było uznanie, że badania zostały przeprowadzone zgodnie ze
wspomnianą normą. W istocie porozumienie standaryzacyjne określa metodologię badań i
sposób prezentacji badań, który stanowi jednocześnie potwierdzenie, że badania
rzeczywiście zostały wykonane w warunkach określonych przez normę. Zauważyć należy, że
norma reguluje zarówno warunki pomiarów, same pomiary, jak i przedstawienie wyników
tych pomiarów. Norma wskazuje, że pomiarów dokonuje się przy udziale obserwatora, który
winien dokonywać obserwacji w określonych warunkach, które są z kolei odnotowywane w
Karcie wyników MRTD, dalej określa się, co powinno być wzorcem testowym, znajdują się
również regulacje co do odchyłki temperatury, samej temperatury, wreszcie strat
transmisyjnych. Wskazano również według jakiej metody dokonuje się pomiarów i wreszcie,
w jaki sposób obrazuje się wyniki tych pomiarów, a mianowicie, że dla każdego obserwatora
i każdej orientacji wyniki pomiarów MRTD przedstawia się w formie tabeli oraz na wykresie z
określonymi skalami.
Analiza treści Raportu uzupełnionego przez Przystępującego prowadzi do wniosku,
że nie przedstawiono wyników badań laboratoryjnych, które potwierdzałyby, że badania
przeprowadzono w warunkach określonych przez normę NATO STANAG. W istocie więc
trudno w ogóle mówić o wynikach badań. Słusznie zauważył Odwołujący, że nie wskazano,
iż pomiarów dokonywano z udziałem obserwatora, pomimo braku takiego wskazania brak
podstaw również do stwierdzenia, że rzeczony obserwator uczestniczył w badaniach skoro
nie zaprezentowano jego Karty wyników pomiarów, w ogóle nie przedstawiono w formie
tabelarycznej warunków pomiarów, wartości wykorzystanych do obliczeń i wszystkich
uzyskanych wyników, tymczasem taki obowiązek wynika z normy i to w odniesieniu do
każdego obserwatora i każdej orientacji.
Tymczasem sporny Raport został przygotowany w taki sposób, aby przekonać
Zamawiającego, iż oferowana dostawa wymogi Zamawiającego spełnia. Prezentowane są
wymogi Zamawiającego, wymagania MRTD z częstościami przestrzennymi dla danego pola
widzenia, ale nie odnotowuje się, że obserwator dokonał wielu pomiarów testowych w
określonych warunkach i uwzględniając powyższe, uzyskuje się wynik końcowy.
Podsumowując, brak zaprezentowania sposobu uzyskania wyników pomiarów jest
równoznaczny z brakiem możliwości stwierdzenia, że pomiarów dokonano w warunkach
określonych przez normę NATO STANAG.
Jednocześnie, odwołując się do treści Sprawozdania z badań Nr 01/PB09/2015 i
Oświadczenia z dnia 7 stycznia 2015 r., które to dokumenty zostały sporządzone przez
Wojskową Akademię Techniczną im. Jarosława Dąbrowskiego odnośnie kamery
termowizyjnej Izba utwierdziła się w przekonaniu, że Raport przedłożony przez
Przystępującego nie zawiera wyników badań laboratoryjnych, wykonanych zgodnie z normą
NATO STANAG.
Okoliczność, że Zamawiający i Odwołujący, a także inni wykonawcy posługiwali się
dotychczas dokumentem w postaci kwestionowanego Raportu nie ma żadnego znaczenia
dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Jakakolwiek praktyka Zamawiającego nie zasługuje na
aprobatę, jeśli nie znajduje umocowania w postanowieniach SIWZ, a tak jest w niniejszej
sproawie.
Nie ma racji Zamawiający, sprowadzając istotę sporu jedynie do aspektu formalnego,
jakim jest sposób prezentacji wyników według normy NATO STANAG. Jest to jeden z
elementów jedynie, ale nie mniej istotny niż sama metodologia przeprowadzania badań,
bowiem sposób prezentacji wyników jednocześnie wskazuje (potwierdza), że wymagania co
do przeprowadzania pomiarów zostały spełnione, a więc i wyniki tych pomiarów mogą być
akceptowalne. Zaś, brak tej prezentacji i opisu, w istocie rzeczonych warunków pomiarów,
nie daje podstaw, w świetle postanowień normy NATO STANAG, do przyjęcia, że badania
wymogi tam określone spełniają, czyli że badania wykonano według standardów określonych
w przedmiotowej normie.
W konsekwencji zachowanie tych wymogów, a więc co do procedury (metodologii)
prowadzenia badań i prezentacji wyników jest niezbędne do stwierdzenia, że pomiarów
(MRTD) dokonano zgodnie z tą normą. Skoro prezentacja wyników obrazuje jednocześnie
metodologię przeprowadzenia badań i sposób dochodzenia do wyniku końcowego i uznaje je
za niezbędne dla przyjęcia określonych wartości MRTD jako pomierzonych zgodnie ze
wspomnianą normą to powyższe nie może być zastąpione oświadczeniem producenta. W
tych okolicznościach za niewystarczające i nieuprawnione w świetle powołanej normy należy
uznać oświadczenie zawarte w Raporcie, że pomiary wykonano zgodnie z normą NATO
STANAG, jak i oświadczenie złożone w imieniu producenta na tę okoliczność, a przedłożone
przez Przystępującego w toku rozprawy. Jeśliby sygnatariusze wspomnianego porozumienia
uznali, że wystarczające jest oświadczenie producenta co do parametru MRTD, to niecelowe
byłoby w ogóle zawarcie rzeczonego porozumienia, skoro norma odnosi się jedynie do
kamer termowizyjnych, gdzie zdefiniowana jest koncepcja MRTD.
Jednocześnie zauważyć należy, że dopuszczenie posłużenia się oświadczeniem
spowodowałoby, że warunki i wyniki pomiarów w istocie pozostałyby poza możliwością
weryfikacji przez odbiorcę, a sygnatariusze wprowadzając w tym względzie określone
wymogi wydaje się, że dążyli do uzyskania tej kontroli. Tylko bowiem zachowanie tych
wymogów gwarantuje porównywalność wyników.
Zresztą nie ma wątpliwości, że oświadczenie złożone w toku rozprawy stanowi
element strategii procesowej, niemniej jednak niezależnie od powyższego, istotne jest, że w
toku rozprawy wyników badań wykonanych zgodnie z normą NATO STANAG Przystępujący
dalej nie przedstawia, natomiast posługuje się kolejnym oświadczeniem. Powyższe
utwierdziło dodatkowo Izbę w przekonaniu, że tych badań wykonanych zgodnie z normą
NATO STANAG nie ma i nie było.
Zwraca uwagę również fakt, że Zamawiający błędnie odczytuje również zarzut
Odwołującego, że na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego żądał
pomiarów wykonanych przez akredytowane laboratorium. Odwołujący tej okoliczności nie
czyni przedmiotem zarzutu, badania, zgodnie z postanowieniami SIWZ, mogły pochodzić
nawet od producenta, jednakże nieodzowne było, aby wykonano je zgodnie z normą NATO
STANAG.
Zaś, okoliczność, że Zamawiający na etapie realizacji umowy żąda dla każdego
dostarczanego egzemplarza kamery wyników badań laboratoryjnych przeprowadzonych
przez akredytowane laboratorium według normy NATO STANAG nie ma żadnego znaczenia
dla oceny żądania sformułowanego wobec dokumentów, które składały się na treść oferty.
Izba nie ma wątpliwości, o czym była wyżej, że z postanowień SIWZ wprost wynika, że wraz
z ofertą należy przedłożyć certyfikat (raport) z wynikami badań wykonanymi w oparciu o
normę NATO STANAG. Oznacza to, że zarówno na etapie składania ofert, jak i realizacji
umowy Zamawiający żąda wyników badań przeprowadzonych zgodnie z normą NATO
STANAG, choć na etapie wykonania umowy ten wymóg jest szerszy, bo dotyczy każdego
egzemplarza dostarczanej kamery i sformułowano wymagania co do jednostki
przeprowadzającej badania. Niemniej jednak wymóg na obu etapach dostarczenia badań
wykonanych w oparciu o normę NATO STANAG nawet, gdyby Zamawiającemu na etapie
oceny ofert wydał się zbędny, o czym zdaje się świadczyć wypowiedź Zamawiającego i co
może nawet się wydawać uzasadnione, to jednak Zamawiający nie ma możliwości uchylenia
się od wymogów sformułowanych w treści SIWZ.
Stanowisko Zamawiającego, że nie zależało mu na prezentacji wyników zgodnie z
normą NATO STANAG nie znajduje uzasadnienia w treści SIWZ. Co więcej, Zamawiający
odwołując się do normy NATO STANAG, według której miał być pomierzony MRTD, nie
uczynił zastrzeżenia o jakichkolwiek odstępstwach od tej normy, choć i to jest ściśle
regulowane przez normę. Stąd też twierdzenia Odwołującego, że badania dokonane przez
obserwatora mają charakter subiektywny, a więc jak zdaje się twierdzić Zamawiający, nie
mają dla niego dużego znaczenia są o tyle nietrafione, że pozostają w sprzeczności z
metodologią badań wskazaną przez normę NATO STANAG, na którą powołał się w treści
SIWZ sam Zamawiający.
Nadto, zauważyć należy, że fakt potwierdzenia spełniania wymaganych przez
Zamawiającego parametrów w Raporcie, na co zwracał uwagę Odwołujący, jest
niewystarczający dla uznania, że wymogi Zamawiającego zostały spełnione w sposób przez
niego wskazany. Przystępujący zdaje się bagatelizować, że Zamawiający żądał spełnienia
wymaganych wartości MRTD, jednakowoż potwierdzenie spełnienia tych wartości miało
znajdować oparcie w badaniach przeprowadzonych zgodnie z normą NATO STANAG, a
temu Przystępujący nie sprostał.
Skoro zaś Przystępujący był wzywany, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do
uzupełnienia „dokumentu zawierającego wyniki badań laboratoryjnych wartości MRTD dla
poszczególnych pól widzenia oferowanego typu kamery termowizyjnej w wymaganym
zakresie wraz z potwierdzeniem, że pomiarów dokonano zgodnie z normą NATO STANAG” i
jak stwierdziła Izba temu nie sprostał, a zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem, wezwanie
w powołanym trybie w tożsamym przedmiocie może być jednokrotne, to powoduje, że ofertę
Przystępującego należy uznać za niezgodną z SIWZ i na podstawie przepisu art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający winien ją odrzucić.
Stwierdzenie, że badany dokument nie spełnia wymogów Zamawiającego, z
przyczyn, o których była mowa wyżej, rodzi koniczność wezwania Odwołującego, który
posłużył się tożsamym dokumentem, do uzupełnienia, w oparciu o przepis art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, dokumentu właściwego, tj. dokumentu, o którym mowa w pkt VIII ppkt 4 SIWZ,
który spełnia podane wyżej wymogi.
W tych okolicznościach zarzuty naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 26
ust. 3 ustawy Pzp okazały się słuszne. To z kolei przesądza o trafności zarzutu naruszenia
przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Jednocześnie wskazać należy, że mając na uwadze przepis przejściowy art. 16
ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020), stanowiący, iż do postępowań o
udzielenie zamówienia publicznego wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w
życie niniejszej ustawy oraz do odwołań i skarg do sądu dotyczących tych postępowań
stosuje się przepisy dotychczasowe, dla oceny badanego stanu faktycznego zastosowanie
znalazły przepisy ustawy Pzp w brzmieniu sprzed wskazanej nowelizacji.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 15.000,00 zł oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w kwocie
3.600,00 zł.
Przewodniczący: ………………………
WYROK
z dnia 9 sierpnia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 sierpnia 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lipca 2016 r. przez wykonawcę W.S. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą „Bracia Strzelczyk” W.S., ul.
Marszałkowska 58 lok. 11, 12, 00-545 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
Komendę Główną Straży Granicznej, ul. Podchorążych 38, 00-463 Warszawa
przy udziale wykonawcy Siltec Sp. z o.o., ul. E. Orzeszkowej 5, 02-374 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Komendzie Głównej Straży Granicznej, ul.
Podchorążych 38, 00-463 Warszawa: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, 2) powtórzenie czynności badania i oceny ofert i: a) odrzucenie
oferty złożonej przez wykonawcę Siltec Sp. z o.o., ul. E. Orzeszkowej 5, 02-374
Warszawa na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), b) wezwanie wykonawcy
W.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Bracia Strzelczyk” W.S., ul.
Marszałkowska 58 lok. 11, 12, 00-545 Warszawa do złożenie, w trybie art. 26 ust. 3
powołanej ustawy, dokumentu, o którym mowa w pkt VIII ppkt 4 Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia;
2. kosztami postępowania obciąża Komendę Główną Straży Granicznej, ul.
Podchorążych 38, 00-463 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę W.S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Bracia Strzelczyk” W.S.,
ul. Marszałkowska 58 lok. 11, 12, 00-545 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od Komendy Głównej Straży Granicznej, ul. Podchorążych 38, 00-463
Warszawa na rzecz wykonawcy W.S. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą „Bracia Strzelczyk” W.S., ul. Marszałkowska 58 lok. 11, 12, 00-545
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1367/16
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „zakup i instalacja systemów
optoelektronicznych”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 24 maja 2016
r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2016/S 098-175612.
Odwołujący w przedmiotowym postępowaniu wniósł odwołanie wobec zaniechania
odrzucenia oferty wykonawcy Siltec Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Przystępujący”
lub „Wykonawca”) oraz zaniechania wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów,
o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wskazując na powyższe, Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Przystępującego mimo, że Wykonawca ten nie przedstawił wymaganych
dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom
określonym przez Zamawiającego.
2) art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia
wymaganych dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom określonym przez Zamawiającego.
3) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty Wykonawcy, jako oferty
najkorzystniejszej;
2) dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert;
3) wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że
oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 25
ustawy Pzp, w postępowaniu zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie
oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, wskazanych w
ogłoszeniu, Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia lub zaproszeniu do składania
ofert. Do dokumentów tych zalicza się przede wszystkim dokumenty potwierdzające
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 26 ustawy Pzp. Katalog
tych dokumentów określony został w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. poz.
231).
Dalej Odwołujący podał, że na podstawie art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający
może żądać oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, o
których mowa w art. 25b ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (w skrócie „dokumenty przedmiotowe”),
dotyczących właściwości przedmiotu zamówienia, jego cech technicznych i jakościowych.
Przykładowe dokumenty przedmiotowe zostały wskazane w § 6 ust. 1 powołanego
rozporządzenia. Użycie w § 6 ust. 1 przedmiotowego rozporządzenia zwrotu „w
szczególności” oznacza, zdaniem Odwołującego, że katalog dokumentów przedmiotowych
wskazanych w tym przepisie jest katalogiem otwartym. Za dokumenty przedmiotowe mogą
być uznane również inne dokumenty, jeżeli zamawiający żąda ich w celu potwierdzenia, że
oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania określonych przez zamawiającego w
opisie przedmiotu zamówienia.
Jak podał Odwołujący, dokumentów przedmiotowych, dotyczących jakości urządzeń,
stanowiących przedmiot zamówienia, zażądał Zamawiający w niniejszym postępowaniu w
pkt. VIII.4 SIWZ, zgodnie z którym: „W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy
odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, Wykonawca musi złożyć wraz
z ofertą certyfikat (świadectwo, raport) wraz z wynikami badań laboratoryjnych,
poświadczający pomyślne przejście testów laboratoryjnych oferowanego typu kamery
termowizyjnej w zakresie określonym w pkt 4.1.2.10, 4.1.2.11 i 4.1.2.12 opisu przedmiotu
zamówienia - charakterystyka MRTD”.
Odwołujący wyjaśnił, że w punktach 4.1.2 10-12 opisane zostały wymagania
dotyczące kamer termowizyjnych i konieczności uzyskiwania przez nie wartości MRTD
przemierzonych dla szerokiego, średniego i wąskiego pola widzenia. Przy czym zamawiający
wskazał, iż pomiary miały być wykonane zgodnie z normą NATO STANAG No. 4349:1995
„Measuerement of the minimum resolvable temperature difference (MRTD) of thermal
cameras” dalej „norma NATO STANAG”.
Odwołujący podniósł, że norma NATO STANAG określa w szczególności, w jaki
sposób powinny być prezentowane wyniki przeprowadzonego badania oraz, jakie dane
powinny być w nim uwzględnione. Zgodnie z pkt 7.2 normy NATO STANAG: „Wyniki
pomiarów MRTD powinny być przedstawione w tabeli (zobacz Załącznik) oraz na wykresie
(ze skalą logarytmiczną dla różnicy temperatur i skalą liniową dla częstości przestrzennej),
dla każdego obserwatora oraz każdej orientacji. Powinny być również wskazane warunki
pomiarowe, wartości wykorzystane do obliczeń i wszystkie uzyskane wyniki. Każda istotna
odchyłka lub odrzucenie pomiarów musi być wyjaśnione". Załącznikiem A do normy NATO
STANAG jest karta wyników MRTD. Na dowód powyższego Odwołujący przedłożył normę
NATO STANAG w języku angielskim wraz z tłumaczeniem na język polski.
Odwołujący wskazał, że na potwierdzenie spełniania warunku jakościowego
dotyczącego kamer, Przystępujący przedłożył w pierwszej kolejności dokument o nazwie
„Technical report HRC-S MRTD compliance to customer requirements II”, dalej „Raport”,
pochodzący od producenta. Dokument ten jednak nie zawierał informacji, iż prezentowane w
nim wyniki zostały uzyskane w oparciu o badania przeprowadzone zgodnie z wymaganiami
normy NATO STANAG.
Dalej Odwołujący podał, że na wezwanie do uzupełnień, które wobec
Przystępującego skierował Zamawiający, Wykonawca przedłożył ten sam dokument,
uzupełniony jedynie o adnotację - jedno zdanie, iż dane przedstawione w tym dokumencie
zostały wykonane w oparciu o normę NATO STANAG. Sama treść dokumentu pozostała
taka sama.
Odnosząc się do powyższego, w pierwszej kolejności Odwołujący stwierdził, iż dane
przedstawione w złożonym Raporcie nie są w ogóle wynikami badań laboratoryjnych, których
wymagał Zamawiający, a w szczególności nie są wynikami badań w rozumieniu normy
NATO STANAG. W drugiej zaś, analiza prezentowanych szczątkowych danych pomiarowych
prowadzi do wniosku, w ocenie Odwołującego, że nie zostały one wykonane zgodnie z
normą NATO STANAG.
Już na pierwszy rzut oka, zdaniem Odwołującego, widoczne są braki w wynikach
Raportu wobec wymagań normy NATO STANAG:
1. Raport nie zawiera precyzyjnych wartości pomiarów przedstawionych w postaci
tabelarycznej.
2. Raport nie zawiera przedstawienia wyników dla każdego z obserwatorów z osobna -
co więcej Raport w ogóle nie wskazuje, iż badania zostały przeprowadzone przez
obserwatora, który powinien złożyć podpis na wyniku badania.
3. Raport nie wskazuje, w jakiej temperaturze i wilgotności powietrza zostały
przeprowadzone badania.
4. Raport nie zawiera wartości wykorzystanych do obliczeń ani wzorów, na podstawie
których zostały one otrzymane.
5. Prezentowane wartości nie zawierają informacji na temat niepewności pomiarów.
6. Pomiary zostały wykonane w innych punktach niż wymagał Zamawiający, a
prawidłowy odczyt z zaprezentowanych wykresów jest niemożliwy, ponieważ nie
wykonano aproksymacji otrzymanych wyników.
7. Raport został podpisany przez Pana D.S. - dyrektora handlowego sprzedaży z
Madrytu, a nie przez obserwatora (fabryka i pomiary są wykonywane w Szwecji).
Powyższe, zdaniem Odwołującego, nie pozostawia wątpliwości co do faktu, iż
zaprezentowane w Raporcie dane są de facto ogólną informacją dla klientów, gdzie dane
mają charakter uproszczony i są mało precyzyjne, nie mając w zasadzie nic wspólnego ze
sposobem wykonywania i przedstawienia wyników rzetelnych badań laboratoryjnych, a w
szczególności z wymaganiami dla takich badań, określonymi w normie NATO STANAG. W
ocenie Odwołującego, dane zawarte w Raporcie można uznać za dane marketingowe -
wykonanie badań według innych standardów niż normy NATO STANAG daje znacznie
lepsze wyniki (3-4 razy lepsze wobec wyników badań przeprowadzonych zgodnie z normami
NATO STANAG).
Bez względu zatem na fakt, iż Raport ten pochodzi od producenta, zdaniem
Odwołującego, Raport ten nie zawiera wyników badań laboratoryjnych, a dane w nim
prezentowane nie są wynikami, osiągniętymi w wyniku badań, przeprowadzonych zgodnie z
normą NATO STANAG. Nie zmienia tego faktu, w ocenie Odwołującego, w szczególności
dopisane w treści Raportu zdanie, iż prezentowane wyniki zostały osiągnięte po
przeprowadzeniu badań zgodnie z normą NATO STANAG.
Odwołujący podał, że wątpliwości co do prawdziwości tego stwierdzenia powziął sam
Odwołujący, który w postępowaniu złożył ten sam dokument co Wykonawca (Raport),
jednakże, jak stwierdził, ponowna analiza Raportu i jego porównanie z badaniami
laboratoryjnymi, przeprowadzonymi przez Wojskową Akademię Techniczną, pozwala
dopiero w pełni dostrzec różnicę pomiędzy ogólnym i uproszczonym Raportem a rzetelnymi
wynikami badań laboratoryjnych, przeprowadzonymi przez akredytowane laboratorium. Na
dowód powyższego Odwołujący przedstawił wyniki badań laboratoryjnych WAT.
Analiza wyników danych prezentowanych w Raporcie przy porównaniu ich do
wyników uzyskanych przez laboratorium WAT prowadzi do wniosku, zdaniem Odwołującego,
że dane te nie zostały pozyskane w wyniku badań przeprowadzonych zgodnie z procedurą
określoną w oparciu o normę NATO STANAG.
Zważywszy na fakt, iż Raport nie jest dokumentem zawierającym wyniki badań w
rozumieniu normy NATO STANAG, jak również biorąc pod uwagę, że prezentowane w
Raporcie dane nie są danymi uzyskanymi w oparciu o badania prowadzone zgodnie z
normą NATO STANAG, zdaniem Odwołującego należy uznać, że Wykonawca nie złożył
dokumentu wymaganego w SIWZ, tj. certyfikatu (świadectwo, raport) wraz z wynikami
badań laboratoryjnych, poświadczającego pomyślne przejście testów laboratoryjnych
oferowanego typu kamery termowizyjnej w zakresie określonym w pkt 4.1.2.10, 4.1.2.11 i
4.1.2.12 opisu przedmiotu zamówienia - charakterystyka MRTD. Odwołujący dostrzegł
również, że biorąc pod uwagę fakt, iż Wykonawca dokonywał już raz uzupełnienia tego
dokumentu jego oferta podlega odrzuceniu jako niezgodna z treścią SIWZ.
Odwołujący podniósł, iż Zamawiający na etapie oceny ofert nie może
zinterpretować wymagań zawartych w SIWZ, które sam postawił, w sposób dowolny i
uznać dokument, jako odpowiadający wymaganiom SIWZ, podczas gdy faktycznie tym
wymaganiom nie odpowiada. Jeśli zatem Zamawiający żądał od wykonawców przedłożenia
wyników badań laboratoryjnych, zgodnych z normą NATO STANAG, nie może, w opinii
Odwołującego, na etapie oceny ofert odstąpić od wymagania takiego dokumentu,
chociażby każdy z wykonawców przedłożył dokument, który byłby z tym wymaganiem
niezgodny. Zdaniem Odwołującego, takie działanie Zamawiającego prowadziłoby do oceny
ofert w sposób uznaniowy i nieobiektywny, a także stanowiłoby odejście od zasady
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Oczywistym jest również, w
ocenie Odwołującego, iż Zamawiający nie może na etapie oceny ofert dokonać zmiany
SIWZ tak, aby uznać dokument złożony przez konkretnego wykonawcę, jako spełniający
wymagania Zamawiającego.
W tym miejscu Odwołujący przywołał orzeczenie Izby, sygn. akt: KIO 2165/15, które
jego zdaniem, stanowi doskonały komentarz do przedmiotowej sytuacji: „Po pierwsze,
podkreślenia na wstępie wymaga rzecz fundamentalna, mająca znaczenie dla oceny
wszystkich postawionych w odwołaniu zarzutów, a mianowicie ta, że ocena oferty przez
pryzmat jej zgodności z wymaganiami postawionymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia [SIWZ], a do tego przecież zmierza badanie, czy oferowany przedmiot spełnia
wymagania stawiane przez zamawiającego, sprowadza się do ustalenia - po pierwsze -
brzmienia SIWZ kreującego takie lub inne wymagania, a następnie podstawienia zawartości
oferty do tych wymagań celem weryfikacji, czy uczyniono im zadość. Pierwszym krokiem tej
oceny jest zatem poszukiwanie postanowień SIWZ kreujących określone wymagania:
materialne - dotyczące cech oferowanego przedmiotu, a także formalne - obejmujące
dokumenty, za pomocą których zamawiający zamierzał zbadać te wymagania. Zamawiający
winien więc opisać w SIWZ swoje wymagania dotyczące tych dokumentów, które mają
służyć do dokonania oceny, a następnie w ramach tych wymagań - na podstawie opisanych
w SIWZ dokumentów - dokonać oceny ofert. Oznacza to, że jeśli więc zamawiający stawia
wymagania złożenia określonych dokumentów, to nie może następnie, na etapie oceny ofert,
odstępować od tych wymagań. Jeśli wymagania te okazały się niewłaściwe, nie realizują
przyświecającego im zamysłu, okazały się w określonym stopniu niedoskonale, zamawiający
nie może następczo, po ukształtowaniu specyfikacji i złożeniu ofert, dokonywać takiej
interpretacji SIWZ, która jakkolwiek racjonalna i służąca do wyeliminowania niedoskonałości
tego dokumentu, polegałaby na pominięciu wyartykułowanych wymagań czy nadaniu im
rozumienia pozostającego w wyraźnej sprzeczności z jednoznacznym brzmieniem tego
dokumentu. Jakkolwiek bowiem orzecznictwo, a za nim także doktryna, wypracowały tezę,
zgodnie z którą w postępowaniu o zamówienie publiczne wątpliwości co do znaczenia
postanowień SIWZ winny być rozstrzygane na korzyść wykonawców, to tego rodzaju zasada
nie może pozostawać w sprzeczności z brzmieniem SIWZ, które jest jednoznaczne i jako
takie zostało zakomunikowane wykonawcom i w oparciu o nie wykonawcy złożyli swoje
oferty. Względy prowadzenia postępowania zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji
wymagają stabilności i niezmienności informacji zawartych w podstawowych dokumentach
postępowania jakimi są SIWZ i ogłoszenie, czego wyrazem jest niedopuszczalność nadania
im innego znaczenia niż wyraźnie wynikające z brzmienia tych dokumentów, po terminie
składania ofert. Stan wątpliwości co do brzmienia SIWZ to stan niejasności postanowień tego
dokumentu, ich niejednoznacznego brzmienia, pozwalającego na kilka możliwych
interpretacji. W takiej sytuacji, istotnie, można rozważać przyjęcie powyższej reguły
interpretacyjnej, wskazującej na przyjęcie w razie niejednoznacznego brzmienia SIWZ
takiego jej rozumienia, które będzie najszersze. Takiego rozumienia nie sposób jednak
nadawać wspomnianej regule w odniesieniu do postanowień SIWZ lub ogłoszenia, które są
jednoznaczne w swej treści, choć niedoskonałe jeśli chodzi o realizację stawianych im celów
- są nadmierne, niewykonalne, bądź naruszają zasady postępowania. Reguła rozstrzygania
wątpliwości na rzecz dogodnej w danej sytuacji interpretacji postanowień SIWZ, a w istocie
nadanie jej na etapie oceny ofert innego znaczenia niż literalnie wynikające, nie może służyć
naprawieniu wad tego dokumentu. Ocena ofert nie jest bowiem etapem na dokonywanie
racjonalizacji dokumentów postępowania i naprawianie jego ewentualnych wad, zaś tego
rodzaju działanie wykracza poza rozstrzyganie jawiących się wątpliwości na korzyść
uczestników postępowania, stanowiąc raczej przejaw kreatywnego podejścia do tego, co na
tym etapie winno być niezmienne. Na uwagę zasługują w tym miejscu wytyczne
formułowane w orzecznictwie w odniesieniu do reguł interpretacji dokumentu jakim jest
SIWZ”.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż wymaganie przez Zamawiającego określonych
dokumentów w postępowaniu, czy to podmiotowych czy przedmiotowych, dotyczących
planowanych dostaw, ma potwierdzać między innymi zdolność danego podmiotu do
wykonania zamówienia, rzetelność wykonawcy i jego profesjonalizm. Odwołujący podkreślił,
iż każdy z wykonawców powinien sam, we własnym zakresie, za pomocą złożonych przez
siebie dokumentów wykazać, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu, a oferowane przez
niego dostawy odpowiadają wymogom SIWZ. Zdaniem Odwołującego, nie może w
szczególności Zamawiający uznać, iż oferowane przez Wykonawcę kamery spełniają
określone parametry na podstawie badań przeprowadzonych przez inny podmiot, np. na
podstawie badań złożonych przez Odwołującego. O rzetelności i profesjonalizmie podmiotu
składającego ofertę świadczy, w ocenie Odwołującego, właśnie zdolność do złożenia
wszystkich wymaganych dokumentów - w tym wypadku mowa jest o dokumencie, którego
pozyskanie wymagało od Odwołującego zaangażowania czasu i środków (koszt badań to ok.
20 tys. złotych).
Zdaniem Odwołującego, jest to w szczególności istotne z uwagi na fakt, iż
Wykonawca nie zrealizował należycie innego zamówienia na dostawy realizowanego na
rzecz tego samego Zamawiającego. Odwołujący podał, że Przystępujący zawarł umowę z
Zamawiającym na „zakup przenośnych kamer termowizyjnych” (numer postępowania
21/BF/Błil/14), które to zamówienie nie zostało wykonane z winy Wykonawcy. Przedmiot
zamówienia był zatem zbliżony do obecnego postępowania i dotyczył dostawy 54 kompletów
przenośnych, chłodzonych kamer termowizyjnych z akcesoriami, a wartość umowy wynosiła
blisko 12 milionów złotych. W konsekwencji niewykonania przez Wykonawcę zamówienia,
Zamawiający utracił pozyskane dofinansowanie na przedmiot zamówienia ze środków UE.
Należy przy tym, zdaniem Odwołującego, podkreślić, iż Wykonawca podlegałby w
niniejszym postępowaniu wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust 2a ustawy
Pzp - z uwagi na nienależyte wykonanie zamówienia - gdyby Zamawiający przewidział taką
możliwość w ogłoszeniu o zamówieniu bądź SIWZ, jednakże tego nie uczynił. Na dowód
powyższego przedłożył pismo z KG z dnia 19 lipca 2016 r.
Reasumując, Odwołujący podniósł, że oferta Wykonawcy powinna zostać odrzucona,
a w ramach ponownej weryfikacji ofert Zamawiający winien wezwać Odwołującego do
złożenia dokumentu potwierdzającego, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom
określonym przez Zamawiającego.
Zważywszy na fakt, iż zagadnienie kluczowe dla rozstrzygnięcia niniejszego
odwołania ma charakter stricte techniczny, celem potwierdzenia, iż Raport złożony przez
Wykonawcę nie może zostać uznany jako dokument zgodny z normą NATO STANAG,
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie na tę okoliczność dowodu z opinii biegłego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W pkt VIII ppkt 4 SIWZ Zamawiający postanowił: „W celu potwierdzenia, że
oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego,
Wykonawca musi złożyć wraz z ofertą certyfikat (świadectwo, raport) wraz z wynikami badań
laboratoryjnych, poświadczający pomyślne przejście testów laboratoryjnych oferowanego
typu kamery termowizyjnej w zakresie określonym w pkt 4.1.2.10., 4.1.2.11 i 4.1.2.12 opisu
przedmiotu zamówienia – charakterystyka MRTD”.
Wśród wymagań dotyczących kamery termowizyjnej zawartych w pkt 4.1.2. Opisu
przedmiotu zamówienia, zawartego w Załączniku nr 1 do SIWZ, Zamawiający podał:
„10. Wartości MRTD pomierzone dla szerokiego pola widzenia (14° ± 5,1° - wymiar poziomy)
zgodnie z normą NATO STANAG No. 43:1995 „Measuerement of the minimum resolvable
temperature difference (MRTD) of thermal cameras” przy temperaturze otoczenia 20°C ±
2°C powinny spełniać wymagania określone w Tabeli 1:
Tabela 1
Częstość przestrzenna [mrad-1] MRTD [°C]
1*(4/(2+HFOV)) ± 2% Mniej niż 0,03
2*(4/(2+HFOV)) ± 2% Mniej niż 0,09
2,4**(4/(2+HFOV)) ± 2% Mniej niż 0,11
gdzie HFOV jest horyzontalnym polem widzenia kamery (w stopniach).
11. Wartości MRTD pomierzone dla średniego pola widzenia (8° ± 1,5° - wymiar poziomy)
zgodnie z normą NATO STANAG No. 43:1995 „Measuerement of the minimum resolvable
temperature difference (MRTD) of thermal cameras” przy temperaturze otoczenia 20°C ±
2°C powinny spełniać wymagania określone w Tabeli 2:
Tabela 2
Częstość przestrzenna [mrad-1] MRTD [°C]
1*(6,6/(4,4 + HFOV)) ± 2% Mniej niż 0,02
2*(6,6/(4,4 + HFOV)) ± 2% Mniej niż 0,05
2,4*(6,6/(4,4 + HFOV)) ± 2% Mniej niż 0,08
gdzie HFOV jest horyzontalnym polem widzenia kamery (w stopniach).
12. Wartości MRTD pomierzone dla wąskiego pola widzenia (1,1° ± 0,4° - wymiar poziomy)
zgodnie z normą NATO STANAG No. 43:1995 „Measuerement of the minimum resolvable
temperature difference (MRTD) of thermal cameras” przy temperaturze otoczenia 20°C ±
2°C powinny spełniać wymagania określone w Tabeli 3:
Tabela 3
Częstość przestrzenna [mrad-1] MRTD [°C]
2,8*(16/(8 + HFOV)) ± 2% Mniej niż 0,03
3,8*(16/(8 + HFOV)) ± 2% Mniej niż 0,06
4,4*(16/(8 + HFOV)) ± 2% Mniej niż 0,09
gdzie HFOV jest horyzontalnym polem widzenia kamery (w stopniach)”.
W pkt 8 ppkt 1 Opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 1 do SIWZ) Zamawiający
postanowił: „Badania laboratoryjne, o których mowa w § 2 ust. 4 umowy muszą być
przeprowadzone przez laboratorium akredytowane przez Polskie Centrum Akredytacji w
zakresie wymaganych badań”. Zaś, w § 4 ust. 2 wzoru umowy Zamawiający wskazał: „Przed
zainstalowaniem kamer termowizyjnych na wieżach Wykonawca przedłoży Zamawiającemu
wyniki badań laboratoryjnych przeprowadzonych na koszt Wykonawcy, poświadczające
pomyślne przejście testów laboratoryjnych przez wszystkie kamery termowizyjne w zakresie
określonym w pkt 4.1.2.10., 4.1.2.11. i 4.1.2.12. Opisu Przedmiotu Zamówienia. Badania
muszą być przeprowadzone przez laboratorium opisane w punkcie 8.1 Opisu Przedmiotu
Zamówienia”.
Przystępujący wraz z ofertą złożył „Raport techniczny HRC-S MRTD zgodność z
wymaganiami klienta II” z dnia 13 czerwca 2016 r. Poufność przedmiotowego Raportu
została zastrzeżona przez Przystępującego ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa.
W dniu 11 lipca 2016 r. Zamawiający wystosował do Przystępującego pismo
następującej treści: „zgodnie z zapisem punktu VIII. 4. SIWZ w celu potwierdzenia, że
oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego,
Wykonawca winien wraz z ofertą złożyć certyfikat (świadectwo, raport), wraz z wynikami
badań laboratoryjnych, poświadczający pomyślne przejście testów laboratoryjnych
oferowanego typu kamery termowizyjnej w zakresie określonym w punktach 4.1.2.10,
4.1.2.11 i 4.1.2.12 opisu przedmiotu zamówienia -charakterystyka MRTD.
Zgodnie z treścią tych punktów wartości MRTD dla poszczególnych pól widzenia
winny być pomierzone zgodnie z normą NATO STANAG No. 4349:1995 „Measurement of
the minimum resolvable temperaturę difference (MRTD) of thermai cameras” przy
temperaturze otoczenia 20° C ± 2° C.
W złożonej ofercie na potwierdzenie tego warunku złożyliście Państwo „Raport
techniczny HRC-S MRTD zgodność z wymaganiami klienta II" z dnia 13.06.2016 roku
wydanie nr 1, zawierający wyniki badań oferowanego typu kamery termowizyjnej w
wymaganym zakresie, z tym że treść tego raportu nie potwierdza, że badań tych dokonano
zgodnie z wymaganą normą NATO STANAG No. 4349:1995.
W związku z powyższym, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, wzywam Państwa do złożenia stosownego dokumentu zawierającego wyniki
badań laboratoryjnych wartości MRTD dla poszczególnych pól widzenia oferowanego typu
kamery termowizyjnej w wymaganym zakresie wraz z potwierdzeniem, że pomiarów
dokonano zgodnie z normą NATO STANAG No. 4349:1995 przy temperaturze otoczenia
20°C ± 2°C, zgodnie z zapisami punktów 4.1.2.10, 4.1.2.11 i 4.1.2.12 opisu przedmiotu
zamówienia”.
W odpowiedzi (pismo z dnia 12 lipca 2016 r.) Przystępujący przedłożył „najnowsze
wydanie „Raportu Technicznego HRC-S MRTD zgodność z wymaganiami klienta” z dnia
1.07.2016 r. wraz z tłumaczeniem”. Jednocześnie poinformował Zamawiającego, że „wyniki
badań laboratoryjnych wartości MRTD zaoferowanej przez nas kamery termowizyjnej
spełniają wymagania Zamawiającego określone w punktach i 4.1.2.10,4.1.2.11,4.1.2.12
opisu przedmiotu zamówienia”. Poufność przedmiotowego Raportu została zastrzeżona
przez Przystępującego ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa.
Przystępujący na rozprawie złożył pismo pochodzące od producenta zaoferowanych
kamer – firmy Flir, w którym stwierdzono, że: „W odniesieniu do dokumentu HRC – S MRTD
zgodność z wymaganiami klienta II (PM506232-3-0) Flir Systems AB potwierdza, że badania
zaprezentowane w dostarczonym raporcie zostały wykonane zgodnie z STANAG 4349”.
„Pomiar minimalnej rozróżnialnej różnicy temperatur (MRTD) kamer termowizyjnych
(....) 2. Opisana procedura pomiarowa odnosi się jedynie do kamer termowizyjnych gdzie
zdefiniowana jest koncepcja MRTD, np. odpowiednio dobrane systemy. (...)
4. MRTD jest minimalną rozróżnialna różnicą temperatur, która pozwala, aby obserwator
mógł rozpoznać wzorzec testowy zgodnie z danymi kryteriami. MRTD jest funkcją częstości
przestrzennej wzorca testowego. Zależna jest od temperatury pomiaru i może być zależna
od położenia wzorca testowego.
Warunki pomiarów
5.1. Obserwator winien mieć normalną ostrość widzenia (defekty po-korekcyjne mniejsze
niż ± 0,25 dioptrii) oraz dobre widzenie kolorów, oraz powinien być doświadczony w tego
typu pomiarach.
5.2. Wzorcem testowym powinna być płytka zawierająca cztery (4) prostokątne szczeliny,
tworzące kwadrat złożony z czterech (4) pasków i trzech (3) wolnych przestrzeni, jak
pokazano na Rysunku 1. Wzorzec testowy położony jest naprzeciw ciała czarnego, którego
temperatura może się zmieniać, dając różnicę temperatur (AT) pomiędzy paskami i wolnymi
przestrzeniami. (...)
5.2.4. Każda odchyłka temperatury w użytecznym obszarze wzorca testowego musi być tak
mała, że nie zostanie wychwycona przez obserwatora na obrazie.
5.2.5. Temperatura pomiaru powinna być taka jak wzorca testowego i wynosić 20 ±2°C,
jeżeli nie określono inaczej.
5.3. Straty transmisyjne pomiędzy wzorcem testowym a kamerą oraz pomiędzy
emisyjnością wzorca testowego i ciała czarnego powinny być wzięte pod uwagę podczas
obliczania wyników.
5.4. Podczas wykonywania pomiarów obserwator może optymalizować wyniki poprzez
zmianę zarówno poziomu oświetlenia w pomieszczeniu, jak i ustawień kamery, odległości
jego oka od wyświetlacza oraz delikatnej zmiany pozycji wzorca testowego w granicach pola
widzenia. Jeżeli wykorzystywany jest monitor, musi być typu zwykle wykorzystywanego
przez kamerę, zalecane jest, aby po ustawieniu nie zmieniać jego ustawień podczas
pomiaru.
Pomiary
6.1. Metoda opiera się na określeniu, zaczynając od niewidocznego wzorca testowego,
różnicy temperatur (+ lub -) wymaganej do uzyskania widoczności wzorca testowego. W
związku z ograniczeniami aparatury testowej, wskazane różnice temperatur mogą nie być
prawdziwymi różnicami temperatury pomiędzy wzorcem testowym, a ciałem czarnym.
Dlatego też, następująca procedura zaleca określenie MRTD: zaczynając mniej więcej
równych temperatur wzorca testowego i ciała czarnego (zobacz Uwaga 2), temperatura ciała
czarnego będzie podwyższana, aż wzorzec testowy będzie widoczny w dodatnim kontraście
(„gorące" paski). Gdy tylko obserwator może rozpoznać wzorzec testowy, zapisywana jest
różnica temperatury (AT+). Temperatura ciała czarnego jest wtedy obniżana powodując
zniknięcie wzorca testowego, a następnie ponowne jego pojawienie w ujemnym kontraście
(„zimne" paski). Gdy tylko obserwator jest w stanie ponownie rozpoznać wzorzec testowy
zapisywana jest różnica temperatury (AT-) (patrz Uwaga 3). Oba pomiary powinny być
wykonane bez opóźnienia, aby uniknąć dryfu temperatury (patrz Uwaga 4).
6.2. Zalecane jest, aby pomiar MRTD odbywał się dla poziomej i pionowej orientacji
pasków. Każda inna orientacja jest opcjonalna.
6.3. Kryterium wykorzystane dla rozdzielczości powinno być takie, aby możliwe było
zauważenie czterech pasków (nie tylko jakiejś modulacji) na wyświetlaczu, jednakże nie jest
wymagany, aby każdy z czterech pasków widoczny był w tym samym czasie.
Pomiary powinny być wykonane dla minimum czterech (4) częstości przestrzennych
rozprowadzonych możliwie jednolicie w użytecznym zakresie kamery. Minimum 3 pomiary
będą wykonane dla każdej pary kontrastowej, dla każdej częstości przestrzennej, każdej
orientacji, przez każdego obserwatora. Pomiary będą wykonywane do momentu
zaobserwowania stabilnych wyników. Może być wykorzystany pojedynczy obserwator,
jednakże zalecana jest większa ich liczba.
Przedstawienie wyników
7.2. Wyniki pomiarów MRTD powinny być przedstawione w tabeli (zobacz Załącznik) oraz na
wykresie (ze skalą logarytmiczną dla różnicy temperatur i skalą liniową dla częstości
przestrzennej), dla każdego obserwatora oraz każdej orientacji. Powinny być również
wskazane warunki pomiarowe, wartości wykorzystane do obliczeń i wszystkie uzyskane
wyniki. Każda istotna odchyłka lub odrzucenie pomiarów musi być wyjaśnione”.
Izba dopuściła dowód z dokumentu w postaci Sprawozdania z badań Nr
01/PB09/2015 i Oświadczenia z dnia 7 stycznia 2015 r., które to dokumenty zostały
sporządzone przez Wojskową Akademię Techniczną im. Jarosława Dąbrowskiego z
Warszawy na okoliczność sposobu prezentacji i przeprowadzenia badań według normy
NATO STANAG ustalając, że dla wydania przedmiotowego Oświadczenia niezbędne było
przeprowadzenie badań w określonych warunkach oraz metodologii wynikającej z powołanej
normy. Bezsporne między stronami zaś jest, iż wskazana jednostka jest akredytowanym
laboratorium badawczym, wykonującym badania w oparciu o rzeczoną normę.
Izba oddaliła wniosek dowodowy zgłoszony przez Odwołującego o powołanie
biegłego celem ustalenia, czy Raport złożony przez Wykonawcę może zostać uznany jako
dokument zgodny z normą NATO STANAG, stwierdzając, że dla rozstrzygnięcia
przedmiotowej sprawy nie jest konieczne przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego.
Ekspertyzę nr 2016/07/304/06/2005/WT-5 z dnia 29 lipca 2016 r., sporządzoną przez
W.T., a przedłożoną przez Odwołującego Izba potraktowała jako stanowisko strony w
sprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, że Zamawiający w celu potwierdzenia,
że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom przez niego określonym żądał
przedstawienia certyfikatu, świadectwa lub raportu wraz z wynikami badań laboratoryjnych,
które to dokumenty potwierdzałyby wykonanie testów laboratoryjnych oferowanego typu
kamery termowizyjnej w zakresie wskazanym przez Zamawiającego. Zamawiający zaś
podał, że pomiar minimalnej rozróżnialnej różnicy temperatur (MRTD) winien być dokonany
dla szerokiego, średniego i wąskiego pola widzenia, zgodnie z normą NATO STANAG i
wartości uzyskane w wyniku tego pomiaru powinny spełniać wymagania Zamawiającego
określone w Tabelach, które zobrazowano powyżej.
Zdaniem Izby, z analizowanych postanowień SIWZ jasno wynika, że pomiary miały
być dokonane z zastosowaniem normy NATO STANAG, a wyniki badań laboratoryjnych
sposób przeprowadzenia tych pomiarów, w warunkach określonych przez normę NATO
STANG, miały potwierdzać. Powyższe wskazuje, że Zamawiający chciał uzyskać pomiary
przeprowadzone w zestandaryzowanych warunkach, ściśle bowiem określonych przez
wspomnianą normę, a w konsekwencji porównywalne wyniki pomiarów, bowiem metodologia
przeprowadzenia badań (pomiarów) dla wszystkich wykonawców była jednakowa. Zresztą
wymaganie to nie budzi zdziwienia, bowiem jest to wymóg racjonalny, Zamawiający
otrzymuje wyniki pomiarów uzyskane w oparciu o najwyższe standardy, akceptowane przez
sygnatariuszy porozumienia standaryzacyjnego NATO.
Analiza treści normy NATO STANAG prowadzi do wniosku, że przeprowadzenie
badań zgodnie z normą oznacza przestrzeganie opisanej w normie procedury pomiarowej w
odniesieniu do MRTD. Zaś, rzeczona procedura pomiarowa wymaga spełnienia określonych
warunków, aby możliwe było uznanie, że badania zostały przeprowadzone zgodnie ze
wspomnianą normą. W istocie porozumienie standaryzacyjne określa metodologię badań i
sposób prezentacji badań, który stanowi jednocześnie potwierdzenie, że badania
rzeczywiście zostały wykonane w warunkach określonych przez normę. Zauważyć należy, że
norma reguluje zarówno warunki pomiarów, same pomiary, jak i przedstawienie wyników
tych pomiarów. Norma wskazuje, że pomiarów dokonuje się przy udziale obserwatora, który
winien dokonywać obserwacji w określonych warunkach, które są z kolei odnotowywane w
Karcie wyników MRTD, dalej określa się, co powinno być wzorcem testowym, znajdują się
również regulacje co do odchyłki temperatury, samej temperatury, wreszcie strat
transmisyjnych. Wskazano również według jakiej metody dokonuje się pomiarów i wreszcie,
w jaki sposób obrazuje się wyniki tych pomiarów, a mianowicie, że dla każdego obserwatora
i każdej orientacji wyniki pomiarów MRTD przedstawia się w formie tabeli oraz na wykresie z
określonymi skalami.
Analiza treści Raportu uzupełnionego przez Przystępującego prowadzi do wniosku,
że nie przedstawiono wyników badań laboratoryjnych, które potwierdzałyby, że badania
przeprowadzono w warunkach określonych przez normę NATO STANAG. W istocie więc
trudno w ogóle mówić o wynikach badań. Słusznie zauważył Odwołujący, że nie wskazano,
iż pomiarów dokonywano z udziałem obserwatora, pomimo braku takiego wskazania brak
podstaw również do stwierdzenia, że rzeczony obserwator uczestniczył w badaniach skoro
nie zaprezentowano jego Karty wyników pomiarów, w ogóle nie przedstawiono w formie
tabelarycznej warunków pomiarów, wartości wykorzystanych do obliczeń i wszystkich
uzyskanych wyników, tymczasem taki obowiązek wynika z normy i to w odniesieniu do
każdego obserwatora i każdej orientacji.
Tymczasem sporny Raport został przygotowany w taki sposób, aby przekonać
Zamawiającego, iż oferowana dostawa wymogi Zamawiającego spełnia. Prezentowane są
wymogi Zamawiającego, wymagania MRTD z częstościami przestrzennymi dla danego pola
widzenia, ale nie odnotowuje się, że obserwator dokonał wielu pomiarów testowych w
określonych warunkach i uwzględniając powyższe, uzyskuje się wynik końcowy.
Podsumowując, brak zaprezentowania sposobu uzyskania wyników pomiarów jest
równoznaczny z brakiem możliwości stwierdzenia, że pomiarów dokonano w warunkach
określonych przez normę NATO STANAG.
Jednocześnie, odwołując się do treści Sprawozdania z badań Nr 01/PB09/2015 i
Oświadczenia z dnia 7 stycznia 2015 r., które to dokumenty zostały sporządzone przez
Wojskową Akademię Techniczną im. Jarosława Dąbrowskiego odnośnie kamery
termowizyjnej Izba utwierdziła się w przekonaniu, że Raport przedłożony przez
Przystępującego nie zawiera wyników badań laboratoryjnych, wykonanych zgodnie z normą
NATO STANAG.
Okoliczność, że Zamawiający i Odwołujący, a także inni wykonawcy posługiwali się
dotychczas dokumentem w postaci kwestionowanego Raportu nie ma żadnego znaczenia
dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Jakakolwiek praktyka Zamawiającego nie zasługuje na
aprobatę, jeśli nie znajduje umocowania w postanowieniach SIWZ, a tak jest w niniejszej
sproawie.
Nie ma racji Zamawiający, sprowadzając istotę sporu jedynie do aspektu formalnego,
jakim jest sposób prezentacji wyników według normy NATO STANAG. Jest to jeden z
elementów jedynie, ale nie mniej istotny niż sama metodologia przeprowadzania badań,
bowiem sposób prezentacji wyników jednocześnie wskazuje (potwierdza), że wymagania co
do przeprowadzania pomiarów zostały spełnione, a więc i wyniki tych pomiarów mogą być
akceptowalne. Zaś, brak tej prezentacji i opisu, w istocie rzeczonych warunków pomiarów,
nie daje podstaw, w świetle postanowień normy NATO STANAG, do przyjęcia, że badania
wymogi tam określone spełniają, czyli że badania wykonano według standardów określonych
w przedmiotowej normie.
W konsekwencji zachowanie tych wymogów, a więc co do procedury (metodologii)
prowadzenia badań i prezentacji wyników jest niezbędne do stwierdzenia, że pomiarów
(MRTD) dokonano zgodnie z tą normą. Skoro prezentacja wyników obrazuje jednocześnie
metodologię przeprowadzenia badań i sposób dochodzenia do wyniku końcowego i uznaje je
za niezbędne dla przyjęcia określonych wartości MRTD jako pomierzonych zgodnie ze
wspomnianą normą to powyższe nie może być zastąpione oświadczeniem producenta. W
tych okolicznościach za niewystarczające i nieuprawnione w świetle powołanej normy należy
uznać oświadczenie zawarte w Raporcie, że pomiary wykonano zgodnie z normą NATO
STANAG, jak i oświadczenie złożone w imieniu producenta na tę okoliczność, a przedłożone
przez Przystępującego w toku rozprawy. Jeśliby sygnatariusze wspomnianego porozumienia
uznali, że wystarczające jest oświadczenie producenta co do parametru MRTD, to niecelowe
byłoby w ogóle zawarcie rzeczonego porozumienia, skoro norma odnosi się jedynie do
kamer termowizyjnych, gdzie zdefiniowana jest koncepcja MRTD.
Jednocześnie zauważyć należy, że dopuszczenie posłużenia się oświadczeniem
spowodowałoby, że warunki i wyniki pomiarów w istocie pozostałyby poza możliwością
weryfikacji przez odbiorcę, a sygnatariusze wprowadzając w tym względzie określone
wymogi wydaje się, że dążyli do uzyskania tej kontroli. Tylko bowiem zachowanie tych
wymogów gwarantuje porównywalność wyników.
Zresztą nie ma wątpliwości, że oświadczenie złożone w toku rozprawy stanowi
element strategii procesowej, niemniej jednak niezależnie od powyższego, istotne jest, że w
toku rozprawy wyników badań wykonanych zgodnie z normą NATO STANAG Przystępujący
dalej nie przedstawia, natomiast posługuje się kolejnym oświadczeniem. Powyższe
utwierdziło dodatkowo Izbę w przekonaniu, że tych badań wykonanych zgodnie z normą
NATO STANAG nie ma i nie było.
Zwraca uwagę również fakt, że Zamawiający błędnie odczytuje również zarzut
Odwołującego, że na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego żądał
pomiarów wykonanych przez akredytowane laboratorium. Odwołujący tej okoliczności nie
czyni przedmiotem zarzutu, badania, zgodnie z postanowieniami SIWZ, mogły pochodzić
nawet od producenta, jednakże nieodzowne było, aby wykonano je zgodnie z normą NATO
STANAG.
Zaś, okoliczność, że Zamawiający na etapie realizacji umowy żąda dla każdego
dostarczanego egzemplarza kamery wyników badań laboratoryjnych przeprowadzonych
przez akredytowane laboratorium według normy NATO STANAG nie ma żadnego znaczenia
dla oceny żądania sformułowanego wobec dokumentów, które składały się na treść oferty.
Izba nie ma wątpliwości, o czym była wyżej, że z postanowień SIWZ wprost wynika, że wraz
z ofertą należy przedłożyć certyfikat (raport) z wynikami badań wykonanymi w oparciu o
normę NATO STANAG. Oznacza to, że zarówno na etapie składania ofert, jak i realizacji
umowy Zamawiający żąda wyników badań przeprowadzonych zgodnie z normą NATO
STANAG, choć na etapie wykonania umowy ten wymóg jest szerszy, bo dotyczy każdego
egzemplarza dostarczanej kamery i sformułowano wymagania co do jednostki
przeprowadzającej badania. Niemniej jednak wymóg na obu etapach dostarczenia badań
wykonanych w oparciu o normę NATO STANAG nawet, gdyby Zamawiającemu na etapie
oceny ofert wydał się zbędny, o czym zdaje się świadczyć wypowiedź Zamawiającego i co
może nawet się wydawać uzasadnione, to jednak Zamawiający nie ma możliwości uchylenia
się od wymogów sformułowanych w treści SIWZ.
Stanowisko Zamawiającego, że nie zależało mu na prezentacji wyników zgodnie z
normą NATO STANAG nie znajduje uzasadnienia w treści SIWZ. Co więcej, Zamawiający
odwołując się do normy NATO STANAG, według której miał być pomierzony MRTD, nie
uczynił zastrzeżenia o jakichkolwiek odstępstwach od tej normy, choć i to jest ściśle
regulowane przez normę. Stąd też twierdzenia Odwołującego, że badania dokonane przez
obserwatora mają charakter subiektywny, a więc jak zdaje się twierdzić Zamawiający, nie
mają dla niego dużego znaczenia są o tyle nietrafione, że pozostają w sprzeczności z
metodologią badań wskazaną przez normę NATO STANAG, na którą powołał się w treści
SIWZ sam Zamawiający.
Nadto, zauważyć należy, że fakt potwierdzenia spełniania wymaganych przez
Zamawiającego parametrów w Raporcie, na co zwracał uwagę Odwołujący, jest
niewystarczający dla uznania, że wymogi Zamawiającego zostały spełnione w sposób przez
niego wskazany. Przystępujący zdaje się bagatelizować, że Zamawiający żądał spełnienia
wymaganych wartości MRTD, jednakowoż potwierdzenie spełnienia tych wartości miało
znajdować oparcie w badaniach przeprowadzonych zgodnie z normą NATO STANAG, a
temu Przystępujący nie sprostał.
Skoro zaś Przystępujący był wzywany, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do
uzupełnienia „dokumentu zawierającego wyniki badań laboratoryjnych wartości MRTD dla
poszczególnych pól widzenia oferowanego typu kamery termowizyjnej w wymaganym
zakresie wraz z potwierdzeniem, że pomiarów dokonano zgodnie z normą NATO STANAG” i
jak stwierdziła Izba temu nie sprostał, a zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem, wezwanie
w powołanym trybie w tożsamym przedmiocie może być jednokrotne, to powoduje, że ofertę
Przystępującego należy uznać za niezgodną z SIWZ i na podstawie przepisu art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający winien ją odrzucić.
Stwierdzenie, że badany dokument nie spełnia wymogów Zamawiającego, z
przyczyn, o których była mowa wyżej, rodzi koniczność wezwania Odwołującego, który
posłużył się tożsamym dokumentem, do uzupełnienia, w oparciu o przepis art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, dokumentu właściwego, tj. dokumentu, o którym mowa w pkt VIII ppkt 4 SIWZ,
który spełnia podane wyżej wymogi.
W tych okolicznościach zarzuty naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 26
ust. 3 ustawy Pzp okazały się słuszne. To z kolei przesądza o trafności zarzutu naruszenia
przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Jednocześnie wskazać należy, że mając na uwadze przepis przejściowy art. 16
ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020), stanowiący, iż do postępowań o
udzielenie zamówienia publicznego wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w
życie niniejszej ustawy oraz do odwołań i skarg do sądu dotyczących tych postępowań
stosuje się przepisy dotychczasowe, dla oceny badanego stanu faktycznego zastosowanie
znalazły przepisy ustawy Pzp w brzmieniu sprzed wskazanej nowelizacji.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 15.000,00 zł oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w kwocie
3.600,00 zł.
Przewodniczący: ………………………