Sygn. akt: KIO 1523/16
Sygn. akt: KIO 1530/16
WYROK
z dnia 31 sierpnia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Protokolant: Wojciech Świdwa
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołań wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2016 r. przez odwołujących:
1. Konsorcjum wykonawców: 1.) China National Technical Import & Export
Corporation Jiu Ling Building, 21 Xi San Huan Bei Lu, Dystrykt Haiadian, Pekin,
Chińska Republika Ludowa - (Lider Konsorcjum): 2.) China Railway Engineering
Consulting Group Co., Ltd., z siedzibą Dystrykt Fengtai w Pekinie, Chińska
Republika Ludowa (Członek Konsorcjum) 3.) China Railway No.3 Engineering
Group Co. Ltd., z siedzibą w Taiyuan, Prowincja Shanxi Chińska Republika
Ludowa (Członek Konsorcjum) na adres: ul. Jasna 26, 00-054 Warszawa w
sprawie Sygn. akt KIO 1523/16
2. Konsorcjum wykonawców: 1.) ASTALDI S.p.A. ul. G.V. Bona 65; 00156 Rzym
(Włochy)- Lider Konsorcjum 2.) Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów sp. z
o.o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim - Członek Konsorcjum; 3.) Costruzioni
Linee Ferroviarie S.p.A. z siedzibą w Bolonii (Włochy) - Członek Konsorcjum na
adres: Astaldi S.p.A Oddział w Polsce ul. Sapieżyńska 10a, 00-215 Warszawa w
sprawie Sygn. akt KIO 1530/16
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul.
Targowa 74; 03-734 Warszawa
orzeka
1. Oddala odwołanie Konsorcjum wykonawców: 1.) China National Technical Import &
Export Corporation Jiu Ling Building, 21 Xi San Huan Bei Lu, Dystrykt Haiadian, Pekin,
Chińska Republika Ludowa - (Lider Konsorcjum): 2.) China Railway Engineering
Consulting Group Co., Ltd., z siedzibą Dystrykt Fengtai w Pekinie, Chińska Republika
Ludowa (Członek Konsorcjum) 3.) China Railway No.3 Engineering Group Co. Ltd., z
siedzibą w Taiyuan, Prowincja Shanxi Chińska Republika Ludowa (Członek Konsorcjum)
2. Uwzględnia odwołanie Konsorcjum: 1.) ASTALDI S.p.A. ul. G.V. Bona 65; 00156 Rzym
(Wlochy)- Lider Konsorcjum 2.) Przedsiębiorstwo Budowy Dog i Mostów sp. z o.o. z
siedzibą w Mińsku Mazowieckim - Członek Konsorcjum; 3.) Costruzioni Linee Ferroviarie
S.p.A. z siedzibą w Bolonii (Włochy) - Członek Konsorcjum i nakazuje unieważnienie
czynności wykluczenia z postępowania odwołującego oraz nakazuje ponowną ocenę
złożonego wniosku przez odwołującego
3. W sprawie Sygn.akt KIO 1523/16 kosztami postępowania obciąża Konsorcjum
wykonawców: 1.) China National Technical Import & Export Corporation Jiu Ling
Building, 21 Xi San Huan Bei Lu, Dystrykt Haiadian, Pekin, Chińska Republika Ludowa -
(Lider Konsorcjum): 2.) China Railway Engineering Consulting Group Co., Ltd., z siedzibą
Dystrykt Fengtai w Pekinie, Chińska Republika Ludowa (Członek Konsorcjum) 3.) China
Railway No.3 Engineering Group Co. Ltd., z siedzibą w Taiyuan, Prowincja Shanxi
Chińska Republika Ludowa (Członek Konsorcjum) i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum
wykonawców: 1.) China National Technical Import & Export Corporation Jiu Ling
Building, 21 Xi San Huan Bei Lu, Dystrykt Haiadian, Pekin, Chińska Republika
Ludowa - (Lider Konsorcjum): 2.) China Railway Engineering Consulting Group Co.,
Ltd., z siedzibą Dystrykt Fengtai w Pekinie, Chińska Republika Ludowa (Członek
Konsorcjum) 3.) China Railway No.3 Engineering Group Co. Ltd., z siedzibą w
Taiyuan, Prowincja Shanxi Chińska Republika Ludowa (Członek Konsorcjum)
tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od Konsorcjum wykonawców: 1.) China National Technical Import & Export
Corporation Jiu Ling Building, 21 Xi San Huan Bei Lu, Dystrykt Haiadian, Pekin,
Chińska Republika Ludowa - (Lider Konsorcjum): 2.) China Railway Engineering
Consulting Group Co., Ltd., z siedzibą Dystrykt Fengtai w Pekinie, Chińska
Republika Ludowa (Członek Konsorcjum) 3.) China Railway No.3 Engineering
Group Co. Ltd., z siedzibą w Taiyuan, Prowincja Shanxi Chińska Republika Ludowa
(Członek Konsorcjum) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74; 03-734
Warszawa stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
4. W sprawie Sygn. akt KIO 1530/16 kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. ul. Targowa 74; 03-734 Warszawa
i:
4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum
wykonawców: 1.) ASTALDI S.p.A. ul. G.V. Bona 65; 00156 Rzym (Włochy)- Lider
Konsorcjum 2.) Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów sp. z o.o. z siedzibą w
Mińsku Mazowieckim - Członek Konsorcjum; 3.) Costruzioni Linee Ferroviarie
S.p.A. z siedzibą w Bolonii (Włochy) - Członek Konsorcjum tytułem wpisu od
odwołania,
4.2 zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74; 03-734 Warszawa
kwotę 23.600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
na rzecz Konsorcjum wykonawców: 1.) ASTALDI S.p.A. ul. G.V. Bona 65; 00156
Rzym (Włochy)- Lider Konsorcjum 2.) Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów sp. z
o.o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim - Członek Konsorcjum; 3.) Costruzioni Linee
Ferroviarie S.p.A. z siedzibą w Bolonii (Włochy) - Członek Konsorcjum stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie dla Warszawy – Praga.
Przewodniczący: ……………
Uzasadnienie
Odwołania zostały wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest: Wykonanie robót budowlanych na odcinku Sadowne - Czyżew wraz z
urządzeniami SRK od km 71,800 do km 107,260 w ramach projektu CEF dla linii E 75
obejmujący odcinek Sadowne - Czyżew - postępowanie o udzielenie Zamówienia o nr
6060/ICZ3/18963/07304/15/P
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dziennika Urzędowego
Unii Europejskiej w dniu 23 grudnia 2015 roku pod numerem 2015/S 248-450733
Działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych w brzmieniu obowiązującym do dnia 27 lipca 2016 r. („p.z.p.”), odwołujący
wnieśli odwołania.
Zarządzeniem Prezesa Izby odwołania połączono do wspólnego rozpoznania.
Sygn.akt KIO 1523/16
W niniejszym postępowaniu odwoławczym Odwołujący to Konsorcjum Wykonawców:
1. China National Technical Import & Export Corporation z siedzibą pod adresem: Jiu Ling
Building, 21 Xi San Huan Bei Lu, Dystrykt Haiadian, Pekin, Chińska Republika Ludowa -
Lider Konsorcjum
2.China Railway Engineering Consulting Group Co., Ltd., z siedzibą pod adresem: Building
19 East, Central Business Park, Hai Ying Road, Dystrykt Fengtai, Pekin, Chińska Republika
Ludowa - Członek Konsorcjum
3.China Railway Nd. 3 Engineering Group Co., Ltd., z siedzibą pod adresem: 269 Yingze
Street, Taiyuan, Prowincja Shanxi, Chińska Republika Ludowa - Członek
zwane dalej „Konsorcjum China”. Konsorcjum reprezentuje pelnomocnik: radca prawny A. S.
z kancelarii „S. K. & S.- Kancelaria Radców Prawnych i Adwokatów Spółka Komandytowa” z
siedzibą w Warszawie adres do doręczeń dla Odwołującego: ul. Jasna 26, 00-054 Warszawa
Odwołanie wniesiono wobec czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu
Konsorcjum China z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
I. Zaskarżonej czynności Zamawiającego zarzuca się:
1. naruszenie przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 8 i pkt
11 p.z.p. poprzez błędne uznanie, że Konsorcjum China nie wykazało spełniania warunków
udziału w postępowaniu o udzielenie Zamówienia w zakresie niepodlegania wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 8 i pkt 11 p.z.p. poprzez zaniechanie przedłożenia dokumentów
potwierdzających niekaralność za przestępstwa wskazane w tych przepisach dla wszystkich
członków Rady Dyrektorów Członka Konsorcjum China Railway No. 3 Engineering Group
Co. („CR3”) i przedłożenie takiego dokumentu jedynie dla Prezesa Rady Dyrektorów, tj. p. L.
B., a w konsekwencji poprzez nieuprawnione wykluczenie Konsorcjum z udziału w
postępowaniu o udzielenie Zamówienia, podczas gdy funkcję organu zarządzającego spółki
CR3 w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 8 i pkt 11 p.z.p. zgodnie z prawem Chińskiej Republiki
Ludowej oraz Statutem tej spółki pełni jedynie Prezes Rady Dyrektorów, tj. p. L. B., w
odniesieniu do którego Konsorcjum China przedłożyło dokument potwierdzający jego
niekaralność, a zatem wykazało spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
Zamówienia, w związku z czym nie podlegało wykluczeniu z udziału w postępowaniu;
2.naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 w związku z art. 26 ust. 3 p.z.p.
poprzez przeprowadzenie postępowania sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, tj. poprzez nieuprawnione wykluczenie
Konsorcjum China z udziału w postępowaniu i tym samym nieuzasadnione uprzywilejowanie
pozycji innych wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie Zamówienia.
II. Wskazując na powyższe zarzuty wnosi o uwzględnienie niniejszego odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Konsorcjum
China z udziału w postępowaniu o udzielenie Zamówienia;
2. uznania, że Konsorcjum China wykazało spełnianie warunków udziału w
postępowaniu o udzielenie Zamówienia w zakresie niepodlegania wykluczeniu na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 8 i 11 p.z.p.;
3. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania i nakazanie Zamawiającemu
wypłaty na rzecz Odwołującego kwoty 23.600,00 zł, stanowiącej uzasadnione koszty
Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz z tytułu wynagrodzenia pełnomocników.
III. Wskazał ponadto, że Konsorcjum China otrzymało informację Zamawiającego z dnia
5 sierpnia 2016 r. o wykluczeniu Konsorcjum China z udziału w postępowaniu o udzielenie
Zamówienia poprzez email w tym samym dniu, stąd też niniejsze odwołanie jest złożone z
zachowaniem terminów przewidzianych w p.z.p.
IV. Legitymacja Odwołującego do złożenia odwołania
Wskazał również, że Konsorcjum China spełnia przesłanki umożliwiające wniesienie
odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 p.z.p., tj. posiada interes w uzyskaniu
Zamówienia i w związku z tym może ponieść szkodę na skutek dokonania przez
Zamawiającego zaskarżonych czynności z naruszeniem przepisów ustawy.
Powyższe jest uzasadnione następującymi okolicznościami:
- Konsorcjum China złożyło wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie
Zamówienia;
-gdyby Konsorcjum China zostało zaproszone do składania ofert przez Zamawiającego,
mogłoby złożyć ofertę, która mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
Konsorcjum China przedstawiło uzasadnienie odwołania jak poniżej.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie Zamówienia, które nie zostało jeszcze
rozstrzygnięte. Postępowanie to prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego. W toku
tego postępowania Konsorcjum złożyło wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
do którego, w ramach wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, przedłożyło
zaświadczenie o niekaralności dla urzędującego członka organu zarządzającego Członka
Konsorcjum - spółki CR3, tj. Prezesa Rady Dyrektorów. Zamawiający uznał jednak, że
zaświadczenia takie powinny były zostać złożone w odniesieniu do każdego z członków
Rady Dyrektorów i w konsekwencji na tej podstawie wykluczył Konsorcjum z udziału w
postępowaniu. Stanowisko Zamawiającego jest jednak błędne.
I. Stan faktyczny
Zgodnie z ogłoszeniem o Zamówieniu, Zamawiający wymagał, by każdy z wykonawców
wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu poprzez złożenie aktualnej informacji
z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8, 10 i 11 p.z.p.
(pkt III.2.1).1.2.b) ogłoszenia), a w wypadku podmiotów zagranicznych poprzez złożenie
zaświadczenia właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania
albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt 4-8, lOill p.z.p. (pkt III.2.3.2 ogłoszenia).
Dowód: Ogłoszenie o Zamówieniu (w aktach postępowania)
Konsorcjum złożyło wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie
Zamówienia i w wykonaniu obowiązku wynikającego z pkt 111.2.3.2 ogłoszenia o
Zamówieniu, dołączyło do tego wniosku dokumenty wydane przez organ właściwy zgodnie z
prawem Chińskiej Republiki Ludowej, tj. przez Prokuraturę Ludową, poświadczające
niekaralność członków organów zarządzających każdego z Członków Konsorcjum.
W odniesieniu do Członka Konsorcjum - spółki CR3, przedłożone zostało zawiadomienie o
wynikach sprawdzenia ogólnokrajowej bazy rejestru przestępstw i korupcji, dotyczące samej
spółki CR3 oraz p. L. B., będącego Prezesem Rady Dyrektorów tej spółki, potwierdzające ich
niekaralność.
Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum przedłożyło również
licencję handlową spółki CR3, w której wskazana została jej firma, forma prawna, siedziba,
kapitał zakładowy, data utworzenia, przedmiot i okres działalności, a także reprezentant
prawny, w osobie p. L. Ba. .
Konsorcjum przedłożyło również informację dodatkową do licencji handlowej, która
dodatkowo wskazuje członków Rady Dyrektorów spółki CR3, a także wymienia Prezesa
Rady Dyrektorów, tj. p. L. B., jako „prawnego reprezentanta / osobę odpowiedzialną”.
Dowód: Wniosek Konsorcjum China o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (w aktach
postępowania)
W dniu 6 lipca 2016 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum China m.in. do przedłożenia
dokumentów w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8, 10 i 11 p.z.p. dla „całego składu
zarządczego” spółki CR3.
Dowód: Pismo Zamawiającego z dnia 6 lipca 2016 r. (w aktach postępowania)
Konsorcjum China odpowiedziało na wezwanie Zamawiającego pismem z dnia 12 lipca 2016
r., w którym wyjaśniło, że jedyną osobą uprawnioną do reprezentacji spółki CR3 jest Prezes
Rady Dyrektorów, a zatem jedynie on objęty jest obowiązkiem wykazania braku przesłanek
wykluczenia przewidzianych w art. 24 ust. 1 pkt 8 i 11 p.z.p.
Dowód: Pismo Konsorcjum China z dnia 12 lipca 2016 r. (w aktach postępowania)
Pomimo złożonych przez Konsorcjum China wyjaśnień, w dniu 5 sierpnia 2016 r.
Zamawiający poinformował o wykluczeniu Konsorcjum z udziału w postępowaniu z uwagi na
niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie niepodlegania
wykluczeniu.
Dowód: Informacja Zamawiającego z dnia 5 sierpnia 2016 r. (w aktach
postępowania)
II. Zarzuty odwołania
Obowiązek złożenia dokumentów potwierdzających niekaralność członków organu
Zarządzającego. Przepis art. 24 ust, 1 pkt 8 p.z.p. stanowi, że z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się osoby prawne, których urzędującego członka organu
zarządzającego prawomocnie skazano za przestępstwo popełnione w związku z
postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób
wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo przeciwko środowisku, przestępstwo
przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo
popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub
przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie
przestępstwa lub przestępstwa skarbowego. Art. 24 ust. 1 pkt 11 stanowi natomiast, że z
postępowania wyklucza się również m.in. osoby prawne, których urzędującego członka -
organu zarządzającego
prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w art. 9 lub art. 10 ustawy o
skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom
na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.
Zgodnie z § 3 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (mającego zastosowanie do postępowania o
udzielenie Zamówienia), na potwierdzenie, że w stosunku do wykonawcy nie zachodzą
przesłanki wykluczenia określone w powołanych powyżej przepisach, przedkłada się
aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego. W wypadku podmiotów zagranicznych,
zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. b rozporządzenia podmiot taki powinien złożyć zaświadczenie
właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania albo
zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym art. 24 ust. 1 pkt 4-
8,10 i 11 p.z.p.
Obowiązek złożenia wskazanych dokumentów dotyczy wyłącznie urzędujących członków
organu zarządzającego wykonawcy, przy czym ani p.z.p. ani wskazane rozporządzenie nie
wprowadzają definicji pojęcia „organu zarządzającego”. Co więcej, we wskazanych
przepisach zostało ono odniesione ogólnie do osób prawnych, co wprost wskazuje na to, że
w różnych sytuacjach mogą to być różne organy, w zależności od rodzaju osoby prawnej,
sposobu jej organizacji wewnętrznej, prawa, pod którym działa itp.
W doktrynie wskazuje się, że ustawa ani inne przepisy nie definiują, które organy osób
prawnych należy uznać za organy zarządzające ani który członek takiego organu może być
uznany za urzędującego. Wpływ na to może mieć zarówno forma prawna osoby (spółka
prawa handlowego, przedsiębiorstwo państwowe, spółdzielnia, fundacja itp.), jak i umowne
lub statutowe rozwiązania właściwe dla każdej osoby prawnej. Z reguły jednak za organy
zarządzające uznaje się organy wykonawcze, czyli np. zarząd, dyrektora, prezesa. Z tych
względów przepis nie dotyczy członków rad nadzorczych Nie dotyczy też prokurentów lub
pełnomocników, gdyż ci jedynie reprezentują organ zarządzający, a nie są jego członkami.
(J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2015, Legalis, komentarz do art. 24
p.Z.p.).
W wypadku polskich spółek z ograniczoną odpowiedzialnością i spółek akcyjnym, organem
zarządzającym jest zarząd (art. 201 § 1 i 368 § 1 k.s.h.). Cechą wyróżniającą organu
zarządzającego jest zatem prowadzenie spraw spółki i reprezentowanie jej na zewnątrz. Za
organ zarządzający w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt. 8) i pkt. 11) należy zatem uznać taki
organ, który spełnia oba te kryteria.
O ile w prawie polskim kompetencje zarządcze zostały wprost powierzone zarządowi i nie
leżą one w sferze uprawnień żadnego innego organu spółki, jak np. rada nadzorcza, o tyle w
innych porządkach prawnych istnieją w tym zakresie odmienne rozwiązania prawne. W
doktrynie wskazuje się, że pojęcie „członek organu zarządzającego” należy interpretować z
uwzględnieniem przepisów regulujących ustrój danego podmiotu lub umowy go kreującej. (S.
Babiarz, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. III, 2013, Lex, komentarz do art. 24
p.z.p.).
W wypadku niektórych państw obcych (jak np. Francja, Szwajcaria), przepisy regulujące
działalność spółek handlowych, będących odpowiednikami polskiej spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością, przewidują tzw. monistyczny model organów spółki, w którym w ramach
jednego organu (rady dyrektorów lub rady administracyjnej) łączone są różnego rodzaju
kompetencje przysługujące jego poszczególnym członkom, tj. w zakresie prowadzenia spraw
spółki, jej reprezentacji, nadzoru, jak również doradcze, finansowe itd. Podobny model
stosowany jest w niektórych państwach azjatyckich (Chiny, Korea Południowa), gdzie w
skład rady dyrektorów spółki również wchodzą osoby o różnych uprawnieniach, w tym często
również tzw. dyrektorzy zewnętrzni - powołani spoza spółki, zasadniczo o kompetencjach
kontrolnych.
Automatyczne przyjęcie, że wszystkie osoby wymienione jako członkowie organu spółki w
rejestrze handlowym lub innym podobnym dokumencie (w wypadku spółki CR3 w licencji
handlowej) są członkami organu zarządzającego, jest całkowicie nieuprawnione. Konieczne
jest bowiem ustalenie które z tych osób są uprawnione do prowadzenia spraw i reprezentacji
danej spółki - tylko takie osoby można bowiem uznać za wchodzące w skład organu
zarządzającego osoby prawnej w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 8 p.z.p.
W wyroku z dnia 16 stycznia 2015 r., KIO 2708/14, KIO 2717/14, KIO 2720/14, KIO 2723/14,
KIO przeprowadziła taką analizę w odniesieniu do spółki prawa francuskiego: Pismem z dnia
18 listopada 2014 r. (pkt 3) zamawiający wezwał konsorcjum D. do uzupełnienia wniosku o
dokumenty dotyczące niekaralności osób wchodzących w skład Rady Administracyjnej spółki
T. S.A, z tym zastrzeżeniem, że dotyczy to tylko przypadku, gdy te inne osoby (poza L. M. i
M. M.) są uprawnione do reprezentacji spółki T. SA.. Z przedstawionego przez konsorcjum
D. pisma z dnia 27 listopada 2014 r. stanowiącego jego wyjaśnienia, wynika iż ”p. M. M. i M.
L. pełnią funkcję odpowiadającą polskiemu rozumieniu pojęcia zarządu spółki i jej
reprezentowania bez ograniczeń wobec osób trzecich". Wynika to z udzielonych tym osobom
odrębnych pełnomocnictw. Zdaniem Izby, wyjaśnienie to było wystarczające, co potwierdza
dokumentacja wniosku, gdyż pozostali członkowie Rady Administracyjnej, w tym oznaczone
firmy, pełnią w niej funkcje rewizyjne, pomocnicze i nadzorcze, wspierając zarząd w jego
działalności Pan J. R, jako Prezes, pełni funkcję administratora, a nie Dyrektora
Zarządzającego. W konsekwencji, nie przedłożenie przez konsorcjum D. dokumentów
dotyczących niekaralności, "co najmniej p. J. F." było zasadne, a zamawiający nie miał
podstaw do wykluczenia konsorcjum D. z tej przyczyny.
W wyroku KIO z dnia z dnia 3 października 2014 r., KIO 1928/14, przedmiotem analizy był
organ zarządzający spółki prawa hiszpańskiego - w wyroku tym wskazano, że [W] prawie
polskim nie występuje stanowisko sekretarza spółki. Ocenić zatem należało, jakie obowiązki
wykonuje sekretarz spółki i czy wykonywanie tych czynności można uznać za działania
przynależne członkom zarządu w rozumieniu regulacji prawa polskiego. Skoro zaś obowiązki
sekretarza sprowadzają się do czynności organizacyjno-technicznych wspierających zarząd,
to uznać należało, iż Pani A. G. L. nie jest urzędującym członkiem organu zarządzającego, o
którym stanowi przepis art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy p.z.p., w związku z czym dla tej osoby nie
musiała być złożona informacja o niekaralności z hiszpańskiego KRK, potwierdzająca stan
na dzień składania wniosków o dopuszczenie.
Biorąc pod uwagę powołane powyżej stanowisko prezentowane w doktrynie i orzecznictwie
należy stwierdzić, że w wypadku spółki prawa obcego obowiązek, o którym mowa w art. 24
ust. 1 pkt 8 p.z.p. dotyczy jedynie tych osób, wchodzących w skład organów takiej spółki,
które dysponują kompetencjami zarządczymi rozumianymi jako prawo do prowadzenia
spraw spółki oraz jej reprezentowania, przynależnymi członkom zarządu w rozumieniu prawa
polskiego. Inne osoby wchodzące w skład organów spółki, ale posiadające jedynie
kompetencje doradcze, administracyjne, pomocnicze, kontrole lub nadzorcze itp., nie są
członkami organu zarządzającego na gruncie p.z.p. Zakres tych kompetencji należy
natomiast ustalać na podstawie przepisów prawa państwa, w którym spółka działa oraz jej
aktów wewnętrznych, tj. statutu, umowy spółki lub aktu założycielskiego itp.
2.Organ zarządzający spółki CR3 według prawa chińskiego
W wypadku spółki CR3 jej organem zarządzającym jest jedynie Prezes Rady Dyrektorów,
będący reprezentantem prawnym spółki i jedyną osobą, którą łączy uprawnienie do
prowadzenia spraw spółki i reprezentowania jej na zewnątrz. Wynika to przy tym zarówno z
przepisów Kodeksu Spółek Chińskiej Republiki Ludowej (ustawa z dnia 29 grudnia 1993 r. z
późn. zm. uchwalona przez Stały Komitet Ogólno chińskiego Zgromadzenia Przedstawicieli
Ludowych), jak i ze Statutu spółki CR3.
Po pierwsze, chiński Kodeks Spółek przewiduje zamknięty katalog uprawnień Rady
Dyrektorów, odmiennie niż w wypadku spółek polskich, gdzie zasadą jest, że zarząd
wykonuje wszystkie czynności nienależące do kompetencji innego organu. W tym katalogu,
nie zostało natomiast wskazane ani prawo do prowadzenia spraw spółki, ani prawo do jej
reprezentacji.
W zakresie reprezentacji wskazany Kodeks Spółek stanowi natomiast, że reprezentantem
prawnym jest prezes rady dyrektorów, dyrektor wykonawczy lub zarządca, w zależności od
postanowień Statutu spółki. Jak wynika z Informacji dodatkowej do Licencji Handlowej, w
spółce CR3 p. L. B. służy jako Prezes Rady Dyrektorów i jest jedyną osobą, która może
prowadzić sprawy spółki oraz ją reprezentować.
Dowód: Tekst Kodeksu Spółek Chińskiej Republiki Ludowej w języku angielskim wraz
z wyciągiem w języku polskim — Zał. nr 5
Również postanowienia Statutu spółki CR3 wskazują, że jedynie Prezesa Rady Dyrektorów
można uznać za organ zarządzający w rozumieniu p.z.p. Zgodnie z Art. 6 Statutu,
reprezentantem prawnym spółki jest bowiem jedynie Prezes Rady Dyrektorów. Co więcej,
analiza Statutu, który określa odrębnie kompetencje Rady Dyrektorów, każdego z
Dyrektorów oraz Prezesa Rady Dyrektorów, wskazuje jednoznacznie, że jedynie Prezes
Rady Dyrektorów posiada w spółce uprawnienia zarządcze, takie jak:
-decydowanie o przedmiocie obrad Rady Dyrektorów i zwoływanie i przewodniczenie jej
posiedzeniom;
-reprezentowanie spółki, jak również podpisywanie dokumentów wewnętrznych;
-podejmowanie decyzji we wszystkich sprawach spółki w nagłych okolicznościach;
-podpisywanie sprawozdań finansowych oraz badanie ich rzetelności;
-podpisywanie emitowanych przez spółkę papierów wartościowych.
Ani Rada Dyrektorów, ani Dyrektorzy samodzielnie, nie dysponują takimi kompetencjami -
kompetencje innych Dyrektorów obejmują bowiem zasadniczo udział w posiedzeniach Rady
Dyrektorów, zabieranie głosu, zgłaszanie sugestii co do zwołania Rady Dyrektorów oraz
przekazywanie informacji wspólnikom.
Dowód: Statut spółki CR3 w języku chińskim wraz z tłumaczeniem na język angielski
oraz wyciągiem w języku polskim — Zał. nr 6
Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że jedynie Prezes Rady Dyrektorów spółki
CR3 dysponuje takimi uprawnieniami, jakie przepisy k.s.h. przewidują dla zarządu spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością, lub spółki akcyjnej. W związku z tym to Prezes Rady
Dyrektorów, a nie Rada Dyrektorów, jest organem zarządzającym spółki CR3.
Prawidłowe wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu
Stanowisko Zamawiającego przedstawione w informacji o wykluczeniu Konsorcjum z udziału
w postępowaniu z dnia 5 sierpnia 2016 r. jest błędne, bowiem Zamawiający nieprawidłowo
ustalił, że Konsorcjum China powinno było złożyć dokumenty potwierdzające niekaralność
każdego z członków Rady Dyrektorów.
W piśmie tym Zamawiający stwierdził, że bez znaczenia dla sprawy jest podnoszony przez
Wykonawcę fakt, że jedynie Pan L. B. może reprezentować spółkę, ponieważ nie kwestia
możliwości reprezentowania (posiadania stosownych pełnomocnictw) stanowi o fakcie
zasiadania (bycia członkiem) w organie zarządzającym. Przyjęte przez Zamawiającego
stanowisko jest jednak błędne. Rzeczywiście, dysponowanie samym prawem reprezentacji
nie jest warunkiem uznania, czy dana osoba wchodzi w skład danego organu. Jednak to
prawo reprezentacji połączone z prawem prowadzenia spraw spółki jest jednak warunkiem
uznania danego organu za organ zarządzający. Innymi słowy, dysponowanie samym
prawem do prowadzenia spraw spółki, bez prawa do reprezentacji nie pozwalałoby na
zakwalifikowanie takiego organu jako organu zarządzającego.
O ile zatem w wypadku spółki CR3 Rada Dyrektorów składa się z 9 osób, to nie ma to
żadnego znaczenia, ponieważ to nie ona jest organem zarządzającym tą spółką. Organem
tym jest bowiem Prezes Rady Dyrektorów, którą to funkcję pełni p. L. B., w stosunku do
którego został wydany i złożony wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu stosowny dokument, potwierdzający, że nie jest on osobą karaną za
jakiekolwiek przestępstwo.
Błędne ustalenie przez Zamawiającego, jaki organ spółki CR3 jest jej organem
zarządzającym, wynikające również z arbitralnego zignorowania przedłożonych przez
Konsorcjum wyjaśnień, doprowadziło Zamawiającego do wadliwego wniosku, że Konsorcjum
nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W konsekwencji Zamawiający uznał, że Konsorcjum China podlegało wykluczeniu z udziału
w postępowaniu, naruszając w ten sposób przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. poprzez jego
zastosowanie w sytuacji, w której przewidziana w nim przesłanka nie była spełniona.
Konsorcjum China bowiem prawidłowo wykazało, że przesłanki wykluczenia przewidziane w
art. 24 ust. 1 pkt 8 oraz pkt 11 nie zachodzą w stosunku do żadnego z jego Członków, w tym
również w stosunku do spółki CR3.
Naruszenie zasady uczciwej konkurencji
Działając w opisany powyżej sposób Zamawiający naruszył również zasadę uczciwej
konkurencji wynikającą z art. 7 ust. 1 p.z.p., bowiem skierował do Konsorcjum żądanie
przedłożenia dokumentów, do których złożenia Konsorcjum nie było zobowiązane, a
następnie w konsekwencji braku złożenia tych dokumentów wykluczył Konsorcjum z udziału
w postępowaniu, utrudniając w ten sposób Konsorcjum konkurowania w ramach
postępowania.
Zarzucane Zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy mogą mieć istotny wpływ na wynik
postępowania, bowiem dotyczą one badania przez Zamawiającego spełniania przez
Konsorcjum China warunków udziału w postępowaniu o udzielenie Zamówienia, co może
doprowadzić do bezpodstawnego wykluczenia Konsorcjum China z udziału w postępowaniu,
podczas gdy w ocenie Konsorcjum China nie podlega ono wykluczeniu, a zatem powinno
było zostać zaproszone do składania ofert, co potencjalnie może prowadzić do złożenia
przez Konsorcjum China oferty najkorzystniejszej.
Zważywszy na przytoczone powyżej argumenty wnoszę o uwzględnienie odwołania.
Wpis od odwołania w kwocie 20.000,00 zł został uiszczony na rachunek bankowy Urzędu
Zamówień Publicznych (Załącznik nr 1).
Zamawiający został poinformowany o wniesieniu odwołania (Załącznik nr 8).
W związku z powyższym, w imieniu Konsorcjum China wnosi jak na wstępie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje.
Izba ustaliła
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego do wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum China przedłożyło również licencję
handlową spółki CR3, w której wskazana została jej firma, forma prawna, siedziba, kapitał
zakładowy, data utworzenia, przedmiot i okres działalności, a także reprezentant prawny, w
osobie p. L. B. . Konsorcjum China przedłożyło również informację dodatkową do licencji
handlowej, która dodatkowo wskazuje członków Rady Dyrektorów spółki CR3, a także
wymienia Prezesa Rady Dyrektorów, tj. p. L. B., jako „prawnego reprezentanta / osobę
odpowiedzialną”.
W dniu 6 lipca 2016 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum China m.in. do przedłożenia
dokumentów w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8, 10 i 11 p.z.p. dla „całego składu
zarządczego” spółki CR3. Konsorcjum China odpowiedziało na wezwanie Zamawiającego
pismem z dnia 12 lipca 2016 r., w którym wyjaśniło, że jedyną osobą uprawnioną do
reprezentacji spółki CR3 jest Prezes Rady Dyrektorów, a zatem jedynie on objęty jest
obowiązkiem wykazania braku przesłanek wykluczenia przewidzianych w art. 24 ust. 1 pkt 8 i
11 p.z.p. Pomimo złożonych przez Konsorcjum China wyjaśnień, w dniu 5 sierpnia 2016 r.
Zamawiający poinformował o wykluczeniu Konsorcjum China z udziału w postępowaniu z
uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
niepodlegania wykluczeniu.
Zarzut odwołania oparto na naruszeniu następujących przepisów: z postępowania wyklucza
się art. 24 ust, 1 pkt 8 p.z.p. wyklucza się osoby prawne, których urzędującego członka
organu zarządzającego prawomocnie skazano za przestępstwo popełnione w związku z
postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób
wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo przeciwko środowisku, przestępstwo
przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo
popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub
przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie
przestępstwa lub przestępstwa skarbowego. Art. 24 ust. 1 pkt 11 z postępowania wyklucza
się również m.in. osoby prawne, których urzędującego członka - organu
zarządzającego
prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w art. 9 lub art. 10 ustawy o
skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom
na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.
Na okoliczność jakie dokumenty należy przedłożyć w celu zbadania podstaw wykluczenia
odwołujący przywołał § 3 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego
2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, na potwierdzenie, że w stosunku do
wykonawcy nie zachodzą przesłanki wykluczenia określone w powołanych powyżej
przepisach, przedkłada się aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego. W wypadku
podmiotów zagranicznych, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. b rozporządzenia podmiot taki
powinien złożyć zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca
zamieszkania albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym
art. 24 ust. 1 pkt 4- 8,10 i 11 p.z.p.
Odwołujący przywołując powyższe przepisy stwierdza, że obowiązek złożenia wskazanych
dokumentów dotyczy wyłącznie urzędujących członków organu zarządzającego wykonawcy,
przy czym ani p.z.p. ani wskazane rozporządzenie nie wprowadzają definicji pojęcia „organu
zarządzającego”. Co więcej, we wskazanych przepisach zostało ono odniesione ogólnie do
osób prawnych, co wprost wskazuje na to, że w różnych sytuacjach mogą to być różne
organy, w zależności od rodzaju osoby prawnej, sposobu jej organizacji wewnętrznej, prawa,
pod którym działa.
Dla odwołującego cechą wyróżniającą organu zarządzającego jest prowadzenie spraw spółki
i reprezentowanie jej na zewnątrz. Za organ zarządzający w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt. 8) i
pkt. 11) należy zatem uznać taki organ, który spełnia oba te kryteria.
Dla odwołującego konieczne jest ustalenie, które z tych osób są uprawnione do prowadzenia
spraw i reprezentacji danej spółki - tylko takie osoby można uznać za wchodzące w skład
organu zarządzającego osoby prawnej w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 8 p.z.p.
Odwołujący powołując się na doktrynę i orzecznictwo twierdzi, że jeżeli członkowie organu
mającego nawet w nazwie „zarząd” pełnią w nim tylko funkcje administracyjne, rewizyjne,
pomocnicze i nadzorcze oraz tylko wspierają zarząd w jego działalności ale nie reprezentują
podmiotu na zewnątrz to nie są urzędującymi członkami organu zarządzającego w myśl
art.24 ust.1 pkt 8 p.z.p.
Odwołujący powołuje się na wypracowane stanowisko doktryny i orzecznictwa co do
rozumienia pojęcia „urzędującego członka organu zarządzającego” w wypadku spółki prawa
obcego należy ustalić które z osób wchodzących w skład organów takiej spółki, dysponują
kompetencjami zarządczymi rozumianymi jako prawo do prowadzenia spraw spółki oraz jej
reprezentowania, przynależnymi członkom zarządu w rozumieniu prawa polskiego. Inne
osoby wchodzące w skład organów spółki, ale posiadające jedynie kompetencje doradcze,
administracyjne, pomocnicze, kontrole lub nadzorcze itp., nie są członkami organu
zarządzającego na gruncie p.z.p. Zakres tych kompetencji należy natomiast ustalać na
podstawie przepisów prawa państwa, w którym spółka działa oraz jej aktów wewnętrznych,
tj. statutu, umowy spółki lub aktu założycielskiego. Odwołujący również przywołuje
okoliczność:
Po pierwsze, chiński Kodeks Spółek przewiduje zamknięty katalog uprawnień Rady
Dyrektorów, odmiennie niż w wypadku spółek polskich, gdzie zasadą jest, że zarząd
wykonuje wszystkie czynności nienależące do kompetencji innego organu. W tym katalogu,
nie zostało natomiast wskazane ani prawo do prowadzenia spraw spółki, ani prawo do jej
reprezentacji.
Odnosząc się do wezwania zamawiającego zaznacza, że w piśmie tym Zamawiający
stwierdził, że bez znaczenia dla sprawy jest podnoszony przez Wykonawcę fakt, że jedynie
Pan L. B. może reprezentować spółkę, ponieważ nie kwestia możliwości reprezentowania
(posiadania stosownych pełnomocnictw) stanowi o fakcie zasiadania (bycia członkiem) w
organie zarządzającym.
Jednak wezwanie zamawiającego kwituje: przyjęte przez Zamawiającego stanowisko jest
jednak błędne. Rzeczywiście, dysponowanie samym prawem reprezentacji nie jest
warunkiem uznania, czy dana osoba wchodzi w skład danego organu. Jednak to prawo
reprezentacji połączone z prawem prowadzenia spraw spółki jest jednak warunkiem uznania
danego organu za organ zarządzający. Innymi słowy, dysponowanie samym prawem do
prowadzenia spraw spółki, bez prawa do reprezentacji nie pozwalałoby na zakwalifikowanie
takiego organu jako organu zarządzającego.
Odwołujący swoje wywody na temat nieuprawnionego wykluczenia jego z postępowania
kwituje stwierdzeniem: Błędne ustalenie przez Zamawiającego, jaki organ spółki CR3 jest jej
organem zarządzającym, wynikające również z arbitralnego zignorowania przedłożonych
przez Konsorcjum wyjaśnień, doprowadziło Zamawiającego do wadliwego wniosku, że
Konsorcjum nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Na rozprawie odwołujący podtrzymał argumentacją zawartą w odwołaniu a w szczególności
podkreślił swoje stanowisko co do oceny prawnej jego sytuacji stwierdzając w szczególności.
Według Kodeksu Spółek Chińskiej Republiki Ludowej oraz Statutu członkowie Rady
Dyrektorów prowadzą sprawy tylko i wyłącznie, które są im przypisane, odmiennie od zapisu
KSH, gdzie zarząd prowadzi sprawy spółki za wyjątkiem spraw zastrzeżonych dla innych
organów spółki. tylko Prezes Rady Dyrektorów ma prawo reprezentacji spółki na zewnątrz.
Przywołuje art. 6 Statutu spółki analogiczny zapis jest zawarty w art. 13 KS ChRL, gdzie jest
napisane, że Prezes Rady Dyrektorów, Dyrektor Wykonawczy lub Zarządca spółki będzie
działać jako reprezentant prawny spółki zgodnie z postanowieniami Statutu spółki. Z kolei z
art. 26 Satutu wynika, że członkowie Rady Dyrektorów mają ograniczone kompetencje
wymienione w tymże artykule, gdzie nie znajduje się prawo reprezentacji spółki na zewnątrz.
Są to funkcje o charakterze przygotowawczym i kontrolnym. Organem zarządzającym w tej
spółce jest organ, który prowadzi sprawy spółki i reprezentuje spółkę na zewnątrz i tym
organem jest Prezes Rady Dyrektorów, tj. Pan L. B. . Wezwano nas tylko do uzupełnienia
dokumentów, a nie do wyjaśnień. Dla nas to wezwanie było jednoznaczne co do treści, tzn.
jeżeli nas wzywano o uzupełnienie składu zarządczego spółki to chodziło o Prezesa Rady
Dyrektorów. Przywołuje w poczet dowodu pismo z 07.07.2016 r., w którym udzieliliśmy
odpowiedzi, że jedynym reprezentantem prawnym jest Pan L. B. i powołujemy się na
licencję. Myśmy nie mieli w ogóle wątpliwości, że zamawiającemu może chodzić o członków
zarządu z załącznika do licencji, którzy mają przy nazwiskach przypisaną funkcję członka
zarządu, ale nie są reprezentantami spółki.
Reasumując odwołujący uważa, że zamawiający bezprawnie jego wykluczył z postępowania.
Z kolei zamawiający na rozprawie przedstawił pismo z dnia 30 sierpnia 2016 roku w którym
wniósł o oddalenie odwołania i przedstawił szeroką i wszechstronną argumentację w sprawie
stanowiska zamawiającego. Również na rozprawie podtrzymał swoje stanowisko,
przedstawiając je do protokółu.
Na podstawie przeprowadzonych na rozprawie dowodów z dokumentów wskazanych przez
strony z dokumentacji postępowania prowadzonej przez zamawiającego jak i dowodów z
dokumentów załączonych do odwołania i dalszych pism w toku postępowania odwoławczego
oraz odpowiedzi zamawiającego na odwołanie Izba ustaliła.
Pismem z dnia 6 lipca 2016 roku zamawiający wezwał odwołującego w trybie art.26 ust.3
ustawy pzp do ”uzupełnienia Wniosku w zakresie przedstawienia dokumentów w zakresie
określonym w art.24 ust.1 pkt 4-8 , 10 i 11 Ustawy dla całego składu zarządczego w/w
spółki”. Przedtem wyjaśnił, że z dokumentu na stronie 72-75 wynika skład organu
zarządczego spółki China Railway No 3. Engineering Group Co. Ltd. 9 (dziewięciu) osobowy
a do Wniosku dołączono zaświadczenie o niekaralności tylko dla Pana L. B. .
W piśmie z dnia 12 lipca 2016 r. stanowiącym odpowiedź na wezwanie odwołujący nie
załączył dowodów o niekaralności pozostałych ośmiu członków zarządu stwierdzając, że we
Wniosku spełnił wymogi w zakresie art.24 ust.1 pkt 4-8, 10 i 11 dla każdego Konsorcjanta i
ich przedstawicieli prawnych. W piśmie tym zamieścił odwołujący wywód prawny na
okoliczność Biznes Licencji, z której wynika, że jest tylko jeden „Reprezentant prawny” Pan
L. B. .
Do pisma uzupełniającego z dnia 18 sierpnia 2016 roku odwołujący załączył tłumaczenie
przysięgłe z języka chińskiego Formularz zapytania o przedsiębiorstwo Administracja ds.
Przemysłu i Handlu w prowincji Shanxi 03.03.2016 Informacja o prawnym
reprezentancie/osobie odpowiedzialnej oraz Informacja o jednostce organizacyjnej, z której
wynika, że reprezentantem prawnym jest Prezes Zarządu Pan L. B. a członków zarządu
jest ośmiu oraz dziewiąty Prezes Zarządu Pan L. B. .
Do odwołania z dnia 16 sierpnia 2016 roku załączony został wyciąg z Kodeksu Spółek
Chińskiej Republiki Ludowej z którego postanowień wynika, że Rada Dyrektorów odpowiada
wobec wspólników i posiada kompetencje zarządcze (art.46 punkty od I do XI) .
Potwierdzeniem tych kompetencji jest w całości wyciąg ze Statutu w zakresie od artykułu 19
do artykułu 35. Regulacje zawarte w tych artykułach stanowią uszczegółowienie treści art.19
zgodnie z którym „Spółka ustanawia Radę Dyrektorów będącą organem podejmującym
decyzje w sprawach działalności gospodarczej, zgodnie z prawem państwowym i Statutem
Spółki, w celu wykonywania uprawnień Rady Dyrektorów i uprawnień przyznanych przez
wspólników oraz ponoszenia odpowiedzialności za wszystkich wspólników”. Zgodnie z
artykułem 21 Prezesa Rady Dyrektorów wybiera Rada Dyrektorów. Do uprawnień Prezesa
Rady Dyrektorów należy nadzorowanie, kontrola i dbanie o wykonanie decyzji podjętych na
posiedzeniu Rady Dyrektorów. Z kolei w myśl 6 artykułu Prezes Rady Dyrektorów jest
prawnym reprezentantem Spółki.
Izba zważyła
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający miał prawo wykluczyć odwołującego z postępowania w związku z nie
doręczeniem na wezwanie zamawiającego brakujących zaświadczeń o niekaralności dla
ośmiu członków zarządu spółki China Railway No.3 Engineering Group Co. Ltd. Chińska
Republika Ludowa.
Zamawiający w sposób, który nie powinien budzić wątpliwości wezwał w dniu 6 lipca 2016
roku odwołującego do przedstawienia zaświadczeń o niekaralności dla pozostałych ośmiu
członków zarządu (członków rady dyrektorów), ponieważ do Wniosku przedstawiono tylko
zaświadczenie dla jednego z nich to jest dla Prezesa Zarządu (Prezesa Rady Dyrektorów).
Odwołujący wezwania zamawiającego nie wykonał i w piśmie stanowiącym odpowiedź na to
wezwanie stwierdził, że członkowie rady dyrektorów (członkowie zarządu) nie są nimi w
rozumieniu art. 24 ust.1 pkt 8 i pkt 11 ustawy pzp. Odwołujący również nie zaskarżył
czynności zamawiającego, wezwania w trybie art.26 ust.3 ustawy p.z.p., wnosząc odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. W przypadku rozstrzygnięcia Izby, nie
uwzględniającego odwołania co do bezprawności wezwania, odwołujący nie utracił by prawa
do skutecznego uzupełnienia brakujących zaświadczeń o niekaralności. Izba rozstrzygając
zarzut naruszenia art.24 ust.2 pkt 4 ustawy pzp odniesie się co do podniesionej
bezprawności wezwania zamawiającego do przedłożenia zaświadczeń o niekaralności
pozostałych ośmiu członków zarządu (rady dyrektorów). Dokonując oceny prawnej,
przedłożonych przez odwołującego regulacji kodeksu spółek Chińskiej Republiki Ludowej i
Statutu spółki, należy zauważyć, że to rada dyrektorów wybiera prezesa rady dyrektorów.
Pomimo, że tylko prezes rady dyrektorów pełni funkcję reprezentanta prawnego spółki, to nie
zwalnia to członków rady dyrektorów (członków zarządu) z odpowiedzialności wobec spółki
za podjęte decyzje w związku z art.24 ust.1 pkt 8 i pkt 11 ustawy pzp. Sposób powoływania i
usytuowanie prezesa rady dyrektorów w stosunku do rady dyrektorów nie wskazuje na jego
zwierzchność, ponieważ to prezes wykonuje decyzje rady dyrektorów a nie odwrotnie.
Dokonując porównania zakresu kompetencji rady dyrektorów oraz prezesa rady dyrektorów
to należy stwierdzić, że rada dyrektorów ma kompetencje merytoryczne, decyzyjne a prezes
posiada kompetencje formalne, do „podpisywania”. Reasumując zakres i waga kompetencji
rady dyrektorów przy podejmowaniu decyzji dla funkcjonowania spółki a opisanych w
kodeksie spółek CHRL jak i statucie Spółki zwłaszcza w art.19 statutu wskazuje radę
dyrektorów jako organ ponoszący odpowiedzialność za działalność gospodarczą spółki.
Pomimo, że członkowie rady dyrektorów nie podpisują dokumentów w imieniu spółki to są
urzędującymi członkami zarządu w rozumieniu art.24 ust.1 pkt 8 czy też 1 ustawy pzp.
ponoszącymi odpowiedzialność wobec spółki z racji podejmowanych decyzji prowadzenia
działalności gospodarczej spółki zgodnie z przepisem art.19 statutu Spółki China Railway
No.3 Engineering Group Co. Ltd. Chińska Republika Ludowa.
Podsumowując odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie w myśl art.192 ust.2 ustawy pzp,
ponieważ nie stwierdzono naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów art.24 ust.2 pkt 4
w zw. z art. 24 ust.1 pkt 8 i pkt 11 oraz art.26 ust.3 i art.7 ust.1 i ust.3 ustawy pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 3
pkt 1 i pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238) zaliczając uiszczony
wpis przez odwołującego w kwocie 20.000,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego oraz
zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3.600,oo zl. tytułem kosztów
poniesionych na wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.
Sygn. akt KIO 1530/16
Pismem z dnia 16.08.2016 r. wniesione zostało odwołanie na czynności podjęte w
postępowaniu, a polegające na:
1)nieprawidłowym badaniu wniosku złożonego przez Odwołującego, skutkującego uznaniem,
że nie wykazał on spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym;
2)wykluczeniu Odwołującego z Postępowania;
3)zaniechania zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty w Postępowaniu, mimo iż
spełnia on warunki udziału w postępowaniu i kwalifikuje się do udziału w dalszym etapie
Postępowania.
Wadliwymi czynnościom Zamawiającego, zarzucono naruszenie następujących przepisów
ustawy Pzp:
1)art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez wykluczenie
Wykonawcy z udziału w postępowaniu, mimo iż wykazał on spełnienie warunków udziału w
postępowaniu, w tym wykazał spełnienie warunku w zakresie dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym;
2)art. 51 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie
zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty w Postępowaniu, mimo iż spełnia on warunki
udziału w postępowaniu i kwalifikuje się do udziału w dalszym etapie Postępowania.
Stawiając powyższe zarzuty, wniesiono o:
1)uwzględnienie odwołania,
2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności kwalifikacji Wykonawców,
3)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego,
4)nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny wniosków (oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu) z uwzględnieniem wniosku Odwołującego,
5)nakazanie Zamawiającemu zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty w
przedmiotowym Postępowaniu,
6)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą według norm
przepisanych.
Odwołujący wskazał na Interes we wniesieniu odwołania:
Odwołujący posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, bowiem w wyniku wadliwej
czynności Zamawiającego z dnia 5 sierpnia 2016 roku, został wykluczony z Postępowania.
W konsekwencji błędnej oceny wniosku Odwołującego, skutkującej wadliwą czynnością
wykluczenia, Odwołujący nie został zaproszony do dalszego etapu Postępowania, tj. do
etapu składania ofert. Zamawiający przewidział zaproszenie do składania ofert dla 8
wykonawców, których wnioski uzyskają najwyższą ilość punktów, zgodnie z przyjętymi
kryteriami selekcji opartymi na warunkach udziału w postępowaniu. Czynnością z dnia 5
sierpnia 2016 roku, Zamawiający ocenił jedynie 6 wniosków jako kwalifikujących się do
udziału w dalszym etapie postępowania. Gdyby zatem Odwołujący nie został wadliwie
wykluczony z udziału w Postępowaniu, kwalifikowałby się do otrzymania zaproszenia do
składania ofert.
Zatem, w związku z niezgodną z przepisami ustawy Pzp czynnością Zamawiającego,
Wykonawcy zamknięto drogę do ubiegania się o udzielenie zamówienia, co skutkuje
możliwością poniesienia szkody związanej z brakiem uzyskania przedmiotowego
Zamówienia.
Co do terminu na wniesienie odwołania to Odwołujący powziął informację o czynności
Zamawiającego w dniu 5 sierpnia 2016 roku w wyniku przesłania przez Zamawiającego - za
pośrednictwem środków, o których mowa w art. 27 ust. 2 ustawy Pzp - informacji o wyniku
oceny spełniania warunków udziału w Postępowaniu.
Zgodnie z przepisem art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp termin na wniesienie odwołania wynosi
10 dni i upływa w dniu 15 sierpnia 2016 roku, który jest dniem ustawowo wolnym od pracy.
Wobec powyższego termin na wniesienie odwołania upływa w dniu 16 sierpnia 2016 roku.
Kopia odwołania została - zgodnie z przepisem art. 180 ust. 5 ustawy Pzp - doręczona
Zamawiającemu przed upływem terminu na wniesienie odwołania - dowód doręczenia
stanowi załącznik do niniejszego odwołania.
Odwołujący uiścił wpis od odwołania. Potwierdzenie dokonania przelewu stanowi załącznik
do niniejszego odwołania.
W uzasadnieniu przedstawił następujące okoliczności formalne i prawne sprawy.
Zgodnie z informacją przekazaną przez Zamawiającego w dniu 5 sierpnia 2016 roku, w
wyniku badania treści złożonych wniosków wraz z uzupełnieniami i wyjaśnieniami: 6
wniosków na 10 złożonych o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zostało złożonych
przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu z Postępowania, którzy potwierdzili
spełnienie warunków udziału w postępowaniu, natomiast 4 wykonawców - zgodnie z
ustaleniami Zamawiającego - podlega wykluczeniu z Postępowania.
Zgodnie z uzasadnieniem zawartym w piśmie z dnia 5 sierpnia 2016 roku Odwołujący został
wykluczony z postępowania na podstawie przepisu „ort. 24 ust 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku
z niespełnieniem warunku określonego w art. 22 ust. 1 pkt 3) Ustawy, z postępowania o
udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków
udziału w postępowaniu.".
W ramach uzasadnienia faktycznego podjętej czynności Zamawiający wskazał, że:
„W sekcji III 2.3) pkt II lit d) i lit e) Ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający wymagał, aby
Wykonawca w celu oceny spełnienia przez Wykonawcę warunków określonych w pkt IV
przedstawił wraz z Wnioskiem wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń
technicznych dostępnych wykonawcy robót budowlanych w celu wykonania Zamówienia
wraz z informacją podstawie dysponowania tymi zasobami. Jeżeli Wykonawca będzie
polegał na potencjale technicznym innych podmiotów, zobowiązany jest przedstawić
pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji sprzętu i urządzeń na
potrzeby wykonania Zamówienia, a ponadto w celu oceny, czy Wykonawca będzie
dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania
Zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje
rzeczywisty dostęp do ich zasobów, Zamawiający żąda, by z pisemnego zobowiązania lub
innych dokumentów złożonych wraz z Wnioskiem wynikał:
-zakres dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu,
-sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonywaniu
zamówienia,
-charakter stosunku, jaki będzie łączył Wykonawcę z innym podmiotem,
-zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
Pisemne zobowiązanie powinno być złożone wraz z dokumentem, z którego wynikać będzie
umocowanie osoby/osób podpisującej/ych przedmiotowe zobowiązanie.
Zgodnie z powyższym Zamawiający wymagał w treści ogłoszenia o zamówieniu
przedłożenia wraz z zobowiązaniem do udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego
dokumentów potwierdzających zakres umocowania osoby podpisującej zobowiązanie.
W złożonym Wniosku Wykonawca nie przedłożył zobowiązania do udostępnienia sprzętu -
żurawia samojezdnego kolejowego o maksymalnym udźwigu co najmniej 30 t. (sekcja III 2.3}
pkt IV ppkt. 2 lit I Ogłoszenia o zamówieniu). W związku z powyższym Zamawiający na
podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy wezwał Wykonawcę do uzupełnienia Wniosku w powyższym
zakresie. W uzupełnieniu Wniosku z dnia 12 lipca 2016 roku Wykonawca przedstawił
zobowiązanie firmy z Zhol zhondeushi Company LLP Kunaeva st. 12/1, Astana, Kazachstan
(tł. „Kompanija Zol żondeuszi" Sp. z o.o) do udostępnienia potencjału technicznego w postaci
Żurawia samojezdnego kolejowego o maksymalnym udźwigu co najmniej 30 ton, podpisane
przez Pana M. K. Ya. (tł. M. C. J.), jednocześnie załączono odpis Spółki „Kompanija Żol
żondeuszi" Sp. z o.o m. Astana, ul. D. Kunaeva 12/1 ,WP 16 oraz Uchwałę jedynego
udziałowca spółki Żol żendeuszi" Spółki partnerskiej z ograniczoną odpowiedzialnością tj.
spółki TOO Prime System KZ („Uchwała") podpisaną przez Pana M. S.A., z której wynikało,
że Pan M. SA. działa w imieniu Spółki Prime System KZ, jedynego udziałowca „Zol
żendeuszi" Spółki partnerskiej z ograniczoną odpowiedzialnością i udzielił pełnomocnictwa
M. C. J. do reprezentowania tej spółki „Żol żendeuszi" Spółki partnerskiej z ograniczoną
odpowiedzialnością w projektach realizowanych przez PKP Polskie Linie Kolejowe SA.
Z treści przedłożonych dokumentów nie wynikało czy i jakim zakresie Pan M. S.A.
podpisując Uchwałę był uprawniony do podpisania tego dokumentu.
W związku z tym Zamawiający w dniu 20 lipca 2016 roku na podstawie art. 26 ust. 4 Ustawy
wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wskazania z jakich okoliczności
wynika umocowanie Pana M. S.A do podpisania Uchwały w imieniu spółki TOO Prime
System KZ. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w dniu 22 lipca 2016 r. Wykonawca
przedłożył dokument rejestrowy firmy TOO Prime System KZ. Z treści złożonych wyjaśnień
wynikało, że na gruncie prawa kazańskiego w przypadku, gdy jedynym udziałowcem spółki
jest inna spółka, to ma ona uprawnienie do jej reprezentowania w zakresie niezastrzeżonym
szczegółowymi regulacjami. Jednakże z dokumentu rejestrowego TOO Prime System KZ nie
wynikały zasady jej reprezentacji - z dokumentu można było jedynie wywieść informację, iż
P. M. S.A. pełni w spółce funkcję Dyrektora i jest jednym z jej dwóch współwłaścicieli.
Ponadto Wykonawca był zobowiązany przedłożyć ciąg dokumentów potwierdzających
zakres umocowania osoby podpisującej zobowiązanie do udostępnienia zasobów w
odpowiedzi na pierwsze wezwanie do uzupełnienia Zamawiającego skierowane do
Wykonawcy w trybie art. 26 ust 3 Ustawy w dniu 6 lipca 2016 roku. Wykonawca załączając
do Wyjaśnień z dnia 22 lipca 2016 r. kolejne dokumenty potwierdzające, że Pan M. C. Y. był
uprawniony do podpisania zobowiązania dokonał ponownego uzupełnienia tego samego
dokumentu. Z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika natomiast wniosek, że na
gruncie Prawa zamówień publicznych obowiązuje zasada jednokrotnego uzupełniania
dokumentów, dlatego też należy uznać, iż Zamawiający nie byt związany treścią ww.
dokumentów. Dokumenty załączone przez Wykonawcę w uzupełnieniu nie potwierdziły
natomiast, że Pan M. C. Y. był osobą uprawnioną do podpisania zobowiązania.
W związku z powyższym należy uznać, iż Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym.".
W ocenie Odwołującego przedstawione powyżej okoliczności faktyczne nie uzasadniają
twierdzenia, że nie wykazał on spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, która to okoliczność mogłaby być
podstawą podjętej przez Zamawiającego czynności. W tym kontekście wskazać należy, że
Zamawiający nie kwestionował skuteczności dokonanego udostępnienia, a tym samym
faktycznego dysponowania przez Wykonawcę omawianym zasobem, w zakresie który
potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a jedynie w treści uzasadniania o
wykluczeniu wyartykułował swoje wątpliwości dotyczące udokumentowania przez
Odwołującego prawidłowości umocowania osoby podpisującej zobowiązanie do
udostępniania zasobów.
Jednocześnie podkreślenia wymaga, że Zamawiający - mimo ogólnego sformułowania
zawartego w treści ogłoszenia o zamówieniu - nie mógł wymagać od wykonawców
przedstawienia określonych dokumentów wykazujących umocowanie, a tym bardziej
wyciągać jakichkolwiek negatywnych konsekwencji związanych ze sposobem, w jaki
Odwołujący - wszystkimi dostępnymi sobie środkami - prawidłowość tego umocowania
wykazał.
W tym przedmiocie wielokrotnie wypowiadała się Krajowa Izba Odwoławcza, podkreślając
m.in. w wyroku KIO z dnia 25.06.2013 roku (KIO 1359/13), że: „Należy zauważyć, że art. 26
ust. 3 P.z.p. wyodrębnia dokument pełnomocnictwa od dokumentów i oświadczeń
wymienionych w art. 25 ust 1 P.z.p. W konsekwencji dokumenty stwierdzające umocowanie
osoby do dokonania czynności prawnej nie mogą być uznane za dokumenty składane w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Skoro w wezwaniu z dnia 21
maja 2013 r. Wykonawca przedłożył stosowne zobowiązanie o odpowiedniej treści i formie -
Zamawiający jego nie kwestionował, czyli zobowiązanie jest realne, nie można mówić o nie
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu z rozdz. V ust 1 pkt 3 SIWZ.
Z treści przepisu art. 26 ust. 2b P.z.p., określającej obowiązek wykonawcy udowodnienia
Zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, ani
innego przepisu P.z.p., tudzież rozporządzenia wykonawczego, tj. Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz. U. z 2013 r. poz. 231) nie wynika obowiązek złożenia pełnomocnictw, upoważnień lub
KRS-u, potwierdzających umocowanie, osób podpisujących dane zobowiązanie, do
reprezentacji danego podmiotu. Izba podzieliła także stanowisko Odwołującego, że w
zakresie stosownych dokumentów potwierdzających umocowanie, Zamawiający ma prawo
jedynie oczekiwać od Wykonawcy wyjaśnień treści złożonych oświadczeń lub dokumentów w
trybie art. 26 ust 4 P.z.p. Powyższe było tym bardziej zasadne wobec wątpliwości
Zamawiającego w tym zakresie, na które wskazywał na rozprawie. Należy także
przypomnieć, że zastosowanie art. 26 ust. 4 P.z.p. jest obowiązkiem Zamawiającego, a nie
jego uprawnieniem.".
Analogicznie wypowiedział się skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia
27czerwca 2012 roku [KIO 1259/12), wskazując, że: „Przepis art. 26 ust. 2b p.z.p.,
wymieniając "zobowiązanie" jako dokument, który "w szczególności" może być złożony w
celu udowodnienia zamawiającemu, że wykonawca będzie dysponował niezbędnymi
zasobami, nie określa obowiązku załączenia przez wykonawcę do tego zobowiązania
jakichkolwiek dodatkowych oświadczeń bądź dokumentów, w tym potwierdzających
umocowanie osoby podpisującej ww. dokument do reprezentowania danego podmiotu, jak
np. pełnomocnictwa, upoważnienia lub odpisu z KRS. Takiej podstawy nie dają także
przepisy rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817). (...) Do żądania wprost w ogłoszeniu o zamówieniu
pełnomocnictw, upoważnień lub odpisów z KRS podmiotów składających zobowiązanie w
celu wykazania zasad ich reprezentacji nie uprawnia zamawiającego żaden przepis p.z.p.,
ani powołane rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów. Zamawiający nie będzie
także uprawniony do żądania uzupełnienia takiego dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p.".
Mając na względzie powyższe zapatrywania wyrażone w orzecznictwie nie sposób twierdzić
o prawidłowości czynności Zamawiającego, który z jednej Strony nie uznał za wystarczające
szczegółowych wyjaśnień złożonych przez Odwołującego na podstawie przepisu art. 26 ust.
4 w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, z drugiej zaś za niedopuszczalne i niewiążące
Zamawiającego potraktował udokumentowane wyjaśnienia, potwierdzające prawdziwość
okoliczności przytaczanych w piśmie przez Odwołującego. Ze względu na fakt, że
Zamawiający nie mógł oczekiwać od Odwołującego konkretnych dokumentów wykazujących
umocowanie, gdyż żaden przepis ustawy Pzp, ani aktów wykonawczych do tej ustawy, nie
przyznaje Zamawiającemu takiego uprawnienia, ogólne sformułowanie o konieczności
wykazania umocowania, wskazuje, że Odwołujący mógł dokonać tego dowolnymi środkami.
Co więcej, pokreślenia wymaga fakt, że mogły to być jedynie środki opierające się na
dokumentach, które były wydane przez upoważnione do tego organy w kraju, w którym ma
zarejestrowaną siedzibę podmiot udzielający zobowiązania. Nie można zatem czynić
jakichkolwiek analogii do dokumentów rejestrowych wydawanych w kraju Zamawiającego,
które określają pewien sprecyzowany zakres danych i z braku zawarcia w nich pożądanych
przez Zamawiającego informacji, czynić jakichkolwiek zarzutów Odwołującemu z powodu
rzekomego niewywiązania się z obowiązku prawidłowego wykazania umocowania. Wszelkie
dane, które były niezbędne Zamawiającemu do stwierdzenia prawidłowości umocowania
zawarte były w przedłożonych dokumentach urzędowych kraju siedziby podmiotu
zobowiązanego - na treść których wszakże Odwołujący nie ma wpływu, a w pozostałym
zakresie zostały szczegółowo omówione i wyjaśnione w treści pisma złożonego w dniu 21
lipca 2016 roku, tj. w treści odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Podkreślenia także wymaga, że skoro przepis art. 26 ust 3 ustawy Pzp nie ma zastosowania
w przypadku dokumentów - innych niż dokument samego zobowiązania - dotyczących
podmiotu udostępniającego zasoby, z jednoczesnym zaznaczeniem, że omawiana sytuacja
nie odnosi się do okoliczności wynikających z przepisu § 3 ust. 4 Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów jakich może
żądać Zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich dokumenty mogą być składane, nie
ma w okolicznościach niniejszej sprawy zastosowania wskazywana przez Zamawiającego
zasada jednokrotnego wezwania do uzupełniania. Dlatego też Zamawiający musiał
uwzględnić w toku prowadzonej analizy treść wyjaśnień, jak i dołączonych do nich
dokumentów, stanowiących środki dowodowe, w celu dokonania kompleksowej oceny
prezentowanych przez Odwołującego informacji.
Tymczasem zakres dokumentów złożonych przez Odwołującego wraz ze zobowiązaniem,
jak i w toku udzielonych wyjaśnień, pozwala na stwierdzenie, że wszystkie osoby były
umocowane do złożenia kwestionowanych przez Zamawiającego oświadczeń, co
potwierdzają dołączone w stosownej formie dokumenty urzędowe.
Poza powyższym uzasadnieniem odnoszącym się wprost do formalnej poprawności
zobowiązania do udostępniania zasobów, nie sposób nie wspomnieć, że Zamawiający zdaje
się kwestionować uprawnienie jedynego wspólnika spółki (Zgromadzenia Wspólników), jako
najważniejszego organu spółki do podejmowania decyzji w przedmiocie zakresu i sposobu
jej reprezentacji. Skoro najwyższy organ spółki jest co do zasady uprawniony do
powoływania członków organu reprezentującego spółkę na zewnątrz, to tym bardziej jest
uprawniony do udzielenia pełnomocnictwa, w szczególności że rodzaj czynności, której
dotyczy umocowanie, odnosi się do działalności spółki prowadzonej poza granicami kraju
rejestracji jej siedziby. Zważywszy chociażby na tę okoliczność, wynikającą z zasad
rozumowania a minori ad maius, brak kwestionowania przez Zamawiającego faktów
odnoszących się do struktury właścicielskiej obu spółek, pozwala na przyjęcie, że
Zamawiający powinien uznać za ważną i skuteczną czynność podjętą przez jedynego
udziałowca w stosunku do podmiotu zależnego.
Uwzględniając wszystkie powyższe argumenty, bazujące wprost na dokumentach
znajdujących się w posiadaniu Zamawiającego, wskazać należy, że czynność oceny
wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu oraz czynność wykluczenia
Odwołującego są błędne i niezgodne z przepisami ustawy Pzp. Zamawiający dysponował
wszelkimi dostępnymi dokumentami, z których wywieść można prawidłowość umocowania
osoby podpisującej zobowiązanie do udostępnienia zasobów, brak natomiast jakichkolwiek
podstaw do uznania za zasadne i prawidłowe twierdzeń Zamawiającego odnoszących się do
procedury uzupełniania tych dokumentów, czy też koniecznego ich zakresu. Wskazać
bowiem należy, że zakres tych dokumentów, jak również ich treść, determinowane były
rodzajem dokumentów wydawanych przez upoważnione organy kraju siedziby podmiotu
zobowiązanego, wszelkie zaś uszczegółowienia zostały w sposób klarowny zaprezentowane
przez Odwołującego w treści składanych wyjaśnień. Jednocześnie jakiekolwiek - w tym
wypadku nieuzasadnione - wątpliwości Zamawiającego odnośnie dokumentów rejestrowych
zaangażowanych podmiotów nie mogą być podstawą uznania, że Odwołujący nie wykazał
spełniania warunku udziału w postępowaniu, bowiem jak zostało już wskazane -
Zamawiający nie kwestionował prawidłowości dokumentu zobowiązania, który jako jedyny
(obok stosownego wykazu) jest relewantny dla oceny spełniania omawianego warunku.
Uwzględniając wszystkie powyższe argumenty, bazujące wprost na dokumentach
znajdujących się w posiadaniu Zamawiającego, wskazać należy, że czynność oceny
wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu oraz czynność wykluczenia
Odwołującego są błędne i niezgodne z przepisami ustawy Pzp. Zamawiający dysponował
wszelkimi dostępnymi dokumentami, z których wywieść można prawidłowość umocowania
osoby podpisującej zobowiązanie do udostępnienia zasobów, brak natomiast jakichkolwiek
podstaw do uznania za zasadne i prawidłowe twierdzeń Zamawiającego odnoszących się do
procedury uzupełniania tych dokumentów, czy też koniecznego ich zakresu.
W tym stanie rzeczy, odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu dokonania czynności zgodnie z żądaniami odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Izba ustaliła
Na rozprawie na podstawie przeprowadzonych dowodów z dokumentów przywołanych z
dokumentacji postępowania ustalono jak poniżej.
Odwołujący potwierdził, że do wniosku nie było załączonego zobowiązania o udostępnienie
sprzętu jakim jest żuraw samojezdny kolejowy o maksymalnym udźwigu co najmniej 30 ton.
Zobowiązanie zostało złożone na wezwanie zamawiającego z dnia 06.07.2016 r.
Przedstawiono zobowiązanie, które nosi datę dnia 14.03.2016 r. i jest podpisane przez Pana
M. K. Y. . Do tego zobowiązania załączył wypis z Krajowego Rejestru Gospodarczych
Numerów Identyfikacyjnych Ministerstwa Sprawiedliwości Republiki Kazachstan. Z treści
którego między innymi wynika, iż wspólnikiem spółki Kompanija Żol żendeuszi Sp. z o. o. i że
jego wspólnikiem jest Sp. z o. o. „Prime System KZ”. Dokument jest wystawiony z datą
09.02.2016 r. Kolejno przedłożono uchwałę jedynego udziałowca spółki partnerskiej Sp. z o.
o. Żol żendeuszi z której wynika, że dyrektor M. działający na mocy statutu udzielił
pełnomocnictwa Panu M. C. Y. . Z kolei z treści tej uchwały wynika, że ma prawo
reprezentować interesy spółki w RP w sprawach udziału w projektach realizowanych przez
PKP PLK S.A., w tym udziela mu się pełnomocnictwa do podpisywania w imieniu spółki
oświadczeń woli, jak również do składania innych oświadczeń i deklaracji w związku z
udziałem w procedurze przetargowej. Uchwała nosi datę dnia 09.02.2016 r. i przedłożony
wykaz oraz wypis z rejestru wraz z uchwałą odpowiada literalnie treści wezwania z
06.07.2016 r. w zakresie umocowania podpisującej zobowiązanie. W związku z wezwaniem
spółki w trybie 26 ust. 4 pismem z dnia 20.07.2016 r. w dniu 21.07.2016 r. złożone zostały
wyjaśnienia co do wszystkich 3 punktów wezwania. Na pytanie pierwsze z czego wynika
prawo spółki Prime do oświadczeń w imienin Kompanija wyjaśniono, że wynika to z tego, że
spółka Prime jest jedynym wspólnikiem spółki Kompanija, czyli jest jej właścicielem.
Wyjaśnienie odnoszące się do punktu ad. 1 stanowi oświadczenie. Powołano się również na
statut, nie przedkładając co prawda jego treści, ale wezwanie do złożenia wyjaśnień.
Odpowiadając na pytanie 2 z którego dokumentu wynika, że dyrektor M. jest upoważniony w
imieniu Prime. W treści uchwały zawarte jest oświadczenie tej osoby, a brak jest dokumentu
zewnętrznego np. wypis z rejestru. Odpowiadając na to pytanie ad. 2 odwołujący stwierdził,
że załączony były wyciąg z Państwowego Rejestru Numerów Przedsiębiorców
z 29.02.2016 r.. W rejestrze tym Pan M. figuruje jako dyrektor uprawniony do prezentowania
spółki. Do wyjaśnień załączono dokument Urząd Państwowy Wydział Sprawiedliwości Miasta
Astany Republiki Kazachstanu o treści, iż po rozpatrzeniu zgłoszenia
przekazuje wyciąg z którego wynika, że Prime System KZ Sp. z o. o. dyrektorem jest M.,
występujący również jako założyciel. W punkcie 3 pisma zamawiającego
w którym podnosi z którego to postanowienia uchwały wynika, że Pan M. HJ jest
upoważniony do składania oświadczeń w zakresie potencjału technicznego, bo według
zamawiającego z treści uchwały wynika umocowanie do składania oświadczeń woli, gdy
spółka Kompanija Z. z. Sp. z o. o. samodzielnie lub z innymi podmiotami składa wniosek
o dopuszczenie do udziału odpowiedzi udzielono w punkcie 3. W związku z tym udzielając
odpowiedzi w punkcie 3 odwołujący przywołał uchwałę 0902/2016, zarówno brzmienie
punktu D jak i C, bowiem w odróżnieniu od punktu B, gdzie spółka Żoł samodzielnie
występuje w procedurach lub w konsorcjum, to pkt D i C przewidują składania oświadczeń w
ogóle w postępowaniach przetargowych, czyli jak tu zaistniało składając zobowiązanie do
udostępnienia sprzętu. Mimo tych wyjaśnień odwołujący stwierdził, że pismem
zamawiającego z dnia 05.08.2016 r. powiadomiono o wykluczeniu odwołującego z
postępowania z powodu nieprzedstawienia dokumentów rejestrowych. Przy czym w
wezwaniu z dnia 06.07.2016 r. nie było żądania przedstawienia ciągu dokumentów
wskazujących na uprawnienie osoby podpisującej zobowiązanie do reprezentacji podmiotu
Żoł.. Odwołujący przywołał jedno z orzeczeń Izby, tj. KIO 2818/12 z którego wynika, że jeżeli
zamawiający zdecydował się ponownie wezwać o udzielenie wyjaśnień to nie może czynić
zarzutu wykonawcy, że zastosował się do tego i stawiać mu zarzutu, że nie można
wielokrotnie wzywać. Przywołuje na to, iż można wielokrotnie wzywać w pewnych
okolicznościach takie wyroki KIO jak 732/12, 727/12, 731/12, 735/12. Odwołujący podkreślił,
że ogłoszenie przewidywało, że przedstawiając zobowiązanie podmiotu trzeciego należy
dołączyć upoważnienie dla osoby podpisującej to zobowiązanie. Chciałabym przywołać
orzeczenie KIO 447/12 w którym to stwierdza się, że w przypadku udostępnienia zasobów
jakim jest sprzęt zamawiający nie miał prawa żądać od podmiotu udostępniającego odpisu z
rejestru, jeżeli podmiot ten nie będzie brał udziału w realizacji zamówienia. W mojej ocenie
kwestia rodzaju dokumentów, które należy przedłożyć celem wykazania prawa do podpisu
na zobowiązaniu jest kwestią indywidualną, zależną od okoliczności, nie regulowaną
przepisami w sytuacji kiedy dany podmiot nie bierze udziału w realizacji zamówienia. W
ocenie odwołującego należycie wykonali obowiązek wykazania prawa podpisu przez Pana
M. na zobowiązaniu udostępnienia sprzętu.
Na rozprawie zamawiający wnosząc o oddalenie odwołania stwierdził, że aby zobowiązanie
było skuteczne to osoba je podpisująca składa po pierwsze oświadczenie woli i ono powinno
być wiarygodne i pewne co do jego skuteczności. Chciałbym stwierdzić, iż wniosek, który
został złożony przez odwołującego w pozycji 12 wykazu narzędzi wskazywał na korzystanie
z potencjału użyczonego i nie załączył zobowiązania do udostępnienia tego potencjału. W
związku z tym zamawiający 06.07.2016 r. wezwał do uzupełnienia brakujących dokumentów,
ale nie narzucając sposobu jego uzupełnienia. Wzywając w punkcie 4 zacytowaliśmy
dosłownie sekcje III 2.3 pkt 4, gdzie przewidzieliśmy, iż pisemne zobowiązania należy złożyć
z dokumentem z którego wynikać będzie umocowanie osób. Zamawiający nie zgadzam się z
twierdzeniem odwołującego, że on literalnie wykonał wezwanie składając pełnomocnictwo.
W związku z tym w zależności od sytuacji może to być pełnomocnictwo, wypis z rejestru lub
też ciąg dokumentów mocujących do podpisu. W zależności od sytuacji winny być złożone
inne dokumenty mocujące. W tym wypadku zamawiający uważał, że powinien być odpis z
rejestru spółki z którego będzie wynikać upoważnienie do jej reprezentowania. W zaistniałej
sytuacji pismem z dnia 06.07.2016 r., strona 3, pkt 4 wezwano do uzupełnienia wniosku i do
złożenia dokumentu umocowania osoby podpisującej zobowiązanie w trybie 26 ust. 3.
W dniu 12.07.2016 r. otrzymaliśmy zobowiązanie z dnia 14.03.2016 r. podpisane przez Pana
M. KY do którego zamawiający zastrzeżeń co do treści tego wykazu. Natomiast zamawiający
ma uwagi co jego skuteczności w związku ze złożonym podpisem do którego nie
przedłożono stosownych umocowań, bo załączono do tego zobowiązania wypis z KRG NI
Republiki Kazachstan, gdzie jest informacja, że wspólnikiem jest Sp. z o. o. Prime System
KZ z 09.02.2016 r. i dalej załączono jedynie uchwałę 0902/201, która upoważnia M. do
podpisania przez M., który przywołuje statut, a jego prawo podpisania upoważnienia dla M.
nie jest uzasadnione wypisem z rejestru spółki Prime System KZ. W ocenie pełnomocnika
zamawiającego tylko wypis z rejestru Prime System KZ w którym M. byłby wymieniany jako
reprezentant dawałoby mu prawo do takiej uchwały. Natomiast nie wykazano na ten dzień
jego prawa do udzielenia pełnomocnictwa M. . Dopiero wezwanie nasze z 20.07.2016 r. o
wyjaśnienie uzupełnionego zobowiązania poprzez zadanie 3 pytań powoduje, że odwołujący
w dniu 21.07.2016 r. wyjaśnia i załącza wypis z Departamentu Sprawiedliwości Miasta
Astany wykazujący, iż M. jest dyrektorem i założycielem. Ewentualnie dokument
upoważniający do dania pełnomocnictwa M. . Nawet uwzględniając jako prawo do wyjaśnień
dalszych czy uzupełnień załączony dokument przy piśmie 21.07.2016 r. nadal mam
wątpliwości, a wręcz pewność, że nie mam upoważnienia od spółki Żol do reprezentowania
jej rzecz Pana M., który jest owszem założycielem i dyrektorem, ale Prime System KZ, która
jest właścicielem Żola. Uważam, że Pan M. mimo, że jest właścicielem jedynym spółki Żol.
Zwracam uwagę jeszcze na kwestię, że założycielem Prime System KZ jest nie tylko Pan M.
SA, ale również S. OK. Uważa, że Pan M. mimo, że jest upoważniony domniemywam do
reprezentowania Prime, to nie oznacza, że jest upoważniony do reprezentowania Żol, nie
może zastępować organów statutowych Żol. Zwraca uwagę, że orzecznictwo, którym
posługuje się odwołujący pochodzi z 2012. Orzecznictwo przywoływane z okresu 2012 na
dzień dzisiejszy jest nieaktualne wobec zmiany przepisów co do udostępniania zasobów.
Reasumując nasz zapis w ogłoszeniu jest uprawniony, a umocowanie jak już wspominałem
może wynikać z pełnomocnictwa lub przedstawicielstwa, ani jedno ani drugie nie zostało
wykazane na skutek wezwania w związku z treścią złożonego wniosku do którego nie
załączono odwołania. Dodatkowo wskazuje również, że w uchwale powołuje się Pan M. na
statut i ze statutu wywodzi swoje prawo udzielenia pełnomocnictwa Panu M. dla spółki
Prime, a nie załącza tegoż statutu. W tej sytuacji uważam, że powinien być ciąg upoważnień
dla Pan M. w związku z działaniem w imieniu Żola, a takiego ciągu nie ma.
Trudno zrozumieć po co wystosowano wezwanie w dniu 21.07.2016 r. skoro wykonanie jego
spowodowało jednak wykluczenie nas, mimo udzielenia na wszystkie pytania, zgodnie z
żądanym zakresem. Uważam, że w takiej sytuacji wezwania te należy uznać za mylące,
pozorne czy też wprowadzające w błąd. Żądanie ewentualne przedłożenia dokumentu jakim
jest statut nie jest uregulowanie w ustawie ani
w przepisach wykonawczych. Uważam, że jeżeli chodzi o oświadczenie Pana M. to jest
oświadczenie woli i powinno być przyjęte. Natomiast skoro zamawiający po tym wyjaśnieniu
z 12.07.2016 r. i załączonych dokumentach wzywa do dalszych wyjaśnień to niezrozumiałe
jest ich nieprzyjęcie i w efekcie wykluczenie z postępowania. Po co nas się wzywa o
wyjaśnienia, które w sposób wyczerpujący udzieliliśmy, skoro w efekcie ich udzielenia nas
się wyklucza. Uważam, że skoro zamawiający wystosował do nas wezwanie i otrzymał
udzielone wyjaśnienia zgodnie z treścią tego wezwania to nie może w konsekwencji swojego
wezwania powodować ujemnych skutków dla wykonawcy, który udzielił mu wyjaśnień na
jego wezwanie.
Zamawiający przede wszystkim uważa, że nie można sanować braku dokumentu w związku
z wezwaniem do udzielenia wyjaśnień. Uważam, że taki pogląd nie wytrzymuje w kontekście
sprawy i orzecznictwa. Uważam, że wezwanie z 06.07.2016 r. było jasne i jednoznaczne, a
realność udostępnienia sprzętu mogła nastąpić tylko przez wykazanie jej dokumentami, które
to potwierdzają w tym zakresie również co do podpisu.
W związku z tym oświadczenia Pana M. na podstawie uchwały z przywołaniem statutu nie są
wystarczającymi, bo Pan M. upoważnienie do podpisu powinien wywodzić albo z rejestru
albo z upoważnienia wydanego na podstawie tego rejestru. Natomiast twierdzenie, iż może
to uczynić bez ograniczeń właściciel wspólnika jest nie do przyjęcia. Nie znajdujemy na dzień
dzisiejszy wyjaśnienia z czego M. może składać w imieniu Żol Kompanija oświadczenia w
oparciu o złożone dokumenty. Nie znajdujemy również żadnego potwierdzenia, że Prime
jako wspólnik Żol Kompanija może reprezentować tę spółkę
w konsekwencji poprzez wyjaśnienia, a co potwierdza naszą wolę sanowania tego wniosku,
nie udało się ustalić na podstawie dokumentów prawo Pana M. do podpisania zobowiązania
o udostępnieniu żurawia kolejowego.
Izba zważyła
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba podziela argumentację formalną i prawną odwołującego.
Zamawiający naruszył wskazane w odwołaniu przepisy art.24 ust.2 pkt 4 w zw. z art.7 ust.1 i
art.51 ust.1 ustawy pzp wskazując na nieuprawnione wykluczenie z postępowania z powodu
nie spełnienia warunku udziału w zakresie skutecznego udostępnienia sprzętu technicznego
to jest żurawia samojezdnego. W konsekwencji czynności zamawiającego nie zaproszono
odwołującego do złożenia oferty w prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu zawarł wymóg wykazania upoważnienia do
złożenia zobowiązania o udostępnieniu cudzego zasobu. Izba podziela stanowisko
odwołującego co do zasady - mimo ogólnego w tym zakresie sformułowania zawartego w
ogłoszeniu – braku podstaw wymagania od wykonawców przedstawienia określonych
dokumentów wykazujących umocowanie. Tym bardziej Izba podziela stanowisko
odwołującego co do wyciągania negatywnych konsekwencji związanych ze sposobem, w jaki
odwołujący - wszystkimi dostępnymi sobie środkami - prawidłowość tego umocowania w toku
postępowania przed zamawiającym wykazał.
Z treści przepisu art. 26 ust. 2b P.z.p., określającego obowiązek wykonawcy udowodnienia
zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, ani
innego przepisu ustawy p.z.p. oraz Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231),
nie można wywieść obowiązku złożenia pełnomocnictw, upoważnień lub KRS - u,
potwierdzających umocowanie, osób podpisujących dane zobowiązanie, do reprezentacji
danego podmiotu. Nie mniej w praktyce rynku zamówień publicznych w związku z
istniejącym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej takie żądania zamawiających są w
miarę powszechne.
Jak odwołujący słusznie zauważył podkreślenia wymaga okoliczność, że skoro przepis art.
26 ust 3 ustawy Pzp nie ma zastosowania w przypadku dokumentów - innych niż dokument
samego zobowiązania - dotyczących podmiotu udostępniającego zasoby, z jednoczesnym
zaznaczeniem, że omawiana sytuacja nie odnosi się do okoliczności wynikających z
przepisu § 3 ust. 4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w
sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy oraz form w
jakich dokumenty mogą być składane, nie ma w okolicznościach niniejszej sprawy
zastosowania wskazywana przez zamawiającego zasada jednokrotnego wezwania do
uzupełniania. Dlatego też zamawiający musiał uwzględnić w toku prowadzonej analizy treść
wyjaśnień, jak i dołączonych do nich dokumentów, stanowiących środki dowodowe, w celu
dokonania kompleksowej oceny prezentowanych przez odwołującego informacji.
Przechodząc do złożonych wyjaśnień i dokumentów na wezwanie zamawiającego należy
podkreślić, że zamawiający co do zasady kwestionuje prawo jedynego wspólnika spółki czyli
właściciela spółki do podejmowania decyzji w przedmiocie zakresu i sposobu jej
reprezentacji. Słusznie odwołujący wywodzi, że skoro najwyższy organ spółki jest co do
zasady uprawniony do powoływania członków organu reprezentującego spółkę na zewnątrz,
to tym bardziej jest uprawniony do udzielenia pełnomocnictwa, w sytuacji gdy rodzaj
czynności, której dotyczy umocowanie, odnosi się do działalności spółki prowadzonej poza
granicami kraju rejestracji jej siedziby.
Zamawiający w wyniku wyjaśnień i uzupełnień dokumentów przez odwołującego
dysponował wszelkimi dostępnymi dokumentami, z których wywieść mógł prawidłowość
umocowania osoby podpisującej zobowiązanie do udostępnienia zasobów. Natomiast brak
jest podstaw do uznania za zasadne i prawidłowe twierdzeń zamawiającego odnoszących
się do procedury uzupełniania tych dokumentów, czy też koniecznego ich zakresu.
W ocenie Izby przedłożone dokumenty i wyjaśnienia na wezwanie zamawiającego do ich
przedłożenia uwiarygodniają zobowiązanie. Bowiem zobowiązanie, które nosi datę
14.03.2016 r. jest podpisane przez Pana M. K. Y. . Do tego załączono wypis z Krajowego
Rejestru Gospodarczych Numerów Identyfikacyjnych Ministerstwa Sprawiedliwości Republiki
Kazachstan. Z treści jego wynika, iż wspólnikiem spółki Kompanija Żol żendeuszi Sp. z o. o.
jest Sp. z o. o. „Prime System KZ”. Przedłożono uchwałę jedynego udziałowca spółki Sp. z o.
o. Żol żendeuszi z której wynika, że dyrektor M. działający na mocy statutu udzielił
pełnomocnictwa Panu M. C. Y. . Z tej treści wynika, że ma prawo reprezentować interesy
spółki w RP w sprawach udziału w projektach realizowanych przez PKP PLK S.A., w tym
udziela mu się pełnomocnictwa do podpisywania w imieniu spółki oświadczeń woli, jak
również do składania innych oświadczeń i deklaracji w związku z udziałem w procedurze
przetargowej. Uchwała nosi datę dnia 09.02.2016 r. i przedłożony wykaz oraz wypis z
rejestru wraz z uchwałą odpowiada literalnie treści wezwania z 06.07.2016 r. w zakresie
umocowania osoby podpisującej zobowiązanie. Dalej wezwano w trybie 26 ust. 4 pismem z
dnia 20.07.2016 r. a w dniu 21.07.2016 r. złożone zostały wyjaśnienia co do wszystkich 3
punktów wezwania. Na pytanie pierwsze z czego wynika prawo spółki Prime do oświadczeń
w imienin Kompanija wyjaśniono, że wynika to z tego, że spółka Prime jest jedynym
wspólnikiem spółki Kompanija, czyli jest jej właścicielem. Wyjaśnienie odnoszące się do
punktu ad. 1 stanowi oświadczenie. Powołano się również na statut, nie przedkładając co
prawda jego treści, ale wezwanie do złożenia wyjaśnień. Odpowiadając na pytanie 2 z
którego dokumentu wynika, że dyrektor M. jest upoważniony w imieniu Prime. W treści
uchwały zawarte jest oświadczenie tej osoby, a brak jest dokumentu zewnętrznego np. wypis
z rejestru. Odpowiadając na to pytanie ad. 2 odwołujący stwierdził, że załączony były wyciąg
z Państwowego Rejestru Numerów Przedsiębiorców z 29.02.2016 r.. W rejestrze tym Pan M.
figuruje jako dyrektor uprawniony do prezentowania spółki. Do wyjaśnień załączono
dokument Urząd Państwowy Wydział Sprawiedliwości Miasta Astany Republiki Kazachstanu
o treści, iż po rozpatrzeniu zgłoszenia przekazuje wyciąg z którego wynika, że Prime System
KZ Sp. z o. o. dyrektorem jest M., występujący również jako założyciel. W punkcie 3 pisma
zamawiającego w którym podnosi z którego to postanowienia uchwały wynika, że Pan M. HJ
jest upoważniony do składania oświadczeń w zakresie potencjału technicznego, bo według
zamawiającego z treści uchwały wynika umocowanie do składania oświadczeń woli, gdy
spółka Kompanija Z. z. Sp. z o. o. samodzielnie lub z innymi podmiotami składa wniosek
o dopuszczenie do udziału odpowiedzi udzielono w punkcie 3. W związku z tym udzielając
odpowiedzi w punkcie 3 odwołujący przywołał uchwałę 0902/2016, zarówno brzmienie
punktu D jak i C, bowiem w odróżnieniu od punktu B, gdzie spółka Żoł samodzielnie
występuje w procedurach lub w konsorcjum, to pkt D i C przewidują składania oświadczeń w
ogóle w postępowaniach przetargowych, czyli jak tu zaistniało składając zobowiązanie do
udostępnienia sprzętu. Przy czym w wezwaniu z dnia 06.07.2016 r. nie było żądania
przedstawienia ciągu dokumentów wskazujących na uprawnienie osoby podpisującej
zobowiązanie do reprezentacji podmiotu Żoł.. Słusznie odwołujący powołał się na
okoliczność, że jeżeli zamawiający zdecydował się ponownie wezwać o udzielenie wyjaśnień
to nie może czynić zarzutu wykonawcy, że zastosował się do tego i stawiać mu zarzutu, że
nie można wielokrotnie wzywać. Odwołujący podkreślił, że ogłoszenie przewidywało, że
przedstawiając zobowiązanie podmiotu trzeciego należy dołączyć upoważnienie dla osoby
podpisującej to zobowiązanie a nie ciąg upoważnień. Słusznie przywoływany jest pogląd z
orzecznictwa, że w przypadku udostępnienia zasobów jakim jest sprzęt zamawiający nie
miał prawa żądać od podmiotu udostępniającego odpisu z rejestru, jeżeli podmiot ten nie
będzie brał udziału w realizacji zamówienia.
Słusznie odwołujący podniósł, że w jego ocenie kwestia rodzaju dokumentów, które należy
przedłożyć celem wykazania prawa do podpisu na zobowiązaniu jest kwestią indywidualną,
zależną od okoliczności, nie regulowaną przepisami w sytuacji kiedy dany podmiot nie bierze
udziału w realizacji zamówienia.
Stąd też zba podziela stanowisko w sprawie wyrażone przez odwołującego co do należytego
wykonania obowiązku wykazania prawa podpisu przez Pana M. na zobowiązaniu
udostępnienia sprzętu.
Podsumowując powstałe zagadnienia do rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie należy
zauważyć, że żądane upoważnienie do złożenia oświadczenia o udostępnieniu sprzętu,
należy rozpatrywać biorąc pod uwagę indywidualne okoliczności w sprawie takie jak treść
ogłoszenia jak i sytuacja formalno prawna wykonawcy. W tej sprawie taką indywidualną
okolicznością jest zagadnienie prawne czy osoba upoważniona do działania w imieniu
jedynego wspólnika ma prawo do zaciągania zobowiązań w imieniu spółki, której jest
jedynym udziałowcem. W ocenie Izby taka sytuacja jest możliwa, w sytuacji uznania takich
działań za działania zgromadzenia wspólników na co zwraca uwagę odwołujący. Co do
zasady zgromadzenie wspólników jako najwyższy organ w spółce jest twórcą wszystkich
upoważnień w spółce dla powoływanych organów do działania za spółkę czyli może ich
działania potwierdzać jak i niweczyć. Kolejnym zagadnieniem tego postępowania jest
kwestia czy te same reguły prawne jak i skutki prawne odnoszą się do upoważnienia do
złożenia zobowiązania jak i do samego zobowiązania potwierdzającego warunek udziału w
postępowaniu. Zasadnie odwołujący podniósł tę kwestię, że nie można stawiać znaku
równości między wymaganiami formalnymi i skutkami ich nie dotrzymania równo do samego
zobowiązania jak i do upoważnienia do złożenia zobowiązania. Bowiem wymóg
zobowiązania jest regulowany ustawą a upoważnienie regulowane inicjatywą
zamawiającego. Po trzecie kardynalnym zagadnieniem w sprawie jest kwestia czy jeżeli
zmawiający wezwał do wyjaśnień i uzupełnień a następnie ponownie wezwał do wyjaśnień to
czy może wywodzić dla wykonawcy negatywne skutki ze złożonych wyjaśnień na drugie
wezwanie jako spóźnionych. Przywoływane orzecznictwo potwierdza skuteczność
wielokrotnych wezwań w określonych sytuacjach.
Podsumowując odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz
§ 3 pkt 1) i pkt 2) w związku z § 5 ust.2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238)
zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 20.000,00 zł. w koszty postępowania
odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 23.600, 00 zł.
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
Przewodniczący:………………………………