Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1524/16

WYROK
z dnia 2 września 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Brzeska
Protokolant: Wojciech Świdwa

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2016 r. przez
wykonawcę: J. K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „KAR-WAT” J. K. z siedzibą w Rakowie w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Stąporków z siedzibą w
Stąporkowie


orzeka:

1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę J. K. prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe
„KAR-WAT” J. K. z siedzibą w Rakowie i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr.
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę J. K.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „KAR-WAT” J. K. z siedzibą w Rakowie
tytułem wpisu od odwołania;
2) zasądza od wykonawcy: J. K. prowadzącej działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „KAR-WAT” J. K.
z siedzibą w Rakowie kwotę 3 600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) na rzecz Zamawiającego: Gminy Stąporków z siedzibą w

Stąporkowie stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika;


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Kielcach.

Przewodniczący:
……………………

Sygn. akt KIO 1524/16
U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Gmina Stąporków z siedzibą w Stąporkowie prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. z 2015 r., poz. 2164) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”),
postępowanie o udzielenie zamówienia pn: Budowa sieci wodociągowej we wsi Piasek.

Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 1 lipca 2016 r. nr 1 poz. 115723-2016.

Wykonawca – J. K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „KAR-WAT” J. K. z siedzibą w Rakowie (zwany dalej
„Odwołującym”) w dniu 16 sierpnia 2016 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej) złożył odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na
wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, z uwagi
na niespełnienie warunku wiedzy i doświadczenia wynikającego z pkt 1 ppkt 2 Rozdziału VIII
SIWZ, zarzucając naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91, art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art.
22 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 4, art. 25 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z § 1 ust. 1 pkt 2
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. (Dz. U. 2013.231), art. 26
ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o
uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty wykonawcy Zakładu Inżynierii Sanitarnej „MINO-SOMA” s.c. jako najkorzystniejszej
oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz jego wykluczenia, nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego, obciążenia Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego według
norm prawem przepisanych, w tym kosztami zastępstwa pełnomocnika.

Czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania stała się przedmiotem
odwołania, wniesionego przez wykonawcę J. K. prowadzącą działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „KAR-WAT” J. K. z siedzibą w
Rakowie.

Izba ustaliła również że Zamawiający pismem z dnia 29 sierpnia 2016 r. złożył
odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy J. K. prowadzącej działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „KAR-WAT” J. K. z
siedzibą w Rakowie jak również oświadczenia i stanowiska stron postępowania
złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:

Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.

Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.

Ponadto Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 12 sierpnia 2016 r.

Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego
nie zgłosił przystąpienia – w terminie przewidzianym w ustawie – żaden wykonawca.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Przedmiotem zamówienia jest: „Budowa sieci wodociągowej we wsi Piasek”.
/dokumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, str. 1/.

Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (zwana dalej również: „SIWZ”)
zawierała m. in. następujące postanowienia:
Rozdział VIII „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny
spełniania tych warunków”
Pkt 1 O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki
dotyczące m. in:
Ppkt 2) posiadania wiedzy i doświadczenia:

Zamawiający uzna za spełnienie tego warunku wykazanie przez wykonawcę, że w ostatnich
5 latach przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy, w tym okresie, co najmniej jeden raz wykonał zgodnie z zasadami sztuki budowlanej
i prawidłowo ukończył roboty budowlane polegające na budowie sieci wodociągowej lub
kanalizacyjnej przewiertem sterowanym minimum 0,390 km o wartości minimum 50.000,00
złotych, zaleca się aby przedkładane dokumenty potwierdzające, że wykonane przez
wykonawców roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo
zakończone, zawierały, co najmniej:
1) wskazanie, że Wykonawca składający ofertę w niniejszym postępowaniu realizował
roboty, których dokumenty dotyczą,
2) wskazanie podmiotu, na rzecz którego realizowane były roboty,
3) wskazanie zakresu robót,
4) wskazanie wartości robót,
5) wskazanie daty wykonania (rozpoczęcia i zakończenia),
6) wskazanie miejsca wykonania,
7) opinię podmiotu wskazanego powyżej w pkt 2 stwierdzającą, że roboty zostały
wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
/dokumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, str. 12-13/.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że w niniejszym postępowaniu m. in. oferty złożyli
następujący wykonawcy:
1. Zakład Inżynierii Sanitarnej „MINO-SOMA” s.c. z siedzibą w Końskich – cena:
310.653,78 zł, okres gwarancji: 60 miesięcy, liczba punktów za kryterium „cena”:
90,00 pkt, liczba punktów za kryterium „okres gwarancji”- 10,00 pkt,
2. Przedsiębiorstwo Produkcyjno--Usługowo-Handlowe „KAR-WAT” J. K. z siedzibą w
Rakowie - cena: 307.278,44 zł, okres gwarancji: 60 miesięcy, wykonawca wykluczony
z postępowania.
/dokumentacja postępowania: Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 5
sierpnia 2016 r. /.

Zamawiający na podstawie § 1 ust. 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 lutego 2013 r. W sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane – wobec wątpliwości i
zawiadomienia wykonawcy Zakładu Inżynierii Sanitarnej „MINO-SOMA” s.c. z siedzibą w
Końskich – wystąpił do Gminy Daleszyce – wystawcy złożonych przez wykonawcę:
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „KAR-WAT” J. K. z siedzibą w Rakowie

referencji – o wyjaśnienie czy została faktycznie wykonana inwestycja przewiertem
sterowanym o określonej w SIWZ długości.
/dokumentacja postępowania: Pismo Zamawiającego z dnia 25 lipca 2016 skierowane do
Gminy Daleszyce/.

Zamawiający w dniu 27 lipca 2016 r. otrzymał od Gminy Daleszyce odpowiedzi
dotyczące postępowania w ramach, którego wystawiono wykonawcy przedmiotowe
referencje.
/dokumentacja postępowania: Pisma Gminy Daleszyce z dnia 27 lipca 2016 skierowane do
Gminy Stąporków/.

Ponadto Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 1 sierpnia 2016 r. wezwał
wykonawcę: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „KAR-WAT” J. K. z siedzibą
w Rakowie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunku udziału w postępowaniu zawartego w pkt 1 ppkt 2 Rozdziału VIII SIWZ
/dokumentacja postępowania: Wezwanie Zamawiającego z dnia 1 sierpnia 2016 r./

Wykonawca Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „KAR-WAT” J. K. z
siedzibą w Rakowie w dniu 3 sierpnia 2016 r. złożył dokumenty (m. in. referencje z Gminy
Daleszyce) - w wymaganym przez Zamawiającego terminie.
/dokumentacja postępowania: Uzupełnienie dokumentów złożonych przez wykonawca
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „KAR-WAT” J. K. z siedzibą w Rakowie
z dnia 3 sierpnia 2016 r. /

Zamawiający w dniu 5 sierpnia 2016 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty: oferty
wykonawcy: Zakładu Inżynierii Sanitarnej „MINO-SOMA” s.c. z siedzibą w Końskich.
Zamawiający wykluczył wykonawcę: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe
„KAR-WAT” J. K. z siedzibą w Rakowie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Uzasadniając swoje stanowisko Zamawiający wskazał, iż w dniu 22 lipca 2016r firma Zakład
Inżynierii Sanitarnej „MINO - SOMA" s.c. z siedzibą w Końskich złożyła pismo dotyczące
żądania wyjaśnienia treści przedstawionych referencji wykonawcy: Przedsiębiorstwa
Produkcyjno Usługowo Handlowego .. Kar - wat" J. K. . Referencje zostały wystawione przez
Gminę Daleszyce. Zakład Inżynierii Sanitarnej .MINO - SOMA" podnosił, że z treści
referencji wynika że firma KAR-WAT realizując „Budowę sieci kanalizacji sanitarnej w
Sukowie - etap II" dla Gminy Daleszyce w 2015 roku wykonała 720 mb przewiertu
sterowanego. Natomiast w przedmiarach tychże robót na realizację zadania ujętego w SIWZ
Gminy Daleszyce widnieją trzy pozycje z przewiertem tradycyjnym poziomym, z

przeciąganiem rurociągów stalowych tj. poz. 16 przykanaliki oraz poz. 24 i 25 kanalizacja na
łączną długość 499,50 m. W pytaniach i odpowiedziach BIP UMiG Daleszyce
GMR.ZP.271.1.2015 przed przetargiem widnieje zapis: -Pyt. 11.,, W celu prawidłowej wyceny
prosimy o jednoznaczne wskazanie, czy w pozycjach 24 i 25 w przedmiarze kanał sanitarny
oraz w poz. 16 w przedmiarze przykanaliki dotyczących przewiertów, należy uwzględnić
przewiert z przeciąganiem rurociągów, czy przewiert sterowany? " -Ad. II. ..W pozycjach 24 i
25 przedmiaru kanał sanitarny i w pozycji 16 przedmiaru przykanaliki należy uwzględnić
przewiert z przeciąganiem rurociągów z zastosowaniem stalowych rur osłonowych zgodnie z
zapisami w/w pozycji w załączonym przedmiarze ". Otrzymując powyższe pismo Gmina
Stąporków poprosiła o wyjaśnienie Gminę Daleszyce czy został faktycznie wykonany
przewiert sterowany o długości 720 mb wartość 85 300,00 zł podany w referencjach UMiG
Daleszyce, czy też został wykonany przewiert tradycyjny maszyną do wierceń poziomych z
przeciąganiem rur stalowych, jak również proszono mając na względzie rozbieżności o kopię
dokumentu z którego wynika że firma KARWAT wykonała przewiert sterowany na odcinku
720 mb. lub kopię dziennika budowy. W dniu 27 lipca 2016 r. Gmina Daleszyce przesłała
pismo, w którym wyjaśniła, że po ponownym przeanalizowaniu dokumentacji powykonawczej
ustalono, że w podanych 720 mb jest 394 mb przewiertów sterowanych i 326 mb wykonanych
inną metodą. Wartości wykonanych robót również nie podano. W dniu 28 lipca 2016 r. została
przesłana ponownie prośba o kopię dokumentów potwierdzających referencje. Zamawiający
otrzymał w dniu 1 sierpnia 2016 r. pismo z Gminy Daleszyce, w którym stwierdzono, że koszt
wykonania przewiertów sterowanych zgodnie z kosztorysem powykonawczym bez kosztów
pośrednich, zysku i podatku VAT wynosi 88.486,85 zł. Kopii dokumentu Zamawiający nie
otrzymał. Ponadto Zamawiający w dniu 1 sierpnia 2016 r. działając na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp wystąpił do Odwołującego z prośbą o uzupełnienie dokumentów. Zamawiający
poinformował Odwołującego że przedstawione referencje w ofercie nie spełniają stawianego
wymogu i wezwał o przedstawienie referencji, które spełnią postawione warunki udziału w
SIWZ.
/dokumentacja postępowania: Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz
wykluczeniu wykonawcy z dnia 5 sierpnia 2016 r./.

Od niniejszej czynności Zamawiającego wykonawca: Jolanta Karwat prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe
„KAR-WAT” J. K. z siedzibą w Rakowie wniósł odwołanie w dniu 16 sierpnia 2016 r.
/dokumentacja postępowania: Odwołanie wykonawcy J. K. prowadzącej działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „KAR-WAT” J. K.
z siedzibą w Rakowie z dnia 16 sierpnia 2016 r. /.

Izba ustaliła również że Zamawiający pismem z dnia 29 sierpnia 2016 r. złożył
odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości.
/dokumentacja postępowania: Odpowiedź na odwołanie z dnia 29 sierpnia 2016 r./.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba - oceniając zarzut dotyczący wykluczenia wykonawcy Jolanty Karwat
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-
Handlowe „KAR-WAT” J. K. z siedzibą w Rakowie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp, z uwagi na niespełnienie warunku - uznała, że zarzut ten nie potwierdził się w zebranym
przez Izbę materiale dowodowym. Izba wzięła pod uwagę następujące okoliczności
faktyczne i prawne:

Spór wniesiony niniejszym odwołaniem – sprowadza się do pytania jak należało
rozumieć wymagania warunku dotyczącego wykazania przez wykonawcę, w ostatnich 5
latach przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy, w tym okresie, wykonania co najmniej jeden raz zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończonych robót budowlanych polegających na budowie sieci
wodociągowej lub kanalizacyjnej przewiertem sterowanym minimum 0,390 km o wartości
minimum 50.000,00 złotych.

Wątpliwości jakie pojawiły się w toku postępowania odwoławczego - wobec
zaistniałego sporu – dotyczyły interpretacji stwierdzenia „przewiertem sterowanym minimum
0,390 km o wartości minimum 50.000,00 złotych”, t.j. czy należało wykazać się jednym
przewiertem o określonej długości i wartości, czy też dopuszczano kilka przewiertów
sterowanych o długości minimum 0,390 km.

Krajowa Izba Odwoławcza zgodziła się z Zamawiającym co do przyjętego przez niego
rozumienia treści tego warunku. Owszem zgodzić należy się z Odwołującym, że warunki
udziału muszą być jasne i czytelne i nie powinny budzić jakichkolwiek zastrzeżeń. Nie ulega
jednocześnie wątpliwości, że interpretacja warunku – w takim kształcie jak domaga się
Odwołujący – sprowadzałby się do abstrakcyjnego rozumienia tego warunku w oderwaniu od
przedmiotu zamówienia. Zatem jeśli rozumieć by warunek tak jak wskazuje Odwołujący,

mogłaby zaistnieć sytuacja, w której wykonawca wykazałby się robotami wykonanymi
kilkoma przewiertami na odległości 0,390 km. Zatem nie byłby to jeden przewiert o
wymaganej długości 0,390 km – a kilka o długości poniżej 0,390 km.

Jak słusznie zauważył Zamawiający powyższe wymagania zostały skierowane do
profesjonalistów i każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu z całą pewnością
posiadał wiedzę, co treści warunku udziału w postępowaniu, zatem argumentacja, że nie jest
realne spełnienie tego warunku udziału na tym etapie jest spóźniona. Wobec powyższego
jasnym było, iż Zamawiającemu zależało, aby wykonawcy wykazali zamówienie wykonane
jednym przewiertem o długości 0,390 km, co oznacza, że rozumienie tego wymagania jak
przedstawia to Odwołujący doprowadziłoby w efekcie do tak zwanego „rozdrobnienia
warunku udziału” i postawiony warunek straciłby sens, jego interpretacja byłaby absurdalna,
co w ocenie Izby jest niedopuszczalne. W konsekwencji takie rozumienie warunku nie
odpowiadałoby istocie i rozmiarowi przedsięwzięcia, które ma być w przyszłości realizowane
– na co zauważył Zamawiający. Nie ulega wątpliwości, że postawiony warunek ma służyć
weryfikacji wykonawców, ich potencjału, doświadczenia i kwalifikacji, ma on weryfikować
wykonawców w taki sposób, aby Zamawiający miał pewność – że wykonawcy spełniający
postawione wymaganie – będą w stanie zrealizować przedsięwzięcie o analogicznym
rozmiarze i zakresie. Zatem warunek – w interpretacji przedstawionej przez Odwołującego –
nie miałby sensu i straciłby na znaczeniu w ocenie ofert przeprowadzanej przez
Zamawiającego w postępowaniu.

Krajowa Izba Odwoławcza – przychylając się do stanowiska przedstawionego przez
Zamawiającego – uwzględniła również argumentację, iż opis sposobu dokonania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem
zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia (art. 22 ust. 4 ustawy Pzp), co
niewątpliwie przy przyjętej przez Zamawiającego interpretacji ma miejsce. Na powyższe
wskazuje również – na co zwrócił uwagę Zamawiający – projekt budowlany.

Należy pamiętać, że owa „proporcjonalność do przedmiotu zamówienia” o której
mowa w art. 22 ust. 4 ustawy Pzp odnosi się do konkretnego postępowania, i w oparciu o to
postępowanie Zamawiający dokonuje opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, co miało właśnie miejsce w niniejszym postępowaniu.
Ponadto – co niejednokrotnie podkreślano w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej oraz sądów powszechnych – skonkretyzowane warunki udziału w
postępowaniu pełnią funkcję rękojmi dla należytego wykonania zamówienia, a wykazanie się
np. jedną stacją bez krawędzi - nie stanowi potwierdzenia posiadania doświadczenia,

potwierdzającego faktycznie posiadane umiejętności do zrealizowania przedmiotowego
zamówienia (wyrok z dnia 28 lipca 2016 r., sygn. akt KIO 1234/16 oraz KIO 1235/16).

Zauważenia również wymaga, że złożone - na wezwanie Zamawiającego - przez
Odwołującego referencje z Gminy Daleszyce, jak również odpowiedź tej Gminy na zapytanie
Zamawiającego stwierdzają, iż wykonano kilka przewiertów sterowanych o długości 0,390
km („394 mb przewiertów sterowanych”), co sprowadza się do wniosku, iż nie wykonano
jednego przewiertu sterowanego o długości 0,390 km, a kilka przewiertów o mniejszej
długości, zatem niespełniających wymagań Zamawiającego. Argumentację Zamawiającego
potwierdza to, że gdyby ogólnie – tak jak wnioskuje Odwołujący – rozumieć wskazany
przewiert, jako technologię wykonania, Zamawiający użyłby sformułowania wskazującego na
„metodę przewiertu sterowanego”. Zamawiający nie użył sformułowania „technologii
przewiertu sterowanego” czy też „metody przewiertu sterowanego”, a poza tym, gdyby
warunek ten rozumieć ogólnie - jako technologię wykonania - to dalsza część tego
wymagania straciłaby na znaczeniu i postawiony warunek straciłby sens, w szczególności
część dotycząca wymaganej długości i wartości.

Jeśli wykonawca nie zgadzał się z treścią postawionego wymagania, bądź twierdzi,
że nie jest możliwe wykazanie się tak postawionym warunkiem to należało skarżyć treść tych
postanowień specyfikacji na wcześniejszym etapie postępowania. Skoro Specyfikacja
Istotnych Warunków Zamówienia została udostępniona wykonawcom zainteresowanym
złożeniem oferty ( w dniu 1 lipca 2016 r.), to należy uznać że termin zaskarżenia jej
postanowień w postępowaniu upływał w dniu 6 lipca 2016 r. Zatem wykonawca nie
kwestionując powyższych zapisów SIWZ na wcześniejszym etapie niejako zgodził się na ich
kształt i argumentację Odwołującego należy uznać za spóźnioną. Należy również pamiętać,
że wykonawca jako profesjonalista ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego ma
obowiązek, (wnosząc środki ochrony prawnej) działania z należytą starannością, tak aby w
postępowaniu realizowana była zasada szybkości i efektywności postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego i tak aby zapobiegać ewentualnemu zbędnemu, a w niektórych
wypadkach celowemu przedłużaniu procedur przetargowych, gdyż działania wykonawców
zmierzające do przedłużania procedury nie leżą również w interesie publicznym. Zatem
wykonawca nie kwestionując postanowień SIWZ na wcześniejszym etapie zgodził się z ich
treścią, a powyższy zarzut jest zarzutem spóźnionym.
W ocenie Izby Zamawiający – w wyniku zaistniałych wątpliwości – na podstawie § 1
ust. 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. W sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane może zwrócić się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na

rzecz którego roboty budowlane miały zostać wykonane o przedłożenie dodatkowych
informacji lub dokumentów bezpośrednio Zamawiającemu – co w niniejszej sprawie
Zamawiający uczynił. Zamawiający zwrócił ponadto – w celu weryfikacji tych informacji
również do wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W obu przypadkach dokumentacja
potwierdziła, że wykonano kilka przewiertów o mniejszej długości niż 0,390 km, zatem nie
spełniało to wymagań Zamawiającego postawionych w SIWZ. Ponadto wezwanie
Zamawiającego wskazywało na element warunku, który budzi wątpliwości Zamawiającego, a
Zamawiający wykluczając wykonawcę z postępowania podał uzasadnienie tego wykluczenia.
Owszem zgodzić należy się z Odwołującym, że wykluczyć można wykonawcę nie ofertę,
jednak w skutkach ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą (art. 24 ust. 4
ustawy Pzp).

Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego przedstawionego na rozprawie, że
nawet gdyby Izba uwzględniła odwołanie, to wykonawca podlegałby wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, za nieprawdziwe informacje złożone w toku
postępowania odwoławczego, zauważenia wymaga, że - co niejednokrotnie podkreślano w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej - Izba nie może orzekać, co do nowych
okoliczności stanowiących dodatkową podstawę do wykluczenia wykonawcy, gdyż
uzasadnienie wykluczenia Odwołującego warunkuje zakres składanych przez wykonawcę
środków ochrony prawnej. W oparciu o jego treść wykonawca formułuje zarzuty odwołania i
wskazuje ich uzasadnienie. Należy wskazać, że sformułowane na etapie składania
odwołania zarzuty są jedynymi jakie mogą być rozstrzygane przez Izbę, gdyż Krajowa Izba
Odwoławcza związana jest wyłącznie zarzutami odwołania, nie mogąc wychodzić poza jego
zakres (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp). Zatem związanie Izby granicami zarzutów odwołania ma
bezpośrednie znaczenie dla umożliwienia wykonawcom zachowania swoich praw w
postępowaniu. Tym samym wykonawca ma pełne prawo aby posiadać pełną wiedzę jakimi
przesłankami kierował się Zamawiający odrzucając jego ofertę z postępowania – co powinno
być przez Zamawiającego wyartykułowane w uzasadnieniu odrzucenia oferty wykonawcy.
Ustalenie zarzucanych przez Zamawiającego uchybień złożonej oferty nie może być
uzależnione od aktywności wykonawcy. Obowiązek wskazania precyzyjnych i
wyczerpujących podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia wykonawcy z postępowania
spoczywa w całości na Zamawiającym. Izba podziela zatem w całej rozciągłości stanowisko
wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego z dnia 15 lipca 2011 r., XXIII Wydział Gospodarczy
Odwoławczy, sygn. akt sygn. akt XXIII Ga 416/11 – mające analogiczne zastosowanie w
niniejszej sprawie - iż „(…) Z punktu widzenia Zamawiającego, oznacza to że nie może on
zmienić ani rozszerzać podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu wykonawcy z
postępowania po wniesieniu przez tego drugiego odwołania. W świetle związania KIO, Sądu

Okręgowego i Odwołującego zarzutami podniesionymi w odwołaniu, sprzeczne z naczelną
zasadą postępowania cywilnego, jaką jest zasada równouprawnienia stron, byłoby
dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu Odwołującego.
Wobec związania swoimi zarzutami, Odwołujący nie mógłby bowiem odnieść się do nowych
okoliczności przedstawionych przez Zamawiającego, po wniesieniu odwołania. Z tych
względów postępowanie Zamawiającego, polegającego na przedstawieniu nowych dowodów
w odpowiedzi na odwołanie i skardze, nie można traktować jedynie jako rozszerzenia
argumentacji zawartej w decyzji o wykluczeniu. Powyższej wykładni nie podważa zasada
ekonomiki procesowej ani zasada dyspozycyjności formalnej czyli rozporządzania przez
stronę czynnościami procesowymi. Zasady te aczkolwiek ważne, nie mogą mieć charakteru
dominującego. Z punktu widzenia naczelnych zasad postępowania cywilnego z pewnością
ważniejszą rolę odgrywa zasada równouprawnienia stron a dokładniej zasada równości
środków procesowych. Podsumowując, skoro Odwołujący – wykonawca był związany swoimi
zarzutami zawartymi w odwołaniu to również Zamawiający był związany podstawą faktyczną
decyzji od której to odwołanie wniesiono. Dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej
decyzji przez Zamawiającego uniemożliwiłoby jednocześnie Odwołującemu – wykonawcy
przedstawienie zarzutów, co do tych nowych okoliczności. Wobec tego dowody zgłoszone
przez Zamawiającego jako dotyczące okoliczności związanych z rozszerzoną podstawą
faktyczną decyzji o wykluczeniu, nie mogły zostać uwzględnione (…)”. Zasadnym wydaje w
tym miejscu przywołanie również wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskie z dnia
28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex, który wskazuje, iż: „W tym względzie należy
przypomnieć, że zgodnie z art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 państwa członkowskie są
zobowiązane do zapewnienia, iż sprzeczne z prawem decyzje instytucji zamawiających
mogą skutecznie i możliwie szybko podlegać odwołaniu. Tymczasem fakt, że kandydat lub
oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone nie pozwala mu na
skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby umożliwić
kandydatom lub oferentom wykrycie wystąpienia naruszenia prawa, które może być
przedmiotem odwołania. Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub
oferenta o motywach wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia, może on
nabrać wyraźnego przekonania co do występowania ewentualnego naruszenia
obowiązujących przepisów, jak też co do możliwości wniesienia odwołania. Wynika z tego,
że cel założony w art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665, jakim jest zagwarantowanie skutecznych
środków odwoławczych w razie naruszenia przepisów obowiązujących w zakresie zamówień
publicznych, może zostać osiągnięty, wyłącznie jeśli bieg terminów wyznaczonych do
wniesienia takich środków odwoławczych rozpoczyna się od dnia, w którym skarżący
dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o podnoszonym naruszeniu rzeczonych

przepisów”. (analogicznie wyrok z dnia 6 marca 2014 r., sygn. akt KIO 340/14 oraz wyrok z
dnia 20 marca 2014 r., sygn. akt KIO 421/14).

Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła
podstaw do uwzględnienia niniejszego odwołania. W konsekwencji mając na względzie
okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192
ust. 1 ustawy Pzp. Zatem, odwołanie podlega oddaleniu.

W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba w
punkcie 1 sentencji orzekła w formie wyroku, oddalając odwołanie. W punkcie 2 sentencji
Izba orzekła o kosztach na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego
wyniku, zaś zgodnie z § 3 pkt 1 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (dz. U. Nr 41, poz. 238),
Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł.

Przewodniczący:
…………………….