Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1526/16
WYROK
z dnia 29 sierpnia 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:


Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 sierpnia 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2016 r. przez EthosEnergy sp. z o.o., ul.
Paprotna 12A, 51-117 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez PGE Górnictwo i
Energetyka Konwencjonalna S.A., ul. Węglowa 5, 97- 400 Bełchatów

przy udziale wykonawcy Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o.o., ul. Golejowska 73B,
44-207 Rybnik zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej oraz nakazuje dokonanie w trybie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp czynności wezwania wykonawcy Doosan Babcock Energy
Polska Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku
wiedzy i doświadczenia.

2. kosztami postępowania obciąża PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A., ul.
Węglowa 5, 97- 400 Bełchatów i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez EthosEnergy
sp. z o.o., ul. Paprotna 12A, 51-117 Wrocław tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A., ul. Węglowa 5,
97- 400 Bełchatów na rzecz EthosEnergy sp. z o.o., ul. Paprotna 12A, 51-117
Wrocław kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………..………..

Uzasadnienie
Zamawiający - PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest
remont kapitalny Turbozespołu TG-1. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszone
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 1 czerwca 2016 roku pod poz. Dz.U./S 104 -
186701.
W dniu 16 sierpnia 2016 roku Odwołujący - EthosEnergy Sp. z o.o. - wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego polegających
na:
1. zaniechaniu czynności wezwania wykonawcy Doosan Babcock Energy Sp. z o.o. do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, pomimo iż Wykonawca nie
przedłożył dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku;
2. zaproszeniu wykonawcy Doosan Babcock Energy Sp. z o.o. do udziału w aukcji
elektronicznej, pomimo niewykazania przez niego spełnienia warunku udziału w
postępowania w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia.
Powyższym czynnościom i zaniechaniom Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Doosan Babcock
Energy Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia polegającego na
wykonaniu 2 zamówień, polegających na wykonaniu remontów turbin o mocy od 40 do
100 MW;
2. art. 91 b ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaproszenie
wykonawcy Doosan Babcock Energy Sp. z o.o. do udziału w aukcji elektronicznej,
który nie wykazał spełnienia warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia, co świadczy
o nierównym traktowaniu wykonawców ubiegających się o uzyskanie zamówienia.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego
uwzględnienie;
2. unieważnienie czynności Zamawiającego- zaproszenie wykonawcy Doosan Babcock
Energy Sp. z o.o. do udziału w aukcji elektronicznej;
3. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności - wezwania wykonawcy Doosan
Babcock Energy Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnianie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, tj. wezwania do
przedłożenia dokumentów potwierdzających wykonanie 2 zamówień polegających na
wykonaniu remontów turbin o mocy od 40 do 100 MW (tj. remontów obejmujących co

najmniej otwarcie turbozespołu oraz prace w układzie przepływowym);
4. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności - ponownej oceny ofert złożonych w
postępowaniu i zaproszenia wykonawców niepodlegających wykluczeniu do udziału w
aukcji elektronicznej.
W uzasadnieniu Odwołujący podniósł, że Wykonawca Doosan Babcock Energy Sp. z o.o. nie
wykazał, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Zwrócił uwagę, że Zamawiający sformułował warunek w sposób jednoznaczny, tj. zażądał
wykazania się dwoma zamówieniami. Wykonawca wykazał się zaś wykonaniem tylko jednego
zamówienia, o czym świadczy treść przedłożonego przez niego Listu referencyjnego.
Zamawiający niezasadnie uznał zatem doświadczenie, którym wykazał się Wykonawca.
Na powyższe nie wpływa fakt, iż w ramach tego jednego zamówienia Wykonawca prowadził
prace na dwóch turbinach. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 2 pkt 13 PZP, w brzmieniu
przepisów PZP właściwych dla Postępowania, przez zamówienie publiczne rozumie się
umowy odpłatne zawierane między zamawiającym i wykonawcą, których przedmiotem są
usługi, dostawy lub roboty budowlane. Zgodnie zatem z definicją, istotnym elementem definicji
zamówienia publicznego, a więc odpłatnej umowy, o określonym przedmiocie, jest
konieczność, żeby taka umowa zawierana była pomiędzy zamawiającym a wykonawcą.
Odwołujący podkreślił, że to nie ilość wyremontowanych turbin jest kluczowym dla spełnienia
wymogu wiedzy i doświadczenia, ale wykazanie się dwoma zamówieniami. Gdyby
Zamawiający miał na celu skonstruowanie wymogu w oparciu o ilość wyremontowanych
turbin, postanowienie SIWZ brzmiałoby następująco: „Wykonawca musi wykazać, że wykonał
w okresie ostatnich 5 lat (60 miesięcy) (...) remonty co najmniej dwóch turbin o mocy 40 do
100 MW”. Zamawiający jednak sformułował treść warunku inaczej, więc winien był wezwać
Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów potwierdzających posiadaną wiedzę
i doświadczenie lub ewentualnie, do przedłożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 PZP.
Odwołujący podniósł, że z literalnego brzmienia wymogu SIWZ w zakresie wiedzy i
doświadczenia jednoznacznie wynika konieczność przedłożenia dwóch referencji i wykazania
się należytym wykonaniem dwóch umów. Wszyscy wykonawcy ubiegający się o udzielenie
zamówienia zrozumieli warunek udziału w postępowaniu w ten sam sposób, poza
Wykonawcą. Uznanie doświadczenia Wykonawcy prowadzi do tego, że jest faworyzowany na
tle pozostałych uczestników postępowania, gdyż tylko on, nie musiał przedłożyć przynajmniej
dwóch referencji, potwierdzających należyte wykonanie dwóch umów - czyli dwóch zamówień.
W ocenie Odwołującego, odmienna interpretacja opisywanego postanowienia SIWZ, prowadzi
do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, którzy wykazali się wykonaniem
przynajmniej dwóch odrębnych zamówień oraz należytym wykonaniem przynajmniej dwóch
umów, w rozumieniu zgodnym z ustawą PZP i SIWZ. Wskazał, że postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego rządzi się zasadą formalizmu, która ma wyeliminować potencjalną

arbitralność zamawiających w zakresie podejmowanych przez nich decyzji w toku
prowadzonych postępowań. Tym większe ma to znaczenie wobec wprowadzenia do zasad
udzielenia zamówień publicznych zasady przejrzystości.
W dalszej części Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył art. 91b ust 1 ustawy Pzp
w zw. z art. 7 ust 1 ustawy Pzp, bowiem pomimo braku wezwania do uzupełnienia
dokumentów w zakresie wykazania przez Wykonawcę posiadanej wiedzy i doświadczenia,
zaprosił Wykonawcę do aukcji elektronicznej, tym samym dopuszczając Wykonawcę do
dalszego udziału w postępowaniu pomimo, iż ten nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu.

Na podstawie dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne oraz mając na
uwadze stanowiska stron i uczestnika postępowania zgłoszone do protokołu rozprawy,
Izba ustaliła, co następuje:
W rozdziale V pkt 2 SIWZ, Zamawiający wskazał, iż o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, przy czym
w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia wykonawcy muszą wykazać, że wykonali
w okresie ostatnich 5 lat (60 miesięcy) przed upływem terminu składania ofert
w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia jest krótszy, to w tym okresie, przynajmniej 2
zamówienia polegające na wykonaniu remontów turbin o mocy od 40 do 100 MW (tj.
remontów obejmujących co najmniej otwarcie turbozespołu oraz prace w układzie
przepływowym). Opis sposobu oceny spełniania warunku - na podstawie złożonych
dokumentów i oświadczenia art. 22 ustawy PZP. Celem potwierdzenia spełniania powyższego
warunku udziału w postępowaniu wykonawca Doosan Babcock Energy Sp. z o.o. przedłożył
w swojej ofercie wykaz wykonanych zamówień, zgodnie z załącznikiem nr 4 do oferty, w
którym wskazano realizacje na rzecz EDF Polska S.A.: 1. Remont kapitalny kapitalizowany
i modernizacja turbiny TG2 Gdynia w okresie 07.05.2014 - 31.12.2014, 2. Remont kapitalny
kapitalizowany i modernizacja turbiny TG3 Gdańsk w okresie 15.05.2014 - 31.12.2014. Zakres
prac obejmował wykonanie remontu kapitalnego turbozespołu obejmującego m.in. otwarcie
turbozespołu oraz prace w układzie przepływowym zgodnie z umową z dnia 15.04.2014 roku o
numerach 6510031866 oraz 65510031865. Do oferty załączono także list referencyjny z dnia
2 lipca 2015 roku, wystawiony przez spółkę EDF Polska S.A., w którym wskazano, iż „Firma
Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o.o. wykonała w okresie od maja do grudnia 2014 roku
na zlecenie EDF Polska S.A. zadanie pn.: „Remont kapitalny kapitalizowany i modernizacja
turbin: TG2 Gdynia i TG3 Gdańsk w EDF Polska S.A. Oddział Wybrzeże”. W treści podano
także zakres prac remontowych na TG2 Gdynia oraz TG3 Gdańsk i wskazano, że usługa
została wykonana należycie i terminowo.

Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje:

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przeszkody formalno - prawne do merytorycznego
rozpoznania odwołania, a Odwołujący legitymuje się interesem, o którym mowa w art. 179 ust.
1 ustawy Pzp we wniesieniu odwołania, na skutek działań i zaniechań Zamawiającego może
ponieść szkodę, polegającą na braku możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia
publicznego.

W art. 22 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca wskazał w sposób blankietowy, że o
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, którzy spełniają warunki
udziału w postępowaniu, w tym warunek dotyczący „niezbędnej wiedzy i doświadczenia”.
Zamawiający na etapie kształtowania postanowień ogłoszenia oraz siwz winien
skonkretyzować określenie „niezbędna wiedza i doświadczenie” w sposób adekwatny,
proporcjonalny do danego zakresu i stopnia skomplikowania przedmiotu zamówienia.
Doprecyzowanie pojęcia „niezbędna wiedza i doświadczenie” może nastąpić przez podanie
ilości, wartości wykonanych zamówień (dostaw, robót budowlanych czy usług) czy też
określenia zakresu i charakteru wykonanych prac.
Opisane przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu należy interpretować zgodnie
z ich literalnym brzmieniem, w sposób ścisły i niedopuszczalna jest zmiana sposobu ich
rozumienia po złożeniu ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

W ocenie Izby warunek udziału w zakresie niezbędnej wiedzy i doświadczenia w
rozpatrywanym postępowaniu o zamówienie publiczne został określony w sposób jasny i
precyzyjny. Obowiązkiem wykonawców, ubiegających się o udzielenie tego zamówienia
publicznego było wykazanie się realizacją co najmniej dwóch zamówień polegających na
wykonaniu remontu turbin o mocy od 40 do 100MW. Wynika z tego, że istotnym dla
Zamawiającego parametrem ocenianym w ramach tego warunku była ilość zrealizowanych
zamówień, obejmujących wykonanie remontu turbin o określonej mocy, zaś sama ilość czy też
wartość turbin zrealizowana w ramach danego zamówienia nie miała znaczenia dla oceny
spełniania tego warunku wiedzy i doświadczenia. Zamawiający zatem uznał, że niezbędnym
do realizacji tego zamówienia doświadczeniem rozumianym jako pewna wprawa, umiejętność
jest wielokrotne wykonywanie powtarzanych zamówień a nie wykonanie jednego zamówienia,
choćby obejmowało ono nawet kilka fizycznie wyodrębnionych realizacji. Przy czym pod
pojęciem „zamówienia” należy w tym przypadku rozumieć przedsięwzięcie obejmujące całość
realizacji począwszy od jej logistycznego przygotowania, organizacji pracy aż po uzyskanie
efektu finalnego w postaci wyremontowania turbiny o określonej mocy.

Gdyby przyjąć za prawidłowe rozumienie warunku wiedzy i doświadczenia zaprezentowane
przez Zamawiającego i Przystępującego w toku rozprawy, to warunek wiedzy i doświadczenia
winien wskazywać, iż zamawiający wymaga realizacji zamówień polegających na wykonaniu
remontów co najmniej 2 turbin o mocy od 40 do 100MW. Przy takim sformułowaniu warunku
udziału w postępowaniu dopuszczalnym byłoby wykazanie się nawet jednym zamówieniem w
ramach którego zrealizowano remont co najmniej 2 turbin.
Przeprowadzona rozprawa oraz złożone jako dowód w sprawie: umowa z dnia 15.04.2014 r.,
ogłoszenie o zamówieniu wskazują, że zamówienie referencyjne realizowane na rzecz EDF
Polska S.A. obejmowało remont dwóch turbin dla TG2 Gdynia, TG3 Gdańsk. Zamówienie to,
mimo wskazywanych przez Przystępującego pewnych odrębności co do: lokalizacji, numerów
umów czy odrębnego naliczania kar umownych - zostało zlecone w wyniku jednego
postępowania, jedną umową, zawartą dnia 15.04.2014 r. Tożsamość podmiotowa (w obu
przypadkach EDF Polska sp. z o.o. jest zlecającym), zbieżność czasowa (obie realizacje w
okresie maj - grudzień 2014 roku) a także fakt zawarcia jednej umowy świadczą o tym, że
realizacja polegająca na wykonaniu remontu turbin TG2 Gdynia, TG3 Gdańsk była jednym
przedsięwzięciem (zamówieniem). Okoliczność ta powoduje, że wykazane przez wykonawcę
Doosan Babcock Energy Polska sp. z o.o. doświadczenie nie stanowi, zdaniem Izby,
potwierdzenia „niezbędnej wiedzy i doświadczenia” w stopniu wymaganym przez
Zamawiającego. Z uwagi na brak złożenia wymaganych przez Zamawiającego oświadczeń
i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, zachodzi konieczność
zastosowania procedury, przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i wezwania wykonawcy
Doosan Babcock Energy Polska sp. z o.o. do uzupełniania dokumentów i oświadczeń
potwierdzających spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2,
§ 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).


Przewodniczący: ……………….…….….