KIO 1624/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:X Ga 110/09
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1624/16
WYROK
z dnia 15 września 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza − w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 września 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2016 r. przez P.L.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.L. MIXON,
w postępowaniu prowadzonym przez 15 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Szczecinie,
przy udziale:
1) Ekoton Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie,
2) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DGP Clean Partner
Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC Sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu, Seban Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących części 2 zamówienia i nakazuje
Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części
2 zamówienia, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie ww.
części i powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala;
3. Kosztami postępowania obciąża 15 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Szczecinie i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 1624/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający − 15 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Szczecinie − prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Usługi
sprzątania pomieszczeń wewnętrznych budynków, zewnętrznych powierzchni utwardzonych
oraz utrzymania terenów zielonych w Jednostkach, Instytucjach i obiektach wojskowych
położonych w rejonie odpowiedzialności 15 Wojskowego Oddziału Gospodarczego
w Szczecinie.
W dniu 2 września 2016 r. wykonawca P.L. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą P.L. MIXON wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty w zakresie
części II i części IV przedmiotu zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1, art. 90 ust. 1 i 2, art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3
oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
W odniesieniu do części II zamówienia Odwołujący wskazał, że w dniu 24 sierpnia
2016 r. został poinformowany przez Zamawiającego o wyborze oferty EKOTON Sp. z o.o.
oraz najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Kwestionując decyzję o odrzuceniu oferty Odwołujący wskazał, że w dniu 5 lipca
2016 r. został wezwany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w związku z tym, że
Zamawiający powziął wątpliwość co do możliwości wykonania przez Odwołującego
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ za wskazaną w ofercie
cenę, ponieważ jest ona niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej złożonych ofert.
Pismem z 11 lipca 2016 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia, podając w nim wszystkie istotne
elementy cenotwórcze mające wpływ na końcową wartość oferty oraz przedstawiając
stosowne wyliczenia.
Ustosunkowując się do uzasadnienia do odrzucenia oferty Odwołujący podniósł, że
zastosowane stawki płacy minimalnej brutto na poziomie 1850,00 zł jest zgodne
z obowiązującymi przepisami, na które powołał się Zamawiający w pkt. 12.7 ppkt a SIWZ, a
który mówi, że: w celu ustalenia wynagrodzenia za pracę czynnika ludzkiego ma
zastosowanie art. 2 ust. 3-5ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200,poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005
r. Nr 157, poz. 1314). Zdaniem Odwołującego, Zamawiający zarzucił mu błędne założenia co
do wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę twierdząc, że umowa będzie
realizowana w większości w 2017 r., kiedy to stawka minimalna wynagrodzenia za pracę ma
być większa. Odwołujący podniósł, że zdaje sobie sprawę z tego, że w 2017 r. nastąpi
wzrost płacy minimalnej, jednak na dzień składania ofert nie wiadomo, o ile wzrośnie płaca
minimalna i, co najważniejsze, od kiedy ma ona obowiązywać. Odwołujący w swoich
obliczeniach przedstawionych w piśmie z 11 lipca 2016 r. był zobowiązany do zastosowania
minimalnej stawki wynagrodzenia obowiązującej w dniu składania oferty. Ponadto nie musiał
brać pod uwagę tych nieznanych mu założeń, ponieważ Zamawiający we wzorze umowy
(załącznik nr 9 do SIWZ) w § 17 ust. 2 pkt 5 sam dopuszcza możliwość zastosowania
w stosunku do treści oferty zmian w przypadku zmiany w przepisach ustawowych i aktach
wykonawczych albo wewnętrznych regulacji MON związanych z przedmiotem zamówienia,
które nastąpiły po dniu zawarcia umowy. Z powyższego wynika, że Odwołujący w trakcie
realizacji umowy może skorzystać z instytucji zmiany zapisów umowy w kwestii zmian
ustawowych, a do takich należy zmiana minimalnej stawki wynagrodzenia.
Ponadto Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
wskazując, że przedstawiona na otwarciu ofert kwotę jaką, Zamawiający zamierza
przeznaczyć na realizację zamówienia w wysokości oszacowanej na poziomie 779.224,49 zł
w stosunku co do wartości oferty Odwołującego nie wskazuje na zaistnienie przesłanek
wynikających z powyższego art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że
w odpowiedzi na zapytania Wykonawców z 13 maja 2016 r. Zamawiający wskazał, że
w pracach nad szacunkiem zamówienia kierował się zapisami art. 32-34 ustawy Pzp i ustalił
je z należytą starannością. Zdaniem Odwołującego, w wyjaśnieniach przedstawił on
wystarczająco koszty oraz zyski przewidziane do realizacji przedmiotowego zamówienia,
a cena oferty Odwołującego (781.162,06 zł) przewyższa szacunek Zamawiającego. Biorąc
pod uwagę oświadczenie Zamawiającego o wykonanym szacunku z należytą starannością
kuriozalnym jest przyjęcie, że oferta Odwołującego złożona w przedmiotowym postępowaniu
wskazuje na ofertę z rażąco niską ceną.
Odwołujący zakwestionował również wskazaną przez Zamawiającego okoliczność,
jakoby w wyjaśnieniach nie wskazał, że zamierza skorzystać z dodatkowego sprzętu.
Odwołujący wyraźnie w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny w piśmie z dnia zaznaczył:
Wykonawca do realizacji zadania skieruje sprzęt techniczny zgodny z wymaganiami
Zamawiającego opisanymi w-SIWZ w pkt 5, ppkt. 5.1 lit. c). Ponadto Wykonawca skieruje do
realizacji zadania dodatkowy sprzęt techniczny kierując się własnym doświadczeniem,
specyfika terenu oraz warunkami atmosferycznymi mogącymi wystąpić na tym terenie.
Odwołujący przedstawił kalkulację kosztów, jakie poniesie ze względu na pracę sprzętu. Dla
uproszczenia podał koszt pracy jednostki sprzętu (wydajność m2/h), inny dla koszenia
trawników, inny dla koszenia terenów zielonych inny dla zamiatania terenów zewnętrznych
utwardzonych i inny dla odśnieżania powierzchni utwardzonych. Odwołujący podał
maksymalne obciążenie (motogodziny Mh) dla jednostki sprzętu. Oczywistym jest, że w razie
konieczności Odwołujący użyje np. dwóch pługów odśnieżnych (nawałnice, ciągłe opady
śniegu, itd.), ale to nie ma żadnego znaczenia dla wyliczenia wartości pracy sprzętu, gdyż
Odwołujący podał maksymalny koszt, jaki poniesie używając sprzętu na całej powierzchni
np. odśnieżania, czyli 135.868,0 m2, przy pełnym obciążeniu, przy ciągłych opadach, bez
względu na to, czy tą powierzchnię odśnieża 1, 2 czy 3 pługi odśnieżne.
Odwołujący zakwestionował również, że podana w wyjaśnieniach okoliczność
posiadania w Szczecinie, czyli bliskiej odległości od miejsca wykonywania zadania nr II, bazy
materiałowo-sprzętowej, zaplecza warsztatowo-serwisowego, nie stanowi sprzyjających
warunków realizacji umowy. Według Odwołującego posiadanie serwisu sprzętowego na
miejscu realizacji przedmiotu zamówienia, podczas gdy do jego realizacji Odwołujący
zgodnie z wyjaśnieniami skieruje sprzęt mechaniczny, ma wręcz decydujące znaczenie. To,
że inni wykonawcy również posiadają takie możliwości w żadnym stopniu nie może
umniejszać znaczenia tej okoliczności jako zmniejszającej koszty wykonania zamówienia.
Odwołujący wskazał ponadto, że Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty
zarzucił mu, że deklarowane przez niego "usprzętowienie" trudno uznać za wiarygodne,
ponieważ wykorzystanie sprzętu mechanicznego zostało określone w opisie przedmiotu
zamówienia dla utrzymania czystości terenów zewnętrznych utwardzonych i każdy
z wykonawców składających ofertę powinien był uwzględnić jego użycie. Odwołujący
wskazał, że zgodnie w opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający podał: codzienne ręczne
lub mechaniczne zamiatanie chodników, dróg i powierzchni utwardzonych wykazanych
w załączniku do SIWZ nr2a- „Zestawienie powierzchni utwardzonych do utrzymania
porządku. Zdaniem Odwołującego oznacza to, że dla utrzymania czystości terenów
zewnętrznych utwardzonych Zamawiający dopuszcza możliwość użycia sprzętu
mechanicznego, co nie jest tożsame z wymogiem użycia tego sprzętu. Odwołujący wyraźnie
zaznaczył, że użycie w głównej mierze sprzętu mechanicznego, tzw. "usprzętowienie",
znacznie zmniejszy koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia.
Dalej Odwołujący podał, że Zamawiający zarzucił mu, iż specyfikacja techniczna
wymaga, aby koszenie odbywało się za pomocą ręcznej kosiarki koszowej i w związku z tym
nie można uznać, że oszczędność z tego tytułu ma jakikolwiek wpływ na obniżenie ceny,
gdyż te same zasady obowiązywały wszystkich wykonawców. Odwołujący wskazał, że
w opisie technicznym Zamawiający podał: koszenie trawników przy użyciu ręcznej kosiarki
nożowej z koszem. Użycie podkaszarek (elektrycznych, spalinowych) dopuszczalne jest
tylko w miejscach trudno dostępnych dla ręcznej kosiarki rotacyjnej z koszem. Zamawiający
w uzasadnieniu odrzucenia oferty odniósł się tylko do realizacji prac związanych
z koszeniem trawników, a przedstawiony opis techniczny oznacza, że koszenie trawników
rzeczywiście można wykonać tylko przy użyciu ręcznej kosiarki nożowej z koszem, jednak
powierzchnia trawników wynosi tylko 11.889,00 m2 i w przypadku tak małej powierzchni
rzeczywiście nie może być mowy o zastosowaniu jakichkolwiek oszczędności. Natomiast
pozostały teren, który stanowi o wartości prac wymagający koszenia, to tereny zielone,
których powierzchnia wynosi 424.061,00 m2. Odwołujący w wyjaśnieniach wyraźnie
rozgraniczył realizację usługi koszenia na koszenie trawników i koszenie terenów zielonych.
Następnie Odwołujący wskazał, że Zamawiający zarzucił mu, że nie przedstawił
w wyjaśnieniach kosztów związanych z transportem personelu, transportem sprzętu,
kosztów odzieży bhp, kosztów dostawy towarów, kosztów amortyzacji sprzętu. Odwołujący
podniósł, że brak wykazania w wyjaśnieniu kosztów wskazanych przez Zamawiającego
wskazuje na to, że są to koszty bardzo niskie w stosunku do wartości przedmiotu
zamówienia, mające bardzo niewielki wpływ na wartość oferty. Przeważająca wartość
kosztów to koszty zatrudnienia, koszt pracy maszyn i koszt środków chemicznych
i higienicznych. Pozostałe koszty wymienione przez Zamawiającego są tylko niewielkim
elementem składowym o pomijalnym znaczeniu dla wartości zamówienia.
Odnosząc się do wskazanej przez Zamawiającego okoliczności, że do wyjaśnień nie
zostały złożone żadne dodatkowe dokumenty uzasadniające wysokość zaoferowanej ceny,
Odwołujący podniósł, że nie ma obowiązku, by każde wyjaśnienia zawierały dowody, takie
jak dokumenty urzędowe, kopie umów, faktur czy oświadczenia. Nie ma konieczności
składania dowodów zwłaszcza tam, gdzie wykonawca polega na cenach rynkowych
dostępnych dla wielu podmiotów, jak np. cena paliwa, jak również w zakresie minimalnego
wynagrodzenia za pracę przyjętego do obliczeń. Nie ma konieczności, a zazwyczaj także
możliwości składania dowodów na okoliczności związane z czynnikami kalkulacyjnymi,
takimi jak czas wykonywania poszczególnych czynności w ramach zamówienia. Odwołujący
wyjaśnił przyjęte założenia i bardzo szczegółowo przedstawił niezbędne obliczenia.
W zakresie wskazanej w uzasadnieniu odrzucenia oferty okoliczności, że Odwołujący
przyjął taką samą wydajność dla wszystkich etatów, zarówno osób pełnosprawnych, jak
również osób niepełnosprawnych Odwołujący podniósł, że argumentacja Zamawiającego
jest dyskryminacją osób niepełnosprawnych. Wskazał, że prawa osób niepełnosprawnych
gwarantowane są w Konstytucji RP, która stanowi, że nikt nie może być dyskryminowany
w życiu politycznym, społecznym lub gospodarczym z jakiejkolwiek przyczyny. Ponadto
Odwołujący podniósł, że są różne przyczyny niepełnosprawności, w żaden sposób
niekolidujące z wykonywaną pracą oraz niewykluczające osób niepełnosprawnych z rynku
pracy na konkretnych stanowiskach, np. osoba niedosłysząca może prowadzić ciągnik czy
obsługiwać maszyny, pracownik z zaburzeniami mowy, chorobą układu pokarmowego lub
posiadający schorzenia endokrynologiczne nie jest pracownikiem mniej wydajnym niż
pracownik pełnosprawny.
Reasumując Odwołujący wskazał, że Zamawiający wybrał ofertę firmy EKOTON Sp.
z o.o. z ceną 791.142,69 zł, a porównanie tej oferty z ofertą Odwołującego oraz z wartością
szacunkową zamówienia, brak jest podstaw do stwierdzenia, że złożona oferta
Odwołującego nosi znamiona oferty z rażąco niską ceną.
W odniesieniu do części IV zamówienia Odwołujący wskazał, że w dniu 27 lipca 2016
r. został wezwany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty,
która jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej złożonych ofert. Odwołujący
podniósł, że w odniesieniu do jego oferty nie miał zastosowania art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Wskazał, że w dniu 7 lipca 2016 r. otrzymał od Zamawiającego informację o wartości
szacunkowej zamówienia, jak również zestawienie wartości złożonych ofert przez
pozostałych uczestników postępowania. Z porównania ceny oferty do wartości szacunkowej
zamówienia oraz do średniej arytmetycznej złożonych ofert w części IV nie wynika, że oferta
złożona przez Odwołującego jest niższa o 30% od szacunkowej wartości zamówienia
podanej przez Zamawiającego lub od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
Pomimo braku podstaw do wezwania do wyjaśnień Odwołujący przedstawił szczegółowe
wyliczenia kosztów uzyskania zamówienia, z przyjętym zyskiem na poziomie 15%. Wobec
powyższego brak było podstaw do uznania, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską
cenę i do jej odrzucenia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności
odrzucenia Odwołującego w zakresie części II i IV, unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w zakresie części II i IV oraz powtórzenie czynności wyboru
najkorzystniejszej ofert w tych częściach zamówienia.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy
Ekoton Sp. z o.o. oraz Clean Partner Sp. z o.o., wnosząc o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje:
W punkcie XII.3 SIWZ Zamawiający postanowił, że wykonawca powinien uwzględnić
wszystkie koszty związane ze świadczeniem usług w tym:
• koszt zakupu środków i materiałów do utrzymania czystości,
• koszt bieżącego uzupełniania papieru toaletowego, mydła, ręczników, odświeżaczy
powietrza w toaletach, itp.
• koszt zakupu (wynajmu) narzędzi i urządzeń technicznych służących realizacji usług,
• koszt sprzątania różnych rodzajów powierzchni,
• koszt dojazdów do miejsc realizacji usług,
• koszt wywozu śniegu, zebranych liści, skoszonej trawy, suszu, oraz innych odpadów
powstających w związku z wykonywaniem usługi wraz z wynajmem pojemników na
odpady,
• koszt zakupu piasku do posypywania oblodzonych dróg i chodników,
• koszty osobowe i administracyjne (zatrudnienie personelu, prowadzenie dokumentacji,
itp.),
• koszt ubezpieczeń, wzrostu płacy minimalnej, opodatkowania umów, itd.
oraz inne niewyszczególnione wyżej koszty, które przewiduje ponieść Wykonawca
w związku z realizacją zamówienia, jak również wszelkie inne składniki cenotwórcze,
wynikające z zakresu zlecenia oraz obowiązujących przepisów prawa, w tym prawa
lokalnego. Wykonawca powinien również uwzględnić ewentualne ryzyko, związane
nieprzewidzianymi okolicznościami przy realizacji zamówienia, które mogą i powinny być
brane pod uwagę przez profesjonalistę realizującego zamówienie.
Zgodnie z §17 ust. 2 wzoru umowy (załącznik nr 9 do SIWZ), zmiany do umowy,
w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy, mogą zostać
wprowadzone w przypadku wystąpienia poniższych sytuacji:
1) zmiany limitu finansowego w danym roku budżetowym,
2) zmiany powierzchni zleconej do usługi tj. jej zmniejszenie.
3) zmiany wartości wynagrodzenia w przypadku zmniejszenia przez Zamawiającego
zakresu zleconej usługi.
4) urzędowej zmiany wysokości podatku VAT.
5) zmiany w przepisach ustawowych i aktach wykonawczych albo wewnętrznych regulacji
MON związanych z przedmiotem zamówienia, które nastąpiły po dniu zawarcia umowy.
Zamawiający, odpowiadając w dniu 13 maja 2016 r. na pytania wykonawcy
o możliwość waloryzacji wynagrodzenia w sytuacji zmiany stawki minimalnej za
roboczogodzinę od umów cywilnoprawnych, udzielił następującej odpowiedzi: Obecnie
obowiązująca ustawa Prawo zamówień publicznych zobowiązuje strony do waloryzacji
kontraktów publicznych w przypadku zmiany poziomu minimalnego wynagrodzenia, sposobu
lub wysokości ubezpieczeń społecznych lub stawki podatku VAT w przypadku kontraktów
zawartych na okres dłuższy niż 12 m-cy (art. 142 ust 5 upzp). W ocenie Zamawiającego
zapis ten (w obecnej formie) jednak nie może być zastosowany do planowanego
wprowadzenia 12 zł za godzinę w umowach zleceniach. Zapewne nowelizacja ustawy
o wynagrodzeniu określi obowiązki instytucji publicznych jak również odpowiednie vacatio
legis, a nowe przepisy zostaną tak skonstruowane, że będą zawierały ustawowe wytyczne,
które zobowiążą zamawiającego do zmiany wcześniej podpisanych umów i nowej kalkulacji
budżetu zamówienia.
Zamawiający określił wartość zamówienia dla części 2 na kwotę 694.209,00 zł,
natomiast dla części 4 na kwotę 449.928,60 zł. Jak podano w protokole postępowania,
wartość zamówienia została ustalona w dniu 24 marca 2016 r. na podstawie analizy cen
stosowanych przez aktualnych wykonawców z uwzględnieniem prognozowanego
średniorocznego wskaźnika wzrostu cen towarów i usług konsumpcyjnych 101,2% oraz
szacowanego wzrostu cen związanego z opodatkowaniem umów i wzrostu płacy minimalnej
101,5%. Przed otwarciem ofert Zamawiający podał, że na część 2 zamówienia zamierza
przeznaczyć kwotę 779.224,49 zł, na część 4 – 513.275,67 zł.
W odniesieniu do części 2 zamówienia zostały złożone następujące oferty:
− Ekoton Sp. z o.o. na kwotę 791.142,69 zł,
− Eco Plan S.A. na kwotę 1.248.547,70 zł,
− Zakład Sprzątania Wnętrz J.J. MOP 83 Sp. z o.o. na kwotę 1.561.870,54 zł,
− Konsorcjum DGP Clean Partner Sp. z o.o. na kwotę 1.139.033,32 zł,
− Impel Cleaning Sp. z o.o. na kwotę 1.690.779,09 zł,
− oferta Odwołującego na kwotę 781.162,06 zł.
W odniesieniu do części 4 zamówienia zostały złożone następujące oferty:
− Zakład Sprzątania Wnętrz J.J. MOP 83 Sp. z o.o. na kwotę 620.353,48 zł,
− Konsorcjum DGP Clean Partner Sp. z o.o. na kwotę 545.718,87 zł,
− Impel Cleaning Sp. z o.o. na kwotę 911,800,35 zł,
− oferta Odwołującego na kwotę 457.857,00 zł.
W dniu 5 lipca 2016 r. w zakresie części 2 oraz 27 lipca 2016 r. w zakresie części
4 Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art.90 ust.1 ustawy Pzp do wyjaśnień
elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Zamawiający
w wezwaniach wskazał, że wymienił m.in. w załączniku nr 1 do SIWZ Specyfikacja
Techniczna wykonania i odbioru usługi, w załączniku nr 9 do SIWZ – wzór umowy oraz w pkt
12 SIWZ Opis sposobu obliczenia ceny warunki wykonania usługi, jakie każdy
z wykonawców zobowiązany był uwzględnić w swojej ofercie. Poza tym Zamawiający
przytoczył w wezwaniu treść stosownych przepisów ustawy Pzp.
Odwołujący złożył wyjaśnienia w pismach: z 11 lipca 2016 r. (część 2) oraz z 27 lipca
2016 r. (część 4). W odniesieniu do części 2 Odwołujący wskazał, że opierał się na wiedzy
i doświadczeniu przy realizacji podobnych zadań, założył całkowite usprzętowienie zadania,
co w porównaniu z metodą opartą na pracy ludzi redukuje koszty o ok. 60%. Wskazał na
bliską odległość bazy magazynowo-materiałowej, zaplecza warsztatowo-serwisowego,
posiadanie oddziału w Szczecinie (możliwość stałego nadzoru i natychmiastowej reakcji),
realizację innych kontraktów w pobliskich miejscowościach, posiadanie grupy interwencyjnej,
która w dowolnej chwili może wspomóc działania. Wykonawca wskazał kwoty przewidziane
na wynagrodzenia (w tym pracowników niepełnosprawnych), koszty 1 Mh pracy sprzętu dla
poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia, wyjaśnił, że skieruje do realizacji
zadania dodatkowy sprzęt techniczny. Zaprezentował kalkulację osobno dla usług
dotyczących powierzchni wewnętrznych i dla powierzchni zewnętrznych utwardzonych
i zielonych. W odniesieniu do powierzchni wewnętrznych przedstawił obliczenia dotyczące
kosztów zatrudnienia pracowników (w tym liczbę osób, które będą realizować zadanie),
koszty wyposażenia pracowników w środki chemiczne i wyposażenia obiektów w środki
higieniczne, koszt sprzątania pokoi gościnnych i prania firan. W odniesieniu do powierzchni
zewnętrznych obok kosztów pracy przedstawił kalkulację kosztów odśnieżania
(z uwzględnienie powierzchni, wydajności pługa śnieżnego, ceny 1 Mh), analogicznie –
koszty pracy zamiatania, utrzymania trawników, koszenia. Wykonawca wyjaśnił, że zakłada
10% zysku.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust.1 pkt 4 w zw.
z art. 90 ust.3 ustawy Pzp, w odniesieniu do części 2 i 4 przedstawiając następujące
uzasadnienie faktyczne tej czynności: (…) wyjaśnienia zawierały część wstępną wskazującą
założenia jakie Wykonawca przyjął przy dokonywaniu wyceny swojej oferty, a następnie
kalkulację wykonaną dla każdej z części, której dotyczyły wezwania. Do wyjaśnień nie
zostały natomiast załączone żadne dodatkowe dokumenty uzasadniające wysokość
zaoferowanej ceny. W części wstępnej Wykonawca wskazał, że w zakresie utrzymania
terenów zewnętrznych, w tym terenów utwardzanych i zielonych założył „całkowite
„usprzętowienie” zadania”, co pozwala na osiągnięcie oszczędności w wysokości 60%
w stosunku do realizacji zadania przy pomocy pracy ludzi wyposażonych w sprzęt
podręczny. Następnym korzystnym czynnikiem wpływającym na obniżenie ceny oferty jest
posiadanie w „bliskiej odległości od miejsca realizacji usługi” bazy magazynowo
materiałowej, zaplecza warsztatowo-serwisowego oraz oddziału w mieście Szczecin.
Dodatkowo Wykonawca powołuje się na realizację usług w pobliskich miejscowościach, co
pozwala na wykorzystanie tzw. „grupy interwencyjnej” wspomagającej działania w sytuacjach
nagłych. Należy przede wszystkim zwrócić uwagę, że żadna z podanych wyżej okoliczności
nie odbiega od sytuacji innych wykonawców składających oferty w postępowaniu. Przede
wszystkim wyjaśnienia o oszczędnościach związanych z „usprzętowieniem” trudno uznać za
wiarygodne, gdyż w znacznej mierze wykorzystanie sprzętu mechanicznego przy realizacji
prac na terenach utwardzanych, było wymagane w opisie przedmiotu zamówienia. Tym
samym każdy z wykonawców składających ofertę zobowiązany był uwzględnić realizację
zamówienia z użyciem sprzętu mechanicznego. Warto choćby zwrócić uwagę, że
Specyfikacja Techniczna wymagała aby koszenie odbywało się za pomocą ręcznej kosiarki
koszowej. Nie można więc uznać, że oszczędność z tego tytułu ma jakikolwiek wpływ na
obniżenie ceny za realizację zamówienia, gdyż te same zasady obowiązywały wszystkich
wykonawców. Wykonawca nie wykazał także aby zamierzał skorzystać z dodatkowego
sprzętu, który mógłby prowadzić do zmniejszenia zapotrzebowania na niezbędny do
wykonania zamówienia personel. Także posiadanie bazy magazynowej, serwisowej oraz
oddziału w mieście Szczecin, nie odróżnia tego wykonawcę od innych. Przynajmniej część
wykonawców także posiada swoje siedziby na terenie miasta Szczecin lub w bezpośrednim
sąsiedztwie. W żaden sposób nie eliminuje to kosztów mobilizacji sprzętu, transportu na
teren świadczonej usługi, dojazdu personelu itp. Wykonawca nie sprecyzował nawet, co
rozumie przez „bliską odległość od miejsca realizacji usługi”. W dalszej kolejności
wykonawca wskazał założenia przyjęte do obliczeń ceny ofertowej. Podstawowym kosztem
usługi objętej przedmiotem zamówienia są koszty osobowe. Wykonawca przyjął w tym
zakresie kwotę minimalną w wysokości 1850 zł brutto, której obciążenie dla wykonawcy po
uwzględnieniu kosztów pracodawcy wynosi 2231,29 zł. Ponadto Wykonawca zakłada
wykorzystanie do realizacji usługi osoby niepełnosprawne i uzyskanie z tego tytułu
dofinansowania z Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych
w wysokości: 1) 450 zł – stopień niepełnosprawności lekki 2) 1125 zł – stopień
niepełnosprawności umiarkowany 3) 1800 zł – stopień niepełnosprawności znaczny.
Zamawiający uznał za błędne założenie przyjęte przez Wykonawcę co do wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę. Minimalne wynagrodzenie za pracę jest ustalane
w każdym kolejnym roku i w roku 2016r. wynosi 1850 zł brutto. Usługa będzie natomiast
świadczona w okresie od 1 grudnia 2016 do 30 listopada 2017r., a więc Wykonawca
powinien był uwzględnić w swoich założeniach, wynagrodzenie wyższe niż minimalne
obowiązujące w roku 2016. Biorąc pod uwagę, że głównym kosztem zamówienia są koszty
osobowe, niedoszacowanie w tej pozycji może znacząco wpływać na cenę oferty i jakość
świadczonej usługi. Wykonawca w zakresie powierzchni zewnętrznych założył zatrudnienie
w wymiarze 20 pracowników na pełen etat, z czego 12 etatów to pracownicy z orzeczeniem
o niepełnosprawności w stopniu umiarkowanym. Wykorzystując przyjęte wcześniej założenia
Wykonawca obliczył, że koszty osobowe dla powierzchni wewnętrznych stanowią
373.509,60 zł. Wykonawca przyjął także koszt zakupu środków higienicznych oraz środków
chemicznych w wysokości 24.000 zł na cały okres świadczenia usługi, wyposażenia
obiektów w środki chemicznych 36.000 zł oraz koszty sprzątania pokoi gościnnych i prania
firan w wysokości 6.000 zł. Podstawowym kosztem w tym zakresie są koszty osobowe
ponoszone na realizację usługi. Założenia poczynione przez Wykonawcę w zasadzie nie
prowadzą do rozwiania wątpliwości Zamawiającego o rażąco niskim charakterze
zaoferowanej ceny. Istotny wpływ na ostateczne koszty usługi będzie miało błędne założenie
o wysokości kosztów związanych z minimalnym wynagrodzeniem za pracę. Wykonawca nie
uwzględnił zmiany minimalnego wynagrodzenia za pracę w roku 2017 r. kiedy to w zasadzie
świadczone będą usługi. Zamawiający nie kwestionuje zatrudnienia na poziomie 20 osób,
jednak poczynione w tym zakresie założenie o wydajności pracy powinno być, zdaniem
Zamawiającego zróżnicowane w zależności od tego czy mamy do czynienia z osobą
pełnosprawną czy niepełnosprawną. Wykonawca przyjął jednak taką samą wydajność dla
wszystkich etatów, co biorąc pod uwagę zatrudnienie 12 osób z umiarkowanym stopniem
niepełnosprawności budzi wątpliwości dotyczące utrzymania wydajności na zakładanym
poziomie. W ramach pozycji kosztowych nie występuje natomiast transport osób, sprzętu
i środków niezbędnych do wykonywania usługi. Biorąc pod uwagę, że koszty zostały
oszacowane na minimalnym poziomie (a nawet w niektórych wypadkach niedoszacowane
np. koszty osobowe) dodatkowe obciążenie z tytułu transportu może także przesądzać
o jakości świadczonej usługi. W następnej kolejności Wykonawca skalkulował koszty sprzętu
wykorzystywanego przy pracy na terenach utwardzanych i terenach zielonych. Poza jednak
przedstawieniem suchej kalkulacji, Wykonawca nie wskazał na czym oparł swoje założenia,
ani nie przedstawił szczegółowych wyjaśnień. Trzeba jednak zauważyć, że zarówno w tej
pozycji jak i pozostałych nie znajdują się koszty związane z transportem sprzętu i dostawą
towarów na teren świadczonej usługi oraz koszty amortyzacji sprzętu lub jego wynajmu. Za
świadczenie usługi na terenach zewnętrznych odpowiadać ma 7 osób zatrudnionych
u Wykonawcy, z czego 4 z orzeczeniem o umiarkowanym stopniu niepełnosprawności.
Także i w tym zakresie wątpliwości budzą zakładane koszty zatrudnienia, które także
przyjęte zostały na poziomie minimalnego wynagrodzenia za pracę obowiązującego w roku
2016. Warto również przypomnieć, że w zakres tych czynności wchodzi również odśnieżanie
dachów oraz czyszczenie rynien, które trudno uznać, że będą wykonywały osoby
z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności. Nie można przy tym zapominać, że
konieczne będzie także zapewnienie ogrodnika oraz operatorów maszyn, takich jak ciągnik
siodłowy, które także nie powinny być obsługiwane przez osoby niepełnosprawne. Kalkulacja
Wykonawcy uwzględnia także pozycję „Pozostałe koszty”, w której mieszczą się takie
czynności jak: 3-krotna pielęgnacja rabat, żywopłotów, 5-krotna mineralizacja pasów ppoż.,
jednorazowe grabienie terenów zielonych, czyszczenie rynien i ośnieżanie dachów za łączna
kwotę 10.000 zł. Kwota ta wydaje się niewielka w stosunku do zakresu czynności, które w to
wchodzą. Podobnie jak w przypadku powierzchni wewnętrznych, tak i tu Wykonawca nie
wskazał na koszty związane z transportem personelu i sprzętu oraz kosztami wywozu
i zagospodarowania odpadów. Wyjaśnienia nie zawierają także informacji dotyczących
kosztów zapewnienia odpowiednich warunków pracy, w tym odzieży bhp oraz kosztów
zabezpieczenia należytego wykonania zamówienia. Natomiast w części 4 Wykonawca
poczynił analogiczne założenia jak w przypadku części 2. Zgodnie z treścią art. 90 ust. 2
ustawy Pzp obowiązek wykazania, że cena nie ma charakteru rażąco niskiej spoczywa na
wykonawcy. Wykonawca wyjaśniając zaoferowaną przez siebie cenę powinien przedstawić
szczegółowe wyjaśnienia dotyczące kalkulacji swojej ceny. Przede wszystkim powinien
odnieść się do wszystkich elementów kosztotwórczych jakie są niezbędne do wykonania
zamówienia a zostały przedstawione w siwz. Ponadto powinien wskazać czy zachodzą
obiektywne okoliczności, które pozwalają mu na obniżenie ceny. Wykonawca zobowiązany
był także do przedłożenia dowodów wraz z wyjaśnieniami na poparcie możliwości
zaoferowania ceny na określonym poziomie. Wykonawca nie sprostał w tym wypadku
ciężarowi dowodowemu, w konsekwencji należy uznać, że jego oferta zawiera rażąco niską
cenę i podlega odrzuceniu.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutów dotyczących części 2
zamówienia.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli i cena oferty wydaje się rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30%
od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy.
Stosownie do art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie
złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Na wstępie podkreślić należy, że rozstrzygając sprawę w kontekście przywołanych
wyżej przepisów Izba bada nie tyle samą cenę oferty, co czynność Zamawiającego
polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość czynności
odrzucenia oferty tego wykonawcy. Przedmiotem odwołania może być bowiem czynność lub
zaniechanie zamawiającego (art. 180 ust. 1 ustawy Pzp). Zatem rozstrzygnięcie
przedmiotowej sprawy wymagało odpowiedzi na pytanie, czy na podstawie przedmiotowych
wyjaśnień ocena dokonana przez Zamawiającego i wyartykułowana w uzasadnieniu
odrzucenia oferty była uprawniona. Tym samym podstawą rozstrzygnięcia Izby nie mogły
być podnoszone przez Przystępującego na rozprawie okoliczności, które dotyczą co prawda
ceny zaoferowanej przez Odwołującego, ale nie stały się podstawą faktyczną czynności
dokonanej przez Zamawiającego. Przystępujący wskazał na błędny w jego ocenie sposób
kalkulacji ceny (nieprzedstawienie w wyjaśnieniach kosztów poszczególnych elementów
zamówienia powiększonych o zysk i podatek VAT), jednak analogicznych zarzutów wobec
złożonych wyjaśnień nie poczynił Zamawiający, w związku z tym nie mogły one stać się
przedmiotem odwołania, a w konsekwencji przedmiotem rozstrzygnięcia Izby. Nie jest
bowiem zadaniem Izby ogólne weryfikowanie zaoferowanej ceny, z uwzględnieniem
wszystkich aspektów i okoliczności (jest to zadanie Zamawiającego), a wyłącznie ustalenie,
czy czynność Zamawiającego, w świetle przedstawionego przez niego uzasadnienia, była
prawidłowa. W związku z powyższym nie sposób podzielić stanowiska Przystępującego, że
nie ma znaczenia, czy wskazywane przez niego okoliczności były ustalone
i zakomunikowane wykonawcy przez Zamawiającego. Wskazać przy tym należy na treść art.
92 ust. 1 pkt 2 ustawy, zgodnie z którym niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty
zamawiający zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, m.in. o wykonawcach, których
oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. To na podstawie
informacji przekazanej zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wykonawca po pierwsze
podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie – jakie zarzuty
sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Nie
mogą być więc podstawą rozstrzygnięcia Izby okoliczności, które nie były podstawą
faktyczną odrzucenia oferty Odwołującego i nie zostały mu zakomunikowane zgodnie z art.
92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a zostały sformułowane dopiero w toku postępowania
odwoławczego przez uczestnika tego postępowania.
Odnosząc się do wyjaśnień złożonych przez Odwołującego Izba stwierdziła, że
okoliczności przedstawione przez Zamawiającego w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia
oferty nie uprawniają do tezy, że Odwołujący zaoferował rażąco niską ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Głównym argumentem przedstawionym przez Zamawiającego, który ma – jego
zdaniem – potwierdzać, że cena oferty Odwołującego jest rażąco niska, jest przedstawienie
przez niego kalkulacji ceny z uwzględnieniem płacy minimalnej obowiązującej w 2016 r.
W ocenie Izby okoliczność ta w żaden sposób nie może potwierdzać zaoferowania rażąco
niskiej ceny. Nie jest bowiem niczym niewłaściwym przedstawienie przez wykonawcę
sposobu kalkulacji ceny z uwzględnieniem płacy minimalnej obowiązującej w dacie składania
oferty, nawet w sytuacji, gdy czas realizacji zamówienia dotyczy w większości roku
przyszłego. Oczywiste jest, że sporządzając ofertę oraz składając wyjaśnienia wykonawca
nie znał wysokości przyszłej płacy minimalnej, nie wiadomo więc, jaka kwota powinna być
przez niego zaprezentowana jako podstawa kalkulacji ceny. Odpowiedzi na to pytanie nie
znał również Zamawiający podczas rozprawy, stwierdzając jedynie, że powinna być ona
wyższa niż obowiązująca w 2016 r. Wobec powyższego nie sposób wymagać od
wykonawcy, aby przedstawił sposób kalkulacji ceny z uwzględnieniem nieznanej wysokości
płacy minimalnej. Powyższej oceny nie zmienia fakt, że zgodnie z punktem XII.3 SIWZ
wykonawca powinien uwzględnić koszty wzrostu płacy minimalnej. W świetle powyższego
postanowienia i wobec braku wiedzy o konkretnej wysokości płacy minimalnej w przyszłym
roku za wystarczające należy uznać, że cena oferty obejmuje rezerwę, z której przyszły
wzrost może być sfinansowany Biorąc pod uwagę zysk zakładany przez Odwołującego nie
sposób uznać, że zaoferowana przez niego cena jest rażąco niska z powodu przedstawienia
w wyjaśnieniach kalkulacji kosztów pracy uwzględniającej aktualną płacę minimalną.
Dodatkowo, mimo że w przypadku niniejszego zamówienia nie znajdzie zastosowania
regulacja art. 142 ust. 5 ustawy Pzp (umowa nie będzie zawarta na okres dłuższy niż 12
miesięcy), to należy zwrócić uwagę na postanowienie §17 ust. 2 wzoru umowy, zgodnie
z którym możliwa będzie zmiana umowy m.in. w przypadku zmiany w przepisach
ustawowych i aktach wykonawczych albo wewnętrznych regulacji MON związanych
z przedmiotem zamówienia, które nastąpiły po dniu zawarcia umowy. W ocenie Izby
powyższe postanowienie mogło wprowadzić wykonawcę w błąd co do możliwości waloryzacji
wynagrodzenia w przypadku zmiany płacy minimalnej. Literalne brzmienie tego
postanowienia mogło bowiem sugerować, że określenie związanych z przedmiotem
zamówienia odnosi się do wewnętrznych regulacji MON, zwłaszcza że nie wiadomo, jakich
to przepisów ustawowych lub aktów wykonawczych związanych z przedmiotem zamówienia
mogłaby dotyczyć ewentualna zmiana wpływająca na konieczność zmiany umowy
w stosunku do treści oferty.
Nie sposób również uznać za uzasadniającą odrzucenie oferty Odwołującego
podniesioną przez Zamawiającego okoliczność, że Wykonawca przyjął jednak taką samą
wydajność dla wszystkich etatów, co biorąc pod uwagę zatrudnienie 12 osób
z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności budzi wątpliwości dotyczące utrzymania
wydajności na zakładanym poziomie. Jednocześnie Zamawiający stwierdził, że nie
kwestionuje zatrudnienia na poziomie 20 osób (…). Z jednej strony Zamawiający stwierdził,
że w jego ocenie wydajność pracy osób niepełnosprawnych jest mniejsza, z drugiej – nie
tylko nie zarzucił, że w związku z tym powinna być przewidziana większa liczba
pracowników, ale wprost stwierdził, że nie kwestionuje przyjętego przez wykonawcę stanu
zatrudnienia. Nie wiadomo przy tym, w czym Zamawiający upatruje mniejszej wydajności
pracowników niepełnosprawnych nie znając przyczyn niepełnosprawności i ich wpływu na
czynności wykonywane przy realizacji zamówienia. Określona niepełnosprawność nie musi
wpływać na wydajność czynności, do wykonywania których dana osoba będzie zatrudniona.
Z kolei na rozprawie Zamawiający wskazał na dodatkowe koszty pracy osób
niepełnosprawnych, wynikające gwarantowanej przepisami prawa ochrony tych osób, czego
jednak nie wskazał w uzasadnieniu odrzucenia oferty. Niezależnie od tego nie ulega
wątpliwości, że koszty pracy osób niepełnosprawnych są niższe z uwagi na dofinansowanie
z PFRON.
Odnosząc się do sformułowanego przez Zamawiającego zarzutu, że Odwołujący nie
załączył do wyjaśnień żadnych dowodów, stwierdzić należy, że obowiązek ten dotyczy
sytuacji powołania się na okoliczności, w przypadku których możliwe jest przedłożenie
obiektywnych, zewnętrznych dowodów. Wyjaśnienia mogą jednak dotyczyć takich
okoliczności, w przypadku których złożenie dodatkowych dowodów nie jest niezbędne,
a samo oświadczenie wykonawcy czy przedstawienie przyjętych przez niego do kalkulacji
ceny założeń jest wystarczające do oceny prawidłowości tej kalkulacji. Odwołujący podał
w wyjaśnieniach przyjęte przez siebie założenia co do stanu zatrudnienia niezbędnego do
realizacji zamówienia i wynagrodzenia tych osób, co umożliwia zweryfikowanie po pierwsze,
czy przewidywany stan zatrudnienia pozwoli zrealizować zamówienie, po drugie, czy cena
obejmuje zgodne z przepisami prawa wynagrodzenia personelu. Podkreślić należy, że
Zamawiający nie określił wymagań dotyczących liczby osób mających wykonywać
zamówienie, zatem dane dotyczące tej liczby są indywidualnym założeniem wykonawcy
pozwalającym zweryfikować realność ceny oferty. Nie są to więc okoliczności, które
wymagają potwierdzenia dowodami, liczebność personelu jest bowiem założeniem
wykonawcy, a minimalna wysokość tego wynagrodzenia, jak również wysokość
dofinansowania kosztów pracy osób niepełnosprawnych, jest określona przepisami prawa.
Zamawiający nie kwestionował przyjętej do obliczeń liczebności personelu, a Odwołujący
wykazał, że cena oferty pozwala sfinansować wydatki na wynagrodzenia dla tych osób.
Zatem nieprzedłożenie dowodów w tej sytuacji nie może stanowić o wadliwości wyjaśnień,
nie wiadomo nawet, jakich dowodów Zamawiający oczekiwał.
Wobec powyższego należy stwierdzić, że główny argument przemawiający, zdaniem
Zamawiającego, za odrzuceniem oferty Odwołującego, nie zasługuje na uwzględnienie.
Biorąc pod uwagę, że na cenę przedmiotu zamówienia w większości składają się koszty
pracy (okoliczność przyznana przez Zamawiającego, który w uzasadnieniu odrzucenia oferty
stwierdził: Podstawowym kosztem w tym zakresie są koszty osobowe ponoszone na
realizację usługi) pozostałe kwestie podnoszone przez Zamawiającego nie mogą mieć
rozstrzygającego znaczenia i same w sobie przesądzać o zaoferowaniu rażąco niskiej ceny.
Niezależnie od powyższego nieuprawnione – zdaniem Izby – jest twierdzenie
Zamawiającego, że oszczędnościach związanych z „usprzętowieniem” trudno uznać za
wiarygodne, gdyż w znacznej mierze wykorzystanie sprzętu mechanicznego przy realizacji
prac na terenach utwardzanych, było wymagane w opisie przedmiotu zamówienia. Zauważyć
bowiem należy, że postanowienia SIWZ w pewnym zakresie pozostawiały wyborowi
wykonawcy sposób wykonania zamówienia (np. pkt III.1 załącznika nr 1 do SIWZ: Codzienne
ręczne lub mechaniczne zamiatanie chodników, dróg i powierzchni utwardzonych
wykazanych w załączniku do SIWZ nr 2a „Zestawienie powierzchni utwardzonych do
utrzymania porządku), co wpłynie na wysokość ponoszonych kosztów.
Dodatkowo wskazać należy, że złożone wyjaśnienia i kwestię potwierdzenia przez nie
realności ceny należy oceniać w kontekście okoliczności przedmiotowego postępowania.
Trzeba mieć więc na uwadze, że cena oferty jest wyższa od wartości szacunkowej części 2
zamówienia powiększonej o podatek VAT oraz od kwoty, jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Co więcej, cena oferty, która została przez
Zamawiającego uznana za prawidłową i wybrana jako najkorzystniejsza, jest zaledwie
o 9.980,63 zł wyższa od ceny oferty Odwołującego. Podkreślić należy, że Zamawiający,
udzielając w dniu 13 maja 2016 r. wyjaśnień do SIWZ poinformował, że Zamawiający
w pracach na szacunkiem zamówienia kierował się zapisami art.32-34 ustawy Pzp i ustalił je
z należytą starannością. Skoro więc Zamawiający prawidłowo oszacował wartość
zamówienia, to należy założyć, że jest ona odzwierciedleniem cen rynkowych, zatem trudno
oczekiwać od wykonawcy wykazania bardzo szczególnych okoliczności, bo brak jest
podstaw żeby zakładać, że cena oferty została w jakiś wyjątkowy sposób obniżona.
Podstawy do takiego założenia nie daje również fakt, że cena kolejnej oferty była jedynie
minimalnie wyższa. W takich okolicznościach, nawet w sytuacji, gdy w świetle przepisu art.
90 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający był zobowiązany przeprowadzić procedurę wyjaśniającą
ze względu na średnią arytmetyczną złożonych ofert, za prawidłowe należy uznać
wyjaśnienia, które potwierdzają możliwość wykonania przedmiotu zamówienia i wskazują na
sprzyjające temu czynniki, nawet bez udowodnienia nadzwyczajnych okoliczności. Biorąc
pod uwagę wartość zamówienia i kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
realizację zamówienia trudno bowiem stwierdzić, że cena oferty została nadzwyczajnie
obniżona. Nie można również wykluczyć, że różnica między ceną oferty a średnią
arytmetyczną pozostałych ofert została zawyżona przez zaoferowanie przez niektórych
wykonawców cen wygórowanych, nastawionych na osiągnięcie dużego zysku. Obciążenie
wykonawcy ciężarem dowodu (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp) nie może prowadzić do tego, że
wykonawca, który zaoferował cenę, którą w okolicznościach sprawy należy uznać za
mieszczącą się w granicach cen rynkowych, traci możliwość uzyskania zamówienia, bo nie
wykazuje ekstraordynaryjnych okoliczności pozwalających obniżyć cenę. W takiej sytuacji za
wystarczające należy uznać okoliczności, które sprzyjają optymalizacji kosztów (chociażby
takie, jak całkowite usprzętowienie, bliską odległość bazy magazynowo-materiałowej,
zaplecza warsztatowo-serwisowego, posiadanie oddziału w Szczecinie, realizacja innych
kontraktów w pobliskich miejscowościach, posiadanie grupy interwencyjnej). O ile nie są to
okoliczności, które same w sobie pozwalałyby usprawiedliwić nadzwyczajne obniżenie ceny,
jako że mogą one dotyczyć również innych wykonawców, to niewątpliwie są okolicznościami
stanowiącymi sprzyjające warunki, pozwalającymi na redukcję kosztów.
Wobec powyższego należy stwierdzić, że Zamawiający naruszył – w stopniu
mającym wpływ na wynik postępowania – przepisy art. 90 ust. 3 i 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
a w konsekwencji również art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w związku z czym odwołanie podlegało
uwzględnieniu stosownie do przepisu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie w zakresie, w jakim dotyczy części
4 zamówienia. W odniesieniu do tej części Odwołujący jedynym sformułowanym kompletnie
zarzutem, z określeniem jego podstaw faktycznych, był zarzut dotyczący niezasadnego
wezwania do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzut taki należy jednak uznać
za podniesiony po upływie terminu na wniesienie odwołania, termin na jego podniesienie
zaczął bowiem biec z dniem przesłania wezwania do wyjaśnień, co miało miejsce 27 lipca
2016 r. Tym samym przedmiotowy zarzut, jako podniesiony po terminie, nie mógł być przez
Izbę rozpoznany merytorycznie. Brak jest natomiast w świetle treści odwołania podstaw, aby
uczynić przedmiotem rozstrzygnięcia Izby kwestię oceny złożonych wyjaśnień w odniesieniu
do części 4, Odwołujący bowiem nie sformułował w tym zakresie zarzutu, w szczególności
nie wskazał żadnych okoliczności faktycznych, ograniczając się do informacji, że mimo
niezasadnego wezwania złożył wyjaśnienia. Powyższego stanowiska nie może zmienić fakt,
że treść wyjaśnień oraz uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty w odniesieniu do obu
części były analogiczne, Odwołujący bowiem w treści odwołania nie odesłał nawet do
zarzutów podniesionych w zakresie części 2, a Izba nie może – dostrzegając nawet
podobieństwo sytuacji w obu częściach postępowania – uzupełniać zarzutów w zastępstwie
Odwołującego. Podkreślić należy, że zakres rozstrzygnięcia Izby, zgodnie z art. 192 ust. 7
ustawy Pzp, wyznacza treść odwołania – kwestionowana w nim czynność, oraz przede
wszystkim podniesione zarzuty. Zgodnie z treścią tego przepisu, Izba nie może orzekać co
do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zatem zarzuty odwołania muszą być
skonkretyzowane, a treść i zakres zarzutu wyznaczają okoliczności faktyczne, w których
Odwołujący upatruje niezgodności z przepisami ustawy. Z powyższych względów nie sposób
uznać, że odwołanie zawiera zarzuty dotyczące oceny wyjaśnień przez Zamawiającego,
czego nie zmienia fakt wskazania w petitum odwołania jako naruszonych przepisów prawa
art. 89 ust 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, jak bowiem wskazał Sąd Okręgowy
w Gliwicach w wyroku z 29 czerwca 2009 r. sygn. akt. X Ga 110/09, o tym jakie twierdzenia
lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza proponowana przez nią
kwalifikacja prawna, ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona
nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych, to skład orzekający nie może
samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować
określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.
W związku z powyższym odwołanie z zakresie zarzutów dotyczących części
4 podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ……………….
WYROK
z dnia 15 września 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza − w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 września 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2016 r. przez P.L.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.L. MIXON,
w postępowaniu prowadzonym przez 15 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Szczecinie,
przy udziale:
1) Ekoton Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie,
2) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DGP Clean Partner
Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC Sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu, Seban Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących części 2 zamówienia i nakazuje
Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części
2 zamówienia, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie ww.
części i powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala;
3. Kosztami postępowania obciąża 15 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Szczecinie i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 1624/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający − 15 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Szczecinie − prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Usługi
sprzątania pomieszczeń wewnętrznych budynków, zewnętrznych powierzchni utwardzonych
oraz utrzymania terenów zielonych w Jednostkach, Instytucjach i obiektach wojskowych
położonych w rejonie odpowiedzialności 15 Wojskowego Oddziału Gospodarczego
w Szczecinie.
W dniu 2 września 2016 r. wykonawca P.L. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą P.L. MIXON wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty w zakresie
części II i części IV przedmiotu zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1, art. 90 ust. 1 i 2, art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3
oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
W odniesieniu do części II zamówienia Odwołujący wskazał, że w dniu 24 sierpnia
2016 r. został poinformowany przez Zamawiającego o wyborze oferty EKOTON Sp. z o.o.
oraz najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Kwestionując decyzję o odrzuceniu oferty Odwołujący wskazał, że w dniu 5 lipca
2016 r. został wezwany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w związku z tym, że
Zamawiający powziął wątpliwość co do możliwości wykonania przez Odwołującego
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ za wskazaną w ofercie
cenę, ponieważ jest ona niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej złożonych ofert.
Pismem z 11 lipca 2016 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia, podając w nim wszystkie istotne
elementy cenotwórcze mające wpływ na końcową wartość oferty oraz przedstawiając
stosowne wyliczenia.
Ustosunkowując się do uzasadnienia do odrzucenia oferty Odwołujący podniósł, że
zastosowane stawki płacy minimalnej brutto na poziomie 1850,00 zł jest zgodne
z obowiązującymi przepisami, na które powołał się Zamawiający w pkt. 12.7 ppkt a SIWZ, a
który mówi, że: w celu ustalenia wynagrodzenia za pracę czynnika ludzkiego ma
zastosowanie art. 2 ust. 3-5ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200,poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005
r. Nr 157, poz. 1314). Zdaniem Odwołującego, Zamawiający zarzucił mu błędne założenia co
do wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę twierdząc, że umowa będzie
realizowana w większości w 2017 r., kiedy to stawka minimalna wynagrodzenia za pracę ma
być większa. Odwołujący podniósł, że zdaje sobie sprawę z tego, że w 2017 r. nastąpi
wzrost płacy minimalnej, jednak na dzień składania ofert nie wiadomo, o ile wzrośnie płaca
minimalna i, co najważniejsze, od kiedy ma ona obowiązywać. Odwołujący w swoich
obliczeniach przedstawionych w piśmie z 11 lipca 2016 r. był zobowiązany do zastosowania
minimalnej stawki wynagrodzenia obowiązującej w dniu składania oferty. Ponadto nie musiał
brać pod uwagę tych nieznanych mu założeń, ponieważ Zamawiający we wzorze umowy
(załącznik nr 9 do SIWZ) w § 17 ust. 2 pkt 5 sam dopuszcza możliwość zastosowania
w stosunku do treści oferty zmian w przypadku zmiany w przepisach ustawowych i aktach
wykonawczych albo wewnętrznych regulacji MON związanych z przedmiotem zamówienia,
które nastąpiły po dniu zawarcia umowy. Z powyższego wynika, że Odwołujący w trakcie
realizacji umowy może skorzystać z instytucji zmiany zapisów umowy w kwestii zmian
ustawowych, a do takich należy zmiana minimalnej stawki wynagrodzenia.
Ponadto Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
wskazując, że przedstawiona na otwarciu ofert kwotę jaką, Zamawiający zamierza
przeznaczyć na realizację zamówienia w wysokości oszacowanej na poziomie 779.224,49 zł
w stosunku co do wartości oferty Odwołującego nie wskazuje na zaistnienie przesłanek
wynikających z powyższego art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że
w odpowiedzi na zapytania Wykonawców z 13 maja 2016 r. Zamawiający wskazał, że
w pracach nad szacunkiem zamówienia kierował się zapisami art. 32-34 ustawy Pzp i ustalił
je z należytą starannością. Zdaniem Odwołującego, w wyjaśnieniach przedstawił on
wystarczająco koszty oraz zyski przewidziane do realizacji przedmiotowego zamówienia,
a cena oferty Odwołującego (781.162,06 zł) przewyższa szacunek Zamawiającego. Biorąc
pod uwagę oświadczenie Zamawiającego o wykonanym szacunku z należytą starannością
kuriozalnym jest przyjęcie, że oferta Odwołującego złożona w przedmiotowym postępowaniu
wskazuje na ofertę z rażąco niską ceną.
Odwołujący zakwestionował również wskazaną przez Zamawiającego okoliczność,
jakoby w wyjaśnieniach nie wskazał, że zamierza skorzystać z dodatkowego sprzętu.
Odwołujący wyraźnie w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny w piśmie z dnia zaznaczył:
Wykonawca do realizacji zadania skieruje sprzęt techniczny zgodny z wymaganiami
Zamawiającego opisanymi w-SIWZ w pkt 5, ppkt. 5.1 lit. c). Ponadto Wykonawca skieruje do
realizacji zadania dodatkowy sprzęt techniczny kierując się własnym doświadczeniem,
specyfika terenu oraz warunkami atmosferycznymi mogącymi wystąpić na tym terenie.
Odwołujący przedstawił kalkulację kosztów, jakie poniesie ze względu na pracę sprzętu. Dla
uproszczenia podał koszt pracy jednostki sprzętu (wydajność m2/h), inny dla koszenia
trawników, inny dla koszenia terenów zielonych inny dla zamiatania terenów zewnętrznych
utwardzonych i inny dla odśnieżania powierzchni utwardzonych. Odwołujący podał
maksymalne obciążenie (motogodziny Mh) dla jednostki sprzętu. Oczywistym jest, że w razie
konieczności Odwołujący użyje np. dwóch pługów odśnieżnych (nawałnice, ciągłe opady
śniegu, itd.), ale to nie ma żadnego znaczenia dla wyliczenia wartości pracy sprzętu, gdyż
Odwołujący podał maksymalny koszt, jaki poniesie używając sprzętu na całej powierzchni
np. odśnieżania, czyli 135.868,0 m2, przy pełnym obciążeniu, przy ciągłych opadach, bez
względu na to, czy tą powierzchnię odśnieża 1, 2 czy 3 pługi odśnieżne.
Odwołujący zakwestionował również, że podana w wyjaśnieniach okoliczność
posiadania w Szczecinie, czyli bliskiej odległości od miejsca wykonywania zadania nr II, bazy
materiałowo-sprzętowej, zaplecza warsztatowo-serwisowego, nie stanowi sprzyjających
warunków realizacji umowy. Według Odwołującego posiadanie serwisu sprzętowego na
miejscu realizacji przedmiotu zamówienia, podczas gdy do jego realizacji Odwołujący
zgodnie z wyjaśnieniami skieruje sprzęt mechaniczny, ma wręcz decydujące znaczenie. To,
że inni wykonawcy również posiadają takie możliwości w żadnym stopniu nie może
umniejszać znaczenia tej okoliczności jako zmniejszającej koszty wykonania zamówienia.
Odwołujący wskazał ponadto, że Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty
zarzucił mu, że deklarowane przez niego "usprzętowienie" trudno uznać za wiarygodne,
ponieważ wykorzystanie sprzętu mechanicznego zostało określone w opisie przedmiotu
zamówienia dla utrzymania czystości terenów zewnętrznych utwardzonych i każdy
z wykonawców składających ofertę powinien był uwzględnić jego użycie. Odwołujący
wskazał, że zgodnie w opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający podał: codzienne ręczne
lub mechaniczne zamiatanie chodników, dróg i powierzchni utwardzonych wykazanych
w załączniku do SIWZ nr2a- „Zestawienie powierzchni utwardzonych do utrzymania
porządku. Zdaniem Odwołującego oznacza to, że dla utrzymania czystości terenów
zewnętrznych utwardzonych Zamawiający dopuszcza możliwość użycia sprzętu
mechanicznego, co nie jest tożsame z wymogiem użycia tego sprzętu. Odwołujący wyraźnie
zaznaczył, że użycie w głównej mierze sprzętu mechanicznego, tzw. "usprzętowienie",
znacznie zmniejszy koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia.
Dalej Odwołujący podał, że Zamawiający zarzucił mu, iż specyfikacja techniczna
wymaga, aby koszenie odbywało się za pomocą ręcznej kosiarki koszowej i w związku z tym
nie można uznać, że oszczędność z tego tytułu ma jakikolwiek wpływ na obniżenie ceny,
gdyż te same zasady obowiązywały wszystkich wykonawców. Odwołujący wskazał, że
w opisie technicznym Zamawiający podał: koszenie trawników przy użyciu ręcznej kosiarki
nożowej z koszem. Użycie podkaszarek (elektrycznych, spalinowych) dopuszczalne jest
tylko w miejscach trudno dostępnych dla ręcznej kosiarki rotacyjnej z koszem. Zamawiający
w uzasadnieniu odrzucenia oferty odniósł się tylko do realizacji prac związanych
z koszeniem trawników, a przedstawiony opis techniczny oznacza, że koszenie trawników
rzeczywiście można wykonać tylko przy użyciu ręcznej kosiarki nożowej z koszem, jednak
powierzchnia trawników wynosi tylko 11.889,00 m2 i w przypadku tak małej powierzchni
rzeczywiście nie może być mowy o zastosowaniu jakichkolwiek oszczędności. Natomiast
pozostały teren, który stanowi o wartości prac wymagający koszenia, to tereny zielone,
których powierzchnia wynosi 424.061,00 m2. Odwołujący w wyjaśnieniach wyraźnie
rozgraniczył realizację usługi koszenia na koszenie trawników i koszenie terenów zielonych.
Następnie Odwołujący wskazał, że Zamawiający zarzucił mu, że nie przedstawił
w wyjaśnieniach kosztów związanych z transportem personelu, transportem sprzętu,
kosztów odzieży bhp, kosztów dostawy towarów, kosztów amortyzacji sprzętu. Odwołujący
podniósł, że brak wykazania w wyjaśnieniu kosztów wskazanych przez Zamawiającego
wskazuje na to, że są to koszty bardzo niskie w stosunku do wartości przedmiotu
zamówienia, mające bardzo niewielki wpływ na wartość oferty. Przeważająca wartość
kosztów to koszty zatrudnienia, koszt pracy maszyn i koszt środków chemicznych
i higienicznych. Pozostałe koszty wymienione przez Zamawiającego są tylko niewielkim
elementem składowym o pomijalnym znaczeniu dla wartości zamówienia.
Odnosząc się do wskazanej przez Zamawiającego okoliczności, że do wyjaśnień nie
zostały złożone żadne dodatkowe dokumenty uzasadniające wysokość zaoferowanej ceny,
Odwołujący podniósł, że nie ma obowiązku, by każde wyjaśnienia zawierały dowody, takie
jak dokumenty urzędowe, kopie umów, faktur czy oświadczenia. Nie ma konieczności
składania dowodów zwłaszcza tam, gdzie wykonawca polega na cenach rynkowych
dostępnych dla wielu podmiotów, jak np. cena paliwa, jak również w zakresie minimalnego
wynagrodzenia za pracę przyjętego do obliczeń. Nie ma konieczności, a zazwyczaj także
możliwości składania dowodów na okoliczności związane z czynnikami kalkulacyjnymi,
takimi jak czas wykonywania poszczególnych czynności w ramach zamówienia. Odwołujący
wyjaśnił przyjęte założenia i bardzo szczegółowo przedstawił niezbędne obliczenia.
W zakresie wskazanej w uzasadnieniu odrzucenia oferty okoliczności, że Odwołujący
przyjął taką samą wydajność dla wszystkich etatów, zarówno osób pełnosprawnych, jak
również osób niepełnosprawnych Odwołujący podniósł, że argumentacja Zamawiającego
jest dyskryminacją osób niepełnosprawnych. Wskazał, że prawa osób niepełnosprawnych
gwarantowane są w Konstytucji RP, która stanowi, że nikt nie może być dyskryminowany
w życiu politycznym, społecznym lub gospodarczym z jakiejkolwiek przyczyny. Ponadto
Odwołujący podniósł, że są różne przyczyny niepełnosprawności, w żaden sposób
niekolidujące z wykonywaną pracą oraz niewykluczające osób niepełnosprawnych z rynku
pracy na konkretnych stanowiskach, np. osoba niedosłysząca może prowadzić ciągnik czy
obsługiwać maszyny, pracownik z zaburzeniami mowy, chorobą układu pokarmowego lub
posiadający schorzenia endokrynologiczne nie jest pracownikiem mniej wydajnym niż
pracownik pełnosprawny.
Reasumując Odwołujący wskazał, że Zamawiający wybrał ofertę firmy EKOTON Sp.
z o.o. z ceną 791.142,69 zł, a porównanie tej oferty z ofertą Odwołującego oraz z wartością
szacunkową zamówienia, brak jest podstaw do stwierdzenia, że złożona oferta
Odwołującego nosi znamiona oferty z rażąco niską ceną.
W odniesieniu do części IV zamówienia Odwołujący wskazał, że w dniu 27 lipca 2016
r. został wezwany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty,
która jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej złożonych ofert. Odwołujący
podniósł, że w odniesieniu do jego oferty nie miał zastosowania art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Wskazał, że w dniu 7 lipca 2016 r. otrzymał od Zamawiającego informację o wartości
szacunkowej zamówienia, jak również zestawienie wartości złożonych ofert przez
pozostałych uczestników postępowania. Z porównania ceny oferty do wartości szacunkowej
zamówienia oraz do średniej arytmetycznej złożonych ofert w części IV nie wynika, że oferta
złożona przez Odwołującego jest niższa o 30% od szacunkowej wartości zamówienia
podanej przez Zamawiającego lub od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
Pomimo braku podstaw do wezwania do wyjaśnień Odwołujący przedstawił szczegółowe
wyliczenia kosztów uzyskania zamówienia, z przyjętym zyskiem na poziomie 15%. Wobec
powyższego brak było podstaw do uznania, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską
cenę i do jej odrzucenia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności
odrzucenia Odwołującego w zakresie części II i IV, unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w zakresie części II i IV oraz powtórzenie czynności wyboru
najkorzystniejszej ofert w tych częściach zamówienia.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy
Ekoton Sp. z o.o. oraz Clean Partner Sp. z o.o., wnosząc o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje:
W punkcie XII.3 SIWZ Zamawiający postanowił, że wykonawca powinien uwzględnić
wszystkie koszty związane ze świadczeniem usług w tym:
• koszt zakupu środków i materiałów do utrzymania czystości,
• koszt bieżącego uzupełniania papieru toaletowego, mydła, ręczników, odświeżaczy
powietrza w toaletach, itp.
• koszt zakupu (wynajmu) narzędzi i urządzeń technicznych służących realizacji usług,
• koszt sprzątania różnych rodzajów powierzchni,
• koszt dojazdów do miejsc realizacji usług,
• koszt wywozu śniegu, zebranych liści, skoszonej trawy, suszu, oraz innych odpadów
powstających w związku z wykonywaniem usługi wraz z wynajmem pojemników na
odpady,
• koszt zakupu piasku do posypywania oblodzonych dróg i chodników,
• koszty osobowe i administracyjne (zatrudnienie personelu, prowadzenie dokumentacji,
itp.),
• koszt ubezpieczeń, wzrostu płacy minimalnej, opodatkowania umów, itd.
oraz inne niewyszczególnione wyżej koszty, które przewiduje ponieść Wykonawca
w związku z realizacją zamówienia, jak również wszelkie inne składniki cenotwórcze,
wynikające z zakresu zlecenia oraz obowiązujących przepisów prawa, w tym prawa
lokalnego. Wykonawca powinien również uwzględnić ewentualne ryzyko, związane
nieprzewidzianymi okolicznościami przy realizacji zamówienia, które mogą i powinny być
brane pod uwagę przez profesjonalistę realizującego zamówienie.
Zgodnie z §17 ust. 2 wzoru umowy (załącznik nr 9 do SIWZ), zmiany do umowy,
w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy, mogą zostać
wprowadzone w przypadku wystąpienia poniższych sytuacji:
1) zmiany limitu finansowego w danym roku budżetowym,
2) zmiany powierzchni zleconej do usługi tj. jej zmniejszenie.
3) zmiany wartości wynagrodzenia w przypadku zmniejszenia przez Zamawiającego
zakresu zleconej usługi.
4) urzędowej zmiany wysokości podatku VAT.
5) zmiany w przepisach ustawowych i aktach wykonawczych albo wewnętrznych regulacji
MON związanych z przedmiotem zamówienia, które nastąpiły po dniu zawarcia umowy.
Zamawiający, odpowiadając w dniu 13 maja 2016 r. na pytania wykonawcy
o możliwość waloryzacji wynagrodzenia w sytuacji zmiany stawki minimalnej za
roboczogodzinę od umów cywilnoprawnych, udzielił następującej odpowiedzi: Obecnie
obowiązująca ustawa Prawo zamówień publicznych zobowiązuje strony do waloryzacji
kontraktów publicznych w przypadku zmiany poziomu minimalnego wynagrodzenia, sposobu
lub wysokości ubezpieczeń społecznych lub stawki podatku VAT w przypadku kontraktów
zawartych na okres dłuższy niż 12 m-cy (art. 142 ust 5 upzp). W ocenie Zamawiającego
zapis ten (w obecnej formie) jednak nie może być zastosowany do planowanego
wprowadzenia 12 zł za godzinę w umowach zleceniach. Zapewne nowelizacja ustawy
o wynagrodzeniu określi obowiązki instytucji publicznych jak również odpowiednie vacatio
legis, a nowe przepisy zostaną tak skonstruowane, że będą zawierały ustawowe wytyczne,
które zobowiążą zamawiającego do zmiany wcześniej podpisanych umów i nowej kalkulacji
budżetu zamówienia.
Zamawiający określił wartość zamówienia dla części 2 na kwotę 694.209,00 zł,
natomiast dla części 4 na kwotę 449.928,60 zł. Jak podano w protokole postępowania,
wartość zamówienia została ustalona w dniu 24 marca 2016 r. na podstawie analizy cen
stosowanych przez aktualnych wykonawców z uwzględnieniem prognozowanego
średniorocznego wskaźnika wzrostu cen towarów i usług konsumpcyjnych 101,2% oraz
szacowanego wzrostu cen związanego z opodatkowaniem umów i wzrostu płacy minimalnej
101,5%. Przed otwarciem ofert Zamawiający podał, że na część 2 zamówienia zamierza
przeznaczyć kwotę 779.224,49 zł, na część 4 – 513.275,67 zł.
W odniesieniu do części 2 zamówienia zostały złożone następujące oferty:
− Ekoton Sp. z o.o. na kwotę 791.142,69 zł,
− Eco Plan S.A. na kwotę 1.248.547,70 zł,
− Zakład Sprzątania Wnętrz J.J. MOP 83 Sp. z o.o. na kwotę 1.561.870,54 zł,
− Konsorcjum DGP Clean Partner Sp. z o.o. na kwotę 1.139.033,32 zł,
− Impel Cleaning Sp. z o.o. na kwotę 1.690.779,09 zł,
− oferta Odwołującego na kwotę 781.162,06 zł.
W odniesieniu do części 4 zamówienia zostały złożone następujące oferty:
− Zakład Sprzątania Wnętrz J.J. MOP 83 Sp. z o.o. na kwotę 620.353,48 zł,
− Konsorcjum DGP Clean Partner Sp. z o.o. na kwotę 545.718,87 zł,
− Impel Cleaning Sp. z o.o. na kwotę 911,800,35 zł,
− oferta Odwołującego na kwotę 457.857,00 zł.
W dniu 5 lipca 2016 r. w zakresie części 2 oraz 27 lipca 2016 r. w zakresie części
4 Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art.90 ust.1 ustawy Pzp do wyjaśnień
elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Zamawiający
w wezwaniach wskazał, że wymienił m.in. w załączniku nr 1 do SIWZ Specyfikacja
Techniczna wykonania i odbioru usługi, w załączniku nr 9 do SIWZ – wzór umowy oraz w pkt
12 SIWZ Opis sposobu obliczenia ceny warunki wykonania usługi, jakie każdy
z wykonawców zobowiązany był uwzględnić w swojej ofercie. Poza tym Zamawiający
przytoczył w wezwaniu treść stosownych przepisów ustawy Pzp.
Odwołujący złożył wyjaśnienia w pismach: z 11 lipca 2016 r. (część 2) oraz z 27 lipca
2016 r. (część 4). W odniesieniu do części 2 Odwołujący wskazał, że opierał się na wiedzy
i doświadczeniu przy realizacji podobnych zadań, założył całkowite usprzętowienie zadania,
co w porównaniu z metodą opartą na pracy ludzi redukuje koszty o ok. 60%. Wskazał na
bliską odległość bazy magazynowo-materiałowej, zaplecza warsztatowo-serwisowego,
posiadanie oddziału w Szczecinie (możliwość stałego nadzoru i natychmiastowej reakcji),
realizację innych kontraktów w pobliskich miejscowościach, posiadanie grupy interwencyjnej,
która w dowolnej chwili może wspomóc działania. Wykonawca wskazał kwoty przewidziane
na wynagrodzenia (w tym pracowników niepełnosprawnych), koszty 1 Mh pracy sprzętu dla
poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia, wyjaśnił, że skieruje do realizacji
zadania dodatkowy sprzęt techniczny. Zaprezentował kalkulację osobno dla usług
dotyczących powierzchni wewnętrznych i dla powierzchni zewnętrznych utwardzonych
i zielonych. W odniesieniu do powierzchni wewnętrznych przedstawił obliczenia dotyczące
kosztów zatrudnienia pracowników (w tym liczbę osób, które będą realizować zadanie),
koszty wyposażenia pracowników w środki chemiczne i wyposażenia obiektów w środki
higieniczne, koszt sprzątania pokoi gościnnych i prania firan. W odniesieniu do powierzchni
zewnętrznych obok kosztów pracy przedstawił kalkulację kosztów odśnieżania
(z uwzględnienie powierzchni, wydajności pługa śnieżnego, ceny 1 Mh), analogicznie –
koszty pracy zamiatania, utrzymania trawników, koszenia. Wykonawca wyjaśnił, że zakłada
10% zysku.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust.1 pkt 4 w zw.
z art. 90 ust.3 ustawy Pzp, w odniesieniu do części 2 i 4 przedstawiając następujące
uzasadnienie faktyczne tej czynności: (…) wyjaśnienia zawierały część wstępną wskazującą
założenia jakie Wykonawca przyjął przy dokonywaniu wyceny swojej oferty, a następnie
kalkulację wykonaną dla każdej z części, której dotyczyły wezwania. Do wyjaśnień nie
zostały natomiast załączone żadne dodatkowe dokumenty uzasadniające wysokość
zaoferowanej ceny. W części wstępnej Wykonawca wskazał, że w zakresie utrzymania
terenów zewnętrznych, w tym terenów utwardzanych i zielonych założył „całkowite
„usprzętowienie” zadania”, co pozwala na osiągnięcie oszczędności w wysokości 60%
w stosunku do realizacji zadania przy pomocy pracy ludzi wyposażonych w sprzęt
podręczny. Następnym korzystnym czynnikiem wpływającym na obniżenie ceny oferty jest
posiadanie w „bliskiej odległości od miejsca realizacji usługi” bazy magazynowo
materiałowej, zaplecza warsztatowo-serwisowego oraz oddziału w mieście Szczecin.
Dodatkowo Wykonawca powołuje się na realizację usług w pobliskich miejscowościach, co
pozwala na wykorzystanie tzw. „grupy interwencyjnej” wspomagającej działania w sytuacjach
nagłych. Należy przede wszystkim zwrócić uwagę, że żadna z podanych wyżej okoliczności
nie odbiega od sytuacji innych wykonawców składających oferty w postępowaniu. Przede
wszystkim wyjaśnienia o oszczędnościach związanych z „usprzętowieniem” trudno uznać za
wiarygodne, gdyż w znacznej mierze wykorzystanie sprzętu mechanicznego przy realizacji
prac na terenach utwardzanych, było wymagane w opisie przedmiotu zamówienia. Tym
samym każdy z wykonawców składających ofertę zobowiązany był uwzględnić realizację
zamówienia z użyciem sprzętu mechanicznego. Warto choćby zwrócić uwagę, że
Specyfikacja Techniczna wymagała aby koszenie odbywało się za pomocą ręcznej kosiarki
koszowej. Nie można więc uznać, że oszczędność z tego tytułu ma jakikolwiek wpływ na
obniżenie ceny za realizację zamówienia, gdyż te same zasady obowiązywały wszystkich
wykonawców. Wykonawca nie wykazał także aby zamierzał skorzystać z dodatkowego
sprzętu, który mógłby prowadzić do zmniejszenia zapotrzebowania na niezbędny do
wykonania zamówienia personel. Także posiadanie bazy magazynowej, serwisowej oraz
oddziału w mieście Szczecin, nie odróżnia tego wykonawcę od innych. Przynajmniej część
wykonawców także posiada swoje siedziby na terenie miasta Szczecin lub w bezpośrednim
sąsiedztwie. W żaden sposób nie eliminuje to kosztów mobilizacji sprzętu, transportu na
teren świadczonej usługi, dojazdu personelu itp. Wykonawca nie sprecyzował nawet, co
rozumie przez „bliską odległość od miejsca realizacji usługi”. W dalszej kolejności
wykonawca wskazał założenia przyjęte do obliczeń ceny ofertowej. Podstawowym kosztem
usługi objętej przedmiotem zamówienia są koszty osobowe. Wykonawca przyjął w tym
zakresie kwotę minimalną w wysokości 1850 zł brutto, której obciążenie dla wykonawcy po
uwzględnieniu kosztów pracodawcy wynosi 2231,29 zł. Ponadto Wykonawca zakłada
wykorzystanie do realizacji usługi osoby niepełnosprawne i uzyskanie z tego tytułu
dofinansowania z Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych
w wysokości: 1) 450 zł – stopień niepełnosprawności lekki 2) 1125 zł – stopień
niepełnosprawności umiarkowany 3) 1800 zł – stopień niepełnosprawności znaczny.
Zamawiający uznał za błędne założenie przyjęte przez Wykonawcę co do wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę. Minimalne wynagrodzenie za pracę jest ustalane
w każdym kolejnym roku i w roku 2016r. wynosi 1850 zł brutto. Usługa będzie natomiast
świadczona w okresie od 1 grudnia 2016 do 30 listopada 2017r., a więc Wykonawca
powinien był uwzględnić w swoich założeniach, wynagrodzenie wyższe niż minimalne
obowiązujące w roku 2016. Biorąc pod uwagę, że głównym kosztem zamówienia są koszty
osobowe, niedoszacowanie w tej pozycji może znacząco wpływać na cenę oferty i jakość
świadczonej usługi. Wykonawca w zakresie powierzchni zewnętrznych założył zatrudnienie
w wymiarze 20 pracowników na pełen etat, z czego 12 etatów to pracownicy z orzeczeniem
o niepełnosprawności w stopniu umiarkowanym. Wykorzystując przyjęte wcześniej założenia
Wykonawca obliczył, że koszty osobowe dla powierzchni wewnętrznych stanowią
373.509,60 zł. Wykonawca przyjął także koszt zakupu środków higienicznych oraz środków
chemicznych w wysokości 24.000 zł na cały okres świadczenia usługi, wyposażenia
obiektów w środki chemicznych 36.000 zł oraz koszty sprzątania pokoi gościnnych i prania
firan w wysokości 6.000 zł. Podstawowym kosztem w tym zakresie są koszty osobowe
ponoszone na realizację usługi. Założenia poczynione przez Wykonawcę w zasadzie nie
prowadzą do rozwiania wątpliwości Zamawiającego o rażąco niskim charakterze
zaoferowanej ceny. Istotny wpływ na ostateczne koszty usługi będzie miało błędne założenie
o wysokości kosztów związanych z minimalnym wynagrodzeniem za pracę. Wykonawca nie
uwzględnił zmiany minimalnego wynagrodzenia za pracę w roku 2017 r. kiedy to w zasadzie
świadczone będą usługi. Zamawiający nie kwestionuje zatrudnienia na poziomie 20 osób,
jednak poczynione w tym zakresie założenie o wydajności pracy powinno być, zdaniem
Zamawiającego zróżnicowane w zależności od tego czy mamy do czynienia z osobą
pełnosprawną czy niepełnosprawną. Wykonawca przyjął jednak taką samą wydajność dla
wszystkich etatów, co biorąc pod uwagę zatrudnienie 12 osób z umiarkowanym stopniem
niepełnosprawności budzi wątpliwości dotyczące utrzymania wydajności na zakładanym
poziomie. W ramach pozycji kosztowych nie występuje natomiast transport osób, sprzętu
i środków niezbędnych do wykonywania usługi. Biorąc pod uwagę, że koszty zostały
oszacowane na minimalnym poziomie (a nawet w niektórych wypadkach niedoszacowane
np. koszty osobowe) dodatkowe obciążenie z tytułu transportu może także przesądzać
o jakości świadczonej usługi. W następnej kolejności Wykonawca skalkulował koszty sprzętu
wykorzystywanego przy pracy na terenach utwardzanych i terenach zielonych. Poza jednak
przedstawieniem suchej kalkulacji, Wykonawca nie wskazał na czym oparł swoje założenia,
ani nie przedstawił szczegółowych wyjaśnień. Trzeba jednak zauważyć, że zarówno w tej
pozycji jak i pozostałych nie znajdują się koszty związane z transportem sprzętu i dostawą
towarów na teren świadczonej usługi oraz koszty amortyzacji sprzętu lub jego wynajmu. Za
świadczenie usługi na terenach zewnętrznych odpowiadać ma 7 osób zatrudnionych
u Wykonawcy, z czego 4 z orzeczeniem o umiarkowanym stopniu niepełnosprawności.
Także i w tym zakresie wątpliwości budzą zakładane koszty zatrudnienia, które także
przyjęte zostały na poziomie minimalnego wynagrodzenia za pracę obowiązującego w roku
2016. Warto również przypomnieć, że w zakres tych czynności wchodzi również odśnieżanie
dachów oraz czyszczenie rynien, które trudno uznać, że będą wykonywały osoby
z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności. Nie można przy tym zapominać, że
konieczne będzie także zapewnienie ogrodnika oraz operatorów maszyn, takich jak ciągnik
siodłowy, które także nie powinny być obsługiwane przez osoby niepełnosprawne. Kalkulacja
Wykonawcy uwzględnia także pozycję „Pozostałe koszty”, w której mieszczą się takie
czynności jak: 3-krotna pielęgnacja rabat, żywopłotów, 5-krotna mineralizacja pasów ppoż.,
jednorazowe grabienie terenów zielonych, czyszczenie rynien i ośnieżanie dachów za łączna
kwotę 10.000 zł. Kwota ta wydaje się niewielka w stosunku do zakresu czynności, które w to
wchodzą. Podobnie jak w przypadku powierzchni wewnętrznych, tak i tu Wykonawca nie
wskazał na koszty związane z transportem personelu i sprzętu oraz kosztami wywozu
i zagospodarowania odpadów. Wyjaśnienia nie zawierają także informacji dotyczących
kosztów zapewnienia odpowiednich warunków pracy, w tym odzieży bhp oraz kosztów
zabezpieczenia należytego wykonania zamówienia. Natomiast w części 4 Wykonawca
poczynił analogiczne założenia jak w przypadku części 2. Zgodnie z treścią art. 90 ust. 2
ustawy Pzp obowiązek wykazania, że cena nie ma charakteru rażąco niskiej spoczywa na
wykonawcy. Wykonawca wyjaśniając zaoferowaną przez siebie cenę powinien przedstawić
szczegółowe wyjaśnienia dotyczące kalkulacji swojej ceny. Przede wszystkim powinien
odnieść się do wszystkich elementów kosztotwórczych jakie są niezbędne do wykonania
zamówienia a zostały przedstawione w siwz. Ponadto powinien wskazać czy zachodzą
obiektywne okoliczności, które pozwalają mu na obniżenie ceny. Wykonawca zobowiązany
był także do przedłożenia dowodów wraz z wyjaśnieniami na poparcie możliwości
zaoferowania ceny na określonym poziomie. Wykonawca nie sprostał w tym wypadku
ciężarowi dowodowemu, w konsekwencji należy uznać, że jego oferta zawiera rażąco niską
cenę i podlega odrzuceniu.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutów dotyczących części 2
zamówienia.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli i cena oferty wydaje się rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30%
od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy.
Stosownie do art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie
złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Na wstępie podkreślić należy, że rozstrzygając sprawę w kontekście przywołanych
wyżej przepisów Izba bada nie tyle samą cenę oferty, co czynność Zamawiającego
polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość czynności
odrzucenia oferty tego wykonawcy. Przedmiotem odwołania może być bowiem czynność lub
zaniechanie zamawiającego (art. 180 ust. 1 ustawy Pzp). Zatem rozstrzygnięcie
przedmiotowej sprawy wymagało odpowiedzi na pytanie, czy na podstawie przedmiotowych
wyjaśnień ocena dokonana przez Zamawiającego i wyartykułowana w uzasadnieniu
odrzucenia oferty była uprawniona. Tym samym podstawą rozstrzygnięcia Izby nie mogły
być podnoszone przez Przystępującego na rozprawie okoliczności, które dotyczą co prawda
ceny zaoferowanej przez Odwołującego, ale nie stały się podstawą faktyczną czynności
dokonanej przez Zamawiającego. Przystępujący wskazał na błędny w jego ocenie sposób
kalkulacji ceny (nieprzedstawienie w wyjaśnieniach kosztów poszczególnych elementów
zamówienia powiększonych o zysk i podatek VAT), jednak analogicznych zarzutów wobec
złożonych wyjaśnień nie poczynił Zamawiający, w związku z tym nie mogły one stać się
przedmiotem odwołania, a w konsekwencji przedmiotem rozstrzygnięcia Izby. Nie jest
bowiem zadaniem Izby ogólne weryfikowanie zaoferowanej ceny, z uwzględnieniem
wszystkich aspektów i okoliczności (jest to zadanie Zamawiającego), a wyłącznie ustalenie,
czy czynność Zamawiającego, w świetle przedstawionego przez niego uzasadnienia, była
prawidłowa. W związku z powyższym nie sposób podzielić stanowiska Przystępującego, że
nie ma znaczenia, czy wskazywane przez niego okoliczności były ustalone
i zakomunikowane wykonawcy przez Zamawiającego. Wskazać przy tym należy na treść art.
92 ust. 1 pkt 2 ustawy, zgodnie z którym niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty
zamawiający zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, m.in. o wykonawcach, których
oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. To na podstawie
informacji przekazanej zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wykonawca po pierwsze
podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie – jakie zarzuty
sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Nie
mogą być więc podstawą rozstrzygnięcia Izby okoliczności, które nie były podstawą
faktyczną odrzucenia oferty Odwołującego i nie zostały mu zakomunikowane zgodnie z art.
92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a zostały sformułowane dopiero w toku postępowania
odwoławczego przez uczestnika tego postępowania.
Odnosząc się do wyjaśnień złożonych przez Odwołującego Izba stwierdziła, że
okoliczności przedstawione przez Zamawiającego w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia
oferty nie uprawniają do tezy, że Odwołujący zaoferował rażąco niską ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Głównym argumentem przedstawionym przez Zamawiającego, który ma – jego
zdaniem – potwierdzać, że cena oferty Odwołującego jest rażąco niska, jest przedstawienie
przez niego kalkulacji ceny z uwzględnieniem płacy minimalnej obowiązującej w 2016 r.
W ocenie Izby okoliczność ta w żaden sposób nie może potwierdzać zaoferowania rażąco
niskiej ceny. Nie jest bowiem niczym niewłaściwym przedstawienie przez wykonawcę
sposobu kalkulacji ceny z uwzględnieniem płacy minimalnej obowiązującej w dacie składania
oferty, nawet w sytuacji, gdy czas realizacji zamówienia dotyczy w większości roku
przyszłego. Oczywiste jest, że sporządzając ofertę oraz składając wyjaśnienia wykonawca
nie znał wysokości przyszłej płacy minimalnej, nie wiadomo więc, jaka kwota powinna być
przez niego zaprezentowana jako podstawa kalkulacji ceny. Odpowiedzi na to pytanie nie
znał również Zamawiający podczas rozprawy, stwierdzając jedynie, że powinna być ona
wyższa niż obowiązująca w 2016 r. Wobec powyższego nie sposób wymagać od
wykonawcy, aby przedstawił sposób kalkulacji ceny z uwzględnieniem nieznanej wysokości
płacy minimalnej. Powyższej oceny nie zmienia fakt, że zgodnie z punktem XII.3 SIWZ
wykonawca powinien uwzględnić koszty wzrostu płacy minimalnej. W świetle powyższego
postanowienia i wobec braku wiedzy o konkretnej wysokości płacy minimalnej w przyszłym
roku za wystarczające należy uznać, że cena oferty obejmuje rezerwę, z której przyszły
wzrost może być sfinansowany Biorąc pod uwagę zysk zakładany przez Odwołującego nie
sposób uznać, że zaoferowana przez niego cena jest rażąco niska z powodu przedstawienia
w wyjaśnieniach kalkulacji kosztów pracy uwzględniającej aktualną płacę minimalną.
Dodatkowo, mimo że w przypadku niniejszego zamówienia nie znajdzie zastosowania
regulacja art. 142 ust. 5 ustawy Pzp (umowa nie będzie zawarta na okres dłuższy niż 12
miesięcy), to należy zwrócić uwagę na postanowienie §17 ust. 2 wzoru umowy, zgodnie
z którym możliwa będzie zmiana umowy m.in. w przypadku zmiany w przepisach
ustawowych i aktach wykonawczych albo wewnętrznych regulacji MON związanych
z przedmiotem zamówienia, które nastąpiły po dniu zawarcia umowy. W ocenie Izby
powyższe postanowienie mogło wprowadzić wykonawcę w błąd co do możliwości waloryzacji
wynagrodzenia w przypadku zmiany płacy minimalnej. Literalne brzmienie tego
postanowienia mogło bowiem sugerować, że określenie związanych z przedmiotem
zamówienia odnosi się do wewnętrznych regulacji MON, zwłaszcza że nie wiadomo, jakich
to przepisów ustawowych lub aktów wykonawczych związanych z przedmiotem zamówienia
mogłaby dotyczyć ewentualna zmiana wpływająca na konieczność zmiany umowy
w stosunku do treści oferty.
Nie sposób również uznać za uzasadniającą odrzucenie oferty Odwołującego
podniesioną przez Zamawiającego okoliczność, że Wykonawca przyjął jednak taką samą
wydajność dla wszystkich etatów, co biorąc pod uwagę zatrudnienie 12 osób
z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności budzi wątpliwości dotyczące utrzymania
wydajności na zakładanym poziomie. Jednocześnie Zamawiający stwierdził, że nie
kwestionuje zatrudnienia na poziomie 20 osób (…). Z jednej strony Zamawiający stwierdził,
że w jego ocenie wydajność pracy osób niepełnosprawnych jest mniejsza, z drugiej – nie
tylko nie zarzucił, że w związku z tym powinna być przewidziana większa liczba
pracowników, ale wprost stwierdził, że nie kwestionuje przyjętego przez wykonawcę stanu
zatrudnienia. Nie wiadomo przy tym, w czym Zamawiający upatruje mniejszej wydajności
pracowników niepełnosprawnych nie znając przyczyn niepełnosprawności i ich wpływu na
czynności wykonywane przy realizacji zamówienia. Określona niepełnosprawność nie musi
wpływać na wydajność czynności, do wykonywania których dana osoba będzie zatrudniona.
Z kolei na rozprawie Zamawiający wskazał na dodatkowe koszty pracy osób
niepełnosprawnych, wynikające gwarantowanej przepisami prawa ochrony tych osób, czego
jednak nie wskazał w uzasadnieniu odrzucenia oferty. Niezależnie od tego nie ulega
wątpliwości, że koszty pracy osób niepełnosprawnych są niższe z uwagi na dofinansowanie
z PFRON.
Odnosząc się do sformułowanego przez Zamawiającego zarzutu, że Odwołujący nie
załączył do wyjaśnień żadnych dowodów, stwierdzić należy, że obowiązek ten dotyczy
sytuacji powołania się na okoliczności, w przypadku których możliwe jest przedłożenie
obiektywnych, zewnętrznych dowodów. Wyjaśnienia mogą jednak dotyczyć takich
okoliczności, w przypadku których złożenie dodatkowych dowodów nie jest niezbędne,
a samo oświadczenie wykonawcy czy przedstawienie przyjętych przez niego do kalkulacji
ceny założeń jest wystarczające do oceny prawidłowości tej kalkulacji. Odwołujący podał
w wyjaśnieniach przyjęte przez siebie założenia co do stanu zatrudnienia niezbędnego do
realizacji zamówienia i wynagrodzenia tych osób, co umożliwia zweryfikowanie po pierwsze,
czy przewidywany stan zatrudnienia pozwoli zrealizować zamówienie, po drugie, czy cena
obejmuje zgodne z przepisami prawa wynagrodzenia personelu. Podkreślić należy, że
Zamawiający nie określił wymagań dotyczących liczby osób mających wykonywać
zamówienie, zatem dane dotyczące tej liczby są indywidualnym założeniem wykonawcy
pozwalającym zweryfikować realność ceny oferty. Nie są to więc okoliczności, które
wymagają potwierdzenia dowodami, liczebność personelu jest bowiem założeniem
wykonawcy, a minimalna wysokość tego wynagrodzenia, jak również wysokość
dofinansowania kosztów pracy osób niepełnosprawnych, jest określona przepisami prawa.
Zamawiający nie kwestionował przyjętej do obliczeń liczebności personelu, a Odwołujący
wykazał, że cena oferty pozwala sfinansować wydatki na wynagrodzenia dla tych osób.
Zatem nieprzedłożenie dowodów w tej sytuacji nie może stanowić o wadliwości wyjaśnień,
nie wiadomo nawet, jakich dowodów Zamawiający oczekiwał.
Wobec powyższego należy stwierdzić, że główny argument przemawiający, zdaniem
Zamawiającego, za odrzuceniem oferty Odwołującego, nie zasługuje na uwzględnienie.
Biorąc pod uwagę, że na cenę przedmiotu zamówienia w większości składają się koszty
pracy (okoliczność przyznana przez Zamawiającego, który w uzasadnieniu odrzucenia oferty
stwierdził: Podstawowym kosztem w tym zakresie są koszty osobowe ponoszone na
realizację usługi) pozostałe kwestie podnoszone przez Zamawiającego nie mogą mieć
rozstrzygającego znaczenia i same w sobie przesądzać o zaoferowaniu rażąco niskiej ceny.
Niezależnie od powyższego nieuprawnione – zdaniem Izby – jest twierdzenie
Zamawiającego, że oszczędnościach związanych z „usprzętowieniem” trudno uznać za
wiarygodne, gdyż w znacznej mierze wykorzystanie sprzętu mechanicznego przy realizacji
prac na terenach utwardzanych, było wymagane w opisie przedmiotu zamówienia. Zauważyć
bowiem należy, że postanowienia SIWZ w pewnym zakresie pozostawiały wyborowi
wykonawcy sposób wykonania zamówienia (np. pkt III.1 załącznika nr 1 do SIWZ: Codzienne
ręczne lub mechaniczne zamiatanie chodników, dróg i powierzchni utwardzonych
wykazanych w załączniku do SIWZ nr 2a „Zestawienie powierzchni utwardzonych do
utrzymania porządku), co wpłynie na wysokość ponoszonych kosztów.
Dodatkowo wskazać należy, że złożone wyjaśnienia i kwestię potwierdzenia przez nie
realności ceny należy oceniać w kontekście okoliczności przedmiotowego postępowania.
Trzeba mieć więc na uwadze, że cena oferty jest wyższa od wartości szacunkowej części 2
zamówienia powiększonej o podatek VAT oraz od kwoty, jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Co więcej, cena oferty, która została przez
Zamawiającego uznana za prawidłową i wybrana jako najkorzystniejsza, jest zaledwie
o 9.980,63 zł wyższa od ceny oferty Odwołującego. Podkreślić należy, że Zamawiający,
udzielając w dniu 13 maja 2016 r. wyjaśnień do SIWZ poinformował, że Zamawiający
w pracach na szacunkiem zamówienia kierował się zapisami art.32-34 ustawy Pzp i ustalił je
z należytą starannością. Skoro więc Zamawiający prawidłowo oszacował wartość
zamówienia, to należy założyć, że jest ona odzwierciedleniem cen rynkowych, zatem trudno
oczekiwać od wykonawcy wykazania bardzo szczególnych okoliczności, bo brak jest
podstaw żeby zakładać, że cena oferty została w jakiś wyjątkowy sposób obniżona.
Podstawy do takiego założenia nie daje również fakt, że cena kolejnej oferty była jedynie
minimalnie wyższa. W takich okolicznościach, nawet w sytuacji, gdy w świetle przepisu art.
90 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający był zobowiązany przeprowadzić procedurę wyjaśniającą
ze względu na średnią arytmetyczną złożonych ofert, za prawidłowe należy uznać
wyjaśnienia, które potwierdzają możliwość wykonania przedmiotu zamówienia i wskazują na
sprzyjające temu czynniki, nawet bez udowodnienia nadzwyczajnych okoliczności. Biorąc
pod uwagę wartość zamówienia i kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
realizację zamówienia trudno bowiem stwierdzić, że cena oferty została nadzwyczajnie
obniżona. Nie można również wykluczyć, że różnica między ceną oferty a średnią
arytmetyczną pozostałych ofert została zawyżona przez zaoferowanie przez niektórych
wykonawców cen wygórowanych, nastawionych na osiągnięcie dużego zysku. Obciążenie
wykonawcy ciężarem dowodu (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp) nie może prowadzić do tego, że
wykonawca, który zaoferował cenę, którą w okolicznościach sprawy należy uznać za
mieszczącą się w granicach cen rynkowych, traci możliwość uzyskania zamówienia, bo nie
wykazuje ekstraordynaryjnych okoliczności pozwalających obniżyć cenę. W takiej sytuacji za
wystarczające należy uznać okoliczności, które sprzyjają optymalizacji kosztów (chociażby
takie, jak całkowite usprzętowienie, bliską odległość bazy magazynowo-materiałowej,
zaplecza warsztatowo-serwisowego, posiadanie oddziału w Szczecinie, realizacja innych
kontraktów w pobliskich miejscowościach, posiadanie grupy interwencyjnej). O ile nie są to
okoliczności, które same w sobie pozwalałyby usprawiedliwić nadzwyczajne obniżenie ceny,
jako że mogą one dotyczyć również innych wykonawców, to niewątpliwie są okolicznościami
stanowiącymi sprzyjające warunki, pozwalającymi na redukcję kosztów.
Wobec powyższego należy stwierdzić, że Zamawiający naruszył – w stopniu
mającym wpływ na wynik postępowania – przepisy art. 90 ust. 3 i 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
a w konsekwencji również art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w związku z czym odwołanie podlegało
uwzględnieniu stosownie do przepisu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie w zakresie, w jakim dotyczy części
4 zamówienia. W odniesieniu do tej części Odwołujący jedynym sformułowanym kompletnie
zarzutem, z określeniem jego podstaw faktycznych, był zarzut dotyczący niezasadnego
wezwania do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzut taki należy jednak uznać
za podniesiony po upływie terminu na wniesienie odwołania, termin na jego podniesienie
zaczął bowiem biec z dniem przesłania wezwania do wyjaśnień, co miało miejsce 27 lipca
2016 r. Tym samym przedmiotowy zarzut, jako podniesiony po terminie, nie mógł być przez
Izbę rozpoznany merytorycznie. Brak jest natomiast w świetle treści odwołania podstaw, aby
uczynić przedmiotem rozstrzygnięcia Izby kwestię oceny złożonych wyjaśnień w odniesieniu
do części 4, Odwołujący bowiem nie sformułował w tym zakresie zarzutu, w szczególności
nie wskazał żadnych okoliczności faktycznych, ograniczając się do informacji, że mimo
niezasadnego wezwania złożył wyjaśnienia. Powyższego stanowiska nie może zmienić fakt,
że treść wyjaśnień oraz uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty w odniesieniu do obu
części były analogiczne, Odwołujący bowiem w treści odwołania nie odesłał nawet do
zarzutów podniesionych w zakresie części 2, a Izba nie może – dostrzegając nawet
podobieństwo sytuacji w obu częściach postępowania – uzupełniać zarzutów w zastępstwie
Odwołującego. Podkreślić należy, że zakres rozstrzygnięcia Izby, zgodnie z art. 192 ust. 7
ustawy Pzp, wyznacza treść odwołania – kwestionowana w nim czynność, oraz przede
wszystkim podniesione zarzuty. Zgodnie z treścią tego przepisu, Izba nie może orzekać co
do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zatem zarzuty odwołania muszą być
skonkretyzowane, a treść i zakres zarzutu wyznaczają okoliczności faktyczne, w których
Odwołujący upatruje niezgodności z przepisami ustawy. Z powyższych względów nie sposób
uznać, że odwołanie zawiera zarzuty dotyczące oceny wyjaśnień przez Zamawiającego,
czego nie zmienia fakt wskazania w petitum odwołania jako naruszonych przepisów prawa
art. 89 ust 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, jak bowiem wskazał Sąd Okręgowy
w Gliwicach w wyroku z 29 czerwca 2009 r. sygn. akt. X Ga 110/09, o tym jakie twierdzenia
lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza proponowana przez nią
kwalifikacja prawna, ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona
nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych, to skład orzekający nie może
samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować
określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.
W związku z powyższym odwołanie z zakresie zarzutów dotyczących części
4 podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ……………….