KIO 1646/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1646/16
WYROK
z dnia 20 września 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 września 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 września 2016 r. przez INGRIFO Sp. z o.o. Sp. k.,
ul. Ursynowska 72, 02-605 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Narodowy
Bank Polski, ul. Świętokrzyska 11/21, 00-919 Warszawa
przy udziale wykonawcy Cloudware Polska Sp. z o.o., ul. Pory 59, 02-757 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
i wnoszącego sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert
i odtajnienie wszystkich dokumentów, załączonych do pisma Cloudware Polska Sp.
z o.o. z dnia 3.08.2016 roku, objętych tajemnicą przedsiębiorstwa.
2. kosztami postępowania obciąża Cloudware Polska Sp. z o.o., ul. Pory 59, 02-757
Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez INGRIFO Sp. z
o.o. Sp. k., ul. Ursynowska 72, 02-605 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Cloudware Polska Sp. z o.o., ul. Pory 59, 02-757 Warszawa na rzecz
INGRIFO Sp. z o.o. Sp. k., ul. Ursynowska 72, 02-605 Warszawa kwotę
18 716,10 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy siedemset szesnaście złotych i
dziesięć groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na
rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………..………..
Uzasadnienie
Zamawiający - Narodowy Bank Polski - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Modyfikacja i rozbudowa Zintegrowanego
Systemu Monitorowania”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 20.04.2016 roku pod poz. 2016/S 077-137494.
W dniu 5 września 2016 roku Odwołujący - Ingrifo sp. z o.o. sp.k. - wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego
polegających na:
1. wyborze jako najkorzystniejszej oferty Cloudware sp. z o.o.
2. zaniechaniu odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu dokumentów (dalej jako
„Załączniki do uzupełnienia") załączonych do pisma Cloudware z dnia 03.08.2016 r.
stanowiącego odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z dnia 29.07.2016 r.
3. zaniechaniu wykonania wszystkich żądań Odwołującego zawartych w odwołaniu z
dnia 30.06.2016 r., w tym w szczególności wykluczenia Cloudware oraz odrzucenia
jego oferty wskutek tego, że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające
lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, mimo uwzględnienia
w całości odwołania złożonego przez Odwołującego z dnia 11.07.2016 roku.
4. ewentualnie wobec pkt 1.3 powyżej, zaniechaniu wykluczenia Cloudware oraz
odrzucenia jego oferty wskutek tego, że wykonawca ten złoży nieprawdziwe
informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Zaskarżonym czynnościom Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 8 ust. 1, 2, 3 Pzp oraz art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r., Nr 153,
poz. 1503, z późn. zm.) poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że informacje zastrzeżone
przez Cloudware, a zawarte w Załącznikach do uzupełnienia stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa oraz zaniechanie odtajnienia Załączników do uzupełnienia, pomimo,
że Cloudware nie wykazał, że dane zawarte w tych dokumentach stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa,
2. art. 186 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie wykonania wszystkich żądań Odwołującego
zawartych w odwołaniu z dnia 30.06.2016 r., w tym wykluczenia Cloudware oraz
odrzucenia jego oferty, pomimo uwzględnienia w całości odwołania złożonego przez
Odwołującego pismem z dnia 11.07.2016 r., w tym zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2
pkt 3 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp,
3. ewentualnie wobec pkt 2.2. powyżej, art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5
Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Cloudware oraz odrzucenia jego oferty
wskutek tego, że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące
mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania,
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty Cloudware,
2. odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu Załączników do uzupełnienia z dnia
03.08.2016 r. wraz z jednoczesnym nakazaniem unieważnienia oceny ofert
i nakazaniem dokonania ponownej oceny ofert po udostępnieniu ww. dokumentów,
3. dokonania ponownej oceny ofert i wykonania wszystkich żądań Odwołującego
zawartych w odwołaniu z dnia 30.06.2016 r., w tym wykluczenia Cloudware oraz
odrzucenia jego oferty wskutek tego, że wykonawca ten złożył nieprawdziwe
informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania,
4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków,
5. ewentualnie wobec pkt 3.4. powyżej, nakazania Zamawiającemu dokonania
ponownej oceny ofert i wykluczenia Cloudware oraz odrzucenia jego oferty wskutek
tego, że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć
wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
W ocenie Odwołującego Zamawiający w sposób bezpodstawny przyjął, że Cloudware w
sposób dostateczny zastrzegł, że Załączniki do wyjaśnień stanowią tajemnicę jego
przedsiębiorstwa. W niniejszej sprawie Cloudware zastrzegł całą treść Wyjaśnień, a także
Załączników do Wyjaśnień jako tajemnica przedsiębiorstwa. W odniesieniu do utajnionego
wykazu usług, Cloudware powołał się na obowiązek poufności wynikający i umowy o
zachowaniu poufności zawartej z określonym klientem. Znamiennym jest przy tym, że
wykonawca ten nie wykazał w żaden sposób, aby takie zobowiązanie istniało, chociażby
poprzez przedłożenie stosownego fragmentu umowy z tym podmiotem. Ponadto, na gruncie
Pzp ochronie podlega wyłącznie tajemnica przedsiębiorstwa wykonawcy, a nie jego
kontrahentów. Tym samym, zastrzeżenie Załączników do Wyjaśnień, z powołaniem na
zobowiązanie w stosunku do podmiotu trzeciego było prima facie niemożliwe. W odniesieniu
do złożonego wykazu osób, wskazał, że ich ujawnienie będzie prowadzić do „uzyskania,
przez inne podmioty przewagi konkurencyjnej" (przy czym twierdzenie to nie zostało w żaden
sposób uzasadnione), a dodatkowo powołał się na ochronę wynikającą z przepisów o
ochronie danych osobowych.
Powołując się na poglądy doktryny i orzecznictwa, Odwołujący podniósł, że W niniejszej
sytuacji Zamawiający powinien odtajnić Załączniki do uzupełniania w całości, z uwagi na
brak udowodnienia przez Cloudware, że zastrzeżone przez niego informację mają charakter
tajemnicy przedsiębiorstwa. Zwrócić należy uwagę, że nowelizacja dokonana na mocy
ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2014.1232) wprowadziła w art. 8 ust. 3 Pzp wyraźny zapis, iż jako tajemnica
przedsiębiorstwa mogą być uznane informacje, które zostały zastrzeżone nie później niż w
terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz co do
których wykonawca wykazał, iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. Dla dokumentów
składanych razem z wyjaśnieniami - termin ten upływa oczywiście wraz z momentem
złożenia wyjaśnień. Po tym dniu, uprawnienie do zastrzeżenia tajemnicy wygasa.
Cloudware nie wykazał, aby informacje zastrzeżone w Uzupełnieniu oferty jako tajemnica
przedsiębiorstwa miały taki charakterCloudware ograniczył się jedynie do ogólnikowych
stwierdzeń bez żadnych dodatkowych wyjaśnień i dowodów. Cloudware podjął (nieudane)
próby wykazania, że dane informacje posiadają wartość gospodarczą, jednakże w żaden
sposób nie odniósł się do pozostałych przesłanek zastrzeżenia tajemnicy. W szczególności
wykonawca ten nie wykazał, aby zastrzeżone informacje stanowiły jakąkolwiek wartość
gospodarczą, handlową, organizacyjną czy też techniczną dla Cloudware. Co do zasady
bowiem świadczenie usług na rzecz kontrahenta (nawet nie wiadomo czy prywatnego czy
też z sektora finansów publjcznych) nie stanowi takiej wartości, a wręcz niekiedy jest i to
przedmiotem swego rodzaju reklamy. Nadto Cloudware nie wykazał, aby w odniesieniu do
informacji podjął jakiekolwiek działania w celu zachowania poufności informacji, bądź też, by
informacja ta nie została udostępniona do wiadomości publicznej. W ocenie Odwołującego,
Wykazanie istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może się' sprowadzać do ogólnikowego
stwierdzenia, że zawarte w Wyjaśnieniach informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
albo że nie mogą być udostępniane osobom trzecim. Wykonawca winien wykazać, iż
wszystkie trzy przesłanki składające się na pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa zostały
spełnione i należycie to uzasadnić. Tego jednak Cloudware nie zrobił.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie dokonał należytej oceny skuteczności
poczynionego przez Cloudware zastrzeżenia oraz wskazał, że ocena skuteczności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest jednym z elementów oceny ofert i nie może
być oceniana w oderwaniu od tej czynności. Wadliwa ocena dokonana przez
Zamawiającego ma wpływ na wynik postępowania, albowiem uniemożliwia innym
wykonawcom zweryfikowanie prawidłowości konkurencyjnej oferty, a tym samy skuteczne
skorzystanie ze środków ochrony. Zatem bezpodstawne zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa pociąga, zdaniem Odwołującego, konieczność unieważnienia czynności
oceny ofert.
Jako kluczową w sprawie, Odwołujący wskazał okoliczność, że złożył już w tym
postępowaniu inne odwołania, które zostało w pełni uwzględnione przez Zamawiającego, a
żaden podmiot nie wniósł w tym zakresie sprzeciwu. Postanowieniem z dnia 12.07.2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie w sprawie. Skoro Zamawiający uznał
wcześniejsze odwołanie Odwołującego w całości winien też w całości, zgodnie z art. 186
ust. 2 ustawy Pzp, wypełnić żądania Odwołującego. Tym samym winien wykluczyć z
postępowania Cloudware oraz odrzucić ofertę tego wykonawcy. Odwołujący stoi na
stanowisku, że uwzględnienie odwołania prowadzić powinno do wykonania wszystkich
wniosków odwołania, w tym wykluczenia Cloudware. Z ostrożności przedstawił w odwołaniu
także argumentację uzasadniającą wykluczenie Cloudware w przypadku merytorycznego
rozpoznania zarzutów zawartych w pierwotnym odwołaniu a odnoszącą się do złożenia
przez tego wykonawcę nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania.
Wskazał, że w celu wykazania spełniania warunku posiadania wymaganej wiedzy i
doświadczenia z pkt. 2.2 rozdziału Villi siwz, Cloudware powołał się na wykonanie usługi pn.
„Wdrożenie kompleksowego systemu monitoringu infrastruktury informatycznej opartego na
usługach (SOA)". Jednocześnie wykonawca podał, że wdrożenie odbyło się w terminie od 28
października 2013 roku do 28 lipca 2014 roku, natomiast utrzymanie miało miejsce w latach
2014 - 2018. Działanie to było nacelowane na wprowadzenie w błąd Zamawiającego.
Wymóg z pkt. 2.2 rozdziału VIII siwz w sposób jednoznaczny wskazywał bowiem na
konieczność wykonania usług modyfikacji systemu monitorowania środowiska
informatycznego oraz wdrożenia monitorowania usług opartego na oprogramowaniu
wykorzystywanym w ZSM przez okres co najmniej 12 miesięcy. Natomiast z dokumentów j
przedłożonych przez Cloudware jednoznacznie wynika, że wdrożenie i modyfikacja odbyły
się w terminie od 28 października 2013 roku do 28 ; lipca 2014 roku, tj. w okresie zaledwie 9
miesięcy. Jednocześnie wykonawca ten dodał nieistotną dla niniejszego postępowania
informację, ¡że niezależnie od wdrożenia i modyfikacji, świadczył jeszcze usługi utrzymania
w okresie 2014 - 2018. Wykonawca ten z całą pewnością miał świadomość, że usługi
utrzymania nie kwalifikują się jako doświadczenie wymagane przez Zamawiającego,
jednakże podał tą informację celem wywołania błędnego przekonania Zamawiającego, że
usługi świadczone były przez wymagany przez Zamawiającego okres - tj. 12 miesięcy.
W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, Zamawiający winien wykluczyć takiego
wykonawcę z postepowania z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ
lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Na podstawie dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne oraz mając na
uwadze stanowiska stron i uczestnika postępowania zgłoszone do protokołu
rozprawy, Izba ustaliła, co następuje.
Postanowieniem z dnia 12 lipca 2016 r. o sygn. akt KIO 1164/16 Krajowa Izba
Odwoławcza, na skutek uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania
wniesionego dnia 30 czerwca 2016 r. przez Ingrifo Sp. z o.o. sp.k., umorzyła postępowanie
odwoławcze w sprawie. Odwołanie z dnia 30 czerwca 2016 r. dotyczyło czynności i
zaniechań Zamawiającego polegających na: wyborze jako najkorzystniejszej oferty
Cloudware, zaniechaniu wykluczenia Cloudware oraz odrzuceniu jego oferty na skutek
tego, że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na
wynik prowadzonego postępowania, ewentualnie na zaniechaniu wezwania Cloudware do
uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dokumentów potwierdzających spełnianie
warunku posiadania wiedzy i doświadczenia wskazanego w pkt 2..2. rozdziału VIII Siwz
oraz zaniechaniu wezwania Cloudware do udzielenia wyjaśnień w zakresie listy osób
złożonej na potwierdzenie spełniania warunku dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia wskazanego w pkt 2.3
rozdziału VII Siwz.
W odwołaniu z dnia 30 czerwca 2016 roku Odwołujący żądał uwzględnienia odwołania i
nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny i wyboru oferty Cloudware,
dokonania ponownej oceny ofert i: wykluczenia Cloudware oraz odrzucenia jego oferty
wskutek tego, że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć
wpływ na wynik prowadzonego postępowania, ewentualnie wobec powyższej
sformułowanego żądania wezwania Cloudware do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp dokumentów potwierdzających spełnianie warunku posiadania wiedzy i
doświadczenia wskazanego w pkt 2..2 rozdziału VIII siwz, wezwania Cloudware do złożenie
w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp wyjaśnień w zakresie dokumentów potwierdzających
spełnianie warunku dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia wymaganego w pkt 2.3 rozdziału VIII.
Zamawiający, uwzględnił zarzuty odwołania w całości i wykonując żądania Odwołującego
przystąpił do ponownej oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu oraz ponownego
badania i oceny ofert, skutkiem czego pismem z dnia 29 lipca 2016 r. wezwał Cloudware do
złożenia: 1. wykazu głównych usług w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których
zamówienia zostały wykonane lub są wykonywane należycie wg wzoru formularza
złącznika nr 5 do siwz. 2. wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych i doświadczenia
niezbędnych do wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi
osobami wg wzoru załącznika nr 6 do siwz.
W odpowiedzi, przekazanej Zamawiającemu w dniu 3 sierpnia 2016 r., wykonawca
Cloudware, załączył wykaz głównych usług oraz wykaz osób. Jednocześnie wskazał, że
informacje zawarte w tych dokumentach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(dalej uznk) i wniósł o utajnienie wszystkich stron odpowiedzi z dnia 3 sierpnia 2016 r. wraz
z załącznikami. W uzasadnieniu swojej decyzji wskazał na definicję tajemnicy
przedsiębiorstwa z art. 11 ust. 4 uznk i podniósł, że Cloudware podjął niezbędne działania
w celu zachowania ich poufności. Podniósł także, że pomiędzy wykonawcą a podmiotami
obowiązuje umowa o zachowaniu w poufności co do wszystkich informacji mających
znaczenie dla stron, w szczególności o samych podmiotach, zakresie realizowanych prac
oraz wynegocjowanym wynagrodzeniu. Prace nadal są realizowane i mają dla stron istotne,
gospodarcze znaczenie. Tak więc informacje nie zostały i nadal nie mogą być ujawnione do
wiadomości publicznej przez wykonawcę Cloudware. Wskazał, że załączony wykaz osób
zawiera dane konkretnych osób związanych z realizacją projektu na rzecz wskazanego
Klienta. Posiadana przez nich wiedza zdobywana jest na przestrzeni wieloletniej
działalności. Wyjawienie tego typu informacji będzie prowadziło do uzyskania przez inne
podmioty przewagi konkurencyjnej. Wskazał, że dokumenty zawierające dane osób
uczestniczących w realizacji zamówienia podlegają również ochronie wynikającej z
przepisów o ochronie danych osobowych.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uznanie.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przeszkody formalno - prawne do merytorycznego
rozpoznania odwołania, a Odwołujący legitymuje się interesem, o którym mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Pzp we wniesieniu odwołania, na skutek działań i zaniechań Zamawiającego
może ponieść szkodę, polegającą na braku możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia publicznego.
Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty odwołania, a w toku posiedzenia przed Krajową
Izbą Odwoławczą wykonawca Cloudware oświadczył, że wnosi sprzeciw wobec
uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania. W tych okolicznościach, Izba
mając na uwadze treść art. 186 ust. 4 ustawy Pzp rozpoznała merytorycznie odwołanie.
W pierwszej kolejności, wskazać należy, że Izba nie podzieliła argumentacji wnoszącego
sprzeciw Cloudware co do istnienia przesłanek do odrzucenia odwołania.
Po pierwsze, nie można zgodzić się z poglądem wnoszącego sprzeciw, że termin na
wniesienie odwołania w zakresie nieuzasadnionego utajnienia informacji zawartych w
załączniku do wyjaśnień z dnia 3 sierpnia 2016 r, należy liczyć od dnia w którym Odwołujący
powziął lub przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąć wiadomość o
okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania. W ocenie Izby zarzut
zaniechania odtajnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa aktualizuje się
dopiero w momencie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, w tej bowiem dacie
Zamawiający ostatecznie przekazuje wykonawcom informację co do dokonanej przez siebie
oceny skuteczności poczynionych zastrzeżeń. Jak wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia
21 października 2005 r. IIICZP 74/05 badanie skuteczności zastrzeżenia dotyczącego
zakazu udostępnienia informacji potwierdzających spełnienie warunków, wynikających ze
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, należy do obowiązków zamawiającego. Ocena
skuteczności objęcia pewnych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa jest elementem badania
i oceny ofert, co oznacza, że dopóki Zamawiający nie zakończy tej oceny nie można
postawić mu zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Stąd stanowisko zgłaszającego
sprzeciw, że zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 i 3 oraz 96 ust. 3 w zw. 11 ust. 4 jest
spóźniony jest zupełnie nieuzasadnione.
Istotnie zarzut naruszenia art. 186 ust. 2 ustawy Pzp dotyczy czynności, którą Zamawiający
wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu z dnia 30 czerwca 2016r. Zauważyć
należy, że w odwołaniu wniesionym dnia 30 czerwca 2016r, Odwołujący sformułował zarzut
zaniechania wykluczenia wykonawcy Cloudware na skutek złożenia nieprawdziwych
informacji oraz wskazał jako zarzut ewentualny wobec opisanego wyżej - na zarzut
zaniechania wezwania Cloudware do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia. Zamawiający
w wyniku uwzględnienia w całości zarzutów odwołania w dniu 11 lipca 2016 r. uznał za
zasadne żądanie Odwołującego co do wezwania wykonawcy Cloudware do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia, co jednocześnie wykluczało możliwość wykonania żądania
Odwołującego polegającego na wykluczeniu Cloudware z udziału w postępowaniu z uwagi
na podanie nieprawdziwych informacji, mogących lub mających wpływ na wynik
postępowania. Stąd, w ocenie Izby niezasadna jest argumentacja Odwołującego, że
Zamawiający zaniechał wykonania wszystkich żądań zawartych w odwołaniu z dnia 30
czerwca 2016r.
Co do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp, zdaniem Izby, w tym zakresie mamy do czynienia z res iudicata. Zarzuty te jako
alternatywne wobec zaniechania wezwania do uzupełniania dokumentów i oświadczeń w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp były już podniesione przez tego Odwołującego w odwołaniu z
dnia 30 czerwca 2016 r. wraz z identyczną argumentacją jak w aktualnie rozpatrywanym
odwołaniu. Zamawiający, uwzględniając odwołanie z dnia 30 czerwca 2016 r. i wykonując
żądanie alternatywne sformułowane przez Odwołującego polegające na wezwaniu
wykonawcy Cloudware do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń, potwierdził, że nie
zgadza się z argumentacją Odwołującego co do istnienia przesłanki wykluczenia wykonawcy
Cloudware w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i odrzuceniu jego oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Izba podzieliła natomiast pogląd prezentowany przez Odwołującego co do braku
skuteczności objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa załączników do pisma Cloudware z dnia 30
czerwca 2016 roku. Zdaniem Izby zarówno wykaz głównych usług wraz z referencjami jak i
wykaz osób i pozostałe dokumenty, załączone do pisma z dnia 30 czerwca 2016r. nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust 4 uznk.
Izba wielokrotnie w orzeczeniach podkreślała, że zasada jawności postępowania jest jedną
z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, a ograniczenie
dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może
zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 ustawy
Pzp. Wyjątki od zasady jawności określa art. 8 ust. 3 ustawy Pzp zgodnie z którym nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zwrócić należy uwagę, że w poprzednim stanie prawnym (przed
nowelizacją z dnia 29 sierpnia 2014 r. Dz.U. 2014.1232) ustawodawca nie wskazywał
wyraźnie na obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo
zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in., że: „słuszny
w swym założeniu przepis (przyp. art. 8 ust. 3 ustawy Pzp) jest w praktyce patologicznie
nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich
ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu
uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań
zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru
wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w
postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez
negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom
ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede
wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych.”
Z powyższego wynika, że po nowelizacji na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Aby
skutecznie wyjaśnić zastrzeżenie informacji, wykonawca musi wykazać łączne spełnienie
przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tj.:
1. informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2. informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Oceniając złożone przez wykonawcę Cloudware wyjaśnienie zastrzeżenia złożonych
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, Izba stwierdziła, że wykonawca nie sprostał
obowiązkowi wykazania, że zastrzegane informacje mają charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą.
Złożone w dniu 3 sierpnia 2016 r. wyjaśnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wszystkich
stron odpowiedzi wraz z załącznikami, jest lakoniczne, ogólnikowe i odwołuje się jedynie do
definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, nie wykazano w żaden sposób że informacje
zawarte w tych wykazach nie zostały wcześniej ujawnione do wiadomości publicznej, nie
opisano jakie wykonawca podjął działania w celu zachowania tych danych w poufności.
Izba zwróciła uwagę także na fakt, że w uzupełnionym w dniu 3 sierpnia 2016 r. wykazie
osób ujęto dane tych samych osób, które były wcześniej wskazane w analogicznym wykazie
załączonym do oferty Cloudware i które nie zostały wówczas objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa. Już sama ta okoliczność powoduje, że z uwagi wcześniejsze podanie tych
informacji do publicznej wiadomości nie stanowią one tajemnicy przedsiębiorstwa, o jakiej
mowa w art. 11 ust. 4 uznk. Odnośnie wykazu usług Izba wskazuje, że informacje dotyczące:
przedmiotu zamówienia, wartości (szczególnie z uwagi na brak wskazania dokładnych
wartości), a także nazwy zamawiającego oraz daty rozpoczęcia realizacji, w tym także treść
referencji, które są powieleniem tych informacji - nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.
Złożona w toku rozprawy przez wnoszącego sprzeciw umowa o zachowaniu poufności nr
07/01/2014 zwarta pomiędzy Getin Noble Bank S.A. a Cloudware, nie może być wzięta pod
uwagę przez Izbę z uwagi przede wszystkim na fakt, że nie została ona złożona wraz z
udzielonymi w dniu 3 sierpnia wyjaśnieniami. Zauważyć należy, że przepis art. 8 ust. 3
ustawy Pzp wprowadził także termin na wykazanie skuteczności poczynionego zastrzeżenia,
wskazując, że wykazanie musi nastąpić nie później niż w dniu składania ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału. W przypadku dokumentów składanych wraz z wyjaśnieniami
termin na wykazanie skuteczności zastrzeżenia upływa z chwilą złożenia wyjaśnień, po tym
terminie uprawnienie do wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa wygasa. Niezależnie od tego, zdaniem Izby złożona do akt sprawy umowa
o zachowaniu w poufności, wskazuje w § 1 ust. 2 na zakres informacji, które mogą być
poufne i podaje, że takie informacje są oznaczone przez sam bank jako poufne. Tymczasem
na dokumentach złożonych w dniu 3 sierpnia 2016 r, w tym w szczególności referencjach z
banku brak takiego zastrzeżenia poczynionego przez samego dysponenta poufnych
informacji, jakim jest bank.
Z uwagi na powyższe, Izba w oparciu o art. 192 ust. 2 ustawy Pzp uwzględniła odwołanie i
nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
nakazała dokonanie ponownego badania i oceny ofert i odtajnienie wszystkich dokumentów,
załączonych do pisma Cloudware Polska Sp. z o.o. z dnia 3.08.2016 r., objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………….…….….
WYROK
z dnia 20 września 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 września 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 września 2016 r. przez INGRIFO Sp. z o.o. Sp. k.,
ul. Ursynowska 72, 02-605 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Narodowy
Bank Polski, ul. Świętokrzyska 11/21, 00-919 Warszawa
przy udziale wykonawcy Cloudware Polska Sp. z o.o., ul. Pory 59, 02-757 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
i wnoszącego sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert
i odtajnienie wszystkich dokumentów, załączonych do pisma Cloudware Polska Sp.
z o.o. z dnia 3.08.2016 roku, objętych tajemnicą przedsiębiorstwa.
2. kosztami postępowania obciąża Cloudware Polska Sp. z o.o., ul. Pory 59, 02-757
Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez INGRIFO Sp. z
o.o. Sp. k., ul. Ursynowska 72, 02-605 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Cloudware Polska Sp. z o.o., ul. Pory 59, 02-757 Warszawa na rzecz
INGRIFO Sp. z o.o. Sp. k., ul. Ursynowska 72, 02-605 Warszawa kwotę
18 716,10 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy siedemset szesnaście złotych i
dziesięć groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na
rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………..………..
Uzasadnienie
Zamawiający - Narodowy Bank Polski - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Modyfikacja i rozbudowa Zintegrowanego
Systemu Monitorowania”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 20.04.2016 roku pod poz. 2016/S 077-137494.
W dniu 5 września 2016 roku Odwołujący - Ingrifo sp. z o.o. sp.k. - wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego
polegających na:
1. wyborze jako najkorzystniejszej oferty Cloudware sp. z o.o.
2. zaniechaniu odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu dokumentów (dalej jako
„Załączniki do uzupełnienia") załączonych do pisma Cloudware z dnia 03.08.2016 r.
stanowiącego odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z dnia 29.07.2016 r.
3. zaniechaniu wykonania wszystkich żądań Odwołującego zawartych w odwołaniu z
dnia 30.06.2016 r., w tym w szczególności wykluczenia Cloudware oraz odrzucenia
jego oferty wskutek tego, że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające
lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, mimo uwzględnienia
w całości odwołania złożonego przez Odwołującego z dnia 11.07.2016 roku.
4. ewentualnie wobec pkt 1.3 powyżej, zaniechaniu wykluczenia Cloudware oraz
odrzucenia jego oferty wskutek tego, że wykonawca ten złoży nieprawdziwe
informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Zaskarżonym czynnościom Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 8 ust. 1, 2, 3 Pzp oraz art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r., Nr 153,
poz. 1503, z późn. zm.) poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że informacje zastrzeżone
przez Cloudware, a zawarte w Załącznikach do uzupełnienia stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa oraz zaniechanie odtajnienia Załączników do uzupełnienia, pomimo,
że Cloudware nie wykazał, że dane zawarte w tych dokumentach stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa,
2. art. 186 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie wykonania wszystkich żądań Odwołującego
zawartych w odwołaniu z dnia 30.06.2016 r., w tym wykluczenia Cloudware oraz
odrzucenia jego oferty, pomimo uwzględnienia w całości odwołania złożonego przez
Odwołującego pismem z dnia 11.07.2016 r., w tym zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2
pkt 3 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp,
3. ewentualnie wobec pkt 2.2. powyżej, art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5
Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Cloudware oraz odrzucenia jego oferty
wskutek tego, że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące
mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania,
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty Cloudware,
2. odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu Załączników do uzupełnienia z dnia
03.08.2016 r. wraz z jednoczesnym nakazaniem unieważnienia oceny ofert
i nakazaniem dokonania ponownej oceny ofert po udostępnieniu ww. dokumentów,
3. dokonania ponownej oceny ofert i wykonania wszystkich żądań Odwołującego
zawartych w odwołaniu z dnia 30.06.2016 r., w tym wykluczenia Cloudware oraz
odrzucenia jego oferty wskutek tego, że wykonawca ten złożył nieprawdziwe
informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania,
4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków,
5. ewentualnie wobec pkt 3.4. powyżej, nakazania Zamawiającemu dokonania
ponownej oceny ofert i wykluczenia Cloudware oraz odrzucenia jego oferty wskutek
tego, że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć
wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
W ocenie Odwołującego Zamawiający w sposób bezpodstawny przyjął, że Cloudware w
sposób dostateczny zastrzegł, że Załączniki do wyjaśnień stanowią tajemnicę jego
przedsiębiorstwa. W niniejszej sprawie Cloudware zastrzegł całą treść Wyjaśnień, a także
Załączników do Wyjaśnień jako tajemnica przedsiębiorstwa. W odniesieniu do utajnionego
wykazu usług, Cloudware powołał się na obowiązek poufności wynikający i umowy o
zachowaniu poufności zawartej z określonym klientem. Znamiennym jest przy tym, że
wykonawca ten nie wykazał w żaden sposób, aby takie zobowiązanie istniało, chociażby
poprzez przedłożenie stosownego fragmentu umowy z tym podmiotem. Ponadto, na gruncie
Pzp ochronie podlega wyłącznie tajemnica przedsiębiorstwa wykonawcy, a nie jego
kontrahentów. Tym samym, zastrzeżenie Załączników do Wyjaśnień, z powołaniem na
zobowiązanie w stosunku do podmiotu trzeciego było prima facie niemożliwe. W odniesieniu
do złożonego wykazu osób, wskazał, że ich ujawnienie będzie prowadzić do „uzyskania,
przez inne podmioty przewagi konkurencyjnej" (przy czym twierdzenie to nie zostało w żaden
sposób uzasadnione), a dodatkowo powołał się na ochronę wynikającą z przepisów o
ochronie danych osobowych.
Powołując się na poglądy doktryny i orzecznictwa, Odwołujący podniósł, że W niniejszej
sytuacji Zamawiający powinien odtajnić Załączniki do uzupełniania w całości, z uwagi na
brak udowodnienia przez Cloudware, że zastrzeżone przez niego informację mają charakter
tajemnicy przedsiębiorstwa. Zwrócić należy uwagę, że nowelizacja dokonana na mocy
ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2014.1232) wprowadziła w art. 8 ust. 3 Pzp wyraźny zapis, iż jako tajemnica
przedsiębiorstwa mogą być uznane informacje, które zostały zastrzeżone nie później niż w
terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz co do
których wykonawca wykazał, iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. Dla dokumentów
składanych razem z wyjaśnieniami - termin ten upływa oczywiście wraz z momentem
złożenia wyjaśnień. Po tym dniu, uprawnienie do zastrzeżenia tajemnicy wygasa.
Cloudware nie wykazał, aby informacje zastrzeżone w Uzupełnieniu oferty jako tajemnica
przedsiębiorstwa miały taki charakterCloudware ograniczył się jedynie do ogólnikowych
stwierdzeń bez żadnych dodatkowych wyjaśnień i dowodów. Cloudware podjął (nieudane)
próby wykazania, że dane informacje posiadają wartość gospodarczą, jednakże w żaden
sposób nie odniósł się do pozostałych przesłanek zastrzeżenia tajemnicy. W szczególności
wykonawca ten nie wykazał, aby zastrzeżone informacje stanowiły jakąkolwiek wartość
gospodarczą, handlową, organizacyjną czy też techniczną dla Cloudware. Co do zasady
bowiem świadczenie usług na rzecz kontrahenta (nawet nie wiadomo czy prywatnego czy
też z sektora finansów publjcznych) nie stanowi takiej wartości, a wręcz niekiedy jest i to
przedmiotem swego rodzaju reklamy. Nadto Cloudware nie wykazał, aby w odniesieniu do
informacji podjął jakiekolwiek działania w celu zachowania poufności informacji, bądź też, by
informacja ta nie została udostępniona do wiadomości publicznej. W ocenie Odwołującego,
Wykazanie istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może się' sprowadzać do ogólnikowego
stwierdzenia, że zawarte w Wyjaśnieniach informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
albo że nie mogą być udostępniane osobom trzecim. Wykonawca winien wykazać, iż
wszystkie trzy przesłanki składające się na pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa zostały
spełnione i należycie to uzasadnić. Tego jednak Cloudware nie zrobił.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie dokonał należytej oceny skuteczności
poczynionego przez Cloudware zastrzeżenia oraz wskazał, że ocena skuteczności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest jednym z elementów oceny ofert i nie może
być oceniana w oderwaniu od tej czynności. Wadliwa ocena dokonana przez
Zamawiającego ma wpływ na wynik postępowania, albowiem uniemożliwia innym
wykonawcom zweryfikowanie prawidłowości konkurencyjnej oferty, a tym samy skuteczne
skorzystanie ze środków ochrony. Zatem bezpodstawne zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa pociąga, zdaniem Odwołującego, konieczność unieważnienia czynności
oceny ofert.
Jako kluczową w sprawie, Odwołujący wskazał okoliczność, że złożył już w tym
postępowaniu inne odwołania, które zostało w pełni uwzględnione przez Zamawiającego, a
żaden podmiot nie wniósł w tym zakresie sprzeciwu. Postanowieniem z dnia 12.07.2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie w sprawie. Skoro Zamawiający uznał
wcześniejsze odwołanie Odwołującego w całości winien też w całości, zgodnie z art. 186
ust. 2 ustawy Pzp, wypełnić żądania Odwołującego. Tym samym winien wykluczyć z
postępowania Cloudware oraz odrzucić ofertę tego wykonawcy. Odwołujący stoi na
stanowisku, że uwzględnienie odwołania prowadzić powinno do wykonania wszystkich
wniosków odwołania, w tym wykluczenia Cloudware. Z ostrożności przedstawił w odwołaniu
także argumentację uzasadniającą wykluczenie Cloudware w przypadku merytorycznego
rozpoznania zarzutów zawartych w pierwotnym odwołaniu a odnoszącą się do złożenia
przez tego wykonawcę nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania.
Wskazał, że w celu wykazania spełniania warunku posiadania wymaganej wiedzy i
doświadczenia z pkt. 2.2 rozdziału Villi siwz, Cloudware powołał się na wykonanie usługi pn.
„Wdrożenie kompleksowego systemu monitoringu infrastruktury informatycznej opartego na
usługach (SOA)". Jednocześnie wykonawca podał, że wdrożenie odbyło się w terminie od 28
października 2013 roku do 28 lipca 2014 roku, natomiast utrzymanie miało miejsce w latach
2014 - 2018. Działanie to było nacelowane na wprowadzenie w błąd Zamawiającego.
Wymóg z pkt. 2.2 rozdziału VIII siwz w sposób jednoznaczny wskazywał bowiem na
konieczność wykonania usług modyfikacji systemu monitorowania środowiska
informatycznego oraz wdrożenia monitorowania usług opartego na oprogramowaniu
wykorzystywanym w ZSM przez okres co najmniej 12 miesięcy. Natomiast z dokumentów j
przedłożonych przez Cloudware jednoznacznie wynika, że wdrożenie i modyfikacja odbyły
się w terminie od 28 października 2013 roku do 28 ; lipca 2014 roku, tj. w okresie zaledwie 9
miesięcy. Jednocześnie wykonawca ten dodał nieistotną dla niniejszego postępowania
informację, ¡że niezależnie od wdrożenia i modyfikacji, świadczył jeszcze usługi utrzymania
w okresie 2014 - 2018. Wykonawca ten z całą pewnością miał świadomość, że usługi
utrzymania nie kwalifikują się jako doświadczenie wymagane przez Zamawiającego,
jednakże podał tą informację celem wywołania błędnego przekonania Zamawiającego, że
usługi świadczone były przez wymagany przez Zamawiającego okres - tj. 12 miesięcy.
W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, Zamawiający winien wykluczyć takiego
wykonawcę z postepowania z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ
lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Na podstawie dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne oraz mając na
uwadze stanowiska stron i uczestnika postępowania zgłoszone do protokołu
rozprawy, Izba ustaliła, co następuje.
Postanowieniem z dnia 12 lipca 2016 r. o sygn. akt KIO 1164/16 Krajowa Izba
Odwoławcza, na skutek uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania
wniesionego dnia 30 czerwca 2016 r. przez Ingrifo Sp. z o.o. sp.k., umorzyła postępowanie
odwoławcze w sprawie. Odwołanie z dnia 30 czerwca 2016 r. dotyczyło czynności i
zaniechań Zamawiającego polegających na: wyborze jako najkorzystniejszej oferty
Cloudware, zaniechaniu wykluczenia Cloudware oraz odrzuceniu jego oferty na skutek
tego, że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na
wynik prowadzonego postępowania, ewentualnie na zaniechaniu wezwania Cloudware do
uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dokumentów potwierdzających spełnianie
warunku posiadania wiedzy i doświadczenia wskazanego w pkt 2..2. rozdziału VIII Siwz
oraz zaniechaniu wezwania Cloudware do udzielenia wyjaśnień w zakresie listy osób
złożonej na potwierdzenie spełniania warunku dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia wskazanego w pkt 2.3
rozdziału VII Siwz.
W odwołaniu z dnia 30 czerwca 2016 roku Odwołujący żądał uwzględnienia odwołania i
nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny i wyboru oferty Cloudware,
dokonania ponownej oceny ofert i: wykluczenia Cloudware oraz odrzucenia jego oferty
wskutek tego, że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć
wpływ na wynik prowadzonego postępowania, ewentualnie wobec powyższej
sformułowanego żądania wezwania Cloudware do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp dokumentów potwierdzających spełnianie warunku posiadania wiedzy i
doświadczenia wskazanego w pkt 2..2 rozdziału VIII siwz, wezwania Cloudware do złożenie
w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp wyjaśnień w zakresie dokumentów potwierdzających
spełnianie warunku dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia wymaganego w pkt 2.3 rozdziału VIII.
Zamawiający, uwzględnił zarzuty odwołania w całości i wykonując żądania Odwołującego
przystąpił do ponownej oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu oraz ponownego
badania i oceny ofert, skutkiem czego pismem z dnia 29 lipca 2016 r. wezwał Cloudware do
złożenia: 1. wykazu głównych usług w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których
zamówienia zostały wykonane lub są wykonywane należycie wg wzoru formularza
złącznika nr 5 do siwz. 2. wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych i doświadczenia
niezbędnych do wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi
osobami wg wzoru załącznika nr 6 do siwz.
W odpowiedzi, przekazanej Zamawiającemu w dniu 3 sierpnia 2016 r., wykonawca
Cloudware, załączył wykaz głównych usług oraz wykaz osób. Jednocześnie wskazał, że
informacje zawarte w tych dokumentach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(dalej uznk) i wniósł o utajnienie wszystkich stron odpowiedzi z dnia 3 sierpnia 2016 r. wraz
z załącznikami. W uzasadnieniu swojej decyzji wskazał na definicję tajemnicy
przedsiębiorstwa z art. 11 ust. 4 uznk i podniósł, że Cloudware podjął niezbędne działania
w celu zachowania ich poufności. Podniósł także, że pomiędzy wykonawcą a podmiotami
obowiązuje umowa o zachowaniu w poufności co do wszystkich informacji mających
znaczenie dla stron, w szczególności o samych podmiotach, zakresie realizowanych prac
oraz wynegocjowanym wynagrodzeniu. Prace nadal są realizowane i mają dla stron istotne,
gospodarcze znaczenie. Tak więc informacje nie zostały i nadal nie mogą być ujawnione do
wiadomości publicznej przez wykonawcę Cloudware. Wskazał, że załączony wykaz osób
zawiera dane konkretnych osób związanych z realizacją projektu na rzecz wskazanego
Klienta. Posiadana przez nich wiedza zdobywana jest na przestrzeni wieloletniej
działalności. Wyjawienie tego typu informacji będzie prowadziło do uzyskania przez inne
podmioty przewagi konkurencyjnej. Wskazał, że dokumenty zawierające dane osób
uczestniczących w realizacji zamówienia podlegają również ochronie wynikającej z
przepisów o ochronie danych osobowych.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uznanie.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przeszkody formalno - prawne do merytorycznego
rozpoznania odwołania, a Odwołujący legitymuje się interesem, o którym mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Pzp we wniesieniu odwołania, na skutek działań i zaniechań Zamawiającego
może ponieść szkodę, polegającą na braku możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia publicznego.
Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty odwołania, a w toku posiedzenia przed Krajową
Izbą Odwoławczą wykonawca Cloudware oświadczył, że wnosi sprzeciw wobec
uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania. W tych okolicznościach, Izba
mając na uwadze treść art. 186 ust. 4 ustawy Pzp rozpoznała merytorycznie odwołanie.
W pierwszej kolejności, wskazać należy, że Izba nie podzieliła argumentacji wnoszącego
sprzeciw Cloudware co do istnienia przesłanek do odrzucenia odwołania.
Po pierwsze, nie można zgodzić się z poglądem wnoszącego sprzeciw, że termin na
wniesienie odwołania w zakresie nieuzasadnionego utajnienia informacji zawartych w
załączniku do wyjaśnień z dnia 3 sierpnia 2016 r, należy liczyć od dnia w którym Odwołujący
powziął lub przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąć wiadomość o
okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania. W ocenie Izby zarzut
zaniechania odtajnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa aktualizuje się
dopiero w momencie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, w tej bowiem dacie
Zamawiający ostatecznie przekazuje wykonawcom informację co do dokonanej przez siebie
oceny skuteczności poczynionych zastrzeżeń. Jak wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia
21 października 2005 r. IIICZP 74/05 badanie skuteczności zastrzeżenia dotyczącego
zakazu udostępnienia informacji potwierdzających spełnienie warunków, wynikających ze
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, należy do obowiązków zamawiającego. Ocena
skuteczności objęcia pewnych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa jest elementem badania
i oceny ofert, co oznacza, że dopóki Zamawiający nie zakończy tej oceny nie można
postawić mu zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Stąd stanowisko zgłaszającego
sprzeciw, że zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 i 3 oraz 96 ust. 3 w zw. 11 ust. 4 jest
spóźniony jest zupełnie nieuzasadnione.
Istotnie zarzut naruszenia art. 186 ust. 2 ustawy Pzp dotyczy czynności, którą Zamawiający
wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu z dnia 30 czerwca 2016r. Zauważyć
należy, że w odwołaniu wniesionym dnia 30 czerwca 2016r, Odwołujący sformułował zarzut
zaniechania wykluczenia wykonawcy Cloudware na skutek złożenia nieprawdziwych
informacji oraz wskazał jako zarzut ewentualny wobec opisanego wyżej - na zarzut
zaniechania wezwania Cloudware do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia. Zamawiający
w wyniku uwzględnienia w całości zarzutów odwołania w dniu 11 lipca 2016 r. uznał za
zasadne żądanie Odwołującego co do wezwania wykonawcy Cloudware do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia, co jednocześnie wykluczało możliwość wykonania żądania
Odwołującego polegającego na wykluczeniu Cloudware z udziału w postępowaniu z uwagi
na podanie nieprawdziwych informacji, mogących lub mających wpływ na wynik
postępowania. Stąd, w ocenie Izby niezasadna jest argumentacja Odwołującego, że
Zamawiający zaniechał wykonania wszystkich żądań zawartych w odwołaniu z dnia 30
czerwca 2016r.
Co do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp, zdaniem Izby, w tym zakresie mamy do czynienia z res iudicata. Zarzuty te jako
alternatywne wobec zaniechania wezwania do uzupełniania dokumentów i oświadczeń w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp były już podniesione przez tego Odwołującego w odwołaniu z
dnia 30 czerwca 2016 r. wraz z identyczną argumentacją jak w aktualnie rozpatrywanym
odwołaniu. Zamawiający, uwzględniając odwołanie z dnia 30 czerwca 2016 r. i wykonując
żądanie alternatywne sformułowane przez Odwołującego polegające na wezwaniu
wykonawcy Cloudware do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń, potwierdził, że nie
zgadza się z argumentacją Odwołującego co do istnienia przesłanki wykluczenia wykonawcy
Cloudware w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i odrzuceniu jego oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Izba podzieliła natomiast pogląd prezentowany przez Odwołującego co do braku
skuteczności objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa załączników do pisma Cloudware z dnia 30
czerwca 2016 roku. Zdaniem Izby zarówno wykaz głównych usług wraz z referencjami jak i
wykaz osób i pozostałe dokumenty, załączone do pisma z dnia 30 czerwca 2016r. nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust 4 uznk.
Izba wielokrotnie w orzeczeniach podkreślała, że zasada jawności postępowania jest jedną
z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, a ograniczenie
dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może
zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 ustawy
Pzp. Wyjątki od zasady jawności określa art. 8 ust. 3 ustawy Pzp zgodnie z którym nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zwrócić należy uwagę, że w poprzednim stanie prawnym (przed
nowelizacją z dnia 29 sierpnia 2014 r. Dz.U. 2014.1232) ustawodawca nie wskazywał
wyraźnie na obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo
zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in., że: „słuszny
w swym założeniu przepis (przyp. art. 8 ust. 3 ustawy Pzp) jest w praktyce patologicznie
nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich
ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu
uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań
zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru
wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w
postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez
negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom
ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede
wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych.”
Z powyższego wynika, że po nowelizacji na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Aby
skutecznie wyjaśnić zastrzeżenie informacji, wykonawca musi wykazać łączne spełnienie
przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tj.:
1. informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2. informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Oceniając złożone przez wykonawcę Cloudware wyjaśnienie zastrzeżenia złożonych
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, Izba stwierdziła, że wykonawca nie sprostał
obowiązkowi wykazania, że zastrzegane informacje mają charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą.
Złożone w dniu 3 sierpnia 2016 r. wyjaśnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wszystkich
stron odpowiedzi wraz z załącznikami, jest lakoniczne, ogólnikowe i odwołuje się jedynie do
definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, nie wykazano w żaden sposób że informacje
zawarte w tych wykazach nie zostały wcześniej ujawnione do wiadomości publicznej, nie
opisano jakie wykonawca podjął działania w celu zachowania tych danych w poufności.
Izba zwróciła uwagę także na fakt, że w uzupełnionym w dniu 3 sierpnia 2016 r. wykazie
osób ujęto dane tych samych osób, które były wcześniej wskazane w analogicznym wykazie
załączonym do oferty Cloudware i które nie zostały wówczas objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa. Już sama ta okoliczność powoduje, że z uwagi wcześniejsze podanie tych
informacji do publicznej wiadomości nie stanowią one tajemnicy przedsiębiorstwa, o jakiej
mowa w art. 11 ust. 4 uznk. Odnośnie wykazu usług Izba wskazuje, że informacje dotyczące:
przedmiotu zamówienia, wartości (szczególnie z uwagi na brak wskazania dokładnych
wartości), a także nazwy zamawiającego oraz daty rozpoczęcia realizacji, w tym także treść
referencji, które są powieleniem tych informacji - nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.
Złożona w toku rozprawy przez wnoszącego sprzeciw umowa o zachowaniu poufności nr
07/01/2014 zwarta pomiędzy Getin Noble Bank S.A. a Cloudware, nie może być wzięta pod
uwagę przez Izbę z uwagi przede wszystkim na fakt, że nie została ona złożona wraz z
udzielonymi w dniu 3 sierpnia wyjaśnieniami. Zauważyć należy, że przepis art. 8 ust. 3
ustawy Pzp wprowadził także termin na wykazanie skuteczności poczynionego zastrzeżenia,
wskazując, że wykazanie musi nastąpić nie później niż w dniu składania ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału. W przypadku dokumentów składanych wraz z wyjaśnieniami
termin na wykazanie skuteczności zastrzeżenia upływa z chwilą złożenia wyjaśnień, po tym
terminie uprawnienie do wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa wygasa. Niezależnie od tego, zdaniem Izby złożona do akt sprawy umowa
o zachowaniu w poufności, wskazuje w § 1 ust. 2 na zakres informacji, które mogą być
poufne i podaje, że takie informacje są oznaczone przez sam bank jako poufne. Tymczasem
na dokumentach złożonych w dniu 3 sierpnia 2016 r, w tym w szczególności referencjach z
banku brak takiego zastrzeżenia poczynionego przez samego dysponenta poufnych
informacji, jakim jest bank.
Z uwagi na powyższe, Izba w oparciu o art. 192 ust. 2 ustawy Pzp uwzględniła odwołanie i
nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
nakazała dokonanie ponownego badania i oceny ofert i odtajnienie wszystkich dokumentów,
załączonych do pisma Cloudware Polska Sp. z o.o. z dnia 3.08.2016 r., objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………….…….….