KIO 1648/16, KIO 1660/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Puchalski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1648/16
KIO 1660/16
WYROK
z dnia 26 września 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 września 2016 r., w Warszawie, odwołań
wniesionych:
A. w dniu 5 września 2016 r. przez wykonawcę TTcomm S.A., al. Jerozolimskie 65/79,
00-697 Warszawa,
B. w dniu 5 września 2016 r. przez wykonawcę Indra Sistemas Polska sp. z o.o.,
al. Jerozolimskie 136, 02-305 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Inspektorat Uzbrojenia,
ul. Królewska 1/7, 00-909 Warszawa,
orzeka:
1A. Uwzględnia odwołanie TTcomm S.A. i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie
czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz czynności
klasyfikacji wykonawców, unieważnienie czynności wykluczenia TTcomm S.A.
z postępowania, dokonanie ponownej oceny spełniania warunków udziału
i wniosków złożonych przez wykonawców, w tym TTcomm S.A.
1B. Oddala odwołanie Indra Sistemas Polska sp. z o.o.
2. Kosztami postępowania obciąża: zamawiającego Inspektorat Uzbrojenia, ul. Królewska
1/7, 00-909 Warszawa oraz wykonawcę Indra Sistemas Polska sp. z o.o., al.
Jerozolimskie 136, 02-305 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: TTcomm S.A.,
al. Jerozolimskie 65/79, 00-697 Warszawa oraz Indra Sistemas Polska sp.
z o.o., al. Jerozolimskie 136, 02-305 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego Inspektoratu Uzbrojenia, ul. Królewska 1/7, 00-909
Warszawa na rzecz TTcomm S.A., al. Jerozolimskie 65/79, 00-697 Warszawa
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 1648/16
KIO 1660/16
Uzasadnienie
Zamawiający – Inspektorat Uzbrojenia, ul. Królewska 1/7, 00-909 Warszawa prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem,
którego przedmiotem jest „Dostawa terminala satelitarnego SHF szczebla taktycznego
w wersji przenośnej”.
Dnia 25 sierpnia 2016 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
przeprowadzonej oceny złożonych wniosków.
KIO 1648/16
Dnia 5 września 2016 roku wykonawca TTcomm S.A., al. Jerozolimskie 65/79, 00-697
Warszawa (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od:
niezgodnej z przepisami ustawy Pzp, czynności zamawiającego polegającej na błędnej
ocenie niespełnienia warunków udziału w postępowaniu przez odwołującego i wykluczeniu
go z postępowania, tym samym błędnej ocenie wniosku odwołującego o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, niezgodnego z przepisami ustawy Pzp, zaniechania zaproszenia
odwołującego do złożenia oferty wstępnej w postępowaniu, z naruszeniem postanowień
sekcji III.2.1. pkt 3.5 i 5.2 w zw. z 2.2 pkt 8 Ogłoszenia o zamówieniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 131e ust. 1 Pzp, poprzez bezpodstawne uznanie,
że odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
2) art. 25 ust. 1 Pzp, poprzez zażądanie od odwołującego Certyfikatu Policji Kanadyjskiej
(RCMP) z Państwowego Repozytorium Karnego, tj. dokumentu, który nie jest
konieczny dla potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu i który nie
obejmuje swoim zakresem skazań za przestępstwa, o których mowa w art. 24 ust. 1
pkt 8 Pzp,
3) § 3 ust. 1 pkt 5 w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. b oraz § 4 ust. 1 i 3 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (dalej „Rozporządzenie”) poprzez żądanie dokumentów, które swym
zakresem nie obejmują dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 4-8, 10, 11 Pzp, jak i nie stanowią
odpowiednika informacji z Krajowego Rejestru Karnego wydawanego w Polsce.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, ergo
unieważnienia dokonanej przez zamawiającego czynności klasyfikacji wykonawców,
jak i czynności zaproszenia do składania ofert wstępnych w postępowaniu,
2) unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i nakazanie jego
przywrócenia do postępowania,
3) ponownej oceny spełniania warunków udziału i wniosków złożonych przez
wykonawców, w tym odwołującego w postępowaniu oraz dokonania ich prawidłowej
klasyfikacji.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że na skutek dokonania przez zamawiającego wskazanych
w petitum czynności niezgodnych z przepisami ustawy Pzp, interes odwołującego
w uzyskaniu zamówienia publicznego doznał uszczerbku, a ponadto zamawiający naraził
odwołującego na powstanie szkody.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Odwołujący wskazał, iż złożenie oświadczeń przed notariuszem było konieczne, bowiem
możliwe do uzyskania w Kanadzie zaświadczenie (certyfikat — Royal Canadian Mounted
Police Certificate — dalej „RCMP”) o niekaralności uzyskiwane na podstawie danych
Państwowego Repozytorium Karnego (Canadian National Repository of Criminal Records)
prowadzonego przez Centrum Informacji Policji Kanadyjskiej (Royal Canadian Mounted
Police Certificate lub Repository of Canadian Mounted Police — dalej również jako „RCMP” -
w żadnym stopniu nie odpowiada formie dokumentu, o którym mowa w § 3 ust. 5 oraz w § 4
ust. 1 pkt 1 lit. b rozporządzenia, w szczególności wydawany certyfikat RCMP, nie obejmuje
informacji o braku skazania w zakresie odpowiadającym art. 24 ust. 1 pkt 4-8 oraz art. 131e
ust. 1 pkt 2 Pzp. (dowód: opinia prawna wydana przez (…) adwokata, członka izby
adwokackiej w Kanadzie (dalej „Opinia”)). Ponadto RCMP całkowicie nie odpowiada formie
dokumentu, o którym mowa w § 3 ust. 5 oraz w § 4 ust. 1 pkt 1 lit. b rozporządzenia, tj. nie
stanowi odpowiednika zaświadczenia uzyskiwanego z Krajowego Rejestru Karnego na
terenie RP, bowiem certyfikaty RCMP wydawane są: jedynie i wyłącznie dla celów
zatrudnienia, uzyskania wizy, pracy zagranicą/wydania pozwolenia na pracę - nagłówek
RCMP (w oryg. “For Employment, Visa Applicants, Foreign Travel/Work Permits”), w oparciu
o niekompletne dane i dotyczą ściśle określonych przestępstw i wykroczeń nieobejmujących
przestępstw stypizowanych w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 oraz art. 131e ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący wskazał na rozbieżności pomiędzy rejestrem RCMP a KRK dowodzące,
że w Kanadzie nie wydaje się dokumentu, o którym mowa w § 4 ust. 1 lit. b rozporządzenia,
stąd konieczne było złożenie oświadczeń przez członków zarządu Advantech Wireless Inc.
o stosownej treści i formie, tj. przed notariuszem w Kanadzie. Otóż:
a) definitywna weryfikacja okoliczności, czy wnioskodawca nie figuruje w rejestrze
RCMP, może zostać potwierdzona wyłącznie na podstawie porównania odcisków palców -
wnioskodawca nie ma absolutnie obowiązku składania odcisków palców do bazy, jeżeli
wydanie zaświadczenia (certyfikatu) nie jest powiązane ze stosownym celem jego wydania,
tj. zatrudnieniem, uzyskaniem wizy, zgodą na pracę za granicą/wydaniem pozwolenia na
pracę. RCMP jest rejestrem niekompletnym,
b) nie wszystkie informacje o przestępstwach zostają wskazane w krajowym rejestrze
informacji o niekaralności; lokalna weryfikacja oskarżeń prowadzona w oparciu o odrębne
procedury może wykazać sprawy karne, których nie wskazano w krajowym rejestrze
informacji o niekaralności;
c) wykazywane w certyfikatach RCMP przestępstwa lub wykroczenia dotyczą braku
przeciwwskazań do: zatrudnienia w instytucjach publicznych, prowadzenia działalności na
zasadzie wolontariatu, np. możliwości wolontariatu przy kontakcie z dziećmi lub osobami
upośledzonymi, ubiegania się o adopcję, odbywania podróży zagranicznych.
Zamawiający podniósł, iż odwołujący nie wykazał, zarówno uprzednio w piśmie, jak
i w odwołaniu, iż zaświadczenie o niekaralności z Centrum Informacji Policji Kanadyjskiej
w żadnym zakresie nie obejmuje przestępstw wymienionych w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp, Odwołujący nie dowiódł tego również przy pomocy opinii prawnej załączonej do
odwołania, gdyż jest to opinia bardzo ogólnikowa. Zamawiający wskazał, iż m.in. ustalił,
w oparciu o informacje dostępne na oficjalnej stronie internetowej Kanadyjskiej Królewskiej
Policji (Royal Canadian Mounted Police, w skrócie RCMP), jaki jest zakres danych objętych
rejestrem. Ponadto, w oparciu o informacje dostępne na wspomnianej wyżej oficjalnej stronie
internetowej RCMP, zamawiający ustalił, iż możliwe jest uzyskanie danych o niekaralności
dla różnych celów, w tym: zatrudnienia, adopcji, podróży zagranicznych, wolontariatu, spraw
dot. obywatelstwa, zmiany nazwy, stażu studenckiego lub w celu uzyskania zawieszenia
wpisu (dawniej pardon). Stąd zamawiający powziął wniosek, iż katalog ten jest katalogiem
otwartym. Z tego względu, w ocenie zamawiającego, twierdzenia odwołującego, iż RCMP nie
stanowi odpowiednika zaświadczenia uzyskiwanego z Krajowego Rejestru Karnego na
terenie RP, nie znajdują potwierdzenia w świetle informacji posiadanych przez
zamawiającego.
W opinii zamawiającego, brak w kanadyjskim porządku prawnym pewnego rodzaju
przestępstw, stypizowanych w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, przesądza, iż w danym kraju
nie mogło dojść do skazania również w tym zakresie. Dlatego zbędnym jest składanie
oświadczenie przed notariuszem w zakresie przestępstw nieprzewidzianych porządkiem
prawnym kraju miejsca zamieszkania osoby, gdyż do takiego skazania dojść nie mogło.
Stąd, gdy w kraju miejsca zamieszkania osoby wydaje się stosowny dokument, o którym
mowa w § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia, tak jak, wg. ustaleń zamawiającego, ma to miejsce
w Kanadzie, nieuprawnionym jest złożenie oświadczenia składanego przed notariuszem,
gdyż to dokumentowi wydawanemu przez właściwy organ przyznano prymat zgodnie
z rozporządzeniem. Inną kwestią jest już możliwość uzyskania zaświadczenia
o niekaralności tylko w zakresie ściśle określonym przez wnioskującego, tak aby uniknąć
ewentualnego ujawnienia skazania za popełnienie innego rodzaju przestępstwa. Wydaje się
jednak, zdaniem zamawiającego, iż nie jest to okoliczność tożsama z brakiem możliwości
uzyskania dokumentu potwierdzającego niekaralność osoby w zakresie przewidzianym w art.
24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone
w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
W dniu 25 sierpnia 2016 roku, zamawiający przesłał zawiadomienie o wykluczeniu
odwołującego z postępowania. W ocenie zamawiającego, odwołujący zgodnie
z wymaganiem zawartym w ogłoszeniu o zamówieniu oraz rozporządzeniu nie złożył
stosownego zaświadczenia właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca
zamieszkania, w odniesieniu do każdego urzędującego członka organu zarządzającego
Advantech Wireless Inc.
Zamawiający w dniu 18 lipca 2016 roku wezwał odwołującego do uzupełnienia
brakujących dokumentów, tj. zaświadczeń o niekaralności wystawionych na podstawie
danych Państwowego Repozytorium Karnego prowadzonego przez Centrum Informacji
Policji Kanadyjskiej.
W odpowiedzi na wezwanie odwołujący przedłożył rozległe wyjaśnienia odnośnie do
zaświadczenia o niekaralności uzyskiwanego na podstawie danych Państwowego
Repozytorium Karnego prowadzonego na podstawie Centrum Informacji Policji Kanadyjskiej
(RCMP). Odwołujący podniósł, że żądany przez zamawiającego certyfikat całkowicie nie
odpowiada formie dokumentu, o którym mowa w § 3 ust. 1 pkt 5 w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. b
oraz § 4 ust. 1 i 3 rozporządzenia, bowiem m.in. nie obejmuje swym zakresem przestępstw
stypizowanych w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, stąd pierwotnie załączone do wniosku
oświadczenia złożone przez (…), przed notariuszem w Kanadzie, były konieczne i zasadne.
W celach dowodowych (m.in. dla potwierdzenia, że certyfikaty wydawane są na potrzeby:
zatrudnienia, wydania wizy, wydania pozwolenia na pracę) odwołujący załączył certyfikaty
wydane dla (…) z datą 20 i 21 lipca 2016 roku.
Zgodnie z sekcją III.2.1) pkt 3.5 i 5.2 Ogłoszenia o zamówieniu, w celu wykazania braku
podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawca zobowiązany
był złożyć następujące oświadczenia i dokumenty: Aktualną informację z Krajowego Rejestru
Karnego (KRK) w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 oraz art. 131e ust. 1 pkt 2 Pzp
wystawioną nie wcześniej niż na 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jeżeli Wykonawca ma
siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej zamiast
dokumentów, o których mowa w pkt 3 ppkt 3.5 — składa zaświadczenie właściwego organu
sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszkania osoby, której
dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 oraz art. 131e ust. 1 pkt 2
Pzp. Zgodnie z sekcją III.2.2) pkt 8 Ogłoszenia o zamówieniu jeżeli wykonawca, wykazuje
spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp, polega na zasobach innych
podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b Pzp, a podmioty te będą brały udział
w realizacji części zamówienia, zamawiający żądał złożenia w odniesieniu do tych
podmiotów dokumentów wymienionych w pkt 3 Sekcji III.2.1.
Odwołujący wykazywał w postępowaniu spełnienie warunku, o którym mowa w art. 22 ust.
1 Pzp (sytuacji ekonomicznej), polegając na zasobach innego podmiotu tj. Advantech
Wireless Inc., na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b Pzp. W związku z powyższym
odwołujący przedłożył w odniesieniu do Advantech Wireless Inc. wszelkie oświadczenia
i dokumenty wymienione w pkt 3 Sekcji III.2.1) Ogłoszenia o zamówieniu.
Z uwagi na fakt, że podmiot udostępniający zasoby Advantech Wireless Inc. ma siedzibę
w Kanadzie, a członkowie zarządu Advanteeech Wireless Inc. mają miejsce zamieszkania
poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i zamieszkują w Kanadzie, odwołujący załączył do
wniosku oświadczenia członków zarządu Advantech Wireless Inc. (…) odnośnie braku
skazania w zakresie odpowiadającym art. 24 ust. 1 pkt 4-8 oraz art. 131e ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, złożone przed notariuszem.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Izba w całości
podziela stanowisko prezentowane przez odwołującego, uznając je za własne.
Przepis art. 24 ust 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi, iż z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się osoby prawne, których urzędującego członka organu
zarządzającego prawomocnie skazano za przestępstwo popełnione w związku
z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób
wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo przeciwko środowisku, przestępstwo
przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo
popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub
przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie
przestępstwa lub przestępstwa skarbowego.
W ocenie Izby, ratio legis art. 24 ust. 1 pkt 4-8 oraz art. 131e ust. 1 pkt 2 Pzp, art. 25 ust.
2 Pzp jak i § 4 ust. 1 lit. b oraz § 4 ust. 1 i 3 rozporządzenia nie jest sformułowanie
obowiązku przedłożenia przez wykonawcę jakiegokolwiek zaświadczenia o niekaralności
członka zarządu danej osoby prawnej. Przedkładanie zaświadczeń o niekaralności
obejmujących swym zakresem brak skazania za przestępstwa przeciwko zdrowiu, życiu,
wolnościom seksualnym, itp. uzyskiwanych w związku z chęcią zatrudnienia przy kontakcie
z dziećmi, z prowadzeniem wolontariatu na rzecz osób upośledzonych, odbywania podróży
zagranicznych czy możliwości adopcyjnych, ma się nijak do wykazania braku skazania za
przestępstwa popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia,
przestępstwa przeciwko prawom osób wykonującym pracę zarobkową, za łapownictwo, za
przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu, lub jakiekolwiek przestępstwa popełnione
w celu osiągnięcia korzyści materialnej, a także skarbowe lub przestępstwa uczestnictwa
w zorganizowanej grupie lub w związku, którego celem było popełnienie przestępstwa
skarbowego, jak i braku skazania za przestępstwo o charakterze terrorystycznym, w związku
z chęcią ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. Żądanie zatem certyfikatu
(zaświadczenia) o niekaralności danego członka zarządu nie obejmującego swym zakresem
art. 24 ust. 1 pkt 4-8 oraz art. 131e ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jest, w ocenie Izby, bezcelowe
i niezasadne.
Zakres przestępstw, jakich dotyczy historia kryminalna objęta procedurą w danym kraju,
ma decydujące znaczenie, czy dane zaświadczenie ma walor, o którym mowa w art. 24 ust.
1 pkt 4-8 oraz art. 131e ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Na potrzeby zamówień publicznych
zamawiający jest przede wszystkim zainteresowany pozyskaniem wiedzy czy wykonawca
(członkowie organu zarządzającego) nie popełnił przestępstwa związanego z uzyskaniem
zamówienia publicznego, przestępstw w obrocie gospodarczym, czy przestępstwa
przekupstwa lub innego przestępstwa związanego z uzyskaniem korzyści majątkowych.
Z samego celu (zatrudnienie, uzyskania wizy, zgody na pracę za granicą/wydania
pozwolenia na pracę) wydawania certyfikatów RCMP wynika, że zakres zaświadczenia jest
odmienny od katalogu wynikającego z art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Cel pozyskania
certyfikatu z RCMP jest zdecydowanie odmienny od zaświadczenia wydawanego z KRK na
terenie Polski. RCMP uzyskiwane w Kanadzie nie odnosi się zatem do przestępstw
gospodarczych związanych z postępowaniami przetargowymi.
Jak słusznie wskazała Izba w wyroku z dnia 3 marca 2014 roku (KIO 191/14, KIO 192/14,
KIO 200/14, KIO 202/14, KIO 205/14): „(...) w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia
z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy w okolicznościach, o których mowa
w art. 24 ust. 1 Pzp, wykonawcy zagraniczni, którzy mają swoją siedzibę poza granicami RP,
lub szeroko rozumiane osoby zarządzające, które mają miejsce zamieszkania poza
granicami RP — mają obowiązek złożyć dokument lub dokumenty wystawione w kraju,
w którym (wykonawca) ma siedzibę lub (osoba) miejsce zamieszkania lub zaświadczenie
właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania albo
zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt
4-8, 10 i 11 Pzp. Skoro zatem ustawodawca określił zakres informacji, jakie mają zostać
przedstawione zamawiającemu w celu weryfikacji wykonawców, odnosząc się do rodzajów
przestępstw (katalogując je w ww. przepisach art. 24 ust. 1 pkt 4-8 oraz 10 i 11 Pzp), to tylko
w tym zakresie informacje mogą zostać zamawiającemu udostępnione. Jak wynika z analizy
ww. przepisów, zakres informacji czy to mających znaleźć swoje odzwierciedlenie
w dokumencie lub dokumentach, bądź też zamiennie w zaświadczeniu wydanym przez
odpowiedni organ musi odnosić się rodzajowo do katalogu przestępstw wymienionych
w ustawie Pzp. Jako, że systemy prawne państw różnią się od siebie, Polski ustawodawca
nie dookreślił szczegółowo wskazywanego katalogu, nie definiując jednocześnie, co rozumie
pod podanymi przez siebie „rodzajami” przestępstw. Dlatego też oceniając dokumenty
składane przez wykonawców należy wziąć pod uwagę nie szczegółowe rozumienie
konkretnego przepisu wchodzącego w ramy katalogu przestępstw, ale ogólne stwierdzenie,
czy taki dany rodzaj (przedmiotowo) przestępstwa, jest ujęty w systemie prawa danego
państwa. Jeżeli otrzymujemy odpowiedź pozytywną, a w danym kraju prowadzony jest
stosowny rejestr karny, to przyjąć należy, że możliwy jest do pozyskania przez wykonawcę
stosowny dokument, który może przedłożyć w postępowaniu. Nie można oczywiście
wykluczyć wyjątków, ale jednakże winny być one w sposób bezsprzeczny wyjaśnione
i udowodnione przez wykonawcę, który na taki wyjątek się powołuje. Jeżeli zaś w państwie
siedziby firmy czy osoby (fizycznej, zarządzającej) obowiązują przepisy karne, których nie
można zdefiniować ani przyporządkować do zdefiniowanych w polskiej ustawie - Prawo
zamówień publicznych katalogu przestępstw, to nie sposób wymagać, od takiego
wykonawcy, aby przedłożył dokumenty lub zaświadczenia obejmujące tego rodzaju
przestępstwa. W takim przypadku, w ocenie Izby, konieczne jest ich zastąpienie
dokumentem zawierającym oświadczenie, w którym określa się także osoby uprawnione do
reprezentacji wykonawcy, złożone przed właściwym organem sądowym, administracyjnym
albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio kraju miejsca
zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania,
lub przed notariuszem. Zdaniem Izby, w takim przypadku, tylko złożenie oświadczenia przez
właściwym organem lub notariuszem wypełnia bowiem dyspozycję powoływanych przepisów
w zakresie możliwości zweryfikowania wszystkich informacji dotyczących niekaralności
w zakresie katalogu przestępstw określonych w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 oraz 10 i 11 Pzp.
Reasumując, powyższe rozważania Izba stoi na stanowisku, że jeżeli w danym państwie
(innym niż RP) przepisy karne nie definiują katalogu przestępstw, który byłby zgodny (a co
najmniej zbliżony) do katalogu przestępstw określonych wart. 24 ust. 1 pkt 4-8 oraz 10 i 11
Pzp, to wykonawca, który podlega przepisom takiego kraju winien jest złożyć, w celu
wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
wykonawcy w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 Pzp, oświadczenie złożone
przed właściwym organem lub notariuszem. Oświadczenie takie, jako jedyne wiarygodne
źródło informacji, umożliwia bowiem właściwą weryfikację wykonawcy w pełnym zakresie,
określonym przepisami art. 24 ust. 1 pkt 4-8 oraz 10 i 11 Pzp.”.
Zdaniem Izby, żądany przez zamawiającego certyfikat RCMP nie obejmuje przestępstw
z art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a jak wskazała Izba w w/w wyroku: „zakres informacji czy to
mających znaleźć swoje odzwierciedlenie w dokumencie lub dokumentach bądź też
zamiennie w zaświadczeniu wydanym przez odpowiedni organ musi odnosić się rodzajowo
do katalogu przestępstw wymienionych w ustawie Pzp”.
Powyższe twierdzenia wynikają wprost z treści samego certyfikatu (RCMP), albowiem
rzeczony certyfikat to: Certyfikat Kanadyjskiej Policji do celów zatrudnienia, wydania wizy,
pracy zagranicą/wydania pozwolenia na pracę. Oznacza to, iż certyfikat wydawany przez
„Kanadyjską Policję” dotyczy kwestii związanych tylko i wyłącznie z zakresem objętym
tytułem tego certyfikatu. Nadto, jak bezpośrednio oświadczył sam wystawiający rzeczony
certyfikat podmiot – „Nie wszystkie informacje o przestępstwach zostają wskazane
w krajowym rejestrze informacji o niekaralności. Lokalna weryfikacja oskarżeń może
wykazać sprawy karne, których nie wskazano w krajowym rejestrze informacji
o niekaralności.” Powyższe oznacza, iż nie jest zasadne stanowisko zamawiającego, który
twierdził, że w pełni go satysfakcjonujące i wystarczające do potwierdzenia spełnienia
warunku udziału w postępowaniu jest przedstawienie przez odwołującego certyfikatu RCMP.
Skoro bowiem zakres informacji możliwych do pozyskania w oparciu o przepisy prawa
kanadyjskiego nie odpowiada zakresowi wymaganych informacji, żądanych przepisami
ustawy - Prawo zamówień publicznych, to nie sposób uznać, iż zamawiający przyjmując
i honorując certyfikat zachowałby zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji.
Zasada ta, jako jedna z naczelnych zasad ustawy Pzp, musi być respektowana przez
zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia i nie można
uznać, iż poprzez niejako zwolnienie niektórych podmiotów z obowiązku potwierdzenia
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie niekaralności członków zarządu
spółki zagranicznej w pełnym zakresie, wymaganym polskimi przepisami, daje się sanować
w odniesieniu do podmiotów mających swoją siedzibę poza granicami RP, tylko
w ograniczonym zakresie, tj. w takim, w jakim przepisy danego kraju pozwalają uzyskać
odpowiednie swoim zakresem zaświadczenie organu.
Izba podzieliła również wnioski płynące z opinii sporządzonej przez adwokata (…), który
w opinii z dnia 1 września 2016 roku, wskazał, iż (cyt.): „RCMP w szczególności nie wydaje
i nie obejmuje w takim urzędowym dokumencie przestępstw/wykroczeń przeciwko: prawom
osób świadczących pracę zarobkową, łapownictwa, przeciwko obrotowi gospodarczemu,
oraz innych czynów niedozwolonych popełnionych w celu osiągnięcia korzyści majątkowej
lub przestępstwa udziału w zorganizowanej grupie przestępczej w celu popełnienia
przestępstwa lub przestępstwa skarbowego, jak również skazania za: (i) przestępstwo
o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 115 par. 20 polskiej ustawy z dnia
6 czerwca 1997 r. - Kodeks Karny; (ii) przestępstw, o których mowa w art. 165a polskiej
ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks Karny. RCMP nie może wydawać szczególnych
zaświadczeń, innych niż te przewidziane w ogólnym wzorze zaświadczeń. RCMP nie wydaje
i nie może wydawać certyfikatów dotyczących obcych porządków prawnych. RCMP wydaje
certyfikat przeznaczony, co do zasady, na cele zatrudnienia, składania wniosków o wydanie
wizy, podróży zagranicznych, pozwoleń o pracę i jako taki nie może odbiegać od
określonego wzoru takiego certyfikatu. Nie wszystkie informacje o przestępstwach są
rozpoznawane przez/znane RCMP. Lokalna weryfikacja zarzutów stawianych na podstawie
różnych procedur/ postępowań może wykazać sprawy karne i przestępstwa, które nie zostały
wskazane w RCMP.”
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty poniesione przez odwołującego
związane z wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika.
KIO 1660/16
Dnia 5 września 2016 roku wykonawca Indra Sistemas Polska sp. z o.o., al. Jerozolimskie
136, 02-305 Warszawa (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań zamawiającego
w postępowaniu, polegających na:
1) czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez odwołującego,
2) czynności wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ze względu na niewykazanie spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganym w sekcji III.2.2 pkt 1.1,
1.2, 3.1, III.2.3 pkt 1, 5.1 ogłoszenia o zamówieniu,
3) zaniechania czynności wezwania odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu w zakresie wymaganym w sekcji III.2.2 pkt 1.1, 1.2, 3.1, III.2.3 pkt 1,
5.1 ogłoszenia o zamówieniu, tym razem ze wskazaniem, że podstawą wezwania jest
to, iż zobowiązanie Indra Sistemas S.A. zostało podpisane przez (…) i (…)
z przekroczeniem zakresu udzielonego im pełnomocnictwa,
4) zaniechania czynności zakwalifikowania odwołującego do składania ofert wstępnych
zgodnie z postanowieniami sekcji IV.1.2) ogłoszenia o zamówieniu,
5) zaniechania czynności przekazania odwołującemu zaproszenia do składania ofert
wstępnych wraz ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp, poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania ze względu na
niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganym
w sekcji III.2.2 pkt 1.1, 1.2, 3.1, III.2.3 pkt 1, 5.1 ogłoszenia o zamówieniu;
2) art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
czynności wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganym w sekcji III.2.2
pkt 1.1, 1.2, 3.1, III.2.3 pkt 1, 5.1 ogłoszenia o zamówieniu, tym razem ze
wskazaniem, że podstawą wezwania jest to, iż zobowiązanie Indra Sistemas S.A.
zostało podpisane przez (…) z przekroczeniem zakresu udzielonego im
pełnomocnictwa,
3) art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 57 ust. 2, 3, 4 i 5 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie czynności zakwalifikowania odwołującego do składania ofert wstępnych
zgodnie z postanowieniami sekcji IV.1.2) ogłoszenia o zamówieniu oraz poprzez
zaniechanie czynności przekazania odwołującemu zaproszenia do składania ofert
wstępnych wraz z s.i.w.z.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu, aby:
a) unieważnił czynność wykluczenia odwołującego z postępowania,
b) powtórzył czynność oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez
odwołującego,
c) dokonał czynności wezwania odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu w zakresie wymaganym w sekcji III.2.2 pkt 1.1, 1.2, 3.1, III.2.3 pkt 1, 5.1
ogłoszenia o zamówieniu, tym razem ze wskazaniem, że podstawą wezwania jest to, iż
zobowiązanie Indra Sistemas S.A. zostało podpisane przez (…) z przekroczeniem
zakresu udzielonego im pełnomocnictwa,
d) dokonał czynności zakwalifikowania odwołującego do składania ofert wstępnych zgodnie
z postanowieniami sekcji IV.1.2) ogłoszenia o zamówieniu,
e) dokonał czynności przekazania odwołującemu zaproszenia do składania ofert wstępnych
wraz z s.i.w.z.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia.
W tym celu odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i ubiega
się o udzielenie mu zamówienia. Ponadto odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy odwołujący poniósł szkodę. Gdyby zamawiający
postąpił zgodnie z przepisami ustawy, to dokonałby wszystkich wskazanych powyżej
zaniechanych czynności, natomiast nie dokonałby wskazanych powyżej czynności
niezgodnych z przepisami ustawy. W konsekwencji, zgodnie z postanowieniami sekcji IV.1.2)
ogłoszenia o zamówieniu, odwołujący zostałby zakwalifikowany do składania ofert
wstępnych, a zamawiający dokonałby czynności przekazania odwołującemu zaproszenia do
składania ofert wstępnych wraz z s.i.w.z. W rezultacie odwołujący mógłby nadal uczestniczyć
w postępowaniu i ubiegać się o udzielenie mu przedmiotowego zamówienia. Poprzez
odpowiednio dokonanie i zaniechanie wskazanych powyżej czynności zamawiający
doprowadził zatem do sytuacji, w której odwołujący utracił jakąkolwiek szansę na uzyskanie
zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego
realizacji (lucrum cessans). Wykluczenie odwołującego z postępowania powoduje bowiem,
że nie może on złożyć swojej oferty, a nawet jeśli by ją złożył, to zostałaby ona odrzucona
przez zamawiającego zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Powyższe stanowi
wystarczającą przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej
przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że jedyną podstawą wykluczenia odwołującego z postępowania było
to, że w ocenie zamawiającego nie było możliwe kolejne wezwanie do uzupełnienia
pisemnego zobowiązania Indra Sistemas S.A., tym razem ze względu na zakres
umocowania osób, które podpisały ten dokument. Z takim stanowiskiem zamawiającego nie
zgodził się odwołujący, a zaniechanie przez zamawiającego wezwania odwołującego do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
w zakresie wymaganym w ogłoszeniu o zamówieniu, w tym pisemnego zobowiązania Indra
Sistemas S.A., stanowiło naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Jednocześnie zamawiający
nie wskazał żadnych innych powodów, dla których uznał, że odwołujący nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganym w sekcji III.2.2 pkt 1.1,
1.2, III.2.3 pkt 1, 5.1 ogłoszenia o zamówieniu. Ponieważ wezwanie odwołującego do
uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp było i jest możliwe, wykluczenie
odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, uznać należy za
bezpodstawne i przedwczesne.
Zamawiający zaniechanie kolejnego wezwania odwołującego do uzupełnienia w trybie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp, uzasadnił tym, że: „punkt II powyższego wezwania zawiera
jednoznaczną wątpliwość, co do należytego umocowania osób podpisujących zobowiązanie
i tym samym skutkowało wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust.
4 ustawy Pzp. Skoro wykonawca jednocześnie uzupełnił zobowiązanie prawidłowe, co do
formy oraz potwierdził, że jest to dokument wadliwy ze względu na zakres umocowania osób
sporządzających ten dokument, to wezwanie do uzupełnienia dotyczyłoby tego samego
dokumentu, co do którego instytucja uzupełnienia dokumentu została uprzednio
zastosowana. Powtórne wezwanie do uzupełnienia pisemnego zobowiązania Indra Sistemas
S.A. naruszałoby zasadę podstawową zamówień publicznych wyrażoną w art. 7 ust. 1
ustawy Pzp.”.
Z powyższym wywodem nie zgodził się odwołujący. W ocenie odwołującego,
w rzeczywistości nie było i nie ma żadnych przeszkód, aby zamawiający w trybie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp, ponownie wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tym razem z tego względu,
że zobowiązanie załączone do wniosku nie zostało podpisane przez osoby do tego
uprawnione. Odwołujący wskazał, że zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia
pisemnego zobowiązania Indra Sistemas S.A. do oddania wykonawcy, do dyspozycji,
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia wyłącznie
ze względu na niezachowanie wymagań, co do formy zobowiązania, tj. ze względu na
złożenie zobowiązania w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez pełnomocnika
wykonawcy zamiast w oryginale. W wezwaniu do uzupełnienia z dnia 18 lipca 2016 r.,
zamawiający nie podniósł żadnych zastrzeżeń, co do umocowania osób, które podpisały
zobowiązanie w imieniu Indra Sistemas S.A., w szczególności nie wskazał, że wzywa do
uzupełnienia zobowiązania ze względu na brak umocowania osób, które podpisały je
w imieniu Indra Sistemas S.A. Tym samym wezwanie do uzupełnienia zobowiązania z tego
powodu było i jest jak najbardziej możliwe i nie będzie stanowić naruszenia art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, jak i nie będzie stanowić naruszenia podstawowej zasady zamówień
publicznych wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zdaniem odwołującego, powodem wezwania do uzupełnienia nie było stanowisko
zamawiającego wskazujące na brak należytego umocowania osób podpisujących
zobowiązanie. Zamawiający w żaden sposób nie wskazał ani nawet nie zasugerował, że
wezwanie do uzupełnienia dotyczy także tej kwestii. Co więcej, formułując w pkt II wezwania
z dnia 18 lipca 2016 r., wezwanie do wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp,
zamawiający również nie wskazał ani nawet nie zasugerował, że jeżeli ze złożonych
wyjaśnień będzie wynikać, iż zobowiązanie Indra Sistemas S.A. zostało podpisane przez (…)
z przekroczeniem zakresu udzielonego im pełnomocnictwa, to odwołujący ma je
jednocześnie uzupełnić nie tylko, co do prawidłowej formy, ale także co do podpisu osoby
czy osób uprawnionych do reprezentacji Indra Sistemas S.A. w wystarczającym zakresie.
Co więcej, zamawiający nawet nie zasugerował w swoim wezwaniu, że zobowiązanie Indra
Sistemas S.A. zostało podpisane przez (…) z przekroczeniem zakresu udzielonego im
pełnomocnictwa, przeciwnie, zamawiający niczego w tym zakresie nie przesądzał ani nie
sugerował i ograniczył się wyłącznie do prośby o wyjaśnienie: „(...) czy zobowiązanie Indra
Sistemas S.A. zostało podpisane przez (…) bez przekroczenia zakresu udzielonego im
pełnomocnictwa.”.
Podsumowując, w ocenie odwołującego, kompletnie bez znaczenia jest argument
zamawiającego, że: „(...) wezwanie do uzupełnienia dotyczyłoby tego samego dokumentu,
co do którego instytucja uzupełnienia dokumentu została uprzednio zastosowana." Jak to już
bowiem wykazano, zasada jednokrotnego wezwania do uzupełnienia nie ma charakteru
absolutnego i odnosi sie tylko do takiej sytuacji, gdy zamawiający w jednym wezwaniu
dokonuje wezwania kompleksowego, w jednym wezwaniu wskazując na wszystkie błędy
i wady dokumentu. Zdaniem odwołującego, zamawiający w wezwaniu z dnia 18 lipca 2016 r.,
nie wskazał, iż wadą zobowiązania Indra Sistemas S.A. jest podpisanie go przez (…)
z przekroczeniem zakresu udzielonego im pełnomocnictwa i że w związku z tym
zamawiający wzywa do uzupełnienia prawidłowo podpisanego zobowiązania.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Zamawiający podniósł, iż znaczenie ma fakt, iż zamawiający w tym samym piśmie
(wezwaniu) zwrócił uwagę odwołującego na możliwość podpisania dokumentu Zobowiązania
z przekroczeniem zakresu udzielonego pełnomocnictwa. Tym samym odwołujący miał pełną
świadomość, co do błędów występujących w dokumentach złożonych wraz z wnioskiem
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Okoliczności tych nie zmienia fakt przywołania
w piśmie zamawiającego podstawy prawnej z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Wg. zamawiającego
byłby to niczym nieuzasadniony formalizm, gdyż z pisma zamawiającego jasno wynika, jakie
braki zostały dostrzeżone przez zamawiającego w dokumentach, których dotyczyło
wezwanie do uzupełnienia. Potwierdza to pismo odwołującego z dnia 1 sierpnia 2016 r.,
w którym odwołujący sam przyznał, że uzupełnia dokument wadliwy, przyznając, iż został on
podpisany przez osoby do tego nieupoważnione. Stąd wniosek odwołującego dotyczący
ponownego wezwania do uzupełnienia pisemnego zobowiązania Indra Sistcmas S.A. do
oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia, tym razem z tego względu, że zobowiązanie załączone do
wniosku nie zostało podpisane przez osoby do tego uprawnione, w sytuacji, gdy
w pierwotnym wezwaniu do uzupełnienia tego dokumentu zamawiający wskazał,
iż uzupełniony dokument musi być opatrzony „własnoręcznym podpisem osób uprawnionych
do składania oświadczeń woli w imieniu podmiotu udostępniającego wykonawcy własne
zasoby” oraz unaocznił odwołującemu możliwość jego podpisania przez osoby do tego
nieupoważnione, został oceniony przez zamawiającego, jako nadużycie prawa, zmierzające
do przedłużenia postępowania i zyskania dodatkowego czasu na uzupełnienie prawidłowego
dokumentu. Z tego względu takie działanie odwołującego, w opinii zamawiającego, nie
zasługuje na ochronę.
W konsekwencji odwołujący, który samodzielnie nie spełniał warunków udziału
w postępowaniu określonych w ogłoszeniu o zamówieniu oraz nie przedstawił prawidłowego
dokumentu zobowiązania do udostępnienia mu niezbędnych zasobów przez podmiot trzeci,
został, w ocenie zamawiającego, prawidłowo wykluczony z udziału w postępowaniu na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, z uwagi na niewykazanie spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
Zamawiający nie podzielił również stanowiska odwołującego o możliwości ponownego
wezwania dokumentu Zobowiązania, gdyż, jak to zostało opisane powyżej, odwołujący został
już wezwany do uzupełnienia w tym zakresie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
i uzupełnił dokument niezgodnie z żądaniem. Powyższe naruszałoby ugruntowaną
w praktyce i orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej zasadę jednokrotnego wezwania do
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W efekcie prawidłowe działania zamawiającego w powyższym zakresie nie mogą
stanowić naruszenia art. 57 ust. 2-5 ustawy Pzp.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone
w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są niezasadne. Izba
w całości podziela argumentację zamawiającego, uznając ją za własną.
Odwołujący, składając wniosek o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym
postępowaniu, posłużył się, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu,
zasobami podmiotu trzeciego, tj. Indra Sistemas S.A. W związku z powyższym, odwołujący
przedstawił wraz z wnioskiem Zobowiązanie wskazanego podmiotu do udostępnienia
niezbędnych zasobów na czas trwania zamówienia wraz z dokumentem potwierdzającym
umocowanie osób podpisujących wskazane zobowiązanie w imieniu spółki Indra Sistemas
S.A. Powyższe dokumenty, zarówno zobowiązanie podmiotu trzeciego, jak również
pełnomocnictwo do jego podpisania zostały złożone w formie niedopuszczalnej, tj. w formie
kopii potwierdzonych za zgodność z oryginałem przez pełnomocnika wykonawcy.
Z tego względu zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał
odwołującego do uzupełnienia pisemnego zobowiązania Indra Sistemas S.A., do oddania
wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia oraz dokumentu potwierdzającego umocowanie (pełnomocnictwa)
osób reprezentujących Indra Sistemas S.A.
W odpowiedzi na powyższe pismo odwołujący uzupełnił dokument pełnomocnictwa
w formie kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez notariusza oraz dokument
Zobowiązania Indra Sistcmas S.A. do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia, opatrzony
własnoręcznymi podpisami (…). Jednocześnie odwołujący wyjaśnił, iż (…) podpisali
uzupełnione Zobowiązanie z przekroczeniem, zakresu udzielonego im pełnomocnictwa.
Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, stanowi, iż zamawiający wzywa wykonawców, którzy
w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo
którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa
w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia
w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert.
Jak wynika z ww. przepisu, zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do
uzupełnienia wadliwych dokumentów lub ich braku, lub pełnomocnictw, w przypadku, gdy
ocena dokumentów lub pełnomocnictw dokonana przez zamawiającego, doprowadzi do
wniosku, że nie potwierdzają one żądanych parametrów (podmiotowych lub
przedmiotowych). Ustawodawca nie sprecyzował w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, czy wada
danego dokumentu musi mieć charakter formalny czy też merytoryczny, dlatego też należy
przyjąć, że każda wada dokumentu musi wywołać, po stronie zamawiającego, określony
skutek w postaci wezwania danego wykonawcy do skonwalidowania wady oferty (wniosku).
Zarówno w orzecznictwie, jak i doktrynie utrwalił się pogląd, że wezwanie w trybie
przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ma charakter wyjątkowy i jednorazowy.
Przedkładając powyższe na stan faktyczny sprawy, stwierdzić należało, że zamawiający
prawidłowo ocenił, a w konsekwencji wykluczył odwołującego z przedmiotowego
postępowania. Za takim stanowiskiem przemawia fakt, iż odwołujący składając swój
wniosek, w zakresie zobowiązania podmiotu trzeciego, złożył go w formie niedopuszczonej
przepisami ustawy - Prawo zamówień publicznych, dlatego też odwołujący został wezwany
przez zamawiającego do jego uzupełnienia. Odwołujący uzupełnił żądany przez
zamawiającego dokument, jednakże nadal nie był to dokument potwierdzający spełnienie
warunku udziału w postępowaniu. Skoro zatem odwołujący był już raz wezwany do
uzupełnienia wniosku, to brak jest podstaw do twierdzenia, że zamawiający miał obowiązek
wezwać odwołującego do ponownego uzupełnienia wniosku o prawidłowe dokumenty.
Odwołujący miał już szansę na oczyszczenie swojego wniosku z wszelkich nieprawidłowości,
jednakże z szansy tej nie skorzystał. Wielokrotne wzywanie odwołującego do uzupełnienia
tego samego dokumentu spowodowałoby złamanie zasady równego traktowania
wykonawców, a ponadto stanowiłoby złamanie zasady jednokrotności uzupełniania
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Za absurdalne uznać należy stanowisko
odwołującego, że skoro zamawiający nie wskazał w wezwaniu na wadę dokumentu
związaną ze sposobem reprezentacji, to ma obowiązek ponownie wezwać odwołującego do
uzupełnienia tego dokumentu. Zdaniem Izby, to na wykonawcy (odwołującym) spoczywał
obowiązek prawidłowego uzupełnienia dokumentu, w taki sposób, który umożliwiałby jego
prawidłową weryfikację przez zamawiającego. Złożenie przez wykonawcę dokumentu, na
wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, musi bowiem wypełniać cel
uzupełnienia, tj. musi konwalidować wadliwość dokumentu pierwotnego. W przedmiotowym
postępowaniu, świadome działanie odwołującego, który wiedząc, że składany na wezwanie
zamawiającego dokument nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu, musi
spotkać się ze zdecydowaną krytyką.
Dlatego też czynność zamawiającego, w zakresie wykluczenia odwołującego, uznać
należało za prawidłową.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
Przewodniczący: …………………………
KIO 1660/16
WYROK
z dnia 26 września 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 września 2016 r., w Warszawie, odwołań
wniesionych:
A. w dniu 5 września 2016 r. przez wykonawcę TTcomm S.A., al. Jerozolimskie 65/79,
00-697 Warszawa,
B. w dniu 5 września 2016 r. przez wykonawcę Indra Sistemas Polska sp. z o.o.,
al. Jerozolimskie 136, 02-305 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Inspektorat Uzbrojenia,
ul. Królewska 1/7, 00-909 Warszawa,
orzeka:
1A. Uwzględnia odwołanie TTcomm S.A. i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie
czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz czynności
klasyfikacji wykonawców, unieważnienie czynności wykluczenia TTcomm S.A.
z postępowania, dokonanie ponownej oceny spełniania warunków udziału
i wniosków złożonych przez wykonawców, w tym TTcomm S.A.
1B. Oddala odwołanie Indra Sistemas Polska sp. z o.o.
2. Kosztami postępowania obciąża: zamawiającego Inspektorat Uzbrojenia, ul. Królewska
1/7, 00-909 Warszawa oraz wykonawcę Indra Sistemas Polska sp. z o.o., al.
Jerozolimskie 136, 02-305 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: TTcomm S.A.,
al. Jerozolimskie 65/79, 00-697 Warszawa oraz Indra Sistemas Polska sp.
z o.o., al. Jerozolimskie 136, 02-305 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego Inspektoratu Uzbrojenia, ul. Królewska 1/7, 00-909
Warszawa na rzecz TTcomm S.A., al. Jerozolimskie 65/79, 00-697 Warszawa
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 1648/16
KIO 1660/16
Uzasadnienie
Zamawiający – Inspektorat Uzbrojenia, ul. Królewska 1/7, 00-909 Warszawa prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem,
którego przedmiotem jest „Dostawa terminala satelitarnego SHF szczebla taktycznego
w wersji przenośnej”.
Dnia 25 sierpnia 2016 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
przeprowadzonej oceny złożonych wniosków.
KIO 1648/16
Dnia 5 września 2016 roku wykonawca TTcomm S.A., al. Jerozolimskie 65/79, 00-697
Warszawa (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od:
niezgodnej z przepisami ustawy Pzp, czynności zamawiającego polegającej na błędnej
ocenie niespełnienia warunków udziału w postępowaniu przez odwołującego i wykluczeniu
go z postępowania, tym samym błędnej ocenie wniosku odwołującego o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, niezgodnego z przepisami ustawy Pzp, zaniechania zaproszenia
odwołującego do złożenia oferty wstępnej w postępowaniu, z naruszeniem postanowień
sekcji III.2.1. pkt 3.5 i 5.2 w zw. z 2.2 pkt 8 Ogłoszenia o zamówieniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 131e ust. 1 Pzp, poprzez bezpodstawne uznanie,
że odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
2) art. 25 ust. 1 Pzp, poprzez zażądanie od odwołującego Certyfikatu Policji Kanadyjskiej
(RCMP) z Państwowego Repozytorium Karnego, tj. dokumentu, który nie jest
konieczny dla potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu i który nie
obejmuje swoim zakresem skazań za przestępstwa, o których mowa w art. 24 ust. 1
pkt 8 Pzp,
3) § 3 ust. 1 pkt 5 w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. b oraz § 4 ust. 1 i 3 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (dalej „Rozporządzenie”) poprzez żądanie dokumentów, które swym
zakresem nie obejmują dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 4-8, 10, 11 Pzp, jak i nie stanowią
odpowiednika informacji z Krajowego Rejestru Karnego wydawanego w Polsce.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, ergo
unieważnienia dokonanej przez zamawiającego czynności klasyfikacji wykonawców,
jak i czynności zaproszenia do składania ofert wstępnych w postępowaniu,
2) unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i nakazanie jego
przywrócenia do postępowania,
3) ponownej oceny spełniania warunków udziału i wniosków złożonych przez
wykonawców, w tym odwołującego w postępowaniu oraz dokonania ich prawidłowej
klasyfikacji.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że na skutek dokonania przez zamawiającego wskazanych
w petitum czynności niezgodnych z przepisami ustawy Pzp, interes odwołującego
w uzyskaniu zamówienia publicznego doznał uszczerbku, a ponadto zamawiający naraził
odwołującego na powstanie szkody.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Odwołujący wskazał, iż złożenie oświadczeń przed notariuszem było konieczne, bowiem
możliwe do uzyskania w Kanadzie zaświadczenie (certyfikat — Royal Canadian Mounted
Police Certificate — dalej „RCMP”) o niekaralności uzyskiwane na podstawie danych
Państwowego Repozytorium Karnego (Canadian National Repository of Criminal Records)
prowadzonego przez Centrum Informacji Policji Kanadyjskiej (Royal Canadian Mounted
Police Certificate lub Repository of Canadian Mounted Police — dalej również jako „RCMP” -
w żadnym stopniu nie odpowiada formie dokumentu, o którym mowa w § 3 ust. 5 oraz w § 4
ust. 1 pkt 1 lit. b rozporządzenia, w szczególności wydawany certyfikat RCMP, nie obejmuje
informacji o braku skazania w zakresie odpowiadającym art. 24 ust. 1 pkt 4-8 oraz art. 131e
ust. 1 pkt 2 Pzp. (dowód: opinia prawna wydana przez (…) adwokata, członka izby
adwokackiej w Kanadzie (dalej „Opinia”)). Ponadto RCMP całkowicie nie odpowiada formie
dokumentu, o którym mowa w § 3 ust. 5 oraz w § 4 ust. 1 pkt 1 lit. b rozporządzenia, tj. nie
stanowi odpowiednika zaświadczenia uzyskiwanego z Krajowego Rejestru Karnego na
terenie RP, bowiem certyfikaty RCMP wydawane są: jedynie i wyłącznie dla celów
zatrudnienia, uzyskania wizy, pracy zagranicą/wydania pozwolenia na pracę - nagłówek
RCMP (w oryg. “For Employment, Visa Applicants, Foreign Travel/Work Permits”), w oparciu
o niekompletne dane i dotyczą ściśle określonych przestępstw i wykroczeń nieobejmujących
przestępstw stypizowanych w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 oraz art. 131e ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący wskazał na rozbieżności pomiędzy rejestrem RCMP a KRK dowodzące,
że w Kanadzie nie wydaje się dokumentu, o którym mowa w § 4 ust. 1 lit. b rozporządzenia,
stąd konieczne było złożenie oświadczeń przez członków zarządu Advantech Wireless Inc.
o stosownej treści i formie, tj. przed notariuszem w Kanadzie. Otóż:
a) definitywna weryfikacja okoliczności, czy wnioskodawca nie figuruje w rejestrze
RCMP, może zostać potwierdzona wyłącznie na podstawie porównania odcisków palców -
wnioskodawca nie ma absolutnie obowiązku składania odcisków palców do bazy, jeżeli
wydanie zaświadczenia (certyfikatu) nie jest powiązane ze stosownym celem jego wydania,
tj. zatrudnieniem, uzyskaniem wizy, zgodą na pracę za granicą/wydaniem pozwolenia na
pracę. RCMP jest rejestrem niekompletnym,
b) nie wszystkie informacje o przestępstwach zostają wskazane w krajowym rejestrze
informacji o niekaralności; lokalna weryfikacja oskarżeń prowadzona w oparciu o odrębne
procedury może wykazać sprawy karne, których nie wskazano w krajowym rejestrze
informacji o niekaralności;
c) wykazywane w certyfikatach RCMP przestępstwa lub wykroczenia dotyczą braku
przeciwwskazań do: zatrudnienia w instytucjach publicznych, prowadzenia działalności na
zasadzie wolontariatu, np. możliwości wolontariatu przy kontakcie z dziećmi lub osobami
upośledzonymi, ubiegania się o adopcję, odbywania podróży zagranicznych.
Zamawiający podniósł, iż odwołujący nie wykazał, zarówno uprzednio w piśmie, jak
i w odwołaniu, iż zaświadczenie o niekaralności z Centrum Informacji Policji Kanadyjskiej
w żadnym zakresie nie obejmuje przestępstw wymienionych w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp, Odwołujący nie dowiódł tego również przy pomocy opinii prawnej załączonej do
odwołania, gdyż jest to opinia bardzo ogólnikowa. Zamawiający wskazał, iż m.in. ustalił,
w oparciu o informacje dostępne na oficjalnej stronie internetowej Kanadyjskiej Królewskiej
Policji (Royal Canadian Mounted Police, w skrócie RCMP), jaki jest zakres danych objętych
rejestrem. Ponadto, w oparciu o informacje dostępne na wspomnianej wyżej oficjalnej stronie
internetowej RCMP, zamawiający ustalił, iż możliwe jest uzyskanie danych o niekaralności
dla różnych celów, w tym: zatrudnienia, adopcji, podróży zagranicznych, wolontariatu, spraw
dot. obywatelstwa, zmiany nazwy, stażu studenckiego lub w celu uzyskania zawieszenia
wpisu (dawniej pardon). Stąd zamawiający powziął wniosek, iż katalog ten jest katalogiem
otwartym. Z tego względu, w ocenie zamawiającego, twierdzenia odwołującego, iż RCMP nie
stanowi odpowiednika zaświadczenia uzyskiwanego z Krajowego Rejestru Karnego na
terenie RP, nie znajdują potwierdzenia w świetle informacji posiadanych przez
zamawiającego.
W opinii zamawiającego, brak w kanadyjskim porządku prawnym pewnego rodzaju
przestępstw, stypizowanych w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, przesądza, iż w danym kraju
nie mogło dojść do skazania również w tym zakresie. Dlatego zbędnym jest składanie
oświadczenie przed notariuszem w zakresie przestępstw nieprzewidzianych porządkiem
prawnym kraju miejsca zamieszkania osoby, gdyż do takiego skazania dojść nie mogło.
Stąd, gdy w kraju miejsca zamieszkania osoby wydaje się stosowny dokument, o którym
mowa w § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia, tak jak, wg. ustaleń zamawiającego, ma to miejsce
w Kanadzie, nieuprawnionym jest złożenie oświadczenia składanego przed notariuszem,
gdyż to dokumentowi wydawanemu przez właściwy organ przyznano prymat zgodnie
z rozporządzeniem. Inną kwestią jest już możliwość uzyskania zaświadczenia
o niekaralności tylko w zakresie ściśle określonym przez wnioskującego, tak aby uniknąć
ewentualnego ujawnienia skazania za popełnienie innego rodzaju przestępstwa. Wydaje się
jednak, zdaniem zamawiającego, iż nie jest to okoliczność tożsama z brakiem możliwości
uzyskania dokumentu potwierdzającego niekaralność osoby w zakresie przewidzianym w art.
24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone
w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
W dniu 25 sierpnia 2016 roku, zamawiający przesłał zawiadomienie o wykluczeniu
odwołującego z postępowania. W ocenie zamawiającego, odwołujący zgodnie
z wymaganiem zawartym w ogłoszeniu o zamówieniu oraz rozporządzeniu nie złożył
stosownego zaświadczenia właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca
zamieszkania, w odniesieniu do każdego urzędującego członka organu zarządzającego
Advantech Wireless Inc.
Zamawiający w dniu 18 lipca 2016 roku wezwał odwołującego do uzupełnienia
brakujących dokumentów, tj. zaświadczeń o niekaralności wystawionych na podstawie
danych Państwowego Repozytorium Karnego prowadzonego przez Centrum Informacji
Policji Kanadyjskiej.
W odpowiedzi na wezwanie odwołujący przedłożył rozległe wyjaśnienia odnośnie do
zaświadczenia o niekaralności uzyskiwanego na podstawie danych Państwowego
Repozytorium Karnego prowadzonego na podstawie Centrum Informacji Policji Kanadyjskiej
(RCMP). Odwołujący podniósł, że żądany przez zamawiającego certyfikat całkowicie nie
odpowiada formie dokumentu, o którym mowa w § 3 ust. 1 pkt 5 w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. b
oraz § 4 ust. 1 i 3 rozporządzenia, bowiem m.in. nie obejmuje swym zakresem przestępstw
stypizowanych w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, stąd pierwotnie załączone do wniosku
oświadczenia złożone przez (…), przed notariuszem w Kanadzie, były konieczne i zasadne.
W celach dowodowych (m.in. dla potwierdzenia, że certyfikaty wydawane są na potrzeby:
zatrudnienia, wydania wizy, wydania pozwolenia na pracę) odwołujący załączył certyfikaty
wydane dla (…) z datą 20 i 21 lipca 2016 roku.
Zgodnie z sekcją III.2.1) pkt 3.5 i 5.2 Ogłoszenia o zamówieniu, w celu wykazania braku
podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawca zobowiązany
był złożyć następujące oświadczenia i dokumenty: Aktualną informację z Krajowego Rejestru
Karnego (KRK) w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 oraz art. 131e ust. 1 pkt 2 Pzp
wystawioną nie wcześniej niż na 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jeżeli Wykonawca ma
siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej zamiast
dokumentów, o których mowa w pkt 3 ppkt 3.5 — składa zaświadczenie właściwego organu
sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszkania osoby, której
dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 oraz art. 131e ust. 1 pkt 2
Pzp. Zgodnie z sekcją III.2.2) pkt 8 Ogłoszenia o zamówieniu jeżeli wykonawca, wykazuje
spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp, polega na zasobach innych
podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b Pzp, a podmioty te będą brały udział
w realizacji części zamówienia, zamawiający żądał złożenia w odniesieniu do tych
podmiotów dokumentów wymienionych w pkt 3 Sekcji III.2.1.
Odwołujący wykazywał w postępowaniu spełnienie warunku, o którym mowa w art. 22 ust.
1 Pzp (sytuacji ekonomicznej), polegając na zasobach innego podmiotu tj. Advantech
Wireless Inc., na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b Pzp. W związku z powyższym
odwołujący przedłożył w odniesieniu do Advantech Wireless Inc. wszelkie oświadczenia
i dokumenty wymienione w pkt 3 Sekcji III.2.1) Ogłoszenia o zamówieniu.
Z uwagi na fakt, że podmiot udostępniający zasoby Advantech Wireless Inc. ma siedzibę
w Kanadzie, a członkowie zarządu Advanteeech Wireless Inc. mają miejsce zamieszkania
poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i zamieszkują w Kanadzie, odwołujący załączył do
wniosku oświadczenia członków zarządu Advantech Wireless Inc. (…) odnośnie braku
skazania w zakresie odpowiadającym art. 24 ust. 1 pkt 4-8 oraz art. 131e ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, złożone przed notariuszem.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Izba w całości
podziela stanowisko prezentowane przez odwołującego, uznając je za własne.
Przepis art. 24 ust 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi, iż z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się osoby prawne, których urzędującego członka organu
zarządzającego prawomocnie skazano za przestępstwo popełnione w związku
z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób
wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo przeciwko środowisku, przestępstwo
przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo
popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub
przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie
przestępstwa lub przestępstwa skarbowego.
W ocenie Izby, ratio legis art. 24 ust. 1 pkt 4-8 oraz art. 131e ust. 1 pkt 2 Pzp, art. 25 ust.
2 Pzp jak i § 4 ust. 1 lit. b oraz § 4 ust. 1 i 3 rozporządzenia nie jest sformułowanie
obowiązku przedłożenia przez wykonawcę jakiegokolwiek zaświadczenia o niekaralności
członka zarządu danej osoby prawnej. Przedkładanie zaświadczeń o niekaralności
obejmujących swym zakresem brak skazania za przestępstwa przeciwko zdrowiu, życiu,
wolnościom seksualnym, itp. uzyskiwanych w związku z chęcią zatrudnienia przy kontakcie
z dziećmi, z prowadzeniem wolontariatu na rzecz osób upośledzonych, odbywania podróży
zagranicznych czy możliwości adopcyjnych, ma się nijak do wykazania braku skazania za
przestępstwa popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia,
przestępstwa przeciwko prawom osób wykonującym pracę zarobkową, za łapownictwo, za
przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu, lub jakiekolwiek przestępstwa popełnione
w celu osiągnięcia korzyści materialnej, a także skarbowe lub przestępstwa uczestnictwa
w zorganizowanej grupie lub w związku, którego celem było popełnienie przestępstwa
skarbowego, jak i braku skazania za przestępstwo o charakterze terrorystycznym, w związku
z chęcią ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. Żądanie zatem certyfikatu
(zaświadczenia) o niekaralności danego członka zarządu nie obejmującego swym zakresem
art. 24 ust. 1 pkt 4-8 oraz art. 131e ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jest, w ocenie Izby, bezcelowe
i niezasadne.
Zakres przestępstw, jakich dotyczy historia kryminalna objęta procedurą w danym kraju,
ma decydujące znaczenie, czy dane zaświadczenie ma walor, o którym mowa w art. 24 ust.
1 pkt 4-8 oraz art. 131e ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Na potrzeby zamówień publicznych
zamawiający jest przede wszystkim zainteresowany pozyskaniem wiedzy czy wykonawca
(członkowie organu zarządzającego) nie popełnił przestępstwa związanego z uzyskaniem
zamówienia publicznego, przestępstw w obrocie gospodarczym, czy przestępstwa
przekupstwa lub innego przestępstwa związanego z uzyskaniem korzyści majątkowych.
Z samego celu (zatrudnienie, uzyskania wizy, zgody na pracę za granicą/wydania
pozwolenia na pracę) wydawania certyfikatów RCMP wynika, że zakres zaświadczenia jest
odmienny od katalogu wynikającego z art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Cel pozyskania
certyfikatu z RCMP jest zdecydowanie odmienny od zaświadczenia wydawanego z KRK na
terenie Polski. RCMP uzyskiwane w Kanadzie nie odnosi się zatem do przestępstw
gospodarczych związanych z postępowaniami przetargowymi.
Jak słusznie wskazała Izba w wyroku z dnia 3 marca 2014 roku (KIO 191/14, KIO 192/14,
KIO 200/14, KIO 202/14, KIO 205/14): „(...) w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia
z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy w okolicznościach, o których mowa
w art. 24 ust. 1 Pzp, wykonawcy zagraniczni, którzy mają swoją siedzibę poza granicami RP,
lub szeroko rozumiane osoby zarządzające, które mają miejsce zamieszkania poza
granicami RP — mają obowiązek złożyć dokument lub dokumenty wystawione w kraju,
w którym (wykonawca) ma siedzibę lub (osoba) miejsce zamieszkania lub zaświadczenie
właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania albo
zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt
4-8, 10 i 11 Pzp. Skoro zatem ustawodawca określił zakres informacji, jakie mają zostać
przedstawione zamawiającemu w celu weryfikacji wykonawców, odnosząc się do rodzajów
przestępstw (katalogując je w ww. przepisach art. 24 ust. 1 pkt 4-8 oraz 10 i 11 Pzp), to tylko
w tym zakresie informacje mogą zostać zamawiającemu udostępnione. Jak wynika z analizy
ww. przepisów, zakres informacji czy to mających znaleźć swoje odzwierciedlenie
w dokumencie lub dokumentach, bądź też zamiennie w zaświadczeniu wydanym przez
odpowiedni organ musi odnosić się rodzajowo do katalogu przestępstw wymienionych
w ustawie Pzp. Jako, że systemy prawne państw różnią się od siebie, Polski ustawodawca
nie dookreślił szczegółowo wskazywanego katalogu, nie definiując jednocześnie, co rozumie
pod podanymi przez siebie „rodzajami” przestępstw. Dlatego też oceniając dokumenty
składane przez wykonawców należy wziąć pod uwagę nie szczegółowe rozumienie
konkretnego przepisu wchodzącego w ramy katalogu przestępstw, ale ogólne stwierdzenie,
czy taki dany rodzaj (przedmiotowo) przestępstwa, jest ujęty w systemie prawa danego
państwa. Jeżeli otrzymujemy odpowiedź pozytywną, a w danym kraju prowadzony jest
stosowny rejestr karny, to przyjąć należy, że możliwy jest do pozyskania przez wykonawcę
stosowny dokument, który może przedłożyć w postępowaniu. Nie można oczywiście
wykluczyć wyjątków, ale jednakże winny być one w sposób bezsprzeczny wyjaśnione
i udowodnione przez wykonawcę, który na taki wyjątek się powołuje. Jeżeli zaś w państwie
siedziby firmy czy osoby (fizycznej, zarządzającej) obowiązują przepisy karne, których nie
można zdefiniować ani przyporządkować do zdefiniowanych w polskiej ustawie - Prawo
zamówień publicznych katalogu przestępstw, to nie sposób wymagać, od takiego
wykonawcy, aby przedłożył dokumenty lub zaświadczenia obejmujące tego rodzaju
przestępstwa. W takim przypadku, w ocenie Izby, konieczne jest ich zastąpienie
dokumentem zawierającym oświadczenie, w którym określa się także osoby uprawnione do
reprezentacji wykonawcy, złożone przed właściwym organem sądowym, administracyjnym
albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio kraju miejsca
zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania,
lub przed notariuszem. Zdaniem Izby, w takim przypadku, tylko złożenie oświadczenia przez
właściwym organem lub notariuszem wypełnia bowiem dyspozycję powoływanych przepisów
w zakresie możliwości zweryfikowania wszystkich informacji dotyczących niekaralności
w zakresie katalogu przestępstw określonych w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 oraz 10 i 11 Pzp.
Reasumując, powyższe rozważania Izba stoi na stanowisku, że jeżeli w danym państwie
(innym niż RP) przepisy karne nie definiują katalogu przestępstw, który byłby zgodny (a co
najmniej zbliżony) do katalogu przestępstw określonych wart. 24 ust. 1 pkt 4-8 oraz 10 i 11
Pzp, to wykonawca, który podlega przepisom takiego kraju winien jest złożyć, w celu
wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
wykonawcy w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 Pzp, oświadczenie złożone
przed właściwym organem lub notariuszem. Oświadczenie takie, jako jedyne wiarygodne
źródło informacji, umożliwia bowiem właściwą weryfikację wykonawcy w pełnym zakresie,
określonym przepisami art. 24 ust. 1 pkt 4-8 oraz 10 i 11 Pzp.”.
Zdaniem Izby, żądany przez zamawiającego certyfikat RCMP nie obejmuje przestępstw
z art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a jak wskazała Izba w w/w wyroku: „zakres informacji czy to
mających znaleźć swoje odzwierciedlenie w dokumencie lub dokumentach bądź też
zamiennie w zaświadczeniu wydanym przez odpowiedni organ musi odnosić się rodzajowo
do katalogu przestępstw wymienionych w ustawie Pzp”.
Powyższe twierdzenia wynikają wprost z treści samego certyfikatu (RCMP), albowiem
rzeczony certyfikat to: Certyfikat Kanadyjskiej Policji do celów zatrudnienia, wydania wizy,
pracy zagranicą/wydania pozwolenia na pracę. Oznacza to, iż certyfikat wydawany przez
„Kanadyjską Policję” dotyczy kwestii związanych tylko i wyłącznie z zakresem objętym
tytułem tego certyfikatu. Nadto, jak bezpośrednio oświadczył sam wystawiający rzeczony
certyfikat podmiot – „Nie wszystkie informacje o przestępstwach zostają wskazane
w krajowym rejestrze informacji o niekaralności. Lokalna weryfikacja oskarżeń może
wykazać sprawy karne, których nie wskazano w krajowym rejestrze informacji
o niekaralności.” Powyższe oznacza, iż nie jest zasadne stanowisko zamawiającego, który
twierdził, że w pełni go satysfakcjonujące i wystarczające do potwierdzenia spełnienia
warunku udziału w postępowaniu jest przedstawienie przez odwołującego certyfikatu RCMP.
Skoro bowiem zakres informacji możliwych do pozyskania w oparciu o przepisy prawa
kanadyjskiego nie odpowiada zakresowi wymaganych informacji, żądanych przepisami
ustawy - Prawo zamówień publicznych, to nie sposób uznać, iż zamawiający przyjmując
i honorując certyfikat zachowałby zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji.
Zasada ta, jako jedna z naczelnych zasad ustawy Pzp, musi być respektowana przez
zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia i nie można
uznać, iż poprzez niejako zwolnienie niektórych podmiotów z obowiązku potwierdzenia
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie niekaralności członków zarządu
spółki zagranicznej w pełnym zakresie, wymaganym polskimi przepisami, daje się sanować
w odniesieniu do podmiotów mających swoją siedzibę poza granicami RP, tylko
w ograniczonym zakresie, tj. w takim, w jakim przepisy danego kraju pozwalają uzyskać
odpowiednie swoim zakresem zaświadczenie organu.
Izba podzieliła również wnioski płynące z opinii sporządzonej przez adwokata (…), który
w opinii z dnia 1 września 2016 roku, wskazał, iż (cyt.): „RCMP w szczególności nie wydaje
i nie obejmuje w takim urzędowym dokumencie przestępstw/wykroczeń przeciwko: prawom
osób świadczących pracę zarobkową, łapownictwa, przeciwko obrotowi gospodarczemu,
oraz innych czynów niedozwolonych popełnionych w celu osiągnięcia korzyści majątkowej
lub przestępstwa udziału w zorganizowanej grupie przestępczej w celu popełnienia
przestępstwa lub przestępstwa skarbowego, jak również skazania za: (i) przestępstwo
o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 115 par. 20 polskiej ustawy z dnia
6 czerwca 1997 r. - Kodeks Karny; (ii) przestępstw, o których mowa w art. 165a polskiej
ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks Karny. RCMP nie może wydawać szczególnych
zaświadczeń, innych niż te przewidziane w ogólnym wzorze zaświadczeń. RCMP nie wydaje
i nie może wydawać certyfikatów dotyczących obcych porządków prawnych. RCMP wydaje
certyfikat przeznaczony, co do zasady, na cele zatrudnienia, składania wniosków o wydanie
wizy, podróży zagranicznych, pozwoleń o pracę i jako taki nie może odbiegać od
określonego wzoru takiego certyfikatu. Nie wszystkie informacje o przestępstwach są
rozpoznawane przez/znane RCMP. Lokalna weryfikacja zarzutów stawianych na podstawie
różnych procedur/ postępowań może wykazać sprawy karne i przestępstwa, które nie zostały
wskazane w RCMP.”
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty poniesione przez odwołującego
związane z wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika.
KIO 1660/16
Dnia 5 września 2016 roku wykonawca Indra Sistemas Polska sp. z o.o., al. Jerozolimskie
136, 02-305 Warszawa (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań zamawiającego
w postępowaniu, polegających na:
1) czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez odwołującego,
2) czynności wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ze względu na niewykazanie spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganym w sekcji III.2.2 pkt 1.1,
1.2, 3.1, III.2.3 pkt 1, 5.1 ogłoszenia o zamówieniu,
3) zaniechania czynności wezwania odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu w zakresie wymaganym w sekcji III.2.2 pkt 1.1, 1.2, 3.1, III.2.3 pkt 1,
5.1 ogłoszenia o zamówieniu, tym razem ze wskazaniem, że podstawą wezwania jest
to, iż zobowiązanie Indra Sistemas S.A. zostało podpisane przez (…) i (…)
z przekroczeniem zakresu udzielonego im pełnomocnictwa,
4) zaniechania czynności zakwalifikowania odwołującego do składania ofert wstępnych
zgodnie z postanowieniami sekcji IV.1.2) ogłoszenia o zamówieniu,
5) zaniechania czynności przekazania odwołującemu zaproszenia do składania ofert
wstępnych wraz ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp, poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania ze względu na
niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganym
w sekcji III.2.2 pkt 1.1, 1.2, 3.1, III.2.3 pkt 1, 5.1 ogłoszenia o zamówieniu;
2) art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
czynności wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganym w sekcji III.2.2
pkt 1.1, 1.2, 3.1, III.2.3 pkt 1, 5.1 ogłoszenia o zamówieniu, tym razem ze
wskazaniem, że podstawą wezwania jest to, iż zobowiązanie Indra Sistemas S.A.
zostało podpisane przez (…) z przekroczeniem zakresu udzielonego im
pełnomocnictwa,
3) art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 57 ust. 2, 3, 4 i 5 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie czynności zakwalifikowania odwołującego do składania ofert wstępnych
zgodnie z postanowieniami sekcji IV.1.2) ogłoszenia o zamówieniu oraz poprzez
zaniechanie czynności przekazania odwołującemu zaproszenia do składania ofert
wstępnych wraz z s.i.w.z.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu, aby:
a) unieważnił czynność wykluczenia odwołującego z postępowania,
b) powtórzył czynność oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez
odwołującego,
c) dokonał czynności wezwania odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu w zakresie wymaganym w sekcji III.2.2 pkt 1.1, 1.2, 3.1, III.2.3 pkt 1, 5.1
ogłoszenia o zamówieniu, tym razem ze wskazaniem, że podstawą wezwania jest to, iż
zobowiązanie Indra Sistemas S.A. zostało podpisane przez (…) z przekroczeniem
zakresu udzielonego im pełnomocnictwa,
d) dokonał czynności zakwalifikowania odwołującego do składania ofert wstępnych zgodnie
z postanowieniami sekcji IV.1.2) ogłoszenia o zamówieniu,
e) dokonał czynności przekazania odwołującemu zaproszenia do składania ofert wstępnych
wraz z s.i.w.z.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia.
W tym celu odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i ubiega
się o udzielenie mu zamówienia. Ponadto odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy odwołujący poniósł szkodę. Gdyby zamawiający
postąpił zgodnie z przepisami ustawy, to dokonałby wszystkich wskazanych powyżej
zaniechanych czynności, natomiast nie dokonałby wskazanych powyżej czynności
niezgodnych z przepisami ustawy. W konsekwencji, zgodnie z postanowieniami sekcji IV.1.2)
ogłoszenia o zamówieniu, odwołujący zostałby zakwalifikowany do składania ofert
wstępnych, a zamawiający dokonałby czynności przekazania odwołującemu zaproszenia do
składania ofert wstępnych wraz z s.i.w.z. W rezultacie odwołujący mógłby nadal uczestniczyć
w postępowaniu i ubiegać się o udzielenie mu przedmiotowego zamówienia. Poprzez
odpowiednio dokonanie i zaniechanie wskazanych powyżej czynności zamawiający
doprowadził zatem do sytuacji, w której odwołujący utracił jakąkolwiek szansę na uzyskanie
zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego
realizacji (lucrum cessans). Wykluczenie odwołującego z postępowania powoduje bowiem,
że nie może on złożyć swojej oferty, a nawet jeśli by ją złożył, to zostałaby ona odrzucona
przez zamawiającego zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Powyższe stanowi
wystarczającą przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej
przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że jedyną podstawą wykluczenia odwołującego z postępowania było
to, że w ocenie zamawiającego nie było możliwe kolejne wezwanie do uzupełnienia
pisemnego zobowiązania Indra Sistemas S.A., tym razem ze względu na zakres
umocowania osób, które podpisały ten dokument. Z takim stanowiskiem zamawiającego nie
zgodził się odwołujący, a zaniechanie przez zamawiającego wezwania odwołującego do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
w zakresie wymaganym w ogłoszeniu o zamówieniu, w tym pisemnego zobowiązania Indra
Sistemas S.A., stanowiło naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Jednocześnie zamawiający
nie wskazał żadnych innych powodów, dla których uznał, że odwołujący nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganym w sekcji III.2.2 pkt 1.1,
1.2, III.2.3 pkt 1, 5.1 ogłoszenia o zamówieniu. Ponieważ wezwanie odwołującego do
uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp było i jest możliwe, wykluczenie
odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, uznać należy za
bezpodstawne i przedwczesne.
Zamawiający zaniechanie kolejnego wezwania odwołującego do uzupełnienia w trybie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp, uzasadnił tym, że: „punkt II powyższego wezwania zawiera
jednoznaczną wątpliwość, co do należytego umocowania osób podpisujących zobowiązanie
i tym samym skutkowało wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust.
4 ustawy Pzp. Skoro wykonawca jednocześnie uzupełnił zobowiązanie prawidłowe, co do
formy oraz potwierdził, że jest to dokument wadliwy ze względu na zakres umocowania osób
sporządzających ten dokument, to wezwanie do uzupełnienia dotyczyłoby tego samego
dokumentu, co do którego instytucja uzupełnienia dokumentu została uprzednio
zastosowana. Powtórne wezwanie do uzupełnienia pisemnego zobowiązania Indra Sistemas
S.A. naruszałoby zasadę podstawową zamówień publicznych wyrażoną w art. 7 ust. 1
ustawy Pzp.”.
Z powyższym wywodem nie zgodził się odwołujący. W ocenie odwołującego,
w rzeczywistości nie było i nie ma żadnych przeszkód, aby zamawiający w trybie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp, ponownie wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tym razem z tego względu,
że zobowiązanie załączone do wniosku nie zostało podpisane przez osoby do tego
uprawnione. Odwołujący wskazał, że zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia
pisemnego zobowiązania Indra Sistemas S.A. do oddania wykonawcy, do dyspozycji,
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia wyłącznie
ze względu na niezachowanie wymagań, co do formy zobowiązania, tj. ze względu na
złożenie zobowiązania w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez pełnomocnika
wykonawcy zamiast w oryginale. W wezwaniu do uzupełnienia z dnia 18 lipca 2016 r.,
zamawiający nie podniósł żadnych zastrzeżeń, co do umocowania osób, które podpisały
zobowiązanie w imieniu Indra Sistemas S.A., w szczególności nie wskazał, że wzywa do
uzupełnienia zobowiązania ze względu na brak umocowania osób, które podpisały je
w imieniu Indra Sistemas S.A. Tym samym wezwanie do uzupełnienia zobowiązania z tego
powodu było i jest jak najbardziej możliwe i nie będzie stanowić naruszenia art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, jak i nie będzie stanowić naruszenia podstawowej zasady zamówień
publicznych wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zdaniem odwołującego, powodem wezwania do uzupełnienia nie było stanowisko
zamawiającego wskazujące na brak należytego umocowania osób podpisujących
zobowiązanie. Zamawiający w żaden sposób nie wskazał ani nawet nie zasugerował, że
wezwanie do uzupełnienia dotyczy także tej kwestii. Co więcej, formułując w pkt II wezwania
z dnia 18 lipca 2016 r., wezwanie do wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp,
zamawiający również nie wskazał ani nawet nie zasugerował, że jeżeli ze złożonych
wyjaśnień będzie wynikać, iż zobowiązanie Indra Sistemas S.A. zostało podpisane przez (…)
z przekroczeniem zakresu udzielonego im pełnomocnictwa, to odwołujący ma je
jednocześnie uzupełnić nie tylko, co do prawidłowej formy, ale także co do podpisu osoby
czy osób uprawnionych do reprezentacji Indra Sistemas S.A. w wystarczającym zakresie.
Co więcej, zamawiający nawet nie zasugerował w swoim wezwaniu, że zobowiązanie Indra
Sistemas S.A. zostało podpisane przez (…) z przekroczeniem zakresu udzielonego im
pełnomocnictwa, przeciwnie, zamawiający niczego w tym zakresie nie przesądzał ani nie
sugerował i ograniczył się wyłącznie do prośby o wyjaśnienie: „(...) czy zobowiązanie Indra
Sistemas S.A. zostało podpisane przez (…) bez przekroczenia zakresu udzielonego im
pełnomocnictwa.”.
Podsumowując, w ocenie odwołującego, kompletnie bez znaczenia jest argument
zamawiającego, że: „(...) wezwanie do uzupełnienia dotyczyłoby tego samego dokumentu,
co do którego instytucja uzupełnienia dokumentu została uprzednio zastosowana." Jak to już
bowiem wykazano, zasada jednokrotnego wezwania do uzupełnienia nie ma charakteru
absolutnego i odnosi sie tylko do takiej sytuacji, gdy zamawiający w jednym wezwaniu
dokonuje wezwania kompleksowego, w jednym wezwaniu wskazując na wszystkie błędy
i wady dokumentu. Zdaniem odwołującego, zamawiający w wezwaniu z dnia 18 lipca 2016 r.,
nie wskazał, iż wadą zobowiązania Indra Sistemas S.A. jest podpisanie go przez (…)
z przekroczeniem zakresu udzielonego im pełnomocnictwa i że w związku z tym
zamawiający wzywa do uzupełnienia prawidłowo podpisanego zobowiązania.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Zamawiający podniósł, iż znaczenie ma fakt, iż zamawiający w tym samym piśmie
(wezwaniu) zwrócił uwagę odwołującego na możliwość podpisania dokumentu Zobowiązania
z przekroczeniem zakresu udzielonego pełnomocnictwa. Tym samym odwołujący miał pełną
świadomość, co do błędów występujących w dokumentach złożonych wraz z wnioskiem
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Okoliczności tych nie zmienia fakt przywołania
w piśmie zamawiającego podstawy prawnej z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Wg. zamawiającego
byłby to niczym nieuzasadniony formalizm, gdyż z pisma zamawiającego jasno wynika, jakie
braki zostały dostrzeżone przez zamawiającego w dokumentach, których dotyczyło
wezwanie do uzupełnienia. Potwierdza to pismo odwołującego z dnia 1 sierpnia 2016 r.,
w którym odwołujący sam przyznał, że uzupełnia dokument wadliwy, przyznając, iż został on
podpisany przez osoby do tego nieupoważnione. Stąd wniosek odwołującego dotyczący
ponownego wezwania do uzupełnienia pisemnego zobowiązania Indra Sistcmas S.A. do
oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia, tym razem z tego względu, że zobowiązanie załączone do
wniosku nie zostało podpisane przez osoby do tego uprawnione, w sytuacji, gdy
w pierwotnym wezwaniu do uzupełnienia tego dokumentu zamawiający wskazał,
iż uzupełniony dokument musi być opatrzony „własnoręcznym podpisem osób uprawnionych
do składania oświadczeń woli w imieniu podmiotu udostępniającego wykonawcy własne
zasoby” oraz unaocznił odwołującemu możliwość jego podpisania przez osoby do tego
nieupoważnione, został oceniony przez zamawiającego, jako nadużycie prawa, zmierzające
do przedłużenia postępowania i zyskania dodatkowego czasu na uzupełnienie prawidłowego
dokumentu. Z tego względu takie działanie odwołującego, w opinii zamawiającego, nie
zasługuje na ochronę.
W konsekwencji odwołujący, który samodzielnie nie spełniał warunków udziału
w postępowaniu określonych w ogłoszeniu o zamówieniu oraz nie przedstawił prawidłowego
dokumentu zobowiązania do udostępnienia mu niezbędnych zasobów przez podmiot trzeci,
został, w ocenie zamawiającego, prawidłowo wykluczony z udziału w postępowaniu na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, z uwagi na niewykazanie spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
Zamawiający nie podzielił również stanowiska odwołującego o możliwości ponownego
wezwania dokumentu Zobowiązania, gdyż, jak to zostało opisane powyżej, odwołujący został
już wezwany do uzupełnienia w tym zakresie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
i uzupełnił dokument niezgodnie z żądaniem. Powyższe naruszałoby ugruntowaną
w praktyce i orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej zasadę jednokrotnego wezwania do
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W efekcie prawidłowe działania zamawiającego w powyższym zakresie nie mogą
stanowić naruszenia art. 57 ust. 2-5 ustawy Pzp.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone
w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są niezasadne. Izba
w całości podziela argumentację zamawiającego, uznając ją za własną.
Odwołujący, składając wniosek o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym
postępowaniu, posłużył się, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu,
zasobami podmiotu trzeciego, tj. Indra Sistemas S.A. W związku z powyższym, odwołujący
przedstawił wraz z wnioskiem Zobowiązanie wskazanego podmiotu do udostępnienia
niezbędnych zasobów na czas trwania zamówienia wraz z dokumentem potwierdzającym
umocowanie osób podpisujących wskazane zobowiązanie w imieniu spółki Indra Sistemas
S.A. Powyższe dokumenty, zarówno zobowiązanie podmiotu trzeciego, jak również
pełnomocnictwo do jego podpisania zostały złożone w formie niedopuszczalnej, tj. w formie
kopii potwierdzonych za zgodność z oryginałem przez pełnomocnika wykonawcy.
Z tego względu zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał
odwołującego do uzupełnienia pisemnego zobowiązania Indra Sistemas S.A., do oddania
wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia oraz dokumentu potwierdzającego umocowanie (pełnomocnictwa)
osób reprezentujących Indra Sistemas S.A.
W odpowiedzi na powyższe pismo odwołujący uzupełnił dokument pełnomocnictwa
w formie kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez notariusza oraz dokument
Zobowiązania Indra Sistcmas S.A. do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia, opatrzony
własnoręcznymi podpisami (…). Jednocześnie odwołujący wyjaśnił, iż (…) podpisali
uzupełnione Zobowiązanie z przekroczeniem, zakresu udzielonego im pełnomocnictwa.
Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, stanowi, iż zamawiający wzywa wykonawców, którzy
w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo
którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa
w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia
w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert.
Jak wynika z ww. przepisu, zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do
uzupełnienia wadliwych dokumentów lub ich braku, lub pełnomocnictw, w przypadku, gdy
ocena dokumentów lub pełnomocnictw dokonana przez zamawiającego, doprowadzi do
wniosku, że nie potwierdzają one żądanych parametrów (podmiotowych lub
przedmiotowych). Ustawodawca nie sprecyzował w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, czy wada
danego dokumentu musi mieć charakter formalny czy też merytoryczny, dlatego też należy
przyjąć, że każda wada dokumentu musi wywołać, po stronie zamawiającego, określony
skutek w postaci wezwania danego wykonawcy do skonwalidowania wady oferty (wniosku).
Zarówno w orzecznictwie, jak i doktrynie utrwalił się pogląd, że wezwanie w trybie
przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ma charakter wyjątkowy i jednorazowy.
Przedkładając powyższe na stan faktyczny sprawy, stwierdzić należało, że zamawiający
prawidłowo ocenił, a w konsekwencji wykluczył odwołującego z przedmiotowego
postępowania. Za takim stanowiskiem przemawia fakt, iż odwołujący składając swój
wniosek, w zakresie zobowiązania podmiotu trzeciego, złożył go w formie niedopuszczonej
przepisami ustawy - Prawo zamówień publicznych, dlatego też odwołujący został wezwany
przez zamawiającego do jego uzupełnienia. Odwołujący uzupełnił żądany przez
zamawiającego dokument, jednakże nadal nie był to dokument potwierdzający spełnienie
warunku udziału w postępowaniu. Skoro zatem odwołujący był już raz wezwany do
uzupełnienia wniosku, to brak jest podstaw do twierdzenia, że zamawiający miał obowiązek
wezwać odwołującego do ponownego uzupełnienia wniosku o prawidłowe dokumenty.
Odwołujący miał już szansę na oczyszczenie swojego wniosku z wszelkich nieprawidłowości,
jednakże z szansy tej nie skorzystał. Wielokrotne wzywanie odwołującego do uzupełnienia
tego samego dokumentu spowodowałoby złamanie zasady równego traktowania
wykonawców, a ponadto stanowiłoby złamanie zasady jednokrotności uzupełniania
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Za absurdalne uznać należy stanowisko
odwołującego, że skoro zamawiający nie wskazał w wezwaniu na wadę dokumentu
związaną ze sposobem reprezentacji, to ma obowiązek ponownie wezwać odwołującego do
uzupełnienia tego dokumentu. Zdaniem Izby, to na wykonawcy (odwołującym) spoczywał
obowiązek prawidłowego uzupełnienia dokumentu, w taki sposób, który umożliwiałby jego
prawidłową weryfikację przez zamawiającego. Złożenie przez wykonawcę dokumentu, na
wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, musi bowiem wypełniać cel
uzupełnienia, tj. musi konwalidować wadliwość dokumentu pierwotnego. W przedmiotowym
postępowaniu, świadome działanie odwołującego, który wiedząc, że składany na wezwanie
zamawiającego dokument nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu, musi
spotkać się ze zdecydowaną krytyką.
Dlatego też czynność zamawiającego, w zakresie wykluczenia odwołującego, uznać
należało za prawidłową.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
Przewodniczący: …………………………