KIO 1651/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1651/16
WYROK
z dnia 23 września 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron dnia 20 września 2016 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 września 2016 r.
przez wykonawcę w SoftHard S.A. z siedzibą w Płocku w postępowaniu prowadzonym
przez Zakład Usług Komunalnych w Warce Sp. z o.o. z siedzibą w Warce
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża SoftHard S.A. z siedzibą w Płocku i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez SoftHard S.A. z siedzibą w
Płocku tytułem wpisu od odwołania.
2.1 zasądza od SoftHard S.A. z siedzibą w Płocku na rzecz Zakład Usług
Komunalnych w Warce Sp. z o.o. z siedzibą w Warce kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 1651/16
Uzasadnienie
Zamawiający: Zakład Usług Komunalnych w Warce Sp. z o.o. z siedzibą w Warce prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
dostawę i wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego (ZSI)
Nr sprawy 04/SZP/2016/P.
Postępowanie wszczęto dnia 26 lipca 2016 r. tj. przed wejściem w życie ustawy z dnia 22
czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. z 13 lipca 2016 r., poz. 1020) i dotyczy przedmiotu zamówienia o wartości
nieprzekraczającej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2016 r. poz. 2164 z
późn. zm.), zwanej dalej ustawą lub Pzp. Dnia 31 sierpnia 2016 r. zamawiający przekazał
wykonawcom zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania.
Odwołujący: SoftHard S.A. z siedzibą w Płocku wniósł dnia 5 września 2016 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynności Zamawiającego polegającej
na odrzucenia oferty odwołującego, co miało wpływ na wynik przedmiotowego
postępowania, które zostało unieważnione.
Jedynie cena oferty Odwołującego (89 980,00 zł netto) była niższa od kwoty, którą
Zamawiający przewidział na sfinansowanie zamówienia (wynosi 150 000 zł netto) i wobec
braku możliwości zwiększenia tej kwoty do ceny oferty drugiego wykonawcy Unisoft Sp. z
o.o. (365.600,00 zł netto), Odwołujący ma szansę na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu dokonanie w postępowaniu niezgodnych z
ustawą następujących czynności:
1. błędnej ocenie złożonych przez Odwołującego wyjaśnień wraz z dowodami
dotyczącymi wyliczenia zaoferowanej ceny;
2. bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego, której cena gwarantuje należyte
wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego opisanymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, zwaną dalej SIWZ;
3. w konsekwencji powyższego - unieważnienia postępowania, mimo że cena oferty
Odwołującego nie przewyższa środków przewidzianych przez Zamawiającego na
sfinansowanie przedmiotowego zamówienia;
4. z ostrożności procesowej - nierównego traktowania wykonawców i prowadzenia
postępowania w sposób utrudniający uczciwą konkurencję.
(3) Powyższymi czynnościami dokonanymi niezgodnie z ustawą, naruszono przepisy art.
89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 3, art. 93 ust. 1 pkt 4 oraz art. 7 Pzp.
W związku z powyższym żąda nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności
odrzucenia unieważnienia postępowania, unieważnienia czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, powtórzenia czynności badania i oceny ofert dokonania z uwzględnieniem
oferty Odwołującego i dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał na następujące okoliczności.
Zamawiający w dniu 31.08.2016 r. zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego oferty, a w
konsekwencji, wobec braku możliwości zwiększenia środków do ceny drugiej oferty
wykonawcy Unisoft, o unieważnieniu przedmiotowego postępowania.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust.
3 Pzp, „ze względu na to, iż zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, a dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień przedstawionych przez
tego Wykonawcę potwierdziła powyższe."
Odnosząc się do zarzutu, Odwołujący zauważył, że przepisy Pzp nie zawierają definicji
rażąco niskiej ceny. Dlatego za Sądem Okręgowym w Katowicach wskazuje, że ..Punktem
odniesienia do określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska
to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego."
Judykatura zawiera pewne cząstkowe lub ogólne, definicyjne ramy i odniesienia dla pojęcia
rażąco niskiej ceny, w tym m.in., że „o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy
oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę
byłoby dla niego nieopłacalne” . Wskazano również, że „Cena rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie
będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i
finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne,
zamówienie to wykonać. Reasumując, cena rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną,
nieadekwatna do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia,
zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie
jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są
m.in. poprzez ogólna sytuację gospodarcza panująca w danej branży i jej otoczeniu
biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej
konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających" .
W doktrynie i orzecznictwie przywoływana jest również definicja zawarta w wyroku SO w
Katowicach z 30 stycznia 2007 r., w którym stwierdzono „o cenie rażąco niskiej można
mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy
przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena
niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być
oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za
symboliczna kwotę" . Natomiast SO w Krakowie w wyroku z 23 kwietnia 2009 r. wskazał jako
kryteria identyfikujące cenę rażąco niską „odbieganie całkowitej ceny oferty od cen
obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia
przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na
utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu
oderwania jej od realiów rynkowych" .
W punkcie 2.52 Załącznika nr 6 do SIWZ Zamawiający zawarł wymaganie, zgodnie z którym
„system winien być oprogramowaniem autorskim jednego Wykonawcy we wszystkich jego
obszarach funkcjonalnych", a dodatkowo w punkcie 5.1.2 lit. b) SIWZ wskazano „Przez
udokumentowane, ukończone wdrożenia Zamawiający rozumie zamówienia, w których
wdrożono i/ lub rozbudowano i/ lub zaktualizowano oferowany autorski system Wykonawcy.
zamówienia te zostały ukończone, a wdrożony system jest w ciągłym użytkowaniu ¡działa
tam do chwili obecne}". Zatem uwzględniając powyższe wymagania Zamawiającego
dotyczące odpowiednio przedmiotu zamówienia oraz opartego na nim warunku udziału w
postępowaniu, a także związaną z nim treść uwzględnionych przez Zamawiającego zarzutów
odwołania (sygn. akt: KIO 1438/16), należy stwierdzić, że mówiąc o rynkowych realiach,
cenach itp., tudzież branży należy odnosić się nie do całego rynku IT i oferowanego na nim
wszelakiego rodzaju oprogramowania jak również wszelkich podmiotów działających na tym
rynku, a jedynie i wyłącznie do rynku IT sticte związanego z przedmiotem zamówienia, tj.
Zintegrowanego Systemu Informatycznego - oprogramowania autorskiego Wykonawcy (vide
art. 2 pkt 11 Pzp) we wszystkich jego obszarach funkcjonalnych. Na rynku oprogramowania
ZSI ze wszystkimi obszarach funkcjonalnymi odpowiadającymi wymaganiom Zamawiającego
opisanymi w SIWZ, istnieją dwa produkty dwóch konkurujących ze sobą autorów
(producentów), tj. Odwołującego i wykonawcy Unisfot. Potwierdza to również fakt, że
wyłącznie te dwa podmioty złożyły ofertę w postępowaniu. Zatem jedyne wiarygodne i
miarodajne dane dotyczące cen i kosztów mogą pochodzić wyłącznie od tych podmiotów. Na
marginesie można zauważyć, że jak ma to miejsce w przedmiotowym postępowaniu,
rozbieżność cen i kosztów obu przedsiębiorców jest „znaczna", co wynika z odmiennej
polityki cenowo-kosztowej obu przedsiębiorców w tym segmencie rynku IT, na którym
działają jako jedyni. Nie mniej związany z tym sposób prowadzenia działalności
gospodarczej jest immanentną domeną tych przedsiębiorców.
Zgodnie z udzieleniem w dniu 01.08.2016 r. przez Zamawiającego odpowiedzi na pytanie
dotyczące możliwości wykorzystania licencji open source, głównym kosztem „zewnętrznym"
wykonawcy było nabycie licencji bazy komercyjnej bazującej na języku SQL. Natomiast
pozostałe koszty stanowiące elementy cenotwórcze są co do zasady kosztami
„wewnętrznymi" wykonawców. Przy czym podkreślić należy, że Zamawiający w punkcie 15.1
(Opis sposobu obliczenia ceny) SIWZ zawarł jednoznaczne wymaganie, że „Cena ofertowa
określona przez Wykonawcę jest ceną zawierającą wszystkie koszty skalkulowane przez
Wykonawcę i składa się ze składników wyszczególnionych w Formularzu oferty", co
oznacza, że cena oferty ma charakter ryczałtowy. Dodatkowo zgodnie z pkt 15.2 SIWZ
powinna uwzględniać wszystkie jej wymagania.
Odwołujący udzielając odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 18.08.2016 r.
kierował się treścią wezwania, jak również orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, w tym
wyrokiem z dnia 18 listopada 2015 r., w którym izba stwierdziła, że „Automatyczne
przyjmowanie, wyłącznie na podstawie kryterium arytmetycznego, że cena poniżej pewnego
poziomu jest ceną rażąco niską, jest niedopuszczalne. Ocena, czy zaoferowana cena jest
niewiarygodna, dokonywana jest w świetle złożonych przez wykonawcę wyjaśnień, gdy w
okolicznościach sprawy zachodziły podstawy do wszczęcia takiej procedury wyjaśniającej." ,
a także wyrokiem z 8 września 2015 r. wyjaśniającym, że „trudno generalnie dekretować
optymalny i powinny kształt czy sposób dowodzenia okoliczności związanych z kalkulacją
ceny dokonanej przez wykonawcę i sposobu prezentowania okoliczności umożliwiających
mu jej zaoferowanie. W szczególności w zależności od indywidualnych okoliczności sprawy,
zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i przyjąć
konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych. Nie można więc z góry
przesądzić czy w danym przypadku konieczne było przedstawianie wraz z wyjaśnieniami
stosownych dowodów czy też wystarczające było tylko podanie i powołanie określonych
informacji. Można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie
wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny
być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Stosowana
powszechnie w dokumentach tego typu beletrystyka polegająca na mnożeniu ogólników o
wielkim doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji
kosztów, wdrożeniu niezwykle nowoczesnych i energooszczędnych technologii, posiadaniu
wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnym położeniu jego bazy czy siedziby, etc...
przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych do
uchwycenia wartościach ekonomicznych. Jako taka, może być traktowana jedynie jako
dopełnienie i tło dla bardziej konkretnych i wymiernych danych podawanych w ramach
wyjaśnień, a nie ich podstawa czy zasadnicza treść. Informacje podawane w wyjaśnieniach
powinny być więc na tyle konkretne, aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone
przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja
oraz ocena wiarygodności" .
W złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach Odwołujący zawarł wszystkie elementy
cenotwórcze oferty ze wskazaniem poszczególnych konkretnych wartości uwzględnionych w
kalkulacji ceny oferty. Odwołujący nie dokonywał żadnych zmian, a złożone wyjaśnienia były
zgodne z danymi podanymi w formularzu ofertowym. Nie jest prawdziwe twierdzenie
Zamawiającego, że „Przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia nie umożliwiły ustalenia
przez Zamawiającego, że cena zaoferowana przez Wykonawcę nie jest ceną rażąco niską w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca wbrew żądaniu Zamawiającego nie
przedstawił wyjaśnień ani dowodów w zakresie oszczędności metody wykonania
zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, sprzyjających warunków wykonywania
zamówienia dostępnych dla Wykonawcy, czy też oryginalności projektu Wykonawcy." Po
pierwsze, to należy zauważyć, że wymagania Zamawiającego zwarte w wezwaniu jak i
odpowiednio powyższy fragment uzasadnienia Zamawiającego stanowią przeniesienie na
zasadzie „kopiuj-wklej" art. 90 ust. 1 ustawy, który ogólnie określa procedurę wyjaśniania
ceny oferty. Rolą poszczególnych Zamawiających odpowiednio do przedmiotu zamówienia
na dostawy, usługi i roboty budowlane i odpowiednio do zakresu zamówienia określić w
wezwaniu zakresu wymaganych informacji. Przy braku odpowiedniego określenia wymagań
Zamawiający pozostawia wykonawcy dowolność w doborze sposobu prezentacji elementów
cenotwórczych.
W ocenie Zamawiającego przestawione przez Odwołującego wyjaśnienia „potwierdzają,
zasadność zastrzeżeń Zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia za
zaoferowaną cenę. (...) Przede wszystkim przyjęta na potrzeby kalkulacji ceny stawka
roboczogodziny pracowników realizujących wdrożenie objęte przedmiotem zamówienia,
mająca zasadniczy wpływ na wysokość oferty, nie została poparta jakimikolwiek dowodami,
które wykazywałyby realność przyjętych przez Wykonawcę założeń w tym zakresie. W
ocenie Zamawiającego przedstawiona stawka w sposób zasadniczy odbiega od stawek
rynkowych za tego rodzaju usługi. (...) Wykonawca nie przedstawił konkretnych i
obiektywnych okoliczności uzasadniających rozbieżności w oferowanych cenach, a jedynie
wybiórczo i ogólnikowo wskazał na rzekome istniejące różnice w przedmiocie
poszczególnych zamówień. Twierdzenia te nie są przekonywające, tym bardziej, że bez
szczególnego uzasadnienia Wykonawca przyjął dla potrzeb kalkulacji ceny w niniejszym
postępowaniu miesięczne wynagrodzenia za świadczenie serwisu w kwocie ponad
dwukrotnie niższej niż w dwóch pozostałych postępowaniach, oraz założył „łatwą migrację
plików", nie odnosząc powyższego do jakiejkolwiek analizy merytorycznej uzasadniającej
takie twierdzenie."
Należy jednak zauważyć, że podstawą do kalkulacji oferty był dane zawarte w SIWZ przez
Zamawiającego. Kluczowe znaczenie miały limity godzin określone przez Zamawiającego w
okresie wdrożenia (min. 600 godzin - punkt 6.1.3), Załącznik nr 6 do SIWZ) oraz 5 godzin
serwisu w siedzibie Zamawiającego - punkt 6.2.2), Załącznik nr 6 do SIWZ). Inne
przywoływane przez Zamawiającego zamówienia na rzecz innych Zamawiających, takich
limitów nie zawierały i już to czyni elementy cen tych ofert nieporównywalnymi, a ponadto
uzasadnia różnice kwot za realizację tych zamówień. Zgodnie z naszą najlepszą wiedzą oraz
wieloletnim doświadczeniem, migracja danych to jeden z kluczowych elementów powodzenia
całego wdrożenia. Zamawiający zapewnił w punkt 6.1.4), Załącznik nr 6 do SIWZ, że
udostępni dane w formacie czytelnym, co powoduje obniżenie ceny oferty. Natomiast w
przypadku innych realizowanych przez nas wdrożeń, migracja danych należy do obowiązków
wykonawcy bez względu na ich czytelność, co także zwiększa koszt wdrożenia.
Kalkulacja ceny oferty, co znalazło swoje odzwierciedlenie w wyjaśnieniach Odwołującego,
zostały oparte o stawkę godzinową wyliczoną na podstawie danych zawartych w ewidencji
księgowej Wykonawcy, zawierającą ponoszone przez niego koszty, co jest kwestionowane
przez Zamawiającego jako uniemożliwiające wykonanie zamówienia za cenę skalkulowaną
na jej podstawie oraz na podstawie danych, które Zamawiający zawarł w SIWZ (600 godz.
wdrożenia, 5 godz. w ramach opieki serwisowej w siedzibie Zamawiającego). Podana w
wyjaśnieniach stawka godzinowa wynika z podzielenia wszystkich kosztów ponoszonych
przez Wykonawcę w okresie od stycznia do lipca 2016 roku przez komórki organizacyjne
zajmujące się wdrażaniem oprogramowania przez ilość etatów wynikających z zatrudnienia
w tym okresie czasu, którą dla celów kalkulacyjnych Odwołujący zaokrąglił (zwiększył) do
pełnych 5,00 zł. Wobec tego uważamy, że Zamawiający nie ma żadnych podstaw aby ją
kwestionować, w szczególności nie widzimy podstaw do stwierdzenia, że nasze rzetelne
wyjaśnienia potwierdzają, zasadność zastrzeżeń Zamawiającego co do możliwości
wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę" ponieważ jest to wartość obiektywna
wyliczona w oparciu o nasze rzeczywiste i wiarygodne dane księgowe.
W związku z powyższym nie znajduje faktycznego uzasadnienia zarzut Zamawiającego, że
kalkulacja wyliczona o ww. stawkę godzinową stanowi „charakter mało precyzyjny, nie
wynikają z niej również żadne obiektywne czynniki", ponieważ stawka godzinowa została
wyliczona precyzyjnie i obiektywnie w oparciu o nasze dane księgowe, została nawet lekko
podwyższona, co w sposób oczywisty przeczy niczym nieuzasadnionym stwierdzeniom
Zamawiającego.
Odnosząc się do zarzutu, iż „stawka roboczogodziny pracowników realizujących wdrożenie
objęte przedmiotem zamówienia, mająca zasadniczy wpływ na wysokość oferty, nie została
poparta jakimikolwiek dowodami, które wykazywałyby realność przyjętych przez Wykonawcę
założeń w tym zakresie" informujemy, że nie wiemy jakie dowody mielibyśmy przedstawić
poza oświadczeniem, że stawka godzinowa została rzetelnie wyliczona na podstawie
naszych danych księgowych oraz zatrudnienia w firmie SoftHard S.A. w tym samym okresie
czasu.
Nieprzekonywujące, gołosłowne, jest również twierdzenie Zamawiającego, że „W ocenie
Zamawiającego przedstawiona stawka w sposób zasadniczy odbiega od stawek rynkowych
za tego rodzaju usługi". Przeczy temu chociażby, przedstawiona powyżej, nasza rzetelna
kalkulacja.
Także proste porównywanie przedmiotowego zamówienia z innymi, wg pewnych oznak
podobnymi, realizowanymi przez nas pracami nie uzasadnia przyjmowania za słuszne
wniosków wyciąganych przez Zamawiającego co najmniej z następującego powodu; w
żadnym z przywołanych zamówień zamawiający nie określali limitu godzin wdrożenia i
serwisu (w przypadku przedmiotowego zamówienia jest to odpowiednio 600 i 5 godz.).
Uwzględniając powyższe przedstawiliśmy w wyjaśnieniach tabelaryczne zestawienie
elementów składowych tych zamówień, z którego wynikają „konkretne i obiektywne
(jednocześnie różne) okoliczności" ich realizacji.
Na marginesie zupełnie nieuzasadnione jest porównywanie do ceny drugiej oferty, która
choć ustawa takiego pojęcia nie zdefiniowała, winna być uznana jako rażąco wysoka, skoro
sam Zamawiający stwierdził, że ponad dwukrotnie przekracza środki, które przeznaczył na
sfinansowanie zamówienia.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący żąda uwzględnienia odwołania w całości, nakazanie
Zamawiającemu dokonania czynności wskazanych.
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90
ust. 3 ustawy pzp uznając, że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. W jego ocenie cena ta znacząco odbiega od cen ustalonych w ramach analizy
rynku, w tym w szczególności jest znacząco niższa od cen, jakie wykonawca SoftHard S.A.
zaoferował w innych postępowaniach o zbieżnym z niniejszym zakresem przedmiotowym, a
na które wykonawca powoływał się w toku niniejszego postępowania.
Na wezwanie zamawiającego wykonawca udzielił wyjaśnień. Jak stwierdził zamawiający,
wbrew jego żądaniu wykonawca nie przedstawił dowodów potwierdzających twierdzenie
przedstawione w ramach wyjaśnień. Nie przedstawiono wyjaśnień ani dowodów zakresie
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, czy też
oryginalności projektu wykonawcy. Zamawiający wskazał na ciężar dowodu określony w art.
90 ust. 2 ustawy pzp i stwierdził, że przedstawione wyjaśnienia potwierdzają zasadność
zastrzeżeń zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę.
Wskazano w wyjaśnieniach jako elementy kalkulacji ceny mające wpływ na jej wysokość
kosztyl zakupu licencji oraz koszty osobowe ustalane z zastosowaniem stawki jednej
roboczogodziny pracowników oddelegowanych do realizacji wdrożenia wraz z wszystkim
kosztami (dojazdu, diet z tym związanych, noclegów, amortyzacji itp.). Załączona kalkulacja
ceny (zastrzeżona jako tajemnica) jest mało precyzyjna, nie wynikają z niej żadne
obiektywne czynniki mające wpływ na wysokość ceny. Przede wszystkim przyjęta na
potrzeby kalkulacji ceny stawka roboczogodziny pracowników realizujących wdrożenie objęte
przedmiotem zamówienia, mająca zasadniczy wpływ na wysokość ceny, nie została poparta
jakimikolwiek dowodami, które wskazywałyby realność przyjętych przez wykonawcę założeń
w tym zakresie. W ocenie zamawiającego przedstawiona stawka zasadniczo odbiega od
stawek rynkowych za tego rodzaju usługi i jak wynika z analizy rynku dokonanej przez
zamawiającego jest kilkakrotnie niższa od średnich stawek rynkowych.
Zamawiający wskazał na inne zbieżne przedmiotowo postępowania, na które powoływał się
wykonawca i rozbieżności cenowe bez uzasadnienia. Zauważył, że wykonawca przyjął dla
potrzeb kalkulacji ceny w niniejszym postępowaniu miesięczne wynagrodzenie za
świadczenie serwisu w kwocie ponad dwukrotnie niższej niż w dwóch pozostałych
postępowaniach oraz założył „łatwą migrację plików”, nie odnosząc powyższego do
jakiejkolwiek analizy merytorycznej uzasadniającej takie twierdzenie.
Podkreślił, że zaoferowana cena znacząco odbiega nie tylko od szacunkowej wartości
zamówienia, ale i ceny zaoferowanej przez drugiego wykonawcę, jak również od cen w
innych postępowaniach, których zakres przedmiotowy jest tożsamy z niniejszym
postępowaniem.
Strony postępowania odwoławczego przedstawiły stanowiska na rozprawie.
Odwołujący – poparł odwołanie wraz z zawartą w nim argumentacją. Przypomniał, że przed
Izbą toczyło się postępowanie dot. warunków udziału, które w wyniku odwołania strony
zostało uwzględnione przez zamawiającego (1438/16). Wskazał, że przedmiotem
zamówienia jest dostawa i wdrożenie istniejącego autorskiego oprogramowania wykonawcy
zgodnie z wymogiem pkt 2.52 OPZ (str. 6 OPZ). Zauważył, że koszty główne przedmiotu
zamówienia to koszt wdrożenia. Wskazał na treść złożonych wyjaśnień i zauważył, że w
innych postępowaniach, na które powołuje się zamawiający w swojej decyzji, wobec innych
wymogów, wyższych, zaoferowane ceny były wyższe, zatem nieporównywalne do tego
postępowania. Wskazał na własne doświadczenie w realizacji kontraktów na rzecz
podmiotów publicznych i prywatnych. Stwierdził, że rynek właściwy dla przedmiotu
zamówienia to w istocie dwóch wykonawców, którzy wzięli udział w tym postępowaniu.
Podkreślił, że zaoferowane stawki w ofercie są realne. Zauważył, że koszt z pkt 1.2 tj.
dostarczenie, instalacja i udzielenie licencji na ZSI w wysokości 20 000 zł stanowi w
rzeczywistości rezerwę, gdyż dotyczy istniejącego oprogramowania i nie wymaga
odrębnego stworzenia lecz powielenia za koszt 1 godz. pracy pracownika biurowego.
Stwierdził, że przyjęte koszty jednostkowe wskazane w wyjaśnieniach jako koszt 1
roboczogodziny w wysokości 45 zł/godz. brutto są realne, a także zgodne z przyjętymi
przepisami i nie odbiegają od stosowanych w branży, przy czym zawierają w sobie koszty
wynagrodzeń powyżej średniej krajowej. Stwierdził, że wszyscy pracownicy zatrudnieni są na
podstawie umowy o pracę, a średnie wynagrodzenie jest wyższe od średniej krajowej.
Wniósł o nieuwzględnienie treści zawartych w dokumentach złożonych przez zamawiającego
negując ich walor dowodowy, a także podnosząc niespełnienie warunków z rozporządzenia.
Podniósł, że firmy wskazane w ofertach cenowych przedstawionych przez zamawiającego
nie świadczą usług będących przedmiotem zamówienia. Stwierdził, że zasadnie przyjął przy
kalkulacji wymagane min. 600 godzin. Potwierdził, że przewiduje także migrację danych.
Zauważył, że nie było wymagane przedstawienie wynagrodzeń pracowników w branży IT.
Podkreślił, iż rzetelnie przedstawił kalkulację z przyjętą stawką 45 zł/godz. Zauważył, że
przedmiot zamówienia będzie wykonywany przede wszystkim przez ekonomistów,
konsultantów z wykształceniem ekonomicznym, natomiast programiści będą mniej
angażowani z powodu dysponowania gotowym oprogramowaniem (przyznał, że
wynagrodzenia informatyków często są znacząco wyższe niż średnia krajowa). Ponownie
zauważył, że wielobranżowa specyfika przedmiotu zamówienia przesądza o rynku
stanowiącym dwa podmioty. Wskazał na własne doświadczenie.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że poprawnie poprowadził analizę
ceny oferty. Przypomniał, że zgodnie z art. 190 ust 1a ustawy pzp ciężar dowodu w zakresie
ceny obciąża odwołującego, a dowodów na tą okoliczność odwołujący nie przedstawił. Złożył
do akt oferty cenowe innych podmiotów w zakresie kosztów noclegu oraz pracy
informatyków. Zauważył, że minimalny koszt pracy informatyka na terenie Warki to koszt 100
zł netto, natomiast inne podmioty przyjmują ten koszt do 300 zł. Ocenił, że stawka 45 zł
brutto wskazana w wyjaśnieniach, biorąc pod uwagę, że obejmuje także koszty noclegów,
dojazdów, amortyzacji itp. jest zaniżona. Stwierdził, że nawet przy założeniu, iż stawka ta
jest jedynie wynagrodzeniem, byłoby to wynagrodzenie w wysokości 25 zł netto, co jest
stawką zaniżoną w stosunku do rynkowych. Wskazał na pkt 6.1.3 i 6.2 OPZ gdzie określono
minimalny wymiar godzinowy w wysokości 600 godzin i zauważył, że w innych
postępowaniach powoływanych takiego minimalnego limitu nie określano. Wywodził, że
warunki w tych postępowaniach nie były bardziej rygorystyczne. Odwołujący kalkulował
stawkę z uwzględnieniem sztywno 600 godzin, gdyby przyjąć nakład pracy wyższy
godzinowo, to stawka uległaby dalszemu obniżeniu. Negował tezę o rynku usług, który
reprezentowany jest tylko przez dwa podmioty. Wyraził obawę, że udzielenie zamówienia za
zaoferowaną cenę może w efekcie doprowadzić do konieczności ponoszenia znacznych
kosztów serwisu w przyszłości. Zauważył, że wynagrodzenie za serwis odwołującego jest
ponad dwukrotnie niższe niż w dwóch pozostałych kontraktach. Podkreślił, że rzeczywiste
wynagrodzenie informatyków i programistów jest znacząco wyższe niż przedstawione przez
odwołującego.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu sprawy na rozprawie, biorąc pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym postanowienia
siwz, treść oferty odwołującego oraz treść wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ustawy pzp,
zważyła, co następuje.
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Potwierdzenie zarzutów odwołania da mu możliwość uzyskania zamówienia. Odwołujący
posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia, a naruszenia przepisów ustawy powodują
Izba rozpoznała odwołanie z uwzględnieniem podstawy odrzucenia oferty odwołującego – art. 89
ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp, badając czy wyjaśnienia udzielone przez
odwołującego zawierają elementy uzasadniające w sposób zobiektywizowany wysokość
zaoferowanej ceny.
Izba uznała, że jeśli zamawiający jest w stanie skonkretyzować wątpliwości, podać przyczyny,
które uzasadniają przypuszczenie zaoferowania ceny rażąco niskiej, to działając z należytą
starannością, winien wskazać je w wezwaniu do złożenia wyjaśnień. Jednocześnie w myśl
obowiązującego w niniejszym postępowaniu przepisu art. 90 ust. 1 ustawy pzp wobec faktu, że
cena oferty jest niższa o 30% od wartości zamówienia zamawiający był zobowiązany do
zażądania od wykonawcy wyjaśnień w tym przedmiocie i takie postępowanie wyjaśniające
przeprowadził. Przepis art. 90 ust. 3 ustawy pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty
wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na jej
cenę lub jeśli złożone wyjaśnienia potwierdzają, że została zaoferowana cena rażąco niska, co w
orzecznictwie Krajowej Izby odwoławczej oraz Sądów Okręgowych interpretowane jest jako
złożenie wyjaśnień, które nie przekonują, że cena oferty została skalkulowana w sposób
prawidłowy, a należyte wykonanie zamówienia nie jest zagrożone. Jednocześnie należy
zauważyć, że zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy pzp ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. Konsekwentnie, w toku postępowania odwoławczego,
stosownie do art. 190 ust. 1a ustawy pzp ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa na
wykonawcy będącym stroną lub uczestnikiem tego postępowania tj. w okolicznościach niniejszej
sprawy – odwołującym.
Odwołujący może w trakcie postępowania odwoławczego, bądź za pomocą dowolnych środków
dowodowych wzmacniać prezentowaną w wyjaśnieniach argumentację, lub też poprzestać na
wyjaśnieniach, co czyni jednak wyłącznie na własne ryzyko.
W okolicznościach sporu podstawą odrzucenia oferty odwołującego może być wyłącznie brak
wskazania w sposób przekonywający obiektywnych czynników uzasadniających w danych
okolicznościach sprawy wysokość zaoferowanej ceny.
W ustalonych w czasie rozprawy okolicznościach sporu Izba uznała, że zamawiający
prawidłowo dokonał oceny wyjaśnień odwołującego, a odwołanie w konsekwencji podlega
oddaleniu.
Zważywszy, że treść wyjaśnień odwołującego wskazujących na elementy oferty mające
wpływ na wysokość ceny została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, motywy rozstrzygnięcia Izby uznającej
zastrzeżenie za uzasadnione, zostają przedstawione w zakresie, jak poniżej.
Przyjęcie wskazanej w wyjaśnieniach stawki godzinowej brutto nazwanej roboczogodziną,
zawierającej oprócz wynagrodzenia pracownika także inne koszty, w tum dojazd, diety,
noclegi, amortyzację itp. Jest w ocenie składu orzekającego znacząco zaniżone w stosunku
do stawek na rynku usług nie tylko o charakterze IT. Wielkość ta, jak stwierdził odwołujący
została zaokrąglona w górę do pełnych 5 zł, natomiast nie wskazano, jaką rzeczywiście
wynika z kalkulacji. Nie wykazano zatem wielkości przedstawionej stawki bazowej.
Przedstawione w wyjaśnieniach porównanie cent stosowanych w niniejszym postępowaniu z
cenami zaoferowanymi w dwóch innych postępowania nie zawiera przekonującego
wyjaśnienia różnicy cen serwisu, które w przyjętych do porównania postępowaniach są
ponad dwukrotnie wyższe od zaoferowanych w postępowaniu będącym przedmiotem
rozpoznania.
Nie negując profesjonalizmu i doświadczenia wykonawcy należy stwierdzić, że uzasadnione
i oparte na obowiązujących przepisach wątpliwości co do rynkowego charakteru
zaoferowanej ceny nie zostały wyjaśnione, a odwołujący nie przedstawił dowodów
obalających tzw. domniemanie ceny rażąco niskiej, pomimo iż ciężar dowodu w tym
zakresie, jak wcześniej wskazano, jego obciąża.
W tym świetIe Izba uznała, że zamawiający odrzucił ofertę odwołującego zgodnie z
przepisami ustawy i nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze, orzeczono
jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: ………………………………
WYROK
z dnia 23 września 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron dnia 20 września 2016 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 września 2016 r.
przez wykonawcę w SoftHard S.A. z siedzibą w Płocku w postępowaniu prowadzonym
przez Zakład Usług Komunalnych w Warce Sp. z o.o. z siedzibą w Warce
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża SoftHard S.A. z siedzibą w Płocku i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez SoftHard S.A. z siedzibą w
Płocku tytułem wpisu od odwołania.
2.1 zasądza od SoftHard S.A. z siedzibą w Płocku na rzecz Zakład Usług
Komunalnych w Warce Sp. z o.o. z siedzibą w Warce kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 1651/16
Uzasadnienie
Zamawiający: Zakład Usług Komunalnych w Warce Sp. z o.o. z siedzibą w Warce prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
dostawę i wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego (ZSI)
Nr sprawy 04/SZP/2016/P.
Postępowanie wszczęto dnia 26 lipca 2016 r. tj. przed wejściem w życie ustawy z dnia 22
czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. z 13 lipca 2016 r., poz. 1020) i dotyczy przedmiotu zamówienia o wartości
nieprzekraczającej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2016 r. poz. 2164 z
późn. zm.), zwanej dalej ustawą lub Pzp. Dnia 31 sierpnia 2016 r. zamawiający przekazał
wykonawcom zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania.
Odwołujący: SoftHard S.A. z siedzibą w Płocku wniósł dnia 5 września 2016 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynności Zamawiającego polegającej
na odrzucenia oferty odwołującego, co miało wpływ na wynik przedmiotowego
postępowania, które zostało unieważnione.
Jedynie cena oferty Odwołującego (89 980,00 zł netto) była niższa od kwoty, którą
Zamawiający przewidział na sfinansowanie zamówienia (wynosi 150 000 zł netto) i wobec
braku możliwości zwiększenia tej kwoty do ceny oferty drugiego wykonawcy Unisoft Sp. z
o.o. (365.600,00 zł netto), Odwołujący ma szansę na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu dokonanie w postępowaniu niezgodnych z
ustawą następujących czynności:
1. błędnej ocenie złożonych przez Odwołującego wyjaśnień wraz z dowodami
dotyczącymi wyliczenia zaoferowanej ceny;
2. bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego, której cena gwarantuje należyte
wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego opisanymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, zwaną dalej SIWZ;
3. w konsekwencji powyższego - unieważnienia postępowania, mimo że cena oferty
Odwołującego nie przewyższa środków przewidzianych przez Zamawiającego na
sfinansowanie przedmiotowego zamówienia;
4. z ostrożności procesowej - nierównego traktowania wykonawców i prowadzenia
postępowania w sposób utrudniający uczciwą konkurencję.
(3) Powyższymi czynnościami dokonanymi niezgodnie z ustawą, naruszono przepisy art.
89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 3, art. 93 ust. 1 pkt 4 oraz art. 7 Pzp.
W związku z powyższym żąda nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności
odrzucenia unieważnienia postępowania, unieważnienia czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, powtórzenia czynności badania i oceny ofert dokonania z uwzględnieniem
oferty Odwołującego i dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał na następujące okoliczności.
Zamawiający w dniu 31.08.2016 r. zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego oferty, a w
konsekwencji, wobec braku możliwości zwiększenia środków do ceny drugiej oferty
wykonawcy Unisoft, o unieważnieniu przedmiotowego postępowania.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust.
3 Pzp, „ze względu na to, iż zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, a dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień przedstawionych przez
tego Wykonawcę potwierdziła powyższe."
Odnosząc się do zarzutu, Odwołujący zauważył, że przepisy Pzp nie zawierają definicji
rażąco niskiej ceny. Dlatego za Sądem Okręgowym w Katowicach wskazuje, że ..Punktem
odniesienia do określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska
to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego."
Judykatura zawiera pewne cząstkowe lub ogólne, definicyjne ramy i odniesienia dla pojęcia
rażąco niskiej ceny, w tym m.in., że „o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy
oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę
byłoby dla niego nieopłacalne” . Wskazano również, że „Cena rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie
będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i
finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne,
zamówienie to wykonać. Reasumując, cena rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną,
nieadekwatna do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia,
zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie
jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są
m.in. poprzez ogólna sytuację gospodarcza panująca w danej branży i jej otoczeniu
biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej
konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających" .
W doktrynie i orzecznictwie przywoływana jest również definicja zawarta w wyroku SO w
Katowicach z 30 stycznia 2007 r., w którym stwierdzono „o cenie rażąco niskiej można
mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy
przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena
niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być
oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za
symboliczna kwotę" . Natomiast SO w Krakowie w wyroku z 23 kwietnia 2009 r. wskazał jako
kryteria identyfikujące cenę rażąco niską „odbieganie całkowitej ceny oferty od cen
obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia
przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na
utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu
oderwania jej od realiów rynkowych" .
W punkcie 2.52 Załącznika nr 6 do SIWZ Zamawiający zawarł wymaganie, zgodnie z którym
„system winien być oprogramowaniem autorskim jednego Wykonawcy we wszystkich jego
obszarach funkcjonalnych", a dodatkowo w punkcie 5.1.2 lit. b) SIWZ wskazano „Przez
udokumentowane, ukończone wdrożenia Zamawiający rozumie zamówienia, w których
wdrożono i/ lub rozbudowano i/ lub zaktualizowano oferowany autorski system Wykonawcy.
zamówienia te zostały ukończone, a wdrożony system jest w ciągłym użytkowaniu ¡działa
tam do chwili obecne}". Zatem uwzględniając powyższe wymagania Zamawiającego
dotyczące odpowiednio przedmiotu zamówienia oraz opartego na nim warunku udziału w
postępowaniu, a także związaną z nim treść uwzględnionych przez Zamawiającego zarzutów
odwołania (sygn. akt: KIO 1438/16), należy stwierdzić, że mówiąc o rynkowych realiach,
cenach itp., tudzież branży należy odnosić się nie do całego rynku IT i oferowanego na nim
wszelakiego rodzaju oprogramowania jak również wszelkich podmiotów działających na tym
rynku, a jedynie i wyłącznie do rynku IT sticte związanego z przedmiotem zamówienia, tj.
Zintegrowanego Systemu Informatycznego - oprogramowania autorskiego Wykonawcy (vide
art. 2 pkt 11 Pzp) we wszystkich jego obszarach funkcjonalnych. Na rynku oprogramowania
ZSI ze wszystkimi obszarach funkcjonalnymi odpowiadającymi wymaganiom Zamawiającego
opisanymi w SIWZ, istnieją dwa produkty dwóch konkurujących ze sobą autorów
(producentów), tj. Odwołującego i wykonawcy Unisfot. Potwierdza to również fakt, że
wyłącznie te dwa podmioty złożyły ofertę w postępowaniu. Zatem jedyne wiarygodne i
miarodajne dane dotyczące cen i kosztów mogą pochodzić wyłącznie od tych podmiotów. Na
marginesie można zauważyć, że jak ma to miejsce w przedmiotowym postępowaniu,
rozbieżność cen i kosztów obu przedsiębiorców jest „znaczna", co wynika z odmiennej
polityki cenowo-kosztowej obu przedsiębiorców w tym segmencie rynku IT, na którym
działają jako jedyni. Nie mniej związany z tym sposób prowadzenia działalności
gospodarczej jest immanentną domeną tych przedsiębiorców.
Zgodnie z udzieleniem w dniu 01.08.2016 r. przez Zamawiającego odpowiedzi na pytanie
dotyczące możliwości wykorzystania licencji open source, głównym kosztem „zewnętrznym"
wykonawcy było nabycie licencji bazy komercyjnej bazującej na języku SQL. Natomiast
pozostałe koszty stanowiące elementy cenotwórcze są co do zasady kosztami
„wewnętrznymi" wykonawców. Przy czym podkreślić należy, że Zamawiający w punkcie 15.1
(Opis sposobu obliczenia ceny) SIWZ zawarł jednoznaczne wymaganie, że „Cena ofertowa
określona przez Wykonawcę jest ceną zawierającą wszystkie koszty skalkulowane przez
Wykonawcę i składa się ze składników wyszczególnionych w Formularzu oferty", co
oznacza, że cena oferty ma charakter ryczałtowy. Dodatkowo zgodnie z pkt 15.2 SIWZ
powinna uwzględniać wszystkie jej wymagania.
Odwołujący udzielając odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 18.08.2016 r.
kierował się treścią wezwania, jak również orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, w tym
wyrokiem z dnia 18 listopada 2015 r., w którym izba stwierdziła, że „Automatyczne
przyjmowanie, wyłącznie na podstawie kryterium arytmetycznego, że cena poniżej pewnego
poziomu jest ceną rażąco niską, jest niedopuszczalne. Ocena, czy zaoferowana cena jest
niewiarygodna, dokonywana jest w świetle złożonych przez wykonawcę wyjaśnień, gdy w
okolicznościach sprawy zachodziły podstawy do wszczęcia takiej procedury wyjaśniającej." ,
a także wyrokiem z 8 września 2015 r. wyjaśniającym, że „trudno generalnie dekretować
optymalny i powinny kształt czy sposób dowodzenia okoliczności związanych z kalkulacją
ceny dokonanej przez wykonawcę i sposobu prezentowania okoliczności umożliwiających
mu jej zaoferowanie. W szczególności w zależności od indywidualnych okoliczności sprawy,
zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i przyjąć
konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych. Nie można więc z góry
przesądzić czy w danym przypadku konieczne było przedstawianie wraz z wyjaśnieniami
stosownych dowodów czy też wystarczające było tylko podanie i powołanie określonych
informacji. Można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie
wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny
być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Stosowana
powszechnie w dokumentach tego typu beletrystyka polegająca na mnożeniu ogólników o
wielkim doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji
kosztów, wdrożeniu niezwykle nowoczesnych i energooszczędnych technologii, posiadaniu
wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnym położeniu jego bazy czy siedziby, etc...
przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych do
uchwycenia wartościach ekonomicznych. Jako taka, może być traktowana jedynie jako
dopełnienie i tło dla bardziej konkretnych i wymiernych danych podawanych w ramach
wyjaśnień, a nie ich podstawa czy zasadnicza treść. Informacje podawane w wyjaśnieniach
powinny być więc na tyle konkretne, aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone
przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja
oraz ocena wiarygodności" .
W złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach Odwołujący zawarł wszystkie elementy
cenotwórcze oferty ze wskazaniem poszczególnych konkretnych wartości uwzględnionych w
kalkulacji ceny oferty. Odwołujący nie dokonywał żadnych zmian, a złożone wyjaśnienia były
zgodne z danymi podanymi w formularzu ofertowym. Nie jest prawdziwe twierdzenie
Zamawiającego, że „Przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia nie umożliwiły ustalenia
przez Zamawiającego, że cena zaoferowana przez Wykonawcę nie jest ceną rażąco niską w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca wbrew żądaniu Zamawiającego nie
przedstawił wyjaśnień ani dowodów w zakresie oszczędności metody wykonania
zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, sprzyjających warunków wykonywania
zamówienia dostępnych dla Wykonawcy, czy też oryginalności projektu Wykonawcy." Po
pierwsze, to należy zauważyć, że wymagania Zamawiającego zwarte w wezwaniu jak i
odpowiednio powyższy fragment uzasadnienia Zamawiającego stanowią przeniesienie na
zasadzie „kopiuj-wklej" art. 90 ust. 1 ustawy, który ogólnie określa procedurę wyjaśniania
ceny oferty. Rolą poszczególnych Zamawiających odpowiednio do przedmiotu zamówienia
na dostawy, usługi i roboty budowlane i odpowiednio do zakresu zamówienia określić w
wezwaniu zakresu wymaganych informacji. Przy braku odpowiedniego określenia wymagań
Zamawiający pozostawia wykonawcy dowolność w doborze sposobu prezentacji elementów
cenotwórczych.
W ocenie Zamawiającego przestawione przez Odwołującego wyjaśnienia „potwierdzają,
zasadność zastrzeżeń Zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia za
zaoferowaną cenę. (...) Przede wszystkim przyjęta na potrzeby kalkulacji ceny stawka
roboczogodziny pracowników realizujących wdrożenie objęte przedmiotem zamówienia,
mająca zasadniczy wpływ na wysokość oferty, nie została poparta jakimikolwiek dowodami,
które wykazywałyby realność przyjętych przez Wykonawcę założeń w tym zakresie. W
ocenie Zamawiającego przedstawiona stawka w sposób zasadniczy odbiega od stawek
rynkowych za tego rodzaju usługi. (...) Wykonawca nie przedstawił konkretnych i
obiektywnych okoliczności uzasadniających rozbieżności w oferowanych cenach, a jedynie
wybiórczo i ogólnikowo wskazał na rzekome istniejące różnice w przedmiocie
poszczególnych zamówień. Twierdzenia te nie są przekonywające, tym bardziej, że bez
szczególnego uzasadnienia Wykonawca przyjął dla potrzeb kalkulacji ceny w niniejszym
postępowaniu miesięczne wynagrodzenia za świadczenie serwisu w kwocie ponad
dwukrotnie niższej niż w dwóch pozostałych postępowaniach, oraz założył „łatwą migrację
plików", nie odnosząc powyższego do jakiejkolwiek analizy merytorycznej uzasadniającej
takie twierdzenie."
Należy jednak zauważyć, że podstawą do kalkulacji oferty był dane zawarte w SIWZ przez
Zamawiającego. Kluczowe znaczenie miały limity godzin określone przez Zamawiającego w
okresie wdrożenia (min. 600 godzin - punkt 6.1.3), Załącznik nr 6 do SIWZ) oraz 5 godzin
serwisu w siedzibie Zamawiającego - punkt 6.2.2), Załącznik nr 6 do SIWZ). Inne
przywoływane przez Zamawiającego zamówienia na rzecz innych Zamawiających, takich
limitów nie zawierały i już to czyni elementy cen tych ofert nieporównywalnymi, a ponadto
uzasadnia różnice kwot za realizację tych zamówień. Zgodnie z naszą najlepszą wiedzą oraz
wieloletnim doświadczeniem, migracja danych to jeden z kluczowych elementów powodzenia
całego wdrożenia. Zamawiający zapewnił w punkt 6.1.4), Załącznik nr 6 do SIWZ, że
udostępni dane w formacie czytelnym, co powoduje obniżenie ceny oferty. Natomiast w
przypadku innych realizowanych przez nas wdrożeń, migracja danych należy do obowiązków
wykonawcy bez względu na ich czytelność, co także zwiększa koszt wdrożenia.
Kalkulacja ceny oferty, co znalazło swoje odzwierciedlenie w wyjaśnieniach Odwołującego,
zostały oparte o stawkę godzinową wyliczoną na podstawie danych zawartych w ewidencji
księgowej Wykonawcy, zawierającą ponoszone przez niego koszty, co jest kwestionowane
przez Zamawiającego jako uniemożliwiające wykonanie zamówienia za cenę skalkulowaną
na jej podstawie oraz na podstawie danych, które Zamawiający zawarł w SIWZ (600 godz.
wdrożenia, 5 godz. w ramach opieki serwisowej w siedzibie Zamawiającego). Podana w
wyjaśnieniach stawka godzinowa wynika z podzielenia wszystkich kosztów ponoszonych
przez Wykonawcę w okresie od stycznia do lipca 2016 roku przez komórki organizacyjne
zajmujące się wdrażaniem oprogramowania przez ilość etatów wynikających z zatrudnienia
w tym okresie czasu, którą dla celów kalkulacyjnych Odwołujący zaokrąglił (zwiększył) do
pełnych 5,00 zł. Wobec tego uważamy, że Zamawiający nie ma żadnych podstaw aby ją
kwestionować, w szczególności nie widzimy podstaw do stwierdzenia, że nasze rzetelne
wyjaśnienia potwierdzają, zasadność zastrzeżeń Zamawiającego co do możliwości
wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę" ponieważ jest to wartość obiektywna
wyliczona w oparciu o nasze rzeczywiste i wiarygodne dane księgowe.
W związku z powyższym nie znajduje faktycznego uzasadnienia zarzut Zamawiającego, że
kalkulacja wyliczona o ww. stawkę godzinową stanowi „charakter mało precyzyjny, nie
wynikają z niej również żadne obiektywne czynniki", ponieważ stawka godzinowa została
wyliczona precyzyjnie i obiektywnie w oparciu o nasze dane księgowe, została nawet lekko
podwyższona, co w sposób oczywisty przeczy niczym nieuzasadnionym stwierdzeniom
Zamawiającego.
Odnosząc się do zarzutu, iż „stawka roboczogodziny pracowników realizujących wdrożenie
objęte przedmiotem zamówienia, mająca zasadniczy wpływ na wysokość oferty, nie została
poparta jakimikolwiek dowodami, które wykazywałyby realność przyjętych przez Wykonawcę
założeń w tym zakresie" informujemy, że nie wiemy jakie dowody mielibyśmy przedstawić
poza oświadczeniem, że stawka godzinowa została rzetelnie wyliczona na podstawie
naszych danych księgowych oraz zatrudnienia w firmie SoftHard S.A. w tym samym okresie
czasu.
Nieprzekonywujące, gołosłowne, jest również twierdzenie Zamawiającego, że „W ocenie
Zamawiającego przedstawiona stawka w sposób zasadniczy odbiega od stawek rynkowych
za tego rodzaju usługi". Przeczy temu chociażby, przedstawiona powyżej, nasza rzetelna
kalkulacja.
Także proste porównywanie przedmiotowego zamówienia z innymi, wg pewnych oznak
podobnymi, realizowanymi przez nas pracami nie uzasadnia przyjmowania za słuszne
wniosków wyciąganych przez Zamawiającego co najmniej z następującego powodu; w
żadnym z przywołanych zamówień zamawiający nie określali limitu godzin wdrożenia i
serwisu (w przypadku przedmiotowego zamówienia jest to odpowiednio 600 i 5 godz.).
Uwzględniając powyższe przedstawiliśmy w wyjaśnieniach tabelaryczne zestawienie
elementów składowych tych zamówień, z którego wynikają „konkretne i obiektywne
(jednocześnie różne) okoliczności" ich realizacji.
Na marginesie zupełnie nieuzasadnione jest porównywanie do ceny drugiej oferty, która
choć ustawa takiego pojęcia nie zdefiniowała, winna być uznana jako rażąco wysoka, skoro
sam Zamawiający stwierdził, że ponad dwukrotnie przekracza środki, które przeznaczył na
sfinansowanie zamówienia.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący żąda uwzględnienia odwołania w całości, nakazanie
Zamawiającemu dokonania czynności wskazanych.
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90
ust. 3 ustawy pzp uznając, że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. W jego ocenie cena ta znacząco odbiega od cen ustalonych w ramach analizy
rynku, w tym w szczególności jest znacząco niższa od cen, jakie wykonawca SoftHard S.A.
zaoferował w innych postępowaniach o zbieżnym z niniejszym zakresem przedmiotowym, a
na które wykonawca powoływał się w toku niniejszego postępowania.
Na wezwanie zamawiającego wykonawca udzielił wyjaśnień. Jak stwierdził zamawiający,
wbrew jego żądaniu wykonawca nie przedstawił dowodów potwierdzających twierdzenie
przedstawione w ramach wyjaśnień. Nie przedstawiono wyjaśnień ani dowodów zakresie
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, czy też
oryginalności projektu wykonawcy. Zamawiający wskazał na ciężar dowodu określony w art.
90 ust. 2 ustawy pzp i stwierdził, że przedstawione wyjaśnienia potwierdzają zasadność
zastrzeżeń zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę.
Wskazano w wyjaśnieniach jako elementy kalkulacji ceny mające wpływ na jej wysokość
kosztyl zakupu licencji oraz koszty osobowe ustalane z zastosowaniem stawki jednej
roboczogodziny pracowników oddelegowanych do realizacji wdrożenia wraz z wszystkim
kosztami (dojazdu, diet z tym związanych, noclegów, amortyzacji itp.). Załączona kalkulacja
ceny (zastrzeżona jako tajemnica) jest mało precyzyjna, nie wynikają z niej żadne
obiektywne czynniki mające wpływ na wysokość ceny. Przede wszystkim przyjęta na
potrzeby kalkulacji ceny stawka roboczogodziny pracowników realizujących wdrożenie objęte
przedmiotem zamówienia, mająca zasadniczy wpływ na wysokość ceny, nie została poparta
jakimikolwiek dowodami, które wskazywałyby realność przyjętych przez wykonawcę założeń
w tym zakresie. W ocenie zamawiającego przedstawiona stawka zasadniczo odbiega od
stawek rynkowych za tego rodzaju usługi i jak wynika z analizy rynku dokonanej przez
zamawiającego jest kilkakrotnie niższa od średnich stawek rynkowych.
Zamawiający wskazał na inne zbieżne przedmiotowo postępowania, na które powoływał się
wykonawca i rozbieżności cenowe bez uzasadnienia. Zauważył, że wykonawca przyjął dla
potrzeb kalkulacji ceny w niniejszym postępowaniu miesięczne wynagrodzenie za
świadczenie serwisu w kwocie ponad dwukrotnie niższej niż w dwóch pozostałych
postępowaniach oraz założył „łatwą migrację plików”, nie odnosząc powyższego do
jakiejkolwiek analizy merytorycznej uzasadniającej takie twierdzenie.
Podkreślił, że zaoferowana cena znacząco odbiega nie tylko od szacunkowej wartości
zamówienia, ale i ceny zaoferowanej przez drugiego wykonawcę, jak również od cen w
innych postępowaniach, których zakres przedmiotowy jest tożsamy z niniejszym
postępowaniem.
Strony postępowania odwoławczego przedstawiły stanowiska na rozprawie.
Odwołujący – poparł odwołanie wraz z zawartą w nim argumentacją. Przypomniał, że przed
Izbą toczyło się postępowanie dot. warunków udziału, które w wyniku odwołania strony
zostało uwzględnione przez zamawiającego (1438/16). Wskazał, że przedmiotem
zamówienia jest dostawa i wdrożenie istniejącego autorskiego oprogramowania wykonawcy
zgodnie z wymogiem pkt 2.52 OPZ (str. 6 OPZ). Zauważył, że koszty główne przedmiotu
zamówienia to koszt wdrożenia. Wskazał na treść złożonych wyjaśnień i zauważył, że w
innych postępowaniach, na które powołuje się zamawiający w swojej decyzji, wobec innych
wymogów, wyższych, zaoferowane ceny były wyższe, zatem nieporównywalne do tego
postępowania. Wskazał na własne doświadczenie w realizacji kontraktów na rzecz
podmiotów publicznych i prywatnych. Stwierdził, że rynek właściwy dla przedmiotu
zamówienia to w istocie dwóch wykonawców, którzy wzięli udział w tym postępowaniu.
Podkreślił, że zaoferowane stawki w ofercie są realne. Zauważył, że koszt z pkt 1.2 tj.
dostarczenie, instalacja i udzielenie licencji na ZSI w wysokości 20 000 zł stanowi w
rzeczywistości rezerwę, gdyż dotyczy istniejącego oprogramowania i nie wymaga
odrębnego stworzenia lecz powielenia za koszt 1 godz. pracy pracownika biurowego.
Stwierdził, że przyjęte koszty jednostkowe wskazane w wyjaśnieniach jako koszt 1
roboczogodziny w wysokości 45 zł/godz. brutto są realne, a także zgodne z przyjętymi
przepisami i nie odbiegają od stosowanych w branży, przy czym zawierają w sobie koszty
wynagrodzeń powyżej średniej krajowej. Stwierdził, że wszyscy pracownicy zatrudnieni są na
podstawie umowy o pracę, a średnie wynagrodzenie jest wyższe od średniej krajowej.
Wniósł o nieuwzględnienie treści zawartych w dokumentach złożonych przez zamawiającego
negując ich walor dowodowy, a także podnosząc niespełnienie warunków z rozporządzenia.
Podniósł, że firmy wskazane w ofertach cenowych przedstawionych przez zamawiającego
nie świadczą usług będących przedmiotem zamówienia. Stwierdził, że zasadnie przyjął przy
kalkulacji wymagane min. 600 godzin. Potwierdził, że przewiduje także migrację danych.
Zauważył, że nie było wymagane przedstawienie wynagrodzeń pracowników w branży IT.
Podkreślił, iż rzetelnie przedstawił kalkulację z przyjętą stawką 45 zł/godz. Zauważył, że
przedmiot zamówienia będzie wykonywany przede wszystkim przez ekonomistów,
konsultantów z wykształceniem ekonomicznym, natomiast programiści będą mniej
angażowani z powodu dysponowania gotowym oprogramowaniem (przyznał, że
wynagrodzenia informatyków często są znacząco wyższe niż średnia krajowa). Ponownie
zauważył, że wielobranżowa specyfika przedmiotu zamówienia przesądza o rynku
stanowiącym dwa podmioty. Wskazał na własne doświadczenie.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że poprawnie poprowadził analizę
ceny oferty. Przypomniał, że zgodnie z art. 190 ust 1a ustawy pzp ciężar dowodu w zakresie
ceny obciąża odwołującego, a dowodów na tą okoliczność odwołujący nie przedstawił. Złożył
do akt oferty cenowe innych podmiotów w zakresie kosztów noclegu oraz pracy
informatyków. Zauważył, że minimalny koszt pracy informatyka na terenie Warki to koszt 100
zł netto, natomiast inne podmioty przyjmują ten koszt do 300 zł. Ocenił, że stawka 45 zł
brutto wskazana w wyjaśnieniach, biorąc pod uwagę, że obejmuje także koszty noclegów,
dojazdów, amortyzacji itp. jest zaniżona. Stwierdził, że nawet przy założeniu, iż stawka ta
jest jedynie wynagrodzeniem, byłoby to wynagrodzenie w wysokości 25 zł netto, co jest
stawką zaniżoną w stosunku do rynkowych. Wskazał na pkt 6.1.3 i 6.2 OPZ gdzie określono
minimalny wymiar godzinowy w wysokości 600 godzin i zauważył, że w innych
postępowaniach powoływanych takiego minimalnego limitu nie określano. Wywodził, że
warunki w tych postępowaniach nie były bardziej rygorystyczne. Odwołujący kalkulował
stawkę z uwzględnieniem sztywno 600 godzin, gdyby przyjąć nakład pracy wyższy
godzinowo, to stawka uległaby dalszemu obniżeniu. Negował tezę o rynku usług, który
reprezentowany jest tylko przez dwa podmioty. Wyraził obawę, że udzielenie zamówienia za
zaoferowaną cenę może w efekcie doprowadzić do konieczności ponoszenia znacznych
kosztów serwisu w przyszłości. Zauważył, że wynagrodzenie za serwis odwołującego jest
ponad dwukrotnie niższe niż w dwóch pozostałych kontraktach. Podkreślił, że rzeczywiste
wynagrodzenie informatyków i programistów jest znacząco wyższe niż przedstawione przez
odwołującego.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu sprawy na rozprawie, biorąc pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym postanowienia
siwz, treść oferty odwołującego oraz treść wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ustawy pzp,
zważyła, co następuje.
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Potwierdzenie zarzutów odwołania da mu możliwość uzyskania zamówienia. Odwołujący
posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia, a naruszenia przepisów ustawy powodują
Izba rozpoznała odwołanie z uwzględnieniem podstawy odrzucenia oferty odwołującego – art. 89
ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp, badając czy wyjaśnienia udzielone przez
odwołującego zawierają elementy uzasadniające w sposób zobiektywizowany wysokość
zaoferowanej ceny.
Izba uznała, że jeśli zamawiający jest w stanie skonkretyzować wątpliwości, podać przyczyny,
które uzasadniają przypuszczenie zaoferowania ceny rażąco niskiej, to działając z należytą
starannością, winien wskazać je w wezwaniu do złożenia wyjaśnień. Jednocześnie w myśl
obowiązującego w niniejszym postępowaniu przepisu art. 90 ust. 1 ustawy pzp wobec faktu, że
cena oferty jest niższa o 30% od wartości zamówienia zamawiający był zobowiązany do
zażądania od wykonawcy wyjaśnień w tym przedmiocie i takie postępowanie wyjaśniające
przeprowadził. Przepis art. 90 ust. 3 ustawy pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty
wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na jej
cenę lub jeśli złożone wyjaśnienia potwierdzają, że została zaoferowana cena rażąco niska, co w
orzecznictwie Krajowej Izby odwoławczej oraz Sądów Okręgowych interpretowane jest jako
złożenie wyjaśnień, które nie przekonują, że cena oferty została skalkulowana w sposób
prawidłowy, a należyte wykonanie zamówienia nie jest zagrożone. Jednocześnie należy
zauważyć, że zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy pzp ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. Konsekwentnie, w toku postępowania odwoławczego,
stosownie do art. 190 ust. 1a ustawy pzp ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa na
wykonawcy będącym stroną lub uczestnikiem tego postępowania tj. w okolicznościach niniejszej
sprawy – odwołującym.
Odwołujący może w trakcie postępowania odwoławczego, bądź za pomocą dowolnych środków
dowodowych wzmacniać prezentowaną w wyjaśnieniach argumentację, lub też poprzestać na
wyjaśnieniach, co czyni jednak wyłącznie na własne ryzyko.
W okolicznościach sporu podstawą odrzucenia oferty odwołującego może być wyłącznie brak
wskazania w sposób przekonywający obiektywnych czynników uzasadniających w danych
okolicznościach sprawy wysokość zaoferowanej ceny.
W ustalonych w czasie rozprawy okolicznościach sporu Izba uznała, że zamawiający
prawidłowo dokonał oceny wyjaśnień odwołującego, a odwołanie w konsekwencji podlega
oddaleniu.
Zważywszy, że treść wyjaśnień odwołującego wskazujących na elementy oferty mające
wpływ na wysokość ceny została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, motywy rozstrzygnięcia Izby uznającej
zastrzeżenie za uzasadnione, zostają przedstawione w zakresie, jak poniżej.
Przyjęcie wskazanej w wyjaśnieniach stawki godzinowej brutto nazwanej roboczogodziną,
zawierającej oprócz wynagrodzenia pracownika także inne koszty, w tum dojazd, diety,
noclegi, amortyzację itp. Jest w ocenie składu orzekającego znacząco zaniżone w stosunku
do stawek na rynku usług nie tylko o charakterze IT. Wielkość ta, jak stwierdził odwołujący
została zaokrąglona w górę do pełnych 5 zł, natomiast nie wskazano, jaką rzeczywiście
wynika z kalkulacji. Nie wykazano zatem wielkości przedstawionej stawki bazowej.
Przedstawione w wyjaśnieniach porównanie cent stosowanych w niniejszym postępowaniu z
cenami zaoferowanymi w dwóch innych postępowania nie zawiera przekonującego
wyjaśnienia różnicy cen serwisu, które w przyjętych do porównania postępowaniach są
ponad dwukrotnie wyższe od zaoferowanych w postępowaniu będącym przedmiotem
rozpoznania.
Nie negując profesjonalizmu i doświadczenia wykonawcy należy stwierdzić, że uzasadnione
i oparte na obowiązujących przepisach wątpliwości co do rynkowego charakteru
zaoferowanej ceny nie zostały wyjaśnione, a odwołujący nie przedstawił dowodów
obalających tzw. domniemanie ceny rażąco niskiej, pomimo iż ciężar dowodu w tym
zakresie, jak wcześniej wskazano, jego obciąża.
W tym świetIe Izba uznała, że zamawiający odrzucił ofertę odwołującego zgodnie z
przepisami ustawy i nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze, orzeczono
jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: ………………………………