KIO 1696/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1696/16
POSTANOWIENIE
z dnia 21 września 2016 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska
Anna Packo
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 21 września 2016 roku,
w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
12 września 2016 roku przez wykonawcę Otylya Catering H. Ho. Spółka Jawna
z siedzibą w Jarosławiu w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminnego
Ośrodka Pomocy Społecznej w Wiązownicy
postanawia:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Otylya Catering H. H. Spółka Jawna z
siedzibą w Jarosławiu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
7 500 zł 00 gr (siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejsze postanowienie –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Przemyślu.
Przewodniczący:
Członkowie:
Sygn. akt KIO 1696/16
UZASADNIENIE
Zamawiający – Gminny Ośrodek Pomocy Społecznej w Wiązownicy prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pn.: „Dożywianie uczniów szkół podstawowych i gimnazjum w roku szkolnym 2016/2017 oraz
osób starszych, chorych, samotnych i niepełnosprawnych na terenie gminy Wiązownica”
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w dniu 18 sierpnia 2016 roku
w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 301566-2016 (wydruk ogłoszenia
w aktach sprawy). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Do prowadzonego przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i postępowania odwoławczego stosuje się przepisy nowelizacji ustawy Praw
zamówień publicznych dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, opublikowanej w dniu 13 lipca
2016 r. w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej pod pozycją 1020, która weszła w życie
w dniu 28 lipca 2016 roku (dalej: „ustawa”).
6 września 2016 roku Zamawiający przesłał wykonawcom biorącym udział
w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia pismo z tego samego dnia
zatytułowane „Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty”.
12 września 2016 roku (poniedziałek) Odwołujący wykonawca Otylya Catering H. H.
Spółka Jawna z siedzibą w Jarosławiu, działając na podstawie art. 180 ustawy wniósł
odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy, czynności Zamawiającego w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na etapie oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej, polegających na zaniechaniu odrzucenia oferty Firmy Gastronomicznej D.
S., Wiązownica 425, 37-522 Wiązownica i uznanie tej oferty za najkorzystniejszą w myśl art.
2 pkt. 5 ustawy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 3
ustawy przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty
wybranego Wykonawcy i uznanie wybranej oferty za ofertę najkorzystniejszą, pomimo, iż
Wykonawca w piśmie z dnia 30 sierpnia 2016 r. nie wykazał, że jego oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, a ponadto, iż za zaoferowaną cenę jest w stanie zrealizować przedmiot
zamówienia. Odwołujący podniósł naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy przez jego
niezastosowanie i naruszenie zasad uczciwej konkurencji, przez nie przeprowadzenie w
sposób rzetelny postępowania wyjaśniającego, jak również nie wywiązanie się z obowiązku
badania i wnikliwej oceny otrzymanych wyjaśnień oraz naruszenie przepisu art. 90 ust. 2
ustawy przez błędne jego zastosowanie i w konsekwencji uznanie przez Zamawiającego, iż
wybrany Wykonawca udowodnił, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, podczas gdy
wyjaśnienia złożone Zamawiającemu w dniu 31 sierpnia 2016r. były nierzetelne, w
szczególności nie dawały Zamawiającemu możliwości dokonania ich oceny, gdyż
charakteryzowały się sprzecznością (Oferent piszę, iż jest producentem większości
produktów warzywnych, po czym przedkłada ofertę cenową na przedmiotowe produkty
pochodzącą z FH ASz w Jarosławiu), zostały oparte na fakturach VAT sprzed 6 miesięcy, jak
również nie dają podstaw do twierdzenia, iż Oferent ten jest w stanie zrealizować
zamówienie mając do dyspozycji tak niewielką liczbę zatrudnionych pracowników tj. łącznie 1
etat (przedstawione przez Oferenta zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty
świadczą, iż w tym samym czasie Firma Gastronomiczna D. S. będzie realizować zbliżone
zamówienia w innych jednostkach).
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności Zamawiającego polegających na wyborze
jako najkorzystniejszej oferty Firmy Gastronomicznej D. S., 37-522 Wiązownica 425 w
postępowaniu oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert w
postępowaniu przy uwzględnieniu podstaw do odrzucenia oferty Wykonawcy: Firma
Gastronomiczna D. S. 37-522 Wiązownica 425.
Zamawiający w dniu 9 września 2015 roku powiadomił o wpłynięciu odwołania
drugiego z wykonawców biorących udział w postępowaniu tj. wykonawcę D. S. prowadzącą
działalność gospodarczą pod nazwą Firma Gastronomiczna D. S. w Wiązownicy (pismo w
aktach sprawy).
W dniu 13 września 2016 roku (prezentata na pismach) do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego
wykonawcy D. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Firma Gastronomiczna
D. S. w Wiązownicy.
Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcy D. S. prowadzącej
działalność gospodarczą pod nazwą Firma Gastronomiczna D. S.
w Wiązownicy z uwagi na to, że wykonawca ten nie złożył zgłoszenia przystąpienia
do postępowania odwoławczego w określonym ustawą terminie.
Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego wpłynęło do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 13 września 2016 roku. Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy
wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie trzech
dni od dnia otrzymania kopii odwołania, zgłaszający przystąpienie został wezwany przez
Zamawiającego do zgłoszenia przystąpienia w dniu 9 września 2016 roku – na co powołał
się zgłaszający przystąpienie w treści pisma stanowiącego zgłoszenie przystąpienia do
postępoania odwoławczego – tym samym termin na skuteczne zgłoszenie przystąpienia
upłynął w dniu 12 września 2016 roku.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła,
co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dożywianie uczniów szkół
podstawowych i gimnazjum w roku szkolnym 2016/2017 oraz osób starszych, chorych,
samotnych i niepełnosprawnych na terenie gminy Wiązownica” dotyczy zamówienia
publicznego na usługi, o wartości szacunkowej zamówienia niższej od kwot wskazanych
w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy. Podkreślić
należy, że Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazał również tą okoliczność.
Izba z urzędu na podstawie art. 189 ust. 3 ustawy na posiedzeniu niejawnym
bez obecności Stron postępowania dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających,
w wyniku których stwierdziła, że w tak ustalonym stanie faktycznym przedmiotowe odwołanie
podlega odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy w brzmieniu po nowelizacji z 22 czerwca 2016
roku Izba odrzuca odwołanie jeżeli w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, odwołanie
dotyczy innych czynności niż wymienione w art. 180 ust. 2 ustawy. W powołanym art. 180
ust. 2 ustawy wskazano wyraźnie, że w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje
wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) określenia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty
Choć katalog sytuacji, w których w postępowaniach „podprogowych” w wyniku
wspomnianej nowelizacji przysługuje wniesienie odwoływania uległ rozszerzeniu, między
innymi o czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, to zdaniem składu orzekającego Izby
w przedmiotowej sprawie odwołanie dotyczy czynności, wobec których ustawodawca nadal
wyłączył prawo zaskarżenia decyzji Zamawiającego.
Odwołanie dotyczy zaniechania odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą pomimo, że
wykonawca nie wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i za zaoferowaną cenę
jest w stanie zrealizować zamówienie, jak również błędnego zastosowania przepisu art. 90
ust. 2 ustawy i uznanie przez Zamawiającego, że wykonawca, którego oferta została
wybrana udowodnił, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny a w konsekwencji
naruszenia zasady uczciwej konkurencji przez nieprzeprowadzenie w sposób rzetelny
postępowania wyjaśniającego oraz niewywiązanie się z obowiązku badania i wnikliwej oceny
otrzymanych wyjaśnień. Z powodu braku tego typu czynności w katalogu zawartym w art.
180 ust. 2 ustawy stwierdzić należy, iż wobec zastrzeżenia sformułowanego w art. 189 ust. 2
ustawa nie przyznaje ochrony prawnej w postaci odwołania odnośnie takiego
rozstrzygnięcia.
Analiza znowelizowanego przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy i użycia w nim przez
ustawodawcę sformułowania „czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” prowadzi zdaniem
Izby do wniosku, że pod pojęciem tym nie kryje się zaniechanie czynności wykluczenia
z postępowania i zaniechanie czynności odrzucenia oferty, a jedynie niedokonanie wyboru
oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SWIZ).
Za takim rozumieniem przepisu przemawia wykładnia językowa art. 180 ust. 2 pkt 6
ustawy. Ustawodawca zdecydował się wprowadzić nową przesłankę, zgodnie z którą
w postępowaniach „podprogowych” odwołanie ma przysługiwać także wobec czynności
opisu przedmiotu zamówienia i czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie
jednak nie zostały wykreślone ani zmienione przesłanki z pkt 3 i 4, zgodnie z którymi
odwołanie ma przysługiwać wobec czynności odrzucenia wyłącznie oferty Odwołującego i
czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania. Powyższe przesądza, że pod
pojęciem „czynność wyboru oferty najkorzystniejszej” nie może się kryć czynność odrzucenia
oferty Odwołującego ani czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania, wówczas
bowiem objęcie tych samych czynności dyspozycją pkt 3 i 4 tegoż artykułu ustawy byłyby
zbędne. Nie należy zatem domniemywać, że „czynność wyboru najkorzystniejszej oferty”
obejmuje zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania innych wykonawców lub
odrzucenia ich ofert. Nie jest to konieczne dla interpretacji przesłanki z pkt 6, która ma
określony zakres zastosowania, służy mianowicie zakwestionowaniu wyboru jako
najkorzystniejszej oferty, która nie jest najkorzystniejsza, gdyż nie przedstawia
najkorzystniejszego bilansu ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących się do
przedmiotu zamówienia publicznego lub która najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub
koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo nie jest ofertą z najniższą ceną lub kosztem, gdy
jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt, czyli nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu
definicji z art. 2 pkt 5 ustawy.
Ponadto dostrzeżenia wymaga, że przepis art. 180 ust. 2 ustawy ma charakter
wyjątku od zasady. W przeciwieństwie do postępowań powyżej progów, w przypadku
postępowań „podprogowych” zasadą jest to, że odwołanie nie przysługuje. O intencjach
ustawodawcy świadczy nieprzypadkowo użyte w art. 180 ust. 2 ustawy słowo „wyłącznie”.
Ustawodawca w wyniku nowelizacji nie zdecydował o zniesieniu różnic przy korzystaniu ze
środków ochrony prawnej w postępowaniach „nadprogowych” i postępowaniach poniżej
progów. Zdecydowano jedynie o nieznacznym poszerzeniu katalogu przesłanek
umożliwiających wniesienie odwołania w postępowaniach „podprogowych”. Skoro zatem
katalog czynności, wobec których odwołanie przysługuje nadal ma charakter wyjątku od
zasady, to wyjątków nie można interpretować rozszerzająco.
Warto także podkreślić, iż w postępowaniach powyżej progów, odwołanie służy
wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany
na podstawie ustawy. Tymczasem w art. 180 ust. 2 ustawy była i jest mowa wyłącznie o tym,
że odwołanie w postępowaniach podprogowych służy wyłącznie wobec czynności, zaś
ustawodawca nie wspomina o „zaniechaniach”. Skoro sama zasada konstytuująca wyjątek
nie uległa zmianie, nie ma podstaw, aby wywodzić, że wyłącznie w przypadku przesłanki z
pkt 6 obejmuje ona teraz zarówno czynność, jak i zaniechania czynności (w dodatku innych
niż czynność wprost wymieniona w przesłance). Przewidziany w przepisie art. 180 ust. 2
ustawy katalog przesłanek zawsze miał charakter pozytywny, odnosił się do czynnego
zachowania Zamawiającego, nie wspominał o możliwych zaniechaniach. Sytuacja ta nie
uległa zmianie w wyniku ostatniej nowelizacji ustawy. Nadal ustawodawca koncentruje się na
zachowaniach Zamawiającego o charakterze czynnym, które doprowadziły do danego
wyniku postępowania, nie wspomina o zaniechaniach.
W dalszej kolejności zauważyć należy, że z dotychczasowego przepisu art. 92 ust. 1
ustawy wynikało, że Zamawiający miał jednocześnie informować o wyborze oferty
najkorzystniejszej, oraz o ofertach odrzuconych i wykonawcach, którzy zostali wykluczeni
z postępowania. Przepis ten brzmiał:
Art. 92. 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający
jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko,
siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano,
uzasadnienie jej wyboru oraz nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca
zamieszkania i adresy wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną
ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację;
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne
i prawne;
3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne - jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę;
4) terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa
w sprawie zamówienia publicznego może być zawarta.
Obecnie przepis art. 92 ust. 1 ustawy brzmi:
Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę
albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności
wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo
miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców,
którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert
łączną punktację,
2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,
3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty,
a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku
spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
4) wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali
zaproszeni do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,
5) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,
6) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,
7) unieważnieniu postępowania
– podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Jak wynika z powyższego, ustawodawca odrębnie wypowiada się o wyborze oferty
najkorzystniejszej (pkt 1), wykluczeniach (pkt 2), odrzuceniach (pkt 3), zaś w świetle
nowelizacji Zamawiający nie ma już obowiązku jednoczesnego informowania o tych
czynnościach. Zatem znacznie częściej Zamawiający będzie odrzucał oferty czy wykluczał
wykonawców zanim wybierze ofertę najkorzystniejszą. Trudno uznawać, że pod pojęciem
„wybór oferty najkorzystniejszej” mieści się „zaniechanie czynności odrzucenia”
i „zaniechanie czynności wykluczenia” w sytuacji, gdy Zamawiający nie dokona jeszcze
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
W ocenie Izby nie można pominąć w trakcie rozważań art. 181 ust. 1 ustawy zgodnie
z którym, wykonawca może w terminie przewidziany dla wniesienia odwołania poinformować
Zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez Zamawiającego
jak również o zaniechaniu czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie
ustawy, na które nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 ustawy. Tym samym
ustawodawca nie zamknął wykonawcy drogi do skutecznego kwestionowania zaniechań
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, na które
nie przysługuje odwołanie.
Konkludując, przyjęcie stanowiska, zgodnie z którym „czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej” należy rozumieć szeroko – jako zwieńczenie wszystkich czynności
z zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej,
nie daje się obronić w świetle testu racjonalnego ustawodawcy. Przy przyjęciu takiej wykładni
poza zakresem zaskarżenia w postępowaniach „podprogowych” pozostawałoby de facto
unieważnienie postępowania. Zauważyć jednak należy, że w wyniku nowelizacji o wiele
większe znaczenia nabiorą pozacenowe kryteria oceny ofert (np. kwalifikacje
i doświadczenie osób, które będą uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne,
jakościowe, innowacyjne), których stosowanie będzie w znacznej większości przypadków
obowiązkowe. Znacznie większego znaczenia nabierze zarzut naruszenia art. 91 ust. 2
ustawy przez wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi
w SIWZ. Można zatem twierdzić, że właśnie dlatego w art. 180 ust. 2 dodano możliwość
zaskarżenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, której znaczenie wzrośnie.
Dodatkowo przypomnieć należy, że w toku uzgodnień międzyresortowych pracy nad
nowelizacją, Ministerstwo Środowiska zgłosiło uwagę, że rozszerzenie katalogu okoliczności,
wobec których można zastosować środki ochrony prawnej w postępowaniach
podprogowych, ograniczy efektywność postępowań. Wskazywano, że jeżeli zaproponowana
zmiana jest konieczna, przy tak rozszerzonym katalogu okoliczności umożliwiających
skorzystanie ze środków ochrony prawnej, niecelowe jest w ogóle utrzymanie art. 180 ust. 2
ustawy. Autor nowelizacji (Ministerstwo Rozwoju) zaznaczyło w toku prac legislacyjnych,
że zmiana jest korzystna dla wykonawców, a enumeratywne wyliczenie nie otwiera zakresu
środków ochrony prawnej tak szeroko, jak jego brak. „Przede wszystkim, poza tym zakresem
będą „zaniechania” zamawiającego, a to znaczna różnica”. Poza tym uznano,
że do rozważenia jest rezygnacja z pkt 7 - unieważnienia postępowania, w tym przypadku
bowiem nikt nie uzyskuje zamówienia. Ostatecznie, zgodnie z takimi założeniami właśnie
ukształtowała się treść art. 180 ustawy.
Zatem, zarzuty dotyczące tego typu jak opisane w rozpoznawanym odwołaniu
zdecydowanie nie mieszczą się w katalogu art. 180 ust. 2 ustawy, gdzie mowa jest wyraźnie
o czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nie zaś zaniechaniu odrzucenia wykonawcy,
którego ofertę uznano za najkorzystniejszą. Dlatego też odwołanie podlegało odrzuceniu.
Biorąc pod uwagę powyższe oraz wartość szacunkową przedmiotowego zamówienia,
z powodu braku tego typu zachowań zamawiającego w katalogu przesłanek wszczęcia
postępowania odwoławczego ujętych w art. 180 ust. 2 ustawy Izba uznała, że wobec
zastrzeżenia sformułowanego w art. 180 ust. 2 ustawy, ustawa nie przyznaje ochrony
prawnej w przedstawionych okolicznościach faktycznych i prawnych. Tym samym w pełni
zasadne jest odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy.
Podkreślenia wymaga również, że powyższe stanowisko Izby znajduje pełne
odzwierciedlenie w wydanych już orzeczeniach, w tym w postanowieniu z dnia 5 września
2016 roku sygn. akt KIO 1599/16 jak również w postanowieniu z dnia 15 września 2016 roku
sygn. akt KIO 1674/16.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie i art. 189 ust. 2
pkt 6 w zw. z art. 180 ust. 2 ustawy, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp czyli stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4
w zw. z § 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238), tj. stosownie
do wyniku postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
Członkowie:
POSTANOWIENIE
z dnia 21 września 2016 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska
Anna Packo
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 21 września 2016 roku,
w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
12 września 2016 roku przez wykonawcę Otylya Catering H. Ho. Spółka Jawna
z siedzibą w Jarosławiu w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminnego
Ośrodka Pomocy Społecznej w Wiązownicy
postanawia:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Otylya Catering H. H. Spółka Jawna z
siedzibą w Jarosławiu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
7 500 zł 00 gr (siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejsze postanowienie –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Przemyślu.
Przewodniczący:
Członkowie:
Sygn. akt KIO 1696/16
UZASADNIENIE
Zamawiający – Gminny Ośrodek Pomocy Społecznej w Wiązownicy prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pn.: „Dożywianie uczniów szkół podstawowych i gimnazjum w roku szkolnym 2016/2017 oraz
osób starszych, chorych, samotnych i niepełnosprawnych na terenie gminy Wiązownica”
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w dniu 18 sierpnia 2016 roku
w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 301566-2016 (wydruk ogłoszenia
w aktach sprawy). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Do prowadzonego przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i postępowania odwoławczego stosuje się przepisy nowelizacji ustawy Praw
zamówień publicznych dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, opublikowanej w dniu 13 lipca
2016 r. w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej pod pozycją 1020, która weszła w życie
w dniu 28 lipca 2016 roku (dalej: „ustawa”).
6 września 2016 roku Zamawiający przesłał wykonawcom biorącym udział
w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia pismo z tego samego dnia
zatytułowane „Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty”.
12 września 2016 roku (poniedziałek) Odwołujący wykonawca Otylya Catering H. H.
Spółka Jawna z siedzibą w Jarosławiu, działając na podstawie art. 180 ustawy wniósł
odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy, czynności Zamawiającego w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na etapie oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej, polegających na zaniechaniu odrzucenia oferty Firmy Gastronomicznej D.
S., Wiązownica 425, 37-522 Wiązownica i uznanie tej oferty za najkorzystniejszą w myśl art.
2 pkt. 5 ustawy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 3
ustawy przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty
wybranego Wykonawcy i uznanie wybranej oferty za ofertę najkorzystniejszą, pomimo, iż
Wykonawca w piśmie z dnia 30 sierpnia 2016 r. nie wykazał, że jego oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, a ponadto, iż za zaoferowaną cenę jest w stanie zrealizować przedmiot
zamówienia. Odwołujący podniósł naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy przez jego
niezastosowanie i naruszenie zasad uczciwej konkurencji, przez nie przeprowadzenie w
sposób rzetelny postępowania wyjaśniającego, jak również nie wywiązanie się z obowiązku
badania i wnikliwej oceny otrzymanych wyjaśnień oraz naruszenie przepisu art. 90 ust. 2
ustawy przez błędne jego zastosowanie i w konsekwencji uznanie przez Zamawiającego, iż
wybrany Wykonawca udowodnił, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, podczas gdy
wyjaśnienia złożone Zamawiającemu w dniu 31 sierpnia 2016r. były nierzetelne, w
szczególności nie dawały Zamawiającemu możliwości dokonania ich oceny, gdyż
charakteryzowały się sprzecznością (Oferent piszę, iż jest producentem większości
produktów warzywnych, po czym przedkłada ofertę cenową na przedmiotowe produkty
pochodzącą z FH ASz w Jarosławiu), zostały oparte na fakturach VAT sprzed 6 miesięcy, jak
również nie dają podstaw do twierdzenia, iż Oferent ten jest w stanie zrealizować
zamówienie mając do dyspozycji tak niewielką liczbę zatrudnionych pracowników tj. łącznie 1
etat (przedstawione przez Oferenta zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty
świadczą, iż w tym samym czasie Firma Gastronomiczna D. S. będzie realizować zbliżone
zamówienia w innych jednostkach).
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności Zamawiającego polegających na wyborze
jako najkorzystniejszej oferty Firmy Gastronomicznej D. S., 37-522 Wiązownica 425 w
postępowaniu oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert w
postępowaniu przy uwzględnieniu podstaw do odrzucenia oferty Wykonawcy: Firma
Gastronomiczna D. S. 37-522 Wiązownica 425.
Zamawiający w dniu 9 września 2015 roku powiadomił o wpłynięciu odwołania
drugiego z wykonawców biorących udział w postępowaniu tj. wykonawcę D. S. prowadzącą
działalność gospodarczą pod nazwą Firma Gastronomiczna D. S. w Wiązownicy (pismo w
aktach sprawy).
W dniu 13 września 2016 roku (prezentata na pismach) do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego
wykonawcy D. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Firma Gastronomiczna
D. S. w Wiązownicy.
Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcy D. S. prowadzącej
działalność gospodarczą pod nazwą Firma Gastronomiczna D. S.
w Wiązownicy z uwagi na to, że wykonawca ten nie złożył zgłoszenia przystąpienia
do postępowania odwoławczego w określonym ustawą terminie.
Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego wpłynęło do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 13 września 2016 roku. Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy
wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie trzech
dni od dnia otrzymania kopii odwołania, zgłaszający przystąpienie został wezwany przez
Zamawiającego do zgłoszenia przystąpienia w dniu 9 września 2016 roku – na co powołał
się zgłaszający przystąpienie w treści pisma stanowiącego zgłoszenie przystąpienia do
postępoania odwoławczego – tym samym termin na skuteczne zgłoszenie przystąpienia
upłynął w dniu 12 września 2016 roku.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła,
co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dożywianie uczniów szkół
podstawowych i gimnazjum w roku szkolnym 2016/2017 oraz osób starszych, chorych,
samotnych i niepełnosprawnych na terenie gminy Wiązownica” dotyczy zamówienia
publicznego na usługi, o wartości szacunkowej zamówienia niższej od kwot wskazanych
w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy. Podkreślić
należy, że Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazał również tą okoliczność.
Izba z urzędu na podstawie art. 189 ust. 3 ustawy na posiedzeniu niejawnym
bez obecności Stron postępowania dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających,
w wyniku których stwierdziła, że w tak ustalonym stanie faktycznym przedmiotowe odwołanie
podlega odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy w brzmieniu po nowelizacji z 22 czerwca 2016
roku Izba odrzuca odwołanie jeżeli w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, odwołanie
dotyczy innych czynności niż wymienione w art. 180 ust. 2 ustawy. W powołanym art. 180
ust. 2 ustawy wskazano wyraźnie, że w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje
wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) określenia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty
Choć katalog sytuacji, w których w postępowaniach „podprogowych” w wyniku
wspomnianej nowelizacji przysługuje wniesienie odwoływania uległ rozszerzeniu, między
innymi o czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, to zdaniem składu orzekającego Izby
w przedmiotowej sprawie odwołanie dotyczy czynności, wobec których ustawodawca nadal
wyłączył prawo zaskarżenia decyzji Zamawiającego.
Odwołanie dotyczy zaniechania odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą pomimo, że
wykonawca nie wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i za zaoferowaną cenę
jest w stanie zrealizować zamówienie, jak również błędnego zastosowania przepisu art. 90
ust. 2 ustawy i uznanie przez Zamawiającego, że wykonawca, którego oferta została
wybrana udowodnił, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny a w konsekwencji
naruszenia zasady uczciwej konkurencji przez nieprzeprowadzenie w sposób rzetelny
postępowania wyjaśniającego oraz niewywiązanie się z obowiązku badania i wnikliwej oceny
otrzymanych wyjaśnień. Z powodu braku tego typu czynności w katalogu zawartym w art.
180 ust. 2 ustawy stwierdzić należy, iż wobec zastrzeżenia sformułowanego w art. 189 ust. 2
ustawa nie przyznaje ochrony prawnej w postaci odwołania odnośnie takiego
rozstrzygnięcia.
Analiza znowelizowanego przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy i użycia w nim przez
ustawodawcę sformułowania „czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” prowadzi zdaniem
Izby do wniosku, że pod pojęciem tym nie kryje się zaniechanie czynności wykluczenia
z postępowania i zaniechanie czynności odrzucenia oferty, a jedynie niedokonanie wyboru
oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SWIZ).
Za takim rozumieniem przepisu przemawia wykładnia językowa art. 180 ust. 2 pkt 6
ustawy. Ustawodawca zdecydował się wprowadzić nową przesłankę, zgodnie z którą
w postępowaniach „podprogowych” odwołanie ma przysługiwać także wobec czynności
opisu przedmiotu zamówienia i czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie
jednak nie zostały wykreślone ani zmienione przesłanki z pkt 3 i 4, zgodnie z którymi
odwołanie ma przysługiwać wobec czynności odrzucenia wyłącznie oferty Odwołującego i
czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania. Powyższe przesądza, że pod
pojęciem „czynność wyboru oferty najkorzystniejszej” nie może się kryć czynność odrzucenia
oferty Odwołującego ani czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania, wówczas
bowiem objęcie tych samych czynności dyspozycją pkt 3 i 4 tegoż artykułu ustawy byłyby
zbędne. Nie należy zatem domniemywać, że „czynność wyboru najkorzystniejszej oferty”
obejmuje zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania innych wykonawców lub
odrzucenia ich ofert. Nie jest to konieczne dla interpretacji przesłanki z pkt 6, która ma
określony zakres zastosowania, służy mianowicie zakwestionowaniu wyboru jako
najkorzystniejszej oferty, która nie jest najkorzystniejsza, gdyż nie przedstawia
najkorzystniejszego bilansu ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących się do
przedmiotu zamówienia publicznego lub która najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub
koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo nie jest ofertą z najniższą ceną lub kosztem, gdy
jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt, czyli nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu
definicji z art. 2 pkt 5 ustawy.
Ponadto dostrzeżenia wymaga, że przepis art. 180 ust. 2 ustawy ma charakter
wyjątku od zasady. W przeciwieństwie do postępowań powyżej progów, w przypadku
postępowań „podprogowych” zasadą jest to, że odwołanie nie przysługuje. O intencjach
ustawodawcy świadczy nieprzypadkowo użyte w art. 180 ust. 2 ustawy słowo „wyłącznie”.
Ustawodawca w wyniku nowelizacji nie zdecydował o zniesieniu różnic przy korzystaniu ze
środków ochrony prawnej w postępowaniach „nadprogowych” i postępowaniach poniżej
progów. Zdecydowano jedynie o nieznacznym poszerzeniu katalogu przesłanek
umożliwiających wniesienie odwołania w postępowaniach „podprogowych”. Skoro zatem
katalog czynności, wobec których odwołanie przysługuje nadal ma charakter wyjątku od
zasady, to wyjątków nie można interpretować rozszerzająco.
Warto także podkreślić, iż w postępowaniach powyżej progów, odwołanie służy
wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany
na podstawie ustawy. Tymczasem w art. 180 ust. 2 ustawy była i jest mowa wyłącznie o tym,
że odwołanie w postępowaniach podprogowych służy wyłącznie wobec czynności, zaś
ustawodawca nie wspomina o „zaniechaniach”. Skoro sama zasada konstytuująca wyjątek
nie uległa zmianie, nie ma podstaw, aby wywodzić, że wyłącznie w przypadku przesłanki z
pkt 6 obejmuje ona teraz zarówno czynność, jak i zaniechania czynności (w dodatku innych
niż czynność wprost wymieniona w przesłance). Przewidziany w przepisie art. 180 ust. 2
ustawy katalog przesłanek zawsze miał charakter pozytywny, odnosił się do czynnego
zachowania Zamawiającego, nie wspominał o możliwych zaniechaniach. Sytuacja ta nie
uległa zmianie w wyniku ostatniej nowelizacji ustawy. Nadal ustawodawca koncentruje się na
zachowaniach Zamawiającego o charakterze czynnym, które doprowadziły do danego
wyniku postępowania, nie wspomina o zaniechaniach.
W dalszej kolejności zauważyć należy, że z dotychczasowego przepisu art. 92 ust. 1
ustawy wynikało, że Zamawiający miał jednocześnie informować o wyborze oferty
najkorzystniejszej, oraz o ofertach odrzuconych i wykonawcach, którzy zostali wykluczeni
z postępowania. Przepis ten brzmiał:
Art. 92. 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający
jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko,
siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano,
uzasadnienie jej wyboru oraz nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca
zamieszkania i adresy wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną
ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację;
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne
i prawne;
3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne - jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę;
4) terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa
w sprawie zamówienia publicznego może być zawarta.
Obecnie przepis art. 92 ust. 1 ustawy brzmi:
Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę
albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności
wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo
miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców,
którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert
łączną punktację,
2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,
3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty,
a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku
spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
4) wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali
zaproszeni do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,
5) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,
6) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,
7) unieważnieniu postępowania
– podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Jak wynika z powyższego, ustawodawca odrębnie wypowiada się o wyborze oferty
najkorzystniejszej (pkt 1), wykluczeniach (pkt 2), odrzuceniach (pkt 3), zaś w świetle
nowelizacji Zamawiający nie ma już obowiązku jednoczesnego informowania o tych
czynnościach. Zatem znacznie częściej Zamawiający będzie odrzucał oferty czy wykluczał
wykonawców zanim wybierze ofertę najkorzystniejszą. Trudno uznawać, że pod pojęciem
„wybór oferty najkorzystniejszej” mieści się „zaniechanie czynności odrzucenia”
i „zaniechanie czynności wykluczenia” w sytuacji, gdy Zamawiający nie dokona jeszcze
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
W ocenie Izby nie można pominąć w trakcie rozważań art. 181 ust. 1 ustawy zgodnie
z którym, wykonawca może w terminie przewidziany dla wniesienia odwołania poinformować
Zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez Zamawiającego
jak również o zaniechaniu czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie
ustawy, na które nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 ustawy. Tym samym
ustawodawca nie zamknął wykonawcy drogi do skutecznego kwestionowania zaniechań
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, na które
nie przysługuje odwołanie.
Konkludując, przyjęcie stanowiska, zgodnie z którym „czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej” należy rozumieć szeroko – jako zwieńczenie wszystkich czynności
z zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej,
nie daje się obronić w świetle testu racjonalnego ustawodawcy. Przy przyjęciu takiej wykładni
poza zakresem zaskarżenia w postępowaniach „podprogowych” pozostawałoby de facto
unieważnienie postępowania. Zauważyć jednak należy, że w wyniku nowelizacji o wiele
większe znaczenia nabiorą pozacenowe kryteria oceny ofert (np. kwalifikacje
i doświadczenie osób, które będą uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne,
jakościowe, innowacyjne), których stosowanie będzie w znacznej większości przypadków
obowiązkowe. Znacznie większego znaczenia nabierze zarzut naruszenia art. 91 ust. 2
ustawy przez wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi
w SIWZ. Można zatem twierdzić, że właśnie dlatego w art. 180 ust. 2 dodano możliwość
zaskarżenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, której znaczenie wzrośnie.
Dodatkowo przypomnieć należy, że w toku uzgodnień międzyresortowych pracy nad
nowelizacją, Ministerstwo Środowiska zgłosiło uwagę, że rozszerzenie katalogu okoliczności,
wobec których można zastosować środki ochrony prawnej w postępowaniach
podprogowych, ograniczy efektywność postępowań. Wskazywano, że jeżeli zaproponowana
zmiana jest konieczna, przy tak rozszerzonym katalogu okoliczności umożliwiających
skorzystanie ze środków ochrony prawnej, niecelowe jest w ogóle utrzymanie art. 180 ust. 2
ustawy. Autor nowelizacji (Ministerstwo Rozwoju) zaznaczyło w toku prac legislacyjnych,
że zmiana jest korzystna dla wykonawców, a enumeratywne wyliczenie nie otwiera zakresu
środków ochrony prawnej tak szeroko, jak jego brak. „Przede wszystkim, poza tym zakresem
będą „zaniechania” zamawiającego, a to znaczna różnica”. Poza tym uznano,
że do rozważenia jest rezygnacja z pkt 7 - unieważnienia postępowania, w tym przypadku
bowiem nikt nie uzyskuje zamówienia. Ostatecznie, zgodnie z takimi założeniami właśnie
ukształtowała się treść art. 180 ustawy.
Zatem, zarzuty dotyczące tego typu jak opisane w rozpoznawanym odwołaniu
zdecydowanie nie mieszczą się w katalogu art. 180 ust. 2 ustawy, gdzie mowa jest wyraźnie
o czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nie zaś zaniechaniu odrzucenia wykonawcy,
którego ofertę uznano za najkorzystniejszą. Dlatego też odwołanie podlegało odrzuceniu.
Biorąc pod uwagę powyższe oraz wartość szacunkową przedmiotowego zamówienia,
z powodu braku tego typu zachowań zamawiającego w katalogu przesłanek wszczęcia
postępowania odwoławczego ujętych w art. 180 ust. 2 ustawy Izba uznała, że wobec
zastrzeżenia sformułowanego w art. 180 ust. 2 ustawy, ustawa nie przyznaje ochrony
prawnej w przedstawionych okolicznościach faktycznych i prawnych. Tym samym w pełni
zasadne jest odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy.
Podkreślenia wymaga również, że powyższe stanowisko Izby znajduje pełne
odzwierciedlenie w wydanych już orzeczeniach, w tym w postanowieniu z dnia 5 września
2016 roku sygn. akt KIO 1599/16 jak również w postanowieniu z dnia 15 września 2016 roku
sygn. akt KIO 1674/16.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie i art. 189 ust. 2
pkt 6 w zw. z art. 180 ust. 2 ustawy, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp czyli stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4
w zw. z § 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238), tj. stosownie
do wyniku postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
Członkowie: