KIO 1713/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1713/16
WYROK
z dnia 23 września 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Marzena Ordysińska
Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 września 2016 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 września 2016 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Track Tec Construction Sp. z o.o., Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Napraw
Infrastruktury Komunikacyjnej DOLKOM Sp. z o.o., Infracol Sp. z o.o. Sp. k., Leonhard
Weiss GmbH & Co. KG, Polibud-Pomorze Sp. z o.o. oraz Intop Warszawa Sp. z o.o.,
adres dla pełnomocnika: ul. Wyścigowa 3, 53-011 Wrocław
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ASTALDI
S.p.A., Construzioni Linee Ferroviarie S.p.A., Gülermak Ağir Sanayi İnşaat ve Taahhüt
A.Ş., adres dla pełnomocnika: ul. G.V. Bona 65, 00156 Rzym zgłaszających przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Track Tec Construction Sp. z o.o., Dolnośląskie
Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Komunikacyjnej DOLKOM Sp. z o.o.,
Infracol Sp. z o.o. Sp. k., Leonhard Weiss GmbH & Co. KG, Polibud-Pomorze Sp.
z o.o. oraz Intop Warszawa Sp. z o.o. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Track Tec
Construction Sp. z o.o., Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury
Komunikacyjnej DOLKOM Sp. z o.o., Infracol Sp. z o.o. Sp. k., Leonhard Weiss
GmbH & Co. KG, Polibud-Pomorze Sp. z o.o. oraz Intop Warszawa Sp. z o.o.
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Track Tec Construction Sp. z o.o., Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Napraw
Infrastruktury Komunikacyjnej DOLKOM Sp. z o.o., Infracol Sp. z o.o. Sp. k.,
Leonhard Weiss GmbH & Co. KG, Polibud-Pomorze Sp. z o.o. oraz Intop
Warszawa Sp. z o.o. na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. kwotę 3 600 zł
00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego dla Warszawy – Pragi w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
……………………..…
……………………..…
Sygn. akt: KIO 1713/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „przebudowę układów torowych wraz z infrastrukturą
towarzyszącą na linii kolejowej E 59, odcinek Leszno – Czempiń w ramach projektu Prace na
linii kolejowej E 59 na odcinku Wrocław – Poznań, Etap IV, odcinek granica województwa
dolnośląskiego – Czempiń” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), w trybie przetargu ograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 22 lipca 2016 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2016/S 139-255752. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Track Tec
Construction Sp. z o.o., Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury
Komunikacyjnej DOLKOM Sp. z o.o., Infracol Sp. z o.o. Sp. k., Leonhard Weiss GmbH & Co.
KG, Polibud-Pomorze Sp. z o.o. oraz Intop Warszawa Sp. z o.o. wniósł odwołanie
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z sekcją
VI.3) ust. II. ogłoszenia o zamówieniu poprzez niezgodne z przepisami ustawy wykluczenie
Odwołującego z uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa
w punkcie lll.2.3) ppkt lIl.1b ogłoszenia o zamówieniu z uwagi na wadliwe uzupełnienie tego
braku poprzez przesłanie zeskanowanych dokumentów pocztą elektroniczną w dacie
wyznaczonego terminu (23 sierpnia 2016 r.) z jednoczesnym wysłaniem oryginałów
dokumentów, które wpłynęły do Zamawiającego w dacie 24 sierpnia 2016 r., podczas gdy
Zamawiający w sekcji VI.3) ust II. ogłoszenia o zamówieniu wskazał, że „będzie
porozumiewał się z Wykonawcą w sprawach dotyczących niniejszego postępowania
w formie pisemnej, faksem oraz drogą elektroniczną za wyjątkiem wniosku oraz oferty, które
muszą być złożone w formie pisemnej. Oświadczenia i wnioski, zawiadomienia oraz
informacje uważa się złożone w terminie, jeżeli ich treść dotarła do adresata przed upływem
terminu, a fakt otrzymania został niezwłocznie potwierdzony przez każdą ze stron na żądanie
drugiej.”,
2. art. 27 ust. 5 w zw. z art. 47 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędną ocenę
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, polegającą na nieuzasadnionym
bezpodstawnym ustaleniu, że Odwołujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu,
o którym mowa w punkcie llI.2.3) ppkt III.1b ogłoszenia o zamówieniu, podczas gdy przepisy
ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie przetargu ograniczonego wskazują na
liberalne podejście w kwestii złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
i możliwość jego uzupełnienia w terminie 7 dni,
3. art. 24 ust. pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z § 7 ust. 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane, poprzez nieuznanie dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych przesłanych w formie skanu drogą elektroniczną, w sytuacji gdy
dokumenty zostały następnie złożone w oryginale przez wykonawcę,
4. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w wyniku czego
doszło do bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z uwagi na rzekome niespełnienie
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie lll.2.3) ppkt III.1b ogłoszenia
o zamówieniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia
czynności badania i oceny wniosków, powtórzenia wyników oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu i uznania, że Odwołujący spełnia wymogi warunku udziału
w postępowaniu, o którym mowa w punkcie lll.2.3) ppkt III.1b, tym samym nakazanie
Zamawiającemu zakwalifikowania Odwołującego do dalszego etapu postępowania, w którym
zostanie zaproszony do złożenia oferty.
Odwołujący wskazał, iż złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym
postępowaniu. Zamawiający wezwał go do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
wykazanie spełnienia wymogu warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie
Ill.2.3) ppkt III.1b, wyznaczając termin do 23 sierpnia 2016 r. Odwołujący w odpowiedzi na
wezwanie przekazał Zamawiającemu wszystkie dokumenty. Dokumenty te znalazły się
w dyspozycji Zamawiającego w formie pisemnej, ale ich przekazywanie następowało
w następujący sposób: dokumenty zostały przekazane w terminie zakreślonym w wezwaniu
drogą elektroniczną w formie skanów dokumentów w dniu 23 sierpnia 2016 r., oryginały
przesłanych skanów zostały wysłane 23 sierpnia 2016 r. na adres Zamawiającego w formie
pisemnej i wpłynęły do Zamawiającego 24 sierpnia 2016 r.
Odwołujący z uwagi na odległość od siedziby Zamawiającego i wielość podmiotów
wchodzących w skład konsorcjum nie był w stanie fizycznie przedłożyć oryginałów
dokumentów do siedziby Zamawiającego. Konsorcjum miało także na uwadze fakt, że
Zamawiający dopuścił taką możliwość porozumiewania się i przekazywania dokumentów
w ogłoszeniu o zamówieniu, bowiem w sekcji VI.3) ust. II wskazał, że „Zamawiający będzie
porozumiewał się z wykonawcą w sprawach dotyczących niniejszego postępowania w formie
pisemnej, faksem oraz drogą elektroniczną za wyjątkiem wniosku oraz oferty, które muszą
być złożone w formie pisemnej. Oświadczenia i wnioski, zawiadomienia oraz informacje
uważa się złożone w terminie, jeżeli ich treść dotarła do adresata przed upływem terminu,
a fakt otrzymania został niezwłocznie potwierdzony przez każdą ze stron na żądanie drugiej.”
Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia i dokumenty zostały złożone w terminie, bowiem
Zamawiający dopuścił porozumiewanie się z wykonawcami m.in. drogą elektroniczną (za
wyjątkiem wniosku oraz oferty). Zamawiający w ogłoszeniu wskazał także, że oświadczenia,
wnioski, zawiadomienia oraz informacje uważa się za złożone w terminie, jeżeli ich treść
dotarła do adresata przed upływem terminu, a fakt otrzymania został niezwłocznie
potwierdzony przez każdą ze stron na żądanie drugiej. Z tego wynika, że Zamawiający
przewidział domniemanie terminowości doręczenia pisma: skoro za pismo złożone
w terminie uważa się pismo przekazane za pomocą faksu, to oryginał pisma może wpłynąć
po terminie.
Zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie toczy się spór, czy uzupełnienie dokumentów
poprzez przekazanie pisma faksem w terminie i jednocześnie oryginału (zwykle listem
poleconym bądź kurierem), wskutek czego oryginalny dokument w praktyce wpływa do
Zamawiającego po terminie wyznaczonym w wezwaniu – czyni zadość wezwaniu
Zamawiającego. Jednak w niniejszej sprawie nie może być wątpliwości co do rozstrzygnięcia
powyższej kwestii, wobec postanowienia przywołanego w sekcji VI.3) ust. II ogłoszenia
o zamówieniu. W konsekwencji Zamawiający zobowiązany był uznać, że skany dokumentów
przekazane faksem w terminie wyznaczonym w wezwaniu, a następnie pisemnie, zostały
skutecznie uzupełnione. Skoro nie było merytorycznych zastrzeżeń do dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku, a uzupełnienie dokumentów nastąpiło w terminie,
Zamawiający nie był uprawniony do wykluczenia Odwołującego.
Niniejsze postępowanie jest postępowaniem dwuetapowym. Z tego faktu wynikają
dodatkowe okoliczności przemawiające za dopuszczalnością złożenia dokumentów za
pośrednictwem skanów i poczty elektronicznej z jednoczesnym wysłaniem oryginałów
dokumentów za pośrednictwem Poczty Polskiej do zamawiającego.
Zgodnie z art. 27 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych informacja o złożeniu wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu może być przekazana telefonicznie przed
upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a sam
wniosek przed upływem terminu składania został wysłany w formie pisemnej i zamawiający
otrzymał go nie później niż w terminie 7 dni od dnia upływu terminu składania wniosków.
W ocenie Odwołującego również treść przepisu art. 27 ust. 5 w powiązaniu z art. 47 ustawy
Prawo zamówień publicznych wskazuje na mniej sformalizowany sposób składania wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu podmiotów, które dopiero będą poproszone
o złożenie oferty.
Eliminacja Odwołującego na obecnym etapie z powodów wskazanych przez Zamawiającego
powoduje, że Zamawiający naruszył art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Naruszenie
zasady uczciwej konkurencji może wystąpić na każdym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego i wynikać z działania zamawiającego, jak i wykonawcy.
Zamawiający poprzez eliminację Odwołującego z dalszej części postępowania
przetargowego pozbawia się możliwości uzyskania korzystniejszej oferty. Brak wykluczenia
Odwołującego nie naruszałby uczciwej konkurencji wobec podmiotów ubiegających się
o uzyskanie zamówienia.
II Stanowisko zamawiającego
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
W swoim stanowisku wskazał, iż zgodnie z treścią punktu VI.3) ppkt II ogłoszenia
o zamówieniu „Wszelka korespondencja prowadzona będzie wyłącznie z pełnomocnikiem
wykonawcy. Zamawiający będzie porozumiewał się z wykonawcą w sprawach dotyczących
niniejszego postępowania w formie pisemnej, faksem oraz drogą elektroniczną, za wyjątkiem
wniosku oraz oferty, które muszą być złożone w formie pisemnej. Oświadczenia, wnioski,
zawiadomienia oraz informacje uważa się za złożone w terminie, jeżeli ich treść dotarła do
adresata przed upływem terminu, a fakt otrzymania został niezwłocznie potwierdzony przez
każdą ze stron na żądanie drugiej.”
Wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyło 11 wykonawców, w tym
Odwołujący.
Zamawiający w toku badania i oceny wniosków powziął wątpliwości, czy Odwołujący spełnia
warunki udziału w postępowaniu, w związku z tym w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych wezwał go do uzupełnienia wniosku w celu potwierdzenia spełniania
warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał, że: „Dokumenty (...) należy
dostarczyć do siedziby Zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centralne Biuro
Zamówień, 03-734 Warszawa, ul. Targowa 74, skrzydło B, przyziemie, sekretariat (pokój
001), do dnia 23.08.2016 r.”
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący 23 sierpnia 2016 r. przesłał do
Zamawiającego maila zawierającego skan odpowiedzi na wezwanie oraz dokumentów,
a następnie dnia kolejnego, tj. 24 sierpnia 2016 r. dostarczył do siedziby Zamawiającego
uzupełnienie w formie pisemnej. Uzupełnione dokumenty nie były opatrzone bezpiecznym
podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu,
ale stanowiły skan dokumentów.
Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania z uwagi na niewykazanie spełniania
warunków udziału w postępowaniu, wskazując, że: „(...) Oryginały dokumentów wpłynęły do
Zamawiającego 24.08.2016 r., tj. po upływie wyznaczonego terminu. (...) Skan nie jest
oryginałem, ani kopią potwierdzoną za zgodność z oryginałem, nie stanowi także formy
pisemnej (...). Również późniejsze przesłanie oryginału pisma pozostaje bez znaczenia
skoro został on doręczony zamawiającemu po terminie wskazanym w wezwaniu. Uznanie
takiego uzupełnienia dokumentów za prawidłowe prowadziłoby do naruszenia zasady
równego traktowania uczestników postępowania, którzy zastosowali się do wezwania
Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe, uznać należy, że Wykonawca nie uzupełnił
w wyznaczonym terminie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, co skutkuje koniecznością wykluczenia go z udziału w postępowaniu.”
Zamawiający nie zgodził się z argumentacją Odwołującego wskazując, iż jest ona
bezzasadna. Stwierdził, iż w orzecznictwie niejednokrotnie wskazywano, iż nie należy
utożsamiać funkcji komunikacyjnej zamawiającego z wykonawcami z funkcją potwierdzania
spełniania warunków udziału w postępowaniu, które są od siebie odrębnie unormowane i nie
mogą być utożsamiane na tym samym poziomie funkcjonalności. Argumentacja
Odwołującego, który powołuje się na zapisy ogłoszenia o zamówieniu dopuszczające
porozumiewanie się z Zamawiającym drogą elektroniczną, jest zatem bezpodstawna.
Odwołujący nie dostrzega różnicy pomiędzy komunikacją z Zamawiającym (dotyczącą
przebiegu postępowania), a potwierdzeniem warunków udziału w postępowaniu, które są
częścią oferty (wniosku).
W piśmiennictwie reprezentowany jest pogląd, iż zadośćuczynienie wezwaniu
zamawiającego do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych może nastąpić jedynie w formie pisemnej, gdyż dokument czy
oświadczenie powinny mieć taką samą formę jak dokumenty i oświadczenia złożone
w ofercie. Za niedopuszczalne należy więc uznać wypełnienie żądania zamawiającego
dostarczenia dokumentów czy oświadczeń przez dostarczenie ich faksem lub e-mailem.
Wynika to z odwołania w art. 26 ust. 3 do art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
który z kolei w zakresie formy dokumentów został doprecyzowany przez szczegółowe zapisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane.
W doktrynie prezentowany jest również pogląd, zgodnie z którym w zależności od rodzaju
czynności, dokumentu, czy oświadczenia w postępowaniu odmiennie będą przedstawiały się
zasady w tym przedmiocie, a także kwestie dotyczące ich doręczania. Uzupełnienie
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu
(oraz pełnomocnictw) jest składane w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność
z oryginałem przez wykonawcę. W sytuacji, gdy dokumenty są składane w formie
elektronicznej, powinny zostać przez wykonawcę opatrzone bezpiecznym podpisem
elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu.
Do dokumentów uzupełnianych stosuje się ogólne reguły dotyczące oferty i dokumentów
składanych w postępowaniu. Dla zachowania formy nie bez znaczenia są także ustanowione
w konkretnym postępowaniu – w wezwaniu kierowanym do wykonawcy – reguły i terminy
uzupełnienia dokumentu. W pierwszym rzędzie należy zatem poddać analizie treść
wezwania, jakie w konkretnej sytuacji kieruje Zamawiający do wykonawcy, ono to bowiem
wskazuje, w jakim terminie należy złożyć dokument w wymaganej formie i tak należy uznać
uzupełnienie za skuteczne, jeśli Zamawiający zdecyduje się na złagodzenie formy
wymaganej treścią § 7 ust. 1 ww. rozporządzenia, poprzestając, przykładowo na przesłaniu
w oznaczonym terminie jedynie faksu lub przesyłki pocztą elektroniczną, albo wskazaniu, że
zadowoli się przesłaniem w oznaczonym terminie faksu lub poczty elektronicznej
zawierającej stosowne uzupełnienie, przy potwierdzeniu w określonym czasie tych
dokumentów w postaci pisemnej (w oryginale lub kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem), a wykonawca zastosuje się do tak określonego wezwania. Jeżeli
Zamawiający wskazuje w wezwaniu formę, w jakiej wykonawca zobowiązany jest dostarczyć
uzupełnione dokumenty dla stwierdzenia skutecznego ich uzupełnienia, to nie można czynić
wykonawcy zarzutu nieprawidłowego uzupełnienia dokumentów, jeśli uczynił to w formie
wskazanej w skierowanym do niego wezwaniu.
W przedmiotowej sprawie Zamawiający w wezwaniu do uzupełnienia wniosku wprost zwrócił
się do Odwołującego z żądaniem o dostarczenie dokumentów do siedziby Zamawiającego
w wyznaczonym terminie. W związku z tym zarzuty odwołania mogłoby być zasadne, jedynie
w sytuacji, gdyby Zamawiający dopuścił możliwość uzupełniania braków w formie faksu,
a następnie wykluczył Odwołującego z postępowania.
W przetargu ograniczonym zamawiający, jak w każdym innym postępowaniu, wyznacza
wykonawcom termin na dokonanie tych czynności. Niedochowanie tego terminu, co miało
miejsce w przedmiotowej sprawie, musi skutkować wykluczeniem z postępowania.
Zgodnie z treścią § 7 ust. 1 ww. rozporządzenia „dokumenty są składane w oryginale lub
kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. W przypadku składania
elektronicznych dokumentów powinny być one opatrzone przez wykonawcę bezpiecznym
podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu.”
Odwołujący upatruje naruszenia ww. regulacji w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych w nieuznaniu przez Zamawiającego dokumentów przesłanych
w formie skanu drogą elektroniczną, w sytuacji, gdy następnie zostały złożone w oryginale.
W przedmiotowej sprawie oryginał pisma został doręczony Zamawiającemu po terminie
wskazanym w wezwaniu, zatem wcześniejsze przesłanie maila wraz ze skanem
przedmiotowych dokumentów nie ma tutaj znaczenia. Wykonawca powinien złożyć
wymagane dokumenty w siedzibie Zamawiającego do upływu terminu określonego
w wezwaniu.
Za kopię dokumentu potwierdzoną za zgodność z oryginałem przez wykonawcę nie można
uznać wydruku faksowego. Aby kopia dokumentu była potwierdzona za zgodność
z oryginałem, musi na niej widnieć własnoręczny, oryginalny podpis wykonawcy. Nic nie stoi
na przeszkodzie, aby wykonawca potwierdził za zgodność z oryginałem wydruk faksowy,
o ile wcześniej się zapoznał z oryginałem dokumentu – wówczas wydruk z faksu powinien
być opatrzony oryginalnym podpisem. Dopuszczenie przez zamawiającego do kontaktów
formy innej, niż pisemna nie deroguje naczelnej zasady, że dokumenty składane wraz
z ofertą muszą mieć formę pisemną.
Zgodnie z treścią art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Ponadto ust. 3 wspomnianego
przepisu stanowi iż, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy. W przedmiotowym stanie faktycznym samo dopuszczenie
Odwołującego do postępowania byłoby niezgodne z przepisami ustawy, gdyż Odwołujący
nie wykazał się spełnieniem warunków udziału w postępowaniu. Obowiązkiem
Zamawiającego jest przestrzeganie ustalonych warunków (tożsamych dla wszystkich
uczestników postępowania), na jakich dokonywana miała być weryfikacja złożonych
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Należy zaznaczyć, iż zasada
równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym
etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących
wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej
miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie
zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Aby zamówienia udzielić „wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy” zamawiający musi prawidłowo przeprowadzić
procedurę wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym, zarzut prowadzenia postępowania
w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest
niezasadny.
III Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między Stronami.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją obu Stron, w oparciu o stan
faktyczny ustalony podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z treścią § 7 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231), który ma zastosowanie
w niniejszej sprawie, dokumenty, o których mowa w ww. rozporządzeniu składane są
w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę.
W przypadku składania elektronicznych dokumentów powinny być one opatrzone przez
wykonawcę bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego
kwalifikowanego certyfikatu. Inne osoby niż „wykonawca”, które mogą dokonać takiego
poświadczenia, zostały wskazane w ust. 2 tego przepisu.
Jednak w stosunku do niektórych dokumentów, jak zobowiązanie, o którym mowa w art. 26
ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, oczekuje się wyłącznie formy pisemnej (status
takiego zobowiązania jest tu nieco odmienny, gdyż zasadniczo jest to dokument, o którym
mowa w ustawie Prawo zamówień publicznych, a nie ww. rozporządzeniu i jest składany
z inicjatywy samego wykonawcy, a nie na żądanie zamawiającego).
W przetargu ograniczonym przedmiotowe dokumenty składa się wraz z wnioskiem
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Z założenia wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu powinien być kompletny już
w chwili jego złożenia. Możliwość uzupełnienia dokumentów jest jedynie daniem przez
ustawodawcę wykonawcom dodatkowej szansy na poprawienie kwestii formalnych, aby nie
odrzucać wniosków, które w łatwy sposób dadzą się naprawić. Uzupełniane dokumenty
stanowią więc część wniosku, zatem dotyczą ich reguły opisane w ogłoszeniu o zamówieniu,
a dotyczące m.in. treści czy formy danego dokumentu. Zostały one wskazane m.in. w § 7
ww. rozporządzenia, zatem mają być składane w oryginale albo kopii potwierdzonej za
zgodność z oryginałem – dla ułatwienia – nie przez notariusza według zasad ogólnych, lecz
przez samego wykonawcę czy podmiot, którego dotyczą.
Dokumenty uzupełniane, aby zostać zaakceptowane, muszą zostać uzupełnione w sposób
bezbłędny.
Jak wynika z art. 26 ust. 3 zdanie pierwsze ustawy Prawo zamówień publicznych
zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych
przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub
którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego
oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy
złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo
ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
Powyższy przepis art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje więc po
pierwsze, że są to te same dokumenty, których dołączenia do wniosku wymagał
zamawiający (co do tego nie było wątpliwości). Konsekwencją tego jest zaś to, że dotyczą
ich te same wymogi merytoryczne i formalne, które miały być spełnione pierwotnie, tj.
w chwili ich dołączania do wniosku.
Po drugie przepis ten stanowi też, że termin uzupełnienia dokumentów określa zamawiający,
a dokumenty muszą zostać złożone w tym wyznaczonym terminie. Ta kwestia również nie
jest sporna w praktyce.
Z powyższego wynika więc, że dokumenty musiały zostać przedstawione przez
Odwołującego we wskazanej dacie (do wyznaczonego dnia i ewentualnie godziny) oraz
w formie odpowiednio oryginału lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez
uprawnioną osobę lub osoby.
Należy tu też zwrócić uwagę, że choć przepisy nie wyjaśniają, w jaki sposób powinno zostać
dokonane poświadczenie kopii za zgodność z oryginałem, oczywiste jest, że – skoro kopia
ma być równoważna oryginałowi – to chociaż samo dokonane poświadczenie powinno mieć
formę oryginału – co samo w sobie wyklucza posługiwanie się kopią takiego dokumentu czy
przesyłanie go za pomocą środków komunikacji elektronicznej czy faksu (w swoim
stanowisku Zamawiający również przywoływał wcześniejsze wypowiedzi Izby w tej kwestii).
Owszem, w praktyce zdarza się, iż zamawiający wskazują na możliwość uzupełnienia
dokumentów za pośrednictwem faksu czy poczty elektronicznej – w takim wypadku
dokumenty siłą rzeczy nie mogą zostać uzupełnione w postaci oryginałów czy oryginalnie
poświadczonych kopii. Zamawiający przyjmują też rozwiązanie, iż wyznaczają jeden termin
na uzupełnienie dokumentów faksem bądź pocztą elektroniczną, a drugi na uzupełnienie ich
w wersji oryginalnej.
Nawet jeśli takie wezwanie nie zawsze jest formalnie prawidłowe, wada tej czynności
obciąża zamawiającego, a nie wykonawcę, który dostosował się do treści żądania (o tej
okoliczności Zamawiający wspominał w swoim stanowisku).
Jednak z powyższych powodów przyjmuje się, że najistotniejsze znaczenie dla oceny
poprawności dokonania uzupełnienia ma treść wezwania do tego uzupełnienia.
W wezwaniu do uzupełnienia dokumentów Zamawiający wskazał, iż żądane dokumenty
należy dostarczyć do siedziby Zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centralne
Biuro Zamówień, 03-734 Warszawa, ul. Targowa 74, skrzydło B, przyziemie, sekretariat
(pokój 001), do 23 sierpnia 2016 r.
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący 23 sierpnia 2016 r. przesłał do Zamawiającego
e-maila zawierającego skan odpowiedzi na wezwanie oraz dokumentów, a następnie
24 sierpnia 2016 r. dostarczył do siedziby Zamawiającego uzupełnienie w formie „pisemnej”.
Zdaniem Izby, chociaż nie zostało to wskazane expressis verbis, powyższe wezwanie
oznacza jednoznacznie, że Zamawiający oczekiwał uzupełnienia dokumentów nie w postaci
faksu czy poczty elektronicznej, ale w formie „papierowej”, gdyż takie dokumenty składa się
w sekretariacie czy kancelarii instytucji i dla takiej formy uzupełnienia wyznaczył datę
23 sierpnia 2016 r. Przy czym pod pojęciem formy „papierowej” Izba rozumie odpowiednio
formę oryginału lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem.
Fakt więc, że Odwołujący uzupełnił dokumenty w dacie wyznaczonej przez Zamawiającego,
tj. 23 sierpnia 2016 r. w postaci skanów, czyli w nieprawidłowej formie, a wyznaczył sobie
dodatkową datę na ich poprawne złożenie, nie może zostać zaakceptowany.
Trzeba też zauważyć, że wśród dokumentów, które uzupełnił Odwołujący, znajdowało się
także zobowiązanie innego podmiotu, o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo
zamówień publicznych. Jak Izba wskazała powyżej, dokument taki powinien zostać złożony
w oryginale – niemożliwe więc jest jego poprawne uzupełnienie w postaci skanu.
Izba podziela też stanowisko prezentowane we wcześniejszych orzeczeniach Izby, również
przywołanych w odpowiedzi na odwołanie, że – z powyżej opisanych względów –
uzupełnianie dokumentów kieruje się innymi regułami niż inna korespondencja prowadzona
pomiędzy zamawiającym a wykonawcą i nie dotyczy jej wprost reguła dotycząca
porozumiewania się wyrażona w art. 27 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (jak
wskazano powyżej, nawet jeśli dopuści się formę elektroniczną lub faksową, musi to wynikać
bezpośrednio z wezwania do uzupełnienia). Tym samym nie ma zastosowania też punkt
VI.3) ppkt II ogłoszenia o zamówieniu stanowiący, że „Zamawiający będzie porozumiewał się
z wykonawcą w sprawach dotyczących niniejszego postępowania w formie pisemnej, faksem
oraz drogą elektroniczną, za wyjątkiem wniosku oraz oferty, które muszą być złożone
w formie pisemnej. Oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje uważa się za
złożone w terminie, jeżeli ich treść dotarła do adresata przed upływem terminu, a fakt
otrzymania został niezwłocznie potwierdzony przez każdą ze stron na żądanie drugiej.”, który
jest kalką przepisu art. 27 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. (Niezależnie od
tego należy zwrócić uwagę, iż nawet gdyby przyjąć to za generalną regułę, to Zamawiający
w wezwaniu do uzupełnienia akurat w tym jednym przypadku wskazał szczególny sposób
przekazania „korespondencji”.)
W opinii Izby w żadnym wypadku nie może tu mieć zastosowania także przepis art. 27 ust. 5
ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym wniosek o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu uważa się za złożony w terminie, jeżeli przed upływem terminu składania
wniosków został on przesłany w formie pisemnej, a zamawiający otrzymał go nie później niż
w terminie 7 dni od dnia upływu terminu składania wniosków, a informacja o złożeniu
wniosku została przekazana zamawiającemu przed upływem terminu na składania
wniosków.
Powyższy przepis w sposób wyłączny dotyczy wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu i stanowi nie tylko wyjątek, ale wręcz ewenement w procedurze udzielania
zamówień. Tym samym jak każdy wyjątek nie może być przekształcany w generalną regułę,
tym bardziej, że stoi w sprzeczności z przepisem szczególnym dotyczącym uzupełniania
dokumentów, który wyraźnie odnosi się do konieczności dokonania uzupełnienia
w wyznaczonym terminie. Należy też zwrócić uwagę, że prawo unijne (zwłaszcza
orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej), a także orzecznictwo
i piśmiennictwo krajowe dość restrykcyjnie traktują instytucję uzupełniania dokumentów
uznając, że jest to moment w postępowaniu, w którym w łatwy i często mimowolny sposób
mogą zostać naruszone prawa wykonawców do równego traktowania poprzez zbyt
uprzywilejowane potraktowanie niektórych z nich.
Nie jest też tak, że akceptacja tego stanu rzeczy (dokonanego uzupełnienia) nie wpływałaby
na konkurencję, sytuację w postępowaniu czy interes innych wykonawców – Zamawiający
bowiem, aby przyjąć wniosek Odwołującego i zaprosić go do składania ofert, musiałby uznać
za wykluczonego innego wykonawcę (Zamawiający przewidział zaproszenie ośmiu
wykonawców, i tylu zaprosił bez Odwołującego).
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..…
……………………..…
……………………..…
WYROK
z dnia 23 września 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Marzena Ordysińska
Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 września 2016 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 września 2016 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Track Tec Construction Sp. z o.o., Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Napraw
Infrastruktury Komunikacyjnej DOLKOM Sp. z o.o., Infracol Sp. z o.o. Sp. k., Leonhard
Weiss GmbH & Co. KG, Polibud-Pomorze Sp. z o.o. oraz Intop Warszawa Sp. z o.o.,
adres dla pełnomocnika: ul. Wyścigowa 3, 53-011 Wrocław
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ASTALDI
S.p.A., Construzioni Linee Ferroviarie S.p.A., Gülermak Ağir Sanayi İnşaat ve Taahhüt
A.Ş., adres dla pełnomocnika: ul. G.V. Bona 65, 00156 Rzym zgłaszających przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Track Tec Construction Sp. z o.o., Dolnośląskie
Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Komunikacyjnej DOLKOM Sp. z o.o.,
Infracol Sp. z o.o. Sp. k., Leonhard Weiss GmbH & Co. KG, Polibud-Pomorze Sp.
z o.o. oraz Intop Warszawa Sp. z o.o. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Track Tec
Construction Sp. z o.o., Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury
Komunikacyjnej DOLKOM Sp. z o.o., Infracol Sp. z o.o. Sp. k., Leonhard Weiss
GmbH & Co. KG, Polibud-Pomorze Sp. z o.o. oraz Intop Warszawa Sp. z o.o.
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Track Tec Construction Sp. z o.o., Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Napraw
Infrastruktury Komunikacyjnej DOLKOM Sp. z o.o., Infracol Sp. z o.o. Sp. k.,
Leonhard Weiss GmbH & Co. KG, Polibud-Pomorze Sp. z o.o. oraz Intop
Warszawa Sp. z o.o. na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. kwotę 3 600 zł
00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego dla Warszawy – Pragi w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
……………………..…
……………………..…
Sygn. akt: KIO 1713/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „przebudowę układów torowych wraz z infrastrukturą
towarzyszącą na linii kolejowej E 59, odcinek Leszno – Czempiń w ramach projektu Prace na
linii kolejowej E 59 na odcinku Wrocław – Poznań, Etap IV, odcinek granica województwa
dolnośląskiego – Czempiń” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), w trybie przetargu ograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 22 lipca 2016 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2016/S 139-255752. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Track Tec
Construction Sp. z o.o., Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury
Komunikacyjnej DOLKOM Sp. z o.o., Infracol Sp. z o.o. Sp. k., Leonhard Weiss GmbH & Co.
KG, Polibud-Pomorze Sp. z o.o. oraz Intop Warszawa Sp. z o.o. wniósł odwołanie
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z sekcją
VI.3) ust. II. ogłoszenia o zamówieniu poprzez niezgodne z przepisami ustawy wykluczenie
Odwołującego z uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa
w punkcie lll.2.3) ppkt lIl.1b ogłoszenia o zamówieniu z uwagi na wadliwe uzupełnienie tego
braku poprzez przesłanie zeskanowanych dokumentów pocztą elektroniczną w dacie
wyznaczonego terminu (23 sierpnia 2016 r.) z jednoczesnym wysłaniem oryginałów
dokumentów, które wpłynęły do Zamawiającego w dacie 24 sierpnia 2016 r., podczas gdy
Zamawiający w sekcji VI.3) ust II. ogłoszenia o zamówieniu wskazał, że „będzie
porozumiewał się z Wykonawcą w sprawach dotyczących niniejszego postępowania
w formie pisemnej, faksem oraz drogą elektroniczną za wyjątkiem wniosku oraz oferty, które
muszą być złożone w formie pisemnej. Oświadczenia i wnioski, zawiadomienia oraz
informacje uważa się złożone w terminie, jeżeli ich treść dotarła do adresata przed upływem
terminu, a fakt otrzymania został niezwłocznie potwierdzony przez każdą ze stron na żądanie
drugiej.”,
2. art. 27 ust. 5 w zw. z art. 47 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędną ocenę
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, polegającą na nieuzasadnionym
bezpodstawnym ustaleniu, że Odwołujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu,
o którym mowa w punkcie llI.2.3) ppkt III.1b ogłoszenia o zamówieniu, podczas gdy przepisy
ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie przetargu ograniczonego wskazują na
liberalne podejście w kwestii złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
i możliwość jego uzupełnienia w terminie 7 dni,
3. art. 24 ust. pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z § 7 ust. 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane, poprzez nieuznanie dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych przesłanych w formie skanu drogą elektroniczną, w sytuacji gdy
dokumenty zostały następnie złożone w oryginale przez wykonawcę,
4. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w wyniku czego
doszło do bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z uwagi na rzekome niespełnienie
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie lll.2.3) ppkt III.1b ogłoszenia
o zamówieniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia
czynności badania i oceny wniosków, powtórzenia wyników oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu i uznania, że Odwołujący spełnia wymogi warunku udziału
w postępowaniu, o którym mowa w punkcie lll.2.3) ppkt III.1b, tym samym nakazanie
Zamawiającemu zakwalifikowania Odwołującego do dalszego etapu postępowania, w którym
zostanie zaproszony do złożenia oferty.
Odwołujący wskazał, iż złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym
postępowaniu. Zamawiający wezwał go do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
wykazanie spełnienia wymogu warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie
Ill.2.3) ppkt III.1b, wyznaczając termin do 23 sierpnia 2016 r. Odwołujący w odpowiedzi na
wezwanie przekazał Zamawiającemu wszystkie dokumenty. Dokumenty te znalazły się
w dyspozycji Zamawiającego w formie pisemnej, ale ich przekazywanie następowało
w następujący sposób: dokumenty zostały przekazane w terminie zakreślonym w wezwaniu
drogą elektroniczną w formie skanów dokumentów w dniu 23 sierpnia 2016 r., oryginały
przesłanych skanów zostały wysłane 23 sierpnia 2016 r. na adres Zamawiającego w formie
pisemnej i wpłynęły do Zamawiającego 24 sierpnia 2016 r.
Odwołujący z uwagi na odległość od siedziby Zamawiającego i wielość podmiotów
wchodzących w skład konsorcjum nie był w stanie fizycznie przedłożyć oryginałów
dokumentów do siedziby Zamawiającego. Konsorcjum miało także na uwadze fakt, że
Zamawiający dopuścił taką możliwość porozumiewania się i przekazywania dokumentów
w ogłoszeniu o zamówieniu, bowiem w sekcji VI.3) ust. II wskazał, że „Zamawiający będzie
porozumiewał się z wykonawcą w sprawach dotyczących niniejszego postępowania w formie
pisemnej, faksem oraz drogą elektroniczną za wyjątkiem wniosku oraz oferty, które muszą
być złożone w formie pisemnej. Oświadczenia i wnioski, zawiadomienia oraz informacje
uważa się złożone w terminie, jeżeli ich treść dotarła do adresata przed upływem terminu,
a fakt otrzymania został niezwłocznie potwierdzony przez każdą ze stron na żądanie drugiej.”
Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia i dokumenty zostały złożone w terminie, bowiem
Zamawiający dopuścił porozumiewanie się z wykonawcami m.in. drogą elektroniczną (za
wyjątkiem wniosku oraz oferty). Zamawiający w ogłoszeniu wskazał także, że oświadczenia,
wnioski, zawiadomienia oraz informacje uważa się za złożone w terminie, jeżeli ich treść
dotarła do adresata przed upływem terminu, a fakt otrzymania został niezwłocznie
potwierdzony przez każdą ze stron na żądanie drugiej. Z tego wynika, że Zamawiający
przewidział domniemanie terminowości doręczenia pisma: skoro za pismo złożone
w terminie uważa się pismo przekazane za pomocą faksu, to oryginał pisma może wpłynąć
po terminie.
Zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie toczy się spór, czy uzupełnienie dokumentów
poprzez przekazanie pisma faksem w terminie i jednocześnie oryginału (zwykle listem
poleconym bądź kurierem), wskutek czego oryginalny dokument w praktyce wpływa do
Zamawiającego po terminie wyznaczonym w wezwaniu – czyni zadość wezwaniu
Zamawiającego. Jednak w niniejszej sprawie nie może być wątpliwości co do rozstrzygnięcia
powyższej kwestii, wobec postanowienia przywołanego w sekcji VI.3) ust. II ogłoszenia
o zamówieniu. W konsekwencji Zamawiający zobowiązany był uznać, że skany dokumentów
przekazane faksem w terminie wyznaczonym w wezwaniu, a następnie pisemnie, zostały
skutecznie uzupełnione. Skoro nie było merytorycznych zastrzeżeń do dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku, a uzupełnienie dokumentów nastąpiło w terminie,
Zamawiający nie był uprawniony do wykluczenia Odwołującego.
Niniejsze postępowanie jest postępowaniem dwuetapowym. Z tego faktu wynikają
dodatkowe okoliczności przemawiające za dopuszczalnością złożenia dokumentów za
pośrednictwem skanów i poczty elektronicznej z jednoczesnym wysłaniem oryginałów
dokumentów za pośrednictwem Poczty Polskiej do zamawiającego.
Zgodnie z art. 27 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych informacja o złożeniu wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu może być przekazana telefonicznie przed
upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a sam
wniosek przed upływem terminu składania został wysłany w formie pisemnej i zamawiający
otrzymał go nie później niż w terminie 7 dni od dnia upływu terminu składania wniosków.
W ocenie Odwołującego również treść przepisu art. 27 ust. 5 w powiązaniu z art. 47 ustawy
Prawo zamówień publicznych wskazuje na mniej sformalizowany sposób składania wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu podmiotów, które dopiero będą poproszone
o złożenie oferty.
Eliminacja Odwołującego na obecnym etapie z powodów wskazanych przez Zamawiającego
powoduje, że Zamawiający naruszył art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Naruszenie
zasady uczciwej konkurencji może wystąpić na każdym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego i wynikać z działania zamawiającego, jak i wykonawcy.
Zamawiający poprzez eliminację Odwołującego z dalszej części postępowania
przetargowego pozbawia się możliwości uzyskania korzystniejszej oferty. Brak wykluczenia
Odwołującego nie naruszałby uczciwej konkurencji wobec podmiotów ubiegających się
o uzyskanie zamówienia.
II Stanowisko zamawiającego
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
W swoim stanowisku wskazał, iż zgodnie z treścią punktu VI.3) ppkt II ogłoszenia
o zamówieniu „Wszelka korespondencja prowadzona będzie wyłącznie z pełnomocnikiem
wykonawcy. Zamawiający będzie porozumiewał się z wykonawcą w sprawach dotyczących
niniejszego postępowania w formie pisemnej, faksem oraz drogą elektroniczną, za wyjątkiem
wniosku oraz oferty, które muszą być złożone w formie pisemnej. Oświadczenia, wnioski,
zawiadomienia oraz informacje uważa się za złożone w terminie, jeżeli ich treść dotarła do
adresata przed upływem terminu, a fakt otrzymania został niezwłocznie potwierdzony przez
każdą ze stron na żądanie drugiej.”
Wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyło 11 wykonawców, w tym
Odwołujący.
Zamawiający w toku badania i oceny wniosków powziął wątpliwości, czy Odwołujący spełnia
warunki udziału w postępowaniu, w związku z tym w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych wezwał go do uzupełnienia wniosku w celu potwierdzenia spełniania
warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał, że: „Dokumenty (...) należy
dostarczyć do siedziby Zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centralne Biuro
Zamówień, 03-734 Warszawa, ul. Targowa 74, skrzydło B, przyziemie, sekretariat (pokój
001), do dnia 23.08.2016 r.”
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący 23 sierpnia 2016 r. przesłał do
Zamawiającego maila zawierającego skan odpowiedzi na wezwanie oraz dokumentów,
a następnie dnia kolejnego, tj. 24 sierpnia 2016 r. dostarczył do siedziby Zamawiającego
uzupełnienie w formie pisemnej. Uzupełnione dokumenty nie były opatrzone bezpiecznym
podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu,
ale stanowiły skan dokumentów.
Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania z uwagi na niewykazanie spełniania
warunków udziału w postępowaniu, wskazując, że: „(...) Oryginały dokumentów wpłynęły do
Zamawiającego 24.08.2016 r., tj. po upływie wyznaczonego terminu. (...) Skan nie jest
oryginałem, ani kopią potwierdzoną za zgodność z oryginałem, nie stanowi także formy
pisemnej (...). Również późniejsze przesłanie oryginału pisma pozostaje bez znaczenia
skoro został on doręczony zamawiającemu po terminie wskazanym w wezwaniu. Uznanie
takiego uzupełnienia dokumentów za prawidłowe prowadziłoby do naruszenia zasady
równego traktowania uczestników postępowania, którzy zastosowali się do wezwania
Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe, uznać należy, że Wykonawca nie uzupełnił
w wyznaczonym terminie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, co skutkuje koniecznością wykluczenia go z udziału w postępowaniu.”
Zamawiający nie zgodził się z argumentacją Odwołującego wskazując, iż jest ona
bezzasadna. Stwierdził, iż w orzecznictwie niejednokrotnie wskazywano, iż nie należy
utożsamiać funkcji komunikacyjnej zamawiającego z wykonawcami z funkcją potwierdzania
spełniania warunków udziału w postępowaniu, które są od siebie odrębnie unormowane i nie
mogą być utożsamiane na tym samym poziomie funkcjonalności. Argumentacja
Odwołującego, który powołuje się na zapisy ogłoszenia o zamówieniu dopuszczające
porozumiewanie się z Zamawiającym drogą elektroniczną, jest zatem bezpodstawna.
Odwołujący nie dostrzega różnicy pomiędzy komunikacją z Zamawiającym (dotyczącą
przebiegu postępowania), a potwierdzeniem warunków udziału w postępowaniu, które są
częścią oferty (wniosku).
W piśmiennictwie reprezentowany jest pogląd, iż zadośćuczynienie wezwaniu
zamawiającego do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych może nastąpić jedynie w formie pisemnej, gdyż dokument czy
oświadczenie powinny mieć taką samą formę jak dokumenty i oświadczenia złożone
w ofercie. Za niedopuszczalne należy więc uznać wypełnienie żądania zamawiającego
dostarczenia dokumentów czy oświadczeń przez dostarczenie ich faksem lub e-mailem.
Wynika to z odwołania w art. 26 ust. 3 do art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
który z kolei w zakresie formy dokumentów został doprecyzowany przez szczegółowe zapisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane.
W doktrynie prezentowany jest również pogląd, zgodnie z którym w zależności od rodzaju
czynności, dokumentu, czy oświadczenia w postępowaniu odmiennie będą przedstawiały się
zasady w tym przedmiocie, a także kwestie dotyczące ich doręczania. Uzupełnienie
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu
(oraz pełnomocnictw) jest składane w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność
z oryginałem przez wykonawcę. W sytuacji, gdy dokumenty są składane w formie
elektronicznej, powinny zostać przez wykonawcę opatrzone bezpiecznym podpisem
elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu.
Do dokumentów uzupełnianych stosuje się ogólne reguły dotyczące oferty i dokumentów
składanych w postępowaniu. Dla zachowania formy nie bez znaczenia są także ustanowione
w konkretnym postępowaniu – w wezwaniu kierowanym do wykonawcy – reguły i terminy
uzupełnienia dokumentu. W pierwszym rzędzie należy zatem poddać analizie treść
wezwania, jakie w konkretnej sytuacji kieruje Zamawiający do wykonawcy, ono to bowiem
wskazuje, w jakim terminie należy złożyć dokument w wymaganej formie i tak należy uznać
uzupełnienie za skuteczne, jeśli Zamawiający zdecyduje się na złagodzenie formy
wymaganej treścią § 7 ust. 1 ww. rozporządzenia, poprzestając, przykładowo na przesłaniu
w oznaczonym terminie jedynie faksu lub przesyłki pocztą elektroniczną, albo wskazaniu, że
zadowoli się przesłaniem w oznaczonym terminie faksu lub poczty elektronicznej
zawierającej stosowne uzupełnienie, przy potwierdzeniu w określonym czasie tych
dokumentów w postaci pisemnej (w oryginale lub kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem), a wykonawca zastosuje się do tak określonego wezwania. Jeżeli
Zamawiający wskazuje w wezwaniu formę, w jakiej wykonawca zobowiązany jest dostarczyć
uzupełnione dokumenty dla stwierdzenia skutecznego ich uzupełnienia, to nie można czynić
wykonawcy zarzutu nieprawidłowego uzupełnienia dokumentów, jeśli uczynił to w formie
wskazanej w skierowanym do niego wezwaniu.
W przedmiotowej sprawie Zamawiający w wezwaniu do uzupełnienia wniosku wprost zwrócił
się do Odwołującego z żądaniem o dostarczenie dokumentów do siedziby Zamawiającego
w wyznaczonym terminie. W związku z tym zarzuty odwołania mogłoby być zasadne, jedynie
w sytuacji, gdyby Zamawiający dopuścił możliwość uzupełniania braków w formie faksu,
a następnie wykluczył Odwołującego z postępowania.
W przetargu ograniczonym zamawiający, jak w każdym innym postępowaniu, wyznacza
wykonawcom termin na dokonanie tych czynności. Niedochowanie tego terminu, co miało
miejsce w przedmiotowej sprawie, musi skutkować wykluczeniem z postępowania.
Zgodnie z treścią § 7 ust. 1 ww. rozporządzenia „dokumenty są składane w oryginale lub
kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. W przypadku składania
elektronicznych dokumentów powinny być one opatrzone przez wykonawcę bezpiecznym
podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu.”
Odwołujący upatruje naruszenia ww. regulacji w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych w nieuznaniu przez Zamawiającego dokumentów przesłanych
w formie skanu drogą elektroniczną, w sytuacji, gdy następnie zostały złożone w oryginale.
W przedmiotowej sprawie oryginał pisma został doręczony Zamawiającemu po terminie
wskazanym w wezwaniu, zatem wcześniejsze przesłanie maila wraz ze skanem
przedmiotowych dokumentów nie ma tutaj znaczenia. Wykonawca powinien złożyć
wymagane dokumenty w siedzibie Zamawiającego do upływu terminu określonego
w wezwaniu.
Za kopię dokumentu potwierdzoną za zgodność z oryginałem przez wykonawcę nie można
uznać wydruku faksowego. Aby kopia dokumentu była potwierdzona za zgodność
z oryginałem, musi na niej widnieć własnoręczny, oryginalny podpis wykonawcy. Nic nie stoi
na przeszkodzie, aby wykonawca potwierdził za zgodność z oryginałem wydruk faksowy,
o ile wcześniej się zapoznał z oryginałem dokumentu – wówczas wydruk z faksu powinien
być opatrzony oryginalnym podpisem. Dopuszczenie przez zamawiającego do kontaktów
formy innej, niż pisemna nie deroguje naczelnej zasady, że dokumenty składane wraz
z ofertą muszą mieć formę pisemną.
Zgodnie z treścią art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Ponadto ust. 3 wspomnianego
przepisu stanowi iż, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy. W przedmiotowym stanie faktycznym samo dopuszczenie
Odwołującego do postępowania byłoby niezgodne z przepisami ustawy, gdyż Odwołujący
nie wykazał się spełnieniem warunków udziału w postępowaniu. Obowiązkiem
Zamawiającego jest przestrzeganie ustalonych warunków (tożsamych dla wszystkich
uczestników postępowania), na jakich dokonywana miała być weryfikacja złożonych
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Należy zaznaczyć, iż zasada
równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym
etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących
wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej
miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie
zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Aby zamówienia udzielić „wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy” zamawiający musi prawidłowo przeprowadzić
procedurę wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym, zarzut prowadzenia postępowania
w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest
niezasadny.
III Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między Stronami.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją obu Stron, w oparciu o stan
faktyczny ustalony podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z treścią § 7 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231), który ma zastosowanie
w niniejszej sprawie, dokumenty, o których mowa w ww. rozporządzeniu składane są
w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę.
W przypadku składania elektronicznych dokumentów powinny być one opatrzone przez
wykonawcę bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego
kwalifikowanego certyfikatu. Inne osoby niż „wykonawca”, które mogą dokonać takiego
poświadczenia, zostały wskazane w ust. 2 tego przepisu.
Jednak w stosunku do niektórych dokumentów, jak zobowiązanie, o którym mowa w art. 26
ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, oczekuje się wyłącznie formy pisemnej (status
takiego zobowiązania jest tu nieco odmienny, gdyż zasadniczo jest to dokument, o którym
mowa w ustawie Prawo zamówień publicznych, a nie ww. rozporządzeniu i jest składany
z inicjatywy samego wykonawcy, a nie na żądanie zamawiającego).
W przetargu ograniczonym przedmiotowe dokumenty składa się wraz z wnioskiem
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Z założenia wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu powinien być kompletny już
w chwili jego złożenia. Możliwość uzupełnienia dokumentów jest jedynie daniem przez
ustawodawcę wykonawcom dodatkowej szansy na poprawienie kwestii formalnych, aby nie
odrzucać wniosków, które w łatwy sposób dadzą się naprawić. Uzupełniane dokumenty
stanowią więc część wniosku, zatem dotyczą ich reguły opisane w ogłoszeniu o zamówieniu,
a dotyczące m.in. treści czy formy danego dokumentu. Zostały one wskazane m.in. w § 7
ww. rozporządzenia, zatem mają być składane w oryginale albo kopii potwierdzonej za
zgodność z oryginałem – dla ułatwienia – nie przez notariusza według zasad ogólnych, lecz
przez samego wykonawcę czy podmiot, którego dotyczą.
Dokumenty uzupełniane, aby zostać zaakceptowane, muszą zostać uzupełnione w sposób
bezbłędny.
Jak wynika z art. 26 ust. 3 zdanie pierwsze ustawy Prawo zamówień publicznych
zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych
przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub
którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego
oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy
złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo
ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
Powyższy przepis art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje więc po
pierwsze, że są to te same dokumenty, których dołączenia do wniosku wymagał
zamawiający (co do tego nie było wątpliwości). Konsekwencją tego jest zaś to, że dotyczą
ich te same wymogi merytoryczne i formalne, które miały być spełnione pierwotnie, tj.
w chwili ich dołączania do wniosku.
Po drugie przepis ten stanowi też, że termin uzupełnienia dokumentów określa zamawiający,
a dokumenty muszą zostać złożone w tym wyznaczonym terminie. Ta kwestia również nie
jest sporna w praktyce.
Z powyższego wynika więc, że dokumenty musiały zostać przedstawione przez
Odwołującego we wskazanej dacie (do wyznaczonego dnia i ewentualnie godziny) oraz
w formie odpowiednio oryginału lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez
uprawnioną osobę lub osoby.
Należy tu też zwrócić uwagę, że choć przepisy nie wyjaśniają, w jaki sposób powinno zostać
dokonane poświadczenie kopii za zgodność z oryginałem, oczywiste jest, że – skoro kopia
ma być równoważna oryginałowi – to chociaż samo dokonane poświadczenie powinno mieć
formę oryginału – co samo w sobie wyklucza posługiwanie się kopią takiego dokumentu czy
przesyłanie go za pomocą środków komunikacji elektronicznej czy faksu (w swoim
stanowisku Zamawiający również przywoływał wcześniejsze wypowiedzi Izby w tej kwestii).
Owszem, w praktyce zdarza się, iż zamawiający wskazują na możliwość uzupełnienia
dokumentów za pośrednictwem faksu czy poczty elektronicznej – w takim wypadku
dokumenty siłą rzeczy nie mogą zostać uzupełnione w postaci oryginałów czy oryginalnie
poświadczonych kopii. Zamawiający przyjmują też rozwiązanie, iż wyznaczają jeden termin
na uzupełnienie dokumentów faksem bądź pocztą elektroniczną, a drugi na uzupełnienie ich
w wersji oryginalnej.
Nawet jeśli takie wezwanie nie zawsze jest formalnie prawidłowe, wada tej czynności
obciąża zamawiającego, a nie wykonawcę, który dostosował się do treści żądania (o tej
okoliczności Zamawiający wspominał w swoim stanowisku).
Jednak z powyższych powodów przyjmuje się, że najistotniejsze znaczenie dla oceny
poprawności dokonania uzupełnienia ma treść wezwania do tego uzupełnienia.
W wezwaniu do uzupełnienia dokumentów Zamawiający wskazał, iż żądane dokumenty
należy dostarczyć do siedziby Zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centralne
Biuro Zamówień, 03-734 Warszawa, ul. Targowa 74, skrzydło B, przyziemie, sekretariat
(pokój 001), do 23 sierpnia 2016 r.
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący 23 sierpnia 2016 r. przesłał do Zamawiającego
e-maila zawierającego skan odpowiedzi na wezwanie oraz dokumentów, a następnie
24 sierpnia 2016 r. dostarczył do siedziby Zamawiającego uzupełnienie w formie „pisemnej”.
Zdaniem Izby, chociaż nie zostało to wskazane expressis verbis, powyższe wezwanie
oznacza jednoznacznie, że Zamawiający oczekiwał uzupełnienia dokumentów nie w postaci
faksu czy poczty elektronicznej, ale w formie „papierowej”, gdyż takie dokumenty składa się
w sekretariacie czy kancelarii instytucji i dla takiej formy uzupełnienia wyznaczył datę
23 sierpnia 2016 r. Przy czym pod pojęciem formy „papierowej” Izba rozumie odpowiednio
formę oryginału lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem.
Fakt więc, że Odwołujący uzupełnił dokumenty w dacie wyznaczonej przez Zamawiającego,
tj. 23 sierpnia 2016 r. w postaci skanów, czyli w nieprawidłowej formie, a wyznaczył sobie
dodatkową datę na ich poprawne złożenie, nie może zostać zaakceptowany.
Trzeba też zauważyć, że wśród dokumentów, które uzupełnił Odwołujący, znajdowało się
także zobowiązanie innego podmiotu, o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo
zamówień publicznych. Jak Izba wskazała powyżej, dokument taki powinien zostać złożony
w oryginale – niemożliwe więc jest jego poprawne uzupełnienie w postaci skanu.
Izba podziela też stanowisko prezentowane we wcześniejszych orzeczeniach Izby, również
przywołanych w odpowiedzi na odwołanie, że – z powyżej opisanych względów –
uzupełnianie dokumentów kieruje się innymi regułami niż inna korespondencja prowadzona
pomiędzy zamawiającym a wykonawcą i nie dotyczy jej wprost reguła dotycząca
porozumiewania się wyrażona w art. 27 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (jak
wskazano powyżej, nawet jeśli dopuści się formę elektroniczną lub faksową, musi to wynikać
bezpośrednio z wezwania do uzupełnienia). Tym samym nie ma zastosowania też punkt
VI.3) ppkt II ogłoszenia o zamówieniu stanowiący, że „Zamawiający będzie porozumiewał się
z wykonawcą w sprawach dotyczących niniejszego postępowania w formie pisemnej, faksem
oraz drogą elektroniczną, za wyjątkiem wniosku oraz oferty, które muszą być złożone
w formie pisemnej. Oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje uważa się za
złożone w terminie, jeżeli ich treść dotarła do adresata przed upływem terminu, a fakt
otrzymania został niezwłocznie potwierdzony przez każdą ze stron na żądanie drugiej.”, który
jest kalką przepisu art. 27 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. (Niezależnie od
tego należy zwrócić uwagę, iż nawet gdyby przyjąć to za generalną regułę, to Zamawiający
w wezwaniu do uzupełnienia akurat w tym jednym przypadku wskazał szczególny sposób
przekazania „korespondencji”.)
W opinii Izby w żadnym wypadku nie może tu mieć zastosowania także przepis art. 27 ust. 5
ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym wniosek o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu uważa się za złożony w terminie, jeżeli przed upływem terminu składania
wniosków został on przesłany w formie pisemnej, a zamawiający otrzymał go nie później niż
w terminie 7 dni od dnia upływu terminu składania wniosków, a informacja o złożeniu
wniosku została przekazana zamawiającemu przed upływem terminu na składania
wniosków.
Powyższy przepis w sposób wyłączny dotyczy wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu i stanowi nie tylko wyjątek, ale wręcz ewenement w procedurze udzielania
zamówień. Tym samym jak każdy wyjątek nie może być przekształcany w generalną regułę,
tym bardziej, że stoi w sprzeczności z przepisem szczególnym dotyczącym uzupełniania
dokumentów, który wyraźnie odnosi się do konieczności dokonania uzupełnienia
w wyznaczonym terminie. Należy też zwrócić uwagę, że prawo unijne (zwłaszcza
orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej), a także orzecznictwo
i piśmiennictwo krajowe dość restrykcyjnie traktują instytucję uzupełniania dokumentów
uznając, że jest to moment w postępowaniu, w którym w łatwy i często mimowolny sposób
mogą zostać naruszone prawa wykonawców do równego traktowania poprzez zbyt
uprzywilejowane potraktowanie niektórych z nich.
Nie jest też tak, że akceptacja tego stanu rzeczy (dokonanego uzupełnienia) nie wpływałaby
na konkurencję, sytuację w postępowaniu czy interes innych wykonawców – Zamawiający
bowiem, aby przyjąć wniosek Odwołującego i zaprosić go do składania ofert, musiałby uznać
za wykluczonego innego wykonawcę (Zamawiający przewidział zaproszenie ośmiu
wykonawców, i tylu zaprosił bez Odwołującego).
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..…
……………………..…
……………………..…