KIO 1734/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1734/16
POSTANOWIENIE
z dnia 28 września 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników
postępowania w dniu 28 września 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 września 2016 r. przez Odwołującego: S. J.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S. J. Przedsiębiorstwo Produkcyjno
Handlowo Usługowe ELEKTROPAKS, Kolonia Łuszczów 95, 21-010 Łęczna w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: PGE Dystrybucja S.A. Oddział
Warszawa, ul. Marsa 95, 04 - 470 Warszawa, który działa w imieniu i na rzecz: PGE
Dystrybucja S.A. w Lublinie
przy udziale:
A. wykonawcy - Konsorcjum: Elektro Montaż Wschód sp. z o.o. i Pracownia
Projektowa Enspro sp. z o.o. zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego,
B. wykonawcy – Electrum sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
postanawia:
1. odrzuca odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego: S. J. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą S. J. Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe
ELEKTROPAKS, Kolonia Łuszczów 95, 21-010 Łęczna i: zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego: S. J. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą S. J. Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe ELEKTROPAKS, Kolonia
Łuszczów 95, 21-010 Łęczna tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164), na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:…………………………
Sygn. akt: KIO 1734/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: PGE Dystrybucja S.A. Oddział Warszawa, ul. Marsa 95, 04 - 470
Warszawa, który działa w imieniu i na rzecz: PGE Dystrybucja S.A. w Lublinie wszczął
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego z
zastosowaniem aukcji elektronicznej, pn. „Roboty budowlane w zakresie budowy dwutorowej
linii kablowej 110kV Łomianki-Czosnów, jednotorowej linii kablowej 15kV, traktem
światłowodowym w oparciu o opracowaną dokumentację z ostateczną decyzją
zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą pozwolenia na budowę wraz z opracowaniem
dokumentacji technicznej oraz wykonaniem na jej podstawie prac na terenie GPZ Łomianki i
systemu liniowego pomiaru temperatury- system DTS - numer postępowania 470/16/GZ.”.
Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2016/S087-154274 z dnia 4 maja 2016 r.
Po dokonaniu badania złożonych ofert Zamawiający drogą elektroniczną w dniu 18
sierpnia 2016 r. przesłał Odwołującemu: S. J. prowadzącemu działalność gospodarczą pod
firmą S. J. Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe ELEKTROPAKS, Kolonia
Łuszczów 95, 21-010 Łęczna zaproszenie do aukcji elektronicznej z dnia 17 sierpnia 2016r.
wskazując termin otwarcia aukcji na dzień: 19 sierpnia 2015 r. - aukcja testowa i 22 sierpnia
2015 r. - aukcja właściwa.
W piśmie tym była zawarta również informacja o odrzuceniu oferty Electrum sp. z o.
o. z siedzibą w Białymstoku, zwanego dalej Przystępującym Electrum z przedmiotowego
przetargu na zasadzie art.89 ust.1 pkt. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą
Pzp z podaniem szczegółowego uzasadnienia do tej czynności.
W związku z powyższą czynnością Przystępujący Electrum w dniu 22 sierpnia 2016 r.
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu
naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na bezpodstawne uznanie, iż oferta
Przystępującego Electrum jest niezgodna z treścią SIWZ (mimo, iż oferowany przez
Wykonawcę kabel XRUHKXS- 1T4FS 1x1000RMC/240 jest dokładnie takiego samego typu
jak wymagany przez Zamawiającego), tj.: posiada tubę stalową z modułem optycznym z
czterema włóknami światłowodowymi, co wynika wprost z typu oferowanego kabla oraz
wersji angielskiej w karcie katalogowej oferowanego kabla (str. 57 oferty Przystępującego
Electrum);
2. art. 26 ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1 i 2 pkt 1
ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego Electrum do wyjaśnienia oferty
i załączonego do niej dokumentu - Karty katalogowej oferowanego kabla XRUHKXS-1T4FS
64/110 kV 1 * 1000/240 produkcji Yuzhcable Works, PJSC, w odniesieniu do rozbieżności w
zakresie ilości włókien światłowodowych wynikającej jednoznacznie z podanego typu kabla
oraz wersji angielskiej karty katalogowej (strona 57 oferty Przystępującego Electrum) a ilości
określonej w treści polskiej karty katalogowej (strona 57 oferty Przystępującego Electrum),
zwłaszcza, że typ oferowanego kabla jednoznacznie wskazuje, że posiada on cztery włókna
światłowodowe oraz zaniechanie poprawienia omyłki pisarskiej w tłumaczeniu na język polski
w/w parametru kabla, co w konsekwencji spowodowało odrzucenie oferty Wykonawcy.
Z ostrożności, w przypadku uznania przez Izbę, że omyłka w ofercie była inną omyłką
niż pisarska, Przystępujący Electrum zarzucił naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy oferta Przystępującego Electrum zawiera inną
omyłkę polegającą na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującą istotnych zmian w treści
oferty;
3. art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ocenę oferty Wykonawcy z naruszeniem zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, tj.: zaniechanie podczas analizy
oferty pisma Wykonawcy z dnia 18 sierpnia 2016 r. pt.: „Wyjaśnienie oczywistej omyłki
pisarskiej", zaniechanie wyjaśnienia przez Zamawiającego oczywistej omyłki w treści oferty
i potraktowanie jej wybiórczo bez odniesienia do treści całej oferty.
Przystępujący Electrum wnosił o:
1. uwzględnienie odwołania w całości zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp;
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności zaproszenia do udziału
w aukcji elektronicznej, a w przypadku rozstrzygania odwołania po przeprowadzeniu aukcji
elektronicznej i/lub wyborze najkorzystniejszej oferty nakazanie Zamawiającemu
unieważnienie wyniku aukcji elektronicznej i/lub czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
3. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownej oceny i badania
ofert, unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
Wykonawcy;
4. nakazanie Zamawiającemu uwzględnienia oferty Wykonawcy w dalszym
postępowaniu przetargowym, w szczególności dopuszczenie Wykonawcy do udziału w aukcji
elektronicznej zmierzającej do wyłonienia najkorzystniejszej oferty.
W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym występował, jako wykonawca
zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
– S. J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą S. J. Przedsiębiorstwo Produkcyjno
Handlowo Usługowe ELEKTROPAKS z siedzibą w Łęcznej.
Wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 września 2016 r., sygn. akt KIO
1565/16 uwzględniono odwołanie i nakazano Zamawiającemu unieważnienie czynności
zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej wykonawców i czynności odrzucenia oferty
Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego, w tym poprawienie w tej ofercie innej omyłki polegającej na niezgodności
oferty z SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty w zakresie wskazanym w
uzasadnieniu orzeczenia w odniesieniu do typu oferowanego kabla.
W dniu 13 września 2016r. do aukcji zostali zaproszeni między innymi Odwołujący i
Przystępujący Electrum sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego w zakresie zaproszenia
Przystępującego Electrum sp. z o.o. Odwołujący w dniu 16 wrześnian 2016r. wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec:
1) zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy Electrum sp. z o.o. z siedzibą w
Białymstoku, z powodu niezgodności oferty z SIWZ i niepotwierdzenia zaoferowania
rozwiązania równoważnego do wymaganego w SIWZ, pomimo istnienia podstawy
faktycznej, jak i prawnej:
2) zaniechania wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego Wykonawcy Electrum sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku, z powodu złożenia
nieprawdziwych informacji, a w konsekwencji nieodrzucenia oferty Electrum sp. z o.o. z
siedzibą w Białymstoku, pomimo istnienia podstawy faktycznej, jak i prawnej:
3) dopuszczenia do udziału w aukcji elektronicznej Wykonawcy Electrum sp. z
o.o. z siedzibą w Białymstoku, pomimo istnienia przesłanek do odrzucenia oferty tego
Wykonawcy;
4) przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
Wykonawców.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 30 ust. 5 ustawy Pzp, poprzez brak
odrzucenia oferty Wykonawcy Electrum sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku, z powodu
niewykazania przez Wykonawcę, że oferowana przez niego linia kablowa (jako rozwiązanie
równoważne do przewidzianego w STWiORB), spełnia wymagania Zamawiającego w
zakresie posiadania wydanego przez akredytowaną jednostkę certyfikatu zgodności z normą
IEC 60840:2004;
2) art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez
nieuprawnione niewykluczenie wykonawcy Electrum sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w konsekwencji nieodrzucenie oferty
tego wykonawcy, z powodu złożenia nieprawdziwych informacji, które miały wpływ lub mogą
mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, pomimo istnienia uzasadnienia
faktycznego, jak i prawnego do dokonania tej czynności przez Zamawiającego;
3) art. 91 b ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaproszenie do udziału w aukcji
elektronicznej Wykonawcy Electrum sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku., pomimo istnienia
okoliczności uzasadniających odrzucenie oferty tego Wykonawcy, a w konsekwencji - zamiar
przeprowadzenia aukcji elektronicznej niezgodnie z dyspozycją art. 91 b ust. 1 ustawy Pzp,
4) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, jako pochodna naruszenia przepisów wskazanych w
pkt 1-3 powyżej, poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców,
w tym brak wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Wykonawcy
Electrum sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku.
Odwołujący wnosił o:
1) uwzględnienie odwołania w całości zgodnie z art. 192 ust.2 ustawy Pzp;
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności zaproszenia do udziału
w aukcji elektronicznej Wykonawcy Electrum sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku, a także -
ewentualnie - w przypadku rozpoznania odwołania po dokonaniu aukcji elektronicznej i
wyborze najkorzystniejszej oferty, którą nie byłaby oferta Odwołującego - unieważnienie
aukcji elektronicznej i czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
3) nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Wykonawcy Electrum sp. z o.o. z
siedzibą w Białymstoku z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w
konsekwencji uznanie oferty tego Wykonawcy za odrzuconą;
4) nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania oraz
oceny ofert bez uwzględniania oferty Wykonawcy Electrum sp. z o.o. z siedzibą w
Białymstoku;
5) dopuszczenie i przeprowadzenie postępowania odwoławczego z
uwzględnieniem dowodów załączonych do niniejszego pisma i na wskazane w nim
okoliczności;
6) zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia wszystkich wyjaśnień i
uzupełnień złożonych do oferty Wykonawcy Electrum sp. z o.o. dokonanych po terminie
składania ofert w tym, także w zakresie posiadanego oświadczenia firmy Pfisterer.
7) zobowiązanie Instytutu Energetyki - Instytut Badawczy 01-330 Warszawa, ul.
Mokry 8 do złożenia :
a) oryginału Certyfikatu Zgodności Nr 047/2016 Wydanie nr 1 z dnia 13.06.2016
roku wydanego na rzecz posiadacza certyfikatu ELECTRUM SP. ZO.O. ul. Watykańska 13,
15-638 Białystok na Kabel i system kablowy 64/110/123 kV typ XRUH(A) KXS 1x
1000,64/110( 123) kV wyprodukowany przez firmę : PJC YUZHCABLE WORKS ul.
Avtogennaya 7, 61099 Charków, Ukraina
b) raportów z badań prób typu nr DZC/88c/E/2016-1, wskazanych w treści
certyfikatu, które stanowiły podstawę wystawienia przez Instytut powyższego certyfikatu.
8) z ostrożności - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z
zakresu sieci oraz instalacji elektrycznych i elektroenergetycznych na okoliczność
autentyczności certyfikatu zgodności nr 047/2016 wydanego przez Instytut Energetyki
Instytut Badawczy, w tym raportów z badań DZC/88c/E2016-1 na podstawie których wyrób
uzyskał ww. certyfikat oraz na okoliczność potwierdzenia faktu, że kabel nie został
przebadany w zakresie normy IEC 60840 i nie spełnia tej normy.
9) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
W dniu 19 września 2016 r. zgłosili swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego wykonawca - Konsorcjum: Elektro Montaż Wschód sp. z o.o. i Pracownia
Projektowa Enspro sp. z o.o. po stronie Odwołującego i wykonawca – Electrum sp. z o.o. z
siedzibą w Białymstoku po stronie Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dokumentacyjnego przedmiotowego
postępowania przetargowego, w tym akt sprawy odwoławczej o sygn. akt KIO 1565/16 Izba
postanowiła odwołanie odrzucić.
Na posiedzeniu niejawnym Izba doszła do przekonania, że zachodzi przesłanka do
odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust.2 pkt. 3 ustawy Pzp.
Izba zważyła, że zgodnie z art.182 ust.3 pkt. 1 ustawy Pzp odwołanie wobec
czynności innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w przypadku zamówień, których
wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp – w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy
zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę jego wniesienia.
Izba uznała, że Odwołujący mógł powziąć wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę do wniesienia odwołania już w dacie przesłania wykonawcom
pierwszego zaproszenia do aukcji elektronicznej (tj. 18 sierpnia 2016r.), która została
zorganizowana już po dokonanej ocenie ofert, w tym przypadku Przystępującego Electrum
sp. z o.o.
Według zapatrywania Izby Odwołujący mógł na tamtym etapie postępowania
przetargowego zapoznać się z aktami postępowania przetargowego, działając we własnym
interesie, zachowując należytą staranność i wnieść odwołanie o analogicznej treści jak
obecnie z zachowaniem ustawowego terminu.
Poza tym, zdaniem Izby Odwołujący w tamtym czasie powinien pozostawać w
uzasadnionym przekonaniu, że ocena Zamawiającego złożonych ofert została dokonana i
może nastąpić jedynie polepszenie sytuacji jego konkurenta w warunkach wniesienia
odwołania.
Izba stanęła na stanowisku, że możliwa do uzyskania wiedza na temat złożonego
wraz z ofertą Certyfikatu Zgodności nr 047/2016 z dnia 13 czerwca 2016r. dawała podstawę
Odwołującemu do ewentualnego sformułowania zarzutów jak w obecnym odwołaniu.
Natomiast, Izba stwierdziła, że Odwołujący wniósł odwołanie dopiero w dniu 16
września 2016 r., co potwierdza prezentata Izby znajdująca się na tym dokumencie.
Z powyższego wynika, że odwołanie zostało wniesione po terminie, skoro Odwołujący
mógł zapoznać się z ofertą konkurencyjną już w dniu 18 sierpnia 2015 r.(data zaproszenia
do pierwszej aukcji elektronicznej z informacją o podstawie odrzucenia oferty
Przystępującego wraz z uzasadnieniem faktycznym i prawnym), gdzie Zamawiający dokonał
już badania i oceny oferty Przystępującego Electrum sp. z o.o.
Stosownie do przepisu art.189 ust.2 pkt. 3 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli
stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 zd.2 ustawy Pzp postanowiła
odrzucić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:…………………………..
POSTANOWIENIE
z dnia 28 września 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników
postępowania w dniu 28 września 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 września 2016 r. przez Odwołującego: S. J.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S. J. Przedsiębiorstwo Produkcyjno
Handlowo Usługowe ELEKTROPAKS, Kolonia Łuszczów 95, 21-010 Łęczna w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: PGE Dystrybucja S.A. Oddział
Warszawa, ul. Marsa 95, 04 - 470 Warszawa, który działa w imieniu i na rzecz: PGE
Dystrybucja S.A. w Lublinie
przy udziale:
A. wykonawcy - Konsorcjum: Elektro Montaż Wschód sp. z o.o. i Pracownia
Projektowa Enspro sp. z o.o. zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego,
B. wykonawcy – Electrum sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
postanawia:
1. odrzuca odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego: S. J. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą S. J. Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe
ELEKTROPAKS, Kolonia Łuszczów 95, 21-010 Łęczna i: zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego: S. J. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą S. J. Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe ELEKTROPAKS, Kolonia
Łuszczów 95, 21-010 Łęczna tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164), na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:…………………………
Sygn. akt: KIO 1734/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: PGE Dystrybucja S.A. Oddział Warszawa, ul. Marsa 95, 04 - 470
Warszawa, który działa w imieniu i na rzecz: PGE Dystrybucja S.A. w Lublinie wszczął
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego z
zastosowaniem aukcji elektronicznej, pn. „Roboty budowlane w zakresie budowy dwutorowej
linii kablowej 110kV Łomianki-Czosnów, jednotorowej linii kablowej 15kV, traktem
światłowodowym w oparciu o opracowaną dokumentację z ostateczną decyzją
zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą pozwolenia na budowę wraz z opracowaniem
dokumentacji technicznej oraz wykonaniem na jej podstawie prac na terenie GPZ Łomianki i
systemu liniowego pomiaru temperatury- system DTS - numer postępowania 470/16/GZ.”.
Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2016/S087-154274 z dnia 4 maja 2016 r.
Po dokonaniu badania złożonych ofert Zamawiający drogą elektroniczną w dniu 18
sierpnia 2016 r. przesłał Odwołującemu: S. J. prowadzącemu działalność gospodarczą pod
firmą S. J. Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe ELEKTROPAKS, Kolonia
Łuszczów 95, 21-010 Łęczna zaproszenie do aukcji elektronicznej z dnia 17 sierpnia 2016r.
wskazując termin otwarcia aukcji na dzień: 19 sierpnia 2015 r. - aukcja testowa i 22 sierpnia
2015 r. - aukcja właściwa.
W piśmie tym była zawarta również informacja o odrzuceniu oferty Electrum sp. z o.
o. z siedzibą w Białymstoku, zwanego dalej Przystępującym Electrum z przedmiotowego
przetargu na zasadzie art.89 ust.1 pkt. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą
Pzp z podaniem szczegółowego uzasadnienia do tej czynności.
W związku z powyższą czynnością Przystępujący Electrum w dniu 22 sierpnia 2016 r.
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu
naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na bezpodstawne uznanie, iż oferta
Przystępującego Electrum jest niezgodna z treścią SIWZ (mimo, iż oferowany przez
Wykonawcę kabel XRUHKXS- 1T4FS 1x1000RMC/240 jest dokładnie takiego samego typu
jak wymagany przez Zamawiającego), tj.: posiada tubę stalową z modułem optycznym z
czterema włóknami światłowodowymi, co wynika wprost z typu oferowanego kabla oraz
wersji angielskiej w karcie katalogowej oferowanego kabla (str. 57 oferty Przystępującego
Electrum);
2. art. 26 ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1 i 2 pkt 1
ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego Electrum do wyjaśnienia oferty
i załączonego do niej dokumentu - Karty katalogowej oferowanego kabla XRUHKXS-1T4FS
64/110 kV 1 * 1000/240 produkcji Yuzhcable Works, PJSC, w odniesieniu do rozbieżności w
zakresie ilości włókien światłowodowych wynikającej jednoznacznie z podanego typu kabla
oraz wersji angielskiej karty katalogowej (strona 57 oferty Przystępującego Electrum) a ilości
określonej w treści polskiej karty katalogowej (strona 57 oferty Przystępującego Electrum),
zwłaszcza, że typ oferowanego kabla jednoznacznie wskazuje, że posiada on cztery włókna
światłowodowe oraz zaniechanie poprawienia omyłki pisarskiej w tłumaczeniu na język polski
w/w parametru kabla, co w konsekwencji spowodowało odrzucenie oferty Wykonawcy.
Z ostrożności, w przypadku uznania przez Izbę, że omyłka w ofercie była inną omyłką
niż pisarska, Przystępujący Electrum zarzucił naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy oferta Przystępującego Electrum zawiera inną
omyłkę polegającą na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującą istotnych zmian w treści
oferty;
3. art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ocenę oferty Wykonawcy z naruszeniem zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, tj.: zaniechanie podczas analizy
oferty pisma Wykonawcy z dnia 18 sierpnia 2016 r. pt.: „Wyjaśnienie oczywistej omyłki
pisarskiej", zaniechanie wyjaśnienia przez Zamawiającego oczywistej omyłki w treści oferty
i potraktowanie jej wybiórczo bez odniesienia do treści całej oferty.
Przystępujący Electrum wnosił o:
1. uwzględnienie odwołania w całości zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp;
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności zaproszenia do udziału
w aukcji elektronicznej, a w przypadku rozstrzygania odwołania po przeprowadzeniu aukcji
elektronicznej i/lub wyborze najkorzystniejszej oferty nakazanie Zamawiającemu
unieważnienie wyniku aukcji elektronicznej i/lub czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
3. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownej oceny i badania
ofert, unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
Wykonawcy;
4. nakazanie Zamawiającemu uwzględnienia oferty Wykonawcy w dalszym
postępowaniu przetargowym, w szczególności dopuszczenie Wykonawcy do udziału w aukcji
elektronicznej zmierzającej do wyłonienia najkorzystniejszej oferty.
W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym występował, jako wykonawca
zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
– S. J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą S. J. Przedsiębiorstwo Produkcyjno
Handlowo Usługowe ELEKTROPAKS z siedzibą w Łęcznej.
Wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 września 2016 r., sygn. akt KIO
1565/16 uwzględniono odwołanie i nakazano Zamawiającemu unieważnienie czynności
zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej wykonawców i czynności odrzucenia oferty
Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego, w tym poprawienie w tej ofercie innej omyłki polegającej na niezgodności
oferty z SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty w zakresie wskazanym w
uzasadnieniu orzeczenia w odniesieniu do typu oferowanego kabla.
W dniu 13 września 2016r. do aukcji zostali zaproszeni między innymi Odwołujący i
Przystępujący Electrum sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego w zakresie zaproszenia
Przystępującego Electrum sp. z o.o. Odwołujący w dniu 16 wrześnian 2016r. wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec:
1) zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy Electrum sp. z o.o. z siedzibą w
Białymstoku, z powodu niezgodności oferty z SIWZ i niepotwierdzenia zaoferowania
rozwiązania równoważnego do wymaganego w SIWZ, pomimo istnienia podstawy
faktycznej, jak i prawnej:
2) zaniechania wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego Wykonawcy Electrum sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku, z powodu złożenia
nieprawdziwych informacji, a w konsekwencji nieodrzucenia oferty Electrum sp. z o.o. z
siedzibą w Białymstoku, pomimo istnienia podstawy faktycznej, jak i prawnej:
3) dopuszczenia do udziału w aukcji elektronicznej Wykonawcy Electrum sp. z
o.o. z siedzibą w Białymstoku, pomimo istnienia przesłanek do odrzucenia oferty tego
Wykonawcy;
4) przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
Wykonawców.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 30 ust. 5 ustawy Pzp, poprzez brak
odrzucenia oferty Wykonawcy Electrum sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku, z powodu
niewykazania przez Wykonawcę, że oferowana przez niego linia kablowa (jako rozwiązanie
równoważne do przewidzianego w STWiORB), spełnia wymagania Zamawiającego w
zakresie posiadania wydanego przez akredytowaną jednostkę certyfikatu zgodności z normą
IEC 60840:2004;
2) art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez
nieuprawnione niewykluczenie wykonawcy Electrum sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w konsekwencji nieodrzucenie oferty
tego wykonawcy, z powodu złożenia nieprawdziwych informacji, które miały wpływ lub mogą
mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, pomimo istnienia uzasadnienia
faktycznego, jak i prawnego do dokonania tej czynności przez Zamawiającego;
3) art. 91 b ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaproszenie do udziału w aukcji
elektronicznej Wykonawcy Electrum sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku., pomimo istnienia
okoliczności uzasadniających odrzucenie oferty tego Wykonawcy, a w konsekwencji - zamiar
przeprowadzenia aukcji elektronicznej niezgodnie z dyspozycją art. 91 b ust. 1 ustawy Pzp,
4) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, jako pochodna naruszenia przepisów wskazanych w
pkt 1-3 powyżej, poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców,
w tym brak wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Wykonawcy
Electrum sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku.
Odwołujący wnosił o:
1) uwzględnienie odwołania w całości zgodnie z art. 192 ust.2 ustawy Pzp;
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności zaproszenia do udziału
w aukcji elektronicznej Wykonawcy Electrum sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku, a także -
ewentualnie - w przypadku rozpoznania odwołania po dokonaniu aukcji elektronicznej i
wyborze najkorzystniejszej oferty, którą nie byłaby oferta Odwołującego - unieważnienie
aukcji elektronicznej i czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
3) nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Wykonawcy Electrum sp. z o.o. z
siedzibą w Białymstoku z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w
konsekwencji uznanie oferty tego Wykonawcy za odrzuconą;
4) nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania oraz
oceny ofert bez uwzględniania oferty Wykonawcy Electrum sp. z o.o. z siedzibą w
Białymstoku;
5) dopuszczenie i przeprowadzenie postępowania odwoławczego z
uwzględnieniem dowodów załączonych do niniejszego pisma i na wskazane w nim
okoliczności;
6) zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia wszystkich wyjaśnień i
uzupełnień złożonych do oferty Wykonawcy Electrum sp. z o.o. dokonanych po terminie
składania ofert w tym, także w zakresie posiadanego oświadczenia firmy Pfisterer.
7) zobowiązanie Instytutu Energetyki - Instytut Badawczy 01-330 Warszawa, ul.
Mokry 8 do złożenia :
a) oryginału Certyfikatu Zgodności Nr 047/2016 Wydanie nr 1 z dnia 13.06.2016
roku wydanego na rzecz posiadacza certyfikatu ELECTRUM SP. ZO.O. ul. Watykańska 13,
15-638 Białystok na Kabel i system kablowy 64/110/123 kV typ XRUH(A) KXS 1x
1000,64/110( 123) kV wyprodukowany przez firmę : PJC YUZHCABLE WORKS ul.
Avtogennaya 7, 61099 Charków, Ukraina
b) raportów z badań prób typu nr DZC/88c/E/2016-1, wskazanych w treści
certyfikatu, które stanowiły podstawę wystawienia przez Instytut powyższego certyfikatu.
8) z ostrożności - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z
zakresu sieci oraz instalacji elektrycznych i elektroenergetycznych na okoliczność
autentyczności certyfikatu zgodności nr 047/2016 wydanego przez Instytut Energetyki
Instytut Badawczy, w tym raportów z badań DZC/88c/E2016-1 na podstawie których wyrób
uzyskał ww. certyfikat oraz na okoliczność potwierdzenia faktu, że kabel nie został
przebadany w zakresie normy IEC 60840 i nie spełnia tej normy.
9) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
W dniu 19 września 2016 r. zgłosili swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego wykonawca - Konsorcjum: Elektro Montaż Wschód sp. z o.o. i Pracownia
Projektowa Enspro sp. z o.o. po stronie Odwołującego i wykonawca – Electrum sp. z o.o. z
siedzibą w Białymstoku po stronie Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dokumentacyjnego przedmiotowego
postępowania przetargowego, w tym akt sprawy odwoławczej o sygn. akt KIO 1565/16 Izba
postanowiła odwołanie odrzucić.
Na posiedzeniu niejawnym Izba doszła do przekonania, że zachodzi przesłanka do
odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust.2 pkt. 3 ustawy Pzp.
Izba zważyła, że zgodnie z art.182 ust.3 pkt. 1 ustawy Pzp odwołanie wobec
czynności innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w przypadku zamówień, których
wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp – w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy
zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę jego wniesienia.
Izba uznała, że Odwołujący mógł powziąć wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę do wniesienia odwołania już w dacie przesłania wykonawcom
pierwszego zaproszenia do aukcji elektronicznej (tj. 18 sierpnia 2016r.), która została
zorganizowana już po dokonanej ocenie ofert, w tym przypadku Przystępującego Electrum
sp. z o.o.
Według zapatrywania Izby Odwołujący mógł na tamtym etapie postępowania
przetargowego zapoznać się z aktami postępowania przetargowego, działając we własnym
interesie, zachowując należytą staranność i wnieść odwołanie o analogicznej treści jak
obecnie z zachowaniem ustawowego terminu.
Poza tym, zdaniem Izby Odwołujący w tamtym czasie powinien pozostawać w
uzasadnionym przekonaniu, że ocena Zamawiającego złożonych ofert została dokonana i
może nastąpić jedynie polepszenie sytuacji jego konkurenta w warunkach wniesienia
odwołania.
Izba stanęła na stanowisku, że możliwa do uzyskania wiedza na temat złożonego
wraz z ofertą Certyfikatu Zgodności nr 047/2016 z dnia 13 czerwca 2016r. dawała podstawę
Odwołującemu do ewentualnego sformułowania zarzutów jak w obecnym odwołaniu.
Natomiast, Izba stwierdziła, że Odwołujący wniósł odwołanie dopiero w dniu 16
września 2016 r., co potwierdza prezentata Izby znajdująca się na tym dokumencie.
Z powyższego wynika, że odwołanie zostało wniesione po terminie, skoro Odwołujący
mógł zapoznać się z ofertą konkurencyjną już w dniu 18 sierpnia 2015 r.(data zaproszenia
do pierwszej aukcji elektronicznej z informacją o podstawie odrzucenia oferty
Przystępującego wraz z uzasadnieniem faktycznym i prawnym), gdzie Zamawiający dokonał
już badania i oceny oferty Przystępującego Electrum sp. z o.o.
Stosownie do przepisu art.189 ust.2 pkt. 3 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli
stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 zd.2 ustawy Pzp postanowiła
odrzucić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:…………………………..