KIO 1774/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Aleksandra Zielonka
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1774/16
Wyrok
z dnia 7 października 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Aleksandra Zielonka
po rozpatrzeniu na rozprawie z udziałem stron dnia 5 października 2016 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 23 września
2016 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: SANIT Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Wielobranżowe SANIT Sp. J. A. J. K.
B., z siedzibą dla pełnomocnika (lidera konsorcjum) ul. Bema 5, 73-110 Stargard
w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1 PUM
w Szczecinie, ul. Unii Lubelskiej 1, 71-252 Szczecin
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: SANIT Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe SANIT Sp. J. A, J, K, B,, ul. Bema 5, 73-110 Stargard i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum: SANIT Sp. z
o.o., Przedsiębiorstwo Wielobranżowe SANIT Sp. J. A. J. K. B., ul. Bema 5, 73-
110 Stargard tytułem wpisu od odwołania.
2.1 zasądza od Konsorcjum: SANIT Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
SANIT Sp. J. A. J. K. B., ul. Bema 5, 73-110 Stargard na rzecz Samodzielny
Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1 PUM w Szczecinie, ul. Unii Lubelskiej 1, 71-252
Szczecin kwotę 3 910 zł 98 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset dziesięć złotych
dziewięćdziesiąt osiem groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego
(3.598,98 zł), kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę (278 zł) oraz kosztów
poniesionych opłat skarbowych (34 zł).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 1774/16
Uzasadnienie
Zamawiający - Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1 PUM w Szczecinie prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„Termomodernizację budynków Kliniki Psychiatrii SPSK 1 PUM w Szczecinie przy ul.
Broniewskiego 26, wraz z przebudową i rozbudową pomieszczeń - II Etap” (nr postępowania:
OS/ZP/55/16/WNO)
Wykonawcy: SANIT Sp. z o.o. Stargard i SANIT Sp. J. A. J. K. B. Stargard (dalej:
odwołujący) wnieśli odwołanie od czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Powyższa czynność nastąpiła pomimo tego, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty co
do okoliczności, na których obecnie opiera wykluczenie Odwołującego, przedstawione
uprzednio w odwołaniu z dnia 2 września 2016 r., co spowodowało że KIO wydała w dniu 9
września 2016 r. postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego (KIO 1621/16) w
sprawie wywołanej wniesieniem odwołania, a co skutkuje na mocy art. 186 ust. 2 ustawy
PZP obowiązkiem wykonania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z
żądaniem zawartym w odwołaniu.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy
PZP oraz w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 5) oraz 93 ust. 1 pkt 1) ustawy PZP poprzez
wadliwe ich zastosowanie polegające na nieuprawnionym i nieuzasadnionym wykluczeniu
Odwołującego (a w konsekwencji odrzuceniu oferty Odwołującego i unieważnieniu
postępowania o udzielenie zamówienia), pomimo że Odwołujący wykazał spełnienie
warunków udziału w postępowaniu, tym bardziej, że Zamawiający uwzględniając w całości
zarzuty przedstawione w odwołaniu z 2 września 2016 r. obowiązany był do dokonania
wyboru, jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, tj. zgodnie z żądaniem zawartym w ww.
odwołaniu, a co stanowi naruszenie art. 186 ust. 2 ustawy PZP. Zamawiający unieważnił
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pomimo że Odwołujący nie powinien
ulec wykluczeniu, jego oferta nie powinna ulec odrzuceniu, a jej cena nie przekracza budżetu
zamawiającego. Zamawiający naruszył zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy PZP). Oferta jest jedyną ofertą niepodlegającą odrzuceniu,
najkorzystniejszą na podstawie przyjętych kryteriów oceny ofert, a ze względu na fakt, że jej
cena nie przekracza kwoty, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia - nie zachodzą także przesłanki unieważnienia postępowania. Zamawiający
naruszył także art. 7 ust. 3 ustawy PZP. Dodatkowo naruszył art. 26 ust. 3 ustawy PZP, gdyż
uwzględniając odwołanie Odwołującego uznał zasadność jego zarzutów zasadzających się
na tym, że zaoferowana przez Odwołującego papa nawierzchniowa odpowiada treści SIWZ,
co w konsekwencji czyni nieuzasadnionym wzywanie do wykazywania powyższego.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia oferty
Odwołującego, a w konsekwencji unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia;
2) ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert,
3) dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Uzasadniając zarzuty oraz okoliczności faktyczne i prawne uzasadniających wniesienie
odwołania odwołujący wskazał, co następuje.
Oferta odwołującego spełnia wymagania siwz, jej cena nie przekracza budżetu
zamawiającego i nie zachodzą także przesłanki unieważnienia postępowania. Oferta złożona
przez BWG Ebit Sp. z o.o., która sklasyfikowana została pierwotnie na miejscu pierwszym
została odrzucona, ponieważ ww. wykonawca nie przedłużył terminu związania ofertą i
terminu ważności wadium, ani nie wniósł nowego wadium, co doprowadziło do jego
wykluczenia. W tej sytuacji uzasadnione jest wybranie jako najkorzystniejszej oferty
Odwołującego. Dokonane czynności: wykluczenie Odwołującego, odrzucenie oferty
Odwołującego, a następnie unieważnienie postępowania odbyły się z naruszeniem
przepisów ustawy PZP, które skutkuje w sferze interesów Odwołującego, który nie może
uzyskać zamówienia w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP.
W przedmiotowym postępowaniu złożono cztery oferty. Mając na uwadze przyjęte kryteria
oceny ofert oraz treść złożonych ofert klasyfikować je należy następująco:
1. Oferta nr 2, złożona przez wykonawcę BWG Ebit Sp. z o.o. podlega odrzuceniu, nie
powinna być brana pod uwagę w zestawieniu złożonych ofert, pomimo że jej cena jest niższa
niż cena oferty Odwołującego.;
2. Oferta nr 3, złożona przez Odwołującego;
3. Oferta nr 1, złożona przez SKANSKA S.A. podlega odrzuceniu,;
4. Oferta nr 4, złożona przez THERMBAU POLSKA Sp. z o.o. Sp. k. podlega
odrzuceniu.
Zamawiający wykluczył Odwołującego stwierdzając w piśmie z dnia 21 września 2016 r., że
Odwołujący w wyniku wezwania: „Wykonawca do dnia 19.09.2016 r. nie dostarczył ww.
dokumentu ani żadnego innego zgodnego z Rozdziałem i Wymagania wobec Wykonawców
pkt 3.3.SIWZ, który potwierdzałby spełnienie, wymagań parametrów granicznych
dotyczących papy nawierzchniowej z wkładką kompozytową.” Na tej podstawie Zamawiający
doszedł do wniosku, że Wykonawca nie wykazał warunków udziału w postępowaniu, a
zatem zachodzi wskazana w art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy PZP przesłanka jego wykluczenia.
Jedynymi dokumentami, z których wynikał obowiązek przedłożenia określonych informacji w
ofercie wraz z opisanymi dokumentami potwierdzającymi zgodność zaoferowanych
rozwiązań materiałowych z treścią SIWZ były:
1. Projekt termomodernizacji, w którym na stronie 25, stwierdza się jak następuje: „Do
prac budowlanych należy zastosować: [...]- papa termozgrzewalna wierzchniego krycia np.
LEMBIT NRO lub równoważny, gr. 5,2 mm z wkładką kompozytową o gramaturze 200 g/m2,
produkowana zgodnie z normą PN - EN 13707:2007 i PN - EN 13707:2006”,
2. Załącznik nr 15 - „Wykaz podstawowych materiałów i urządzeń”, w którego treści
wskazano, m.in.: „Papa nawierzchniowa. Parametry graniczne: - trudno zapalna NRO gr. 5,2
mm, - wkładka kompozytowa o gramaturze 200 g/m2”,
3. Nadto na stronie 10 SIWZ wskazano: „3. Ponadto Zamawiający żąda od
Wykonawców przedłożenia wraz z ofertą: [...] 2. Wykazu podstawowych materiałów i
urządzeń wyspecyfikowanych przez Zamawiającego z Załączniku nr 15 SIWZ. 3. Materiałów
informacyjnych dotyczących oferowanych urządzeń (materiałów) zawierających pełne dane
techniczne w których winny być zaznaczone informacje potwierdzające spełnienie przez
oferowane urządzenia (materiały) wymagań parametrów granicznych.”.
Ze względu na powyższe wykonawcy w ofertach zawarli sporządzone zgodnie ze wzorem
Zamawiającego wykazy podstawowych materiałów i urządzeń wyspecyfikowanych przez
Zamawiającego w załączniku nr 15 do SIWZ. Wykazy te zawierały tabelaryczne zestawienie
kilkudziesięciu oferowanych artykułów lub urządzeń, dla których należało załączyć opis
wskazujący na producenta, typ i model urządzenia (materiału) oferowanego równoważnego
(dopuszcza się większą ilość producentów) a także wielkości oferowanych wymaganych
parametrów wskazanych przez Zamawiającego, jako wymagane (graniczne). Do wykazu
należało załączyć dokument potwierdzający ww. parametry oraz wskazać stronę oferty.
Odwołujący podnosi, że z treści jego oferty jednoznacznie wynika, że wszelkie zaoferowane
przez niego parametry papy termozgrzewalnej zostały należycie wykazane i wynikają wprost
z treści stanowiących integralną treść wykazu dokumentów w postaci, np.: kart
katalogowych, rysunków, deklaracji zgodności, deklaracji właściwości użytkowych, kart
technicznych, informacji technicznych, aprobat technicznych ITB, wyników badań, określeń
właściwości szyb zespolonych, arkuszy informacyjnych, charakterystyk układów
zasilających, itp.
Przechodząc do konkretnych zarzutów Zamawiającego w stosunku do Odwołującego, a
wskazujących na fakt, że nie dostarczył on dokumentu, który potwierdzałby spełnienie
wymagań parametrów granicznych dotyczących papy nawierzchniowej z wkładka
kompozytowa, wskazać należy jak następuje:
Odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Przede wszystkim
zauważenia wymaga, że Zamawiający nie sformułował warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego oferowania danego rodzaju papy (sic!). Odwołujący zawarł natomiast w swojej
ofercie dokument potwierdzający zastosowanie papy nawierzchniowej spełniającej wszystkie
sformułowane wymagania, zgodnie z którymi należało zaoferować materiał:
„papa termozgrzewalna wierzchniego krycia np. LEM BIT NRO lub równoważny, gr. 5,2 mm
z wkładką kompozytową o gramaturze 200 g/m2, produkowana zgodnie z norma PN-EN
13707:2007 i PN - EN 13707:2006
Wykonawca zaoferował papę innego producenta, tj. IZOBUD Sp. z o.o., która szczegółowo
opisana jest dwustronicową „Kartą techniczną wyrobu" - złożoną na karcie 50. i 51. oferty
Odwołującego. Zgodnie z podanymi informacjami Odwołujący zaoferował następujący
materiał:
- „Papa asfaltowa termozgrzewalna wierzchniego krycia modyfikowana kopolimerem
SBS”
- „24. Rozprzestrzenianie płomieni po materiałach pokryciowych: materiał trudno -
zapalny”
- „2. Wymiary, grubość 5,2 mm (±0,2)”
- „Rodzaj osnowy: włóknina poliestrowa; Rodzaj masy asfaltowej: asfalt modyfikowany
SBS z domieszką grafitu ekspandującego; Typ wykończenia powierzchni: powierzchnia
górna: posypka gruboziarnista, powierzchnia dolna: folia z tworzywa sztucznego"
- „Specyfikacja techniczna: PN-EN 13707:2009”.
Jak zatem z powyższego wprost wynika zaoferowana papa ma wszystkie cechy, które opisał
Zamawiający w tym w szczególności posiada wkładkę kompozytową.
Rozwijając powyższe wskazać należy, że pojęcie: „wkładki kompozytowej” czy też ogólniej:
„materiału kompozytowego”, nie zostało przez Zamawiającego zdefiniowane, czy chociaż
doprecyzowane na potrzeby przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Brak takiego doprecyzowania wskazuje, że słowom tym nie należało nadawać
znaczenia innego niż wynika ono z zasad ogólnych języka polskiego. Desygnatu tego
pojęcia poszukiwać, zatem należy w słownikach języka polskiego czy też innych źródłach
pozwalających na zrozumienie jego znaczenia, zgodnie z zasadami wykładni językowej,
która polega na ustaleniu znaczenia i zakresu wyrażeń tekstu prawnego ze względu na
język, w którym zostały one sformułowane.
Mając zatem powyższe na uwadze wskazać należy, że desygnatem słowa kompozyt
zgodnie z definicją przedstawioną w elektronicznym wydaniu Słownika Języka Polskiego,
Encyklopedii PWN (http://encvklopedia.pwn.pn, pod pojęciem „kompozyt” rozumie się:
„kompozyt [łac. compositus złożony, materiał utworzony z co najmniej 2 komponentów (faz)
o różnych właściwościach w taki sposób, że ma właściwości lepsze i/lub właściwości nowe
(dodatkowe) w stosunku do komponentów wziętych osobno lub wynikających z prostego
sumowania ich właściwości”.
Podobnie, pojęcie „materiał kompozytowy”, „kompozyt” definiują inne źródła, jak np.: pod
adresem strony: https://pl.wikipedia.org/wiki/ Materiał kompozytowy, wskazano, jak
następuje:
„materiał kompozytowy”, „kompozyt” - materiał o strukturze niejednorodnej, złożony z dwóch
lub więcej komponentów (faz) o różnych właściwościach. Właściwości kompozytów nigdy nie
są sumą czy średnią właściwości jego składników. Najczęściej jeden z komponentów
stanowi lepiszcze, które gwarantuje jego spójność, twardość i elastyczność, a drugi, tzw.
komponent konstrukcyjny zapewnia odporność na ściskanie/rozciąganie.
Wiele kompozytów wykazuje anizotropię różnych właściwości fizycznych. Nie muszą to być
wyłącznie własności mechaniczne [...j Jednymi z najczęściej stosowanych komponentów
konstrukcyjnych są silne włókna takie jak włókno szklane, kwarc, azbest, kevlar czy włókna
węglowe dając materiałowi dużą odporność na rozciąganie. Do najczęściej stosowanych
lepiszczy zaliczają się żywice syntetyczne oparte na poliestrach, polieterach (epoksydach),
poliuretanach i żywicach silikonowych. [.. .j Kompozyty mają zastosowanie jako materiały
konstrukcyjne w wielu dziedzinach techniki, m.in. w budownictwie (np. beton, żelbet), [...]
Rodzaje kompozytów:
- kompozyty strukturalne - w których występują ciągłe struktury komponentów
konstrukcyjnych - warstwy (np. sklejka), pręty (np. żelbet) lub regularne struktury
trójwymiarowe np. przypominające plaster miodu,
- laminaty - które składają się z włókien zatopionych w lepiszczach - w zależności od
sposobu uporządkowania włókien rozróżnia się taśmy kompozytowe ~ włókna ułożone w
jednym kierunku - maty kompozytowe - w dwóch prostopadłych kierunkach - lub
nieuporządkowane np. pykret,”.
Nie ulega wątpliwości, że zastosowane w papie producenta IZOBUD Sp. z o.o. z siedzibą w
Łąkach Kozielskich, zaoferowanej przez Odwołującego, rozwiązanie materiałowe jest
rozwiązaniem opartym o zastosowanie wkładki kompozytowej albowiem na materiale
zapewniającym sztywność papy: osnowie z włókniny poliestrowej zastosowano materiał
zapewniający elastyczność: masę asfaltową modyfikowaną SBS z domieszką grafitu
ekspandującego z posypką gruboziarnistą oraz folią z tworzywa sztucznego. Wskazane
wyżej różnorodne materiały uzupełniają się wzajemnie zapewniając konstrukcji odpowiednią
sztywność oraz elastyczność, a zatem tworzą kompozyt.
Mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, że treść oferty Odwołującego wskazuje na
spełnianie wszelkich wymagań dotyczących oferowanych artykułów lub urządzeń
(materiałów), zgodnie z wymaganiami SIWZ, zaś Odwołujący wykazał spełnienie warunku
udziału w postępowaniu polegającego na przedłożeniu materiałów informacyjnych
dotyczących oferowanych materiałów zawierających pełne dane techniczne, w których
zaznaczone informacje potwierdzają spełnienie przez oferowane materiały wymagań
parametrów granicznych (R.1 pkt 4 ppkt 3.3. SIWZ), co skutkuje brakiem możliwości
wykluczenia Odwołującego z tego powodu.
W tej sytuacji wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić
spełnienie przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu w ww. zakresie uznać
należy za nieuzasadnione, ponieważ dokumenty takie zostały już złożone w ofercie
Odwołującego.
Odwołujący dał temu wyraz składając informację o niezgodnej z przepisami ustawy PZP
czynności Zamawiającego z dnia 16 września 2016 r. wskazując dodatkowo, iż wezwanie
Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów celem wykazania, że treść oferty Odwołującego
odpowiada SIWZ w sytuacji, gdy Zamawiający przed rozpoczęciem rozprawy (sygn. KIO
1621/16) uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu Odwołującego z dnia 2
września 2016 r. tj. naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
PZP poprzez wadliwe ich zastosowanie polegające na nieuprawnionym i nieuzasadnionym
odrzuceniu oferty Wykonawcy, pomimo że treść tej oferty odpowiada treści SIWZ, co
spowodowało, że Krajowa Izba Odwoławcza wydała dnia 9.09.2016 r. postanowienie o
umorzeniu postępowania odwoławczego, a co skutkuje na mocy art. 186 ust. 2 ustawy PZP
obowiązkiem wykonania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z
żądaniem zawartym w odwołaniu, jest nieuzasadnione.
Zamawiający odrzucając uprzednio ofertę Odwołującego pismem z dnia 29 sierpnia 2016 r.
stwierdził bowiem, że w ofercie tej zachodzi: „Niezgodność granicznych parametrów w
załączniku nr 15 pkt 1.5 podano papę nawierzchniową z wkładką poliestrową, a powinna być
papa nawierzchniowa z wkładką kompozytową", (co w istocie odpowiada temu, na czym
oparto wykluczenie Odwołującego w dniu 21 września 2016 r). Na tej podstawie
Zamawiający doszedł do wniosku, że teść oferty Wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ, a
zatem zachodzi wskazana w art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy PZP przesłanka odrzucenia jego
oferty. Odwołujący złożył odwołanie w dniu 2 września 2016 r., w którym podstawowym
zarzutem było naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2)
ustawy PZP poprzez wadliwe ich zastosowanie polegające na nieuzasadnionym odrzuceniu
oferty Odwołującego, pomimo że treść tej oferty odpowiada treści SIWZ.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie Odwołującego pismem z dnia 7 września 2016 r.
oświadczył, iż uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w tym odwołaniu, a w związku z
tym wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego.
W tej sytuacji Zamawiającego obowiązuje przepis art. 186 ust. 2 zdanie 2 ustawy PZP,
zgodnie z którym Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Żądanie odwołania sformułowane zostało w następujący sposób:
1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, a w konsekwencji i czynności
unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;
2) regulacji art. 87 ust. 1 ustawy PZP, jednak z pominięciem oferty nr 2 - wykonawcy BWG
Ebit Sp. z o. o. - w przypadku, gdyby wykonawca, który ją złożył nie wniósł odwołania na
czynność odrzucenia jego oferty i unieważnienia postępowania;
3) dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Tymczasem Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia oferty o dokument Karty
technicznej wyrobu dotyczącej papy nawierzchniowej z wkładką kompozytową (pkt 1.5
załącznika nr 15) twierdząc, że złożona przez Odwołującego Karta techniczna wyrobu
potwierdza, że zaoferowana przez Odwołującego papa nawierzchniowa posiada inną
wkładkę niż wymagana przez Zamawiającego.
Powyższe - jako kwestionujące to, że oferta Odwołującego odpowiada treści SIWZ w
zakresie, w jakim Zamawiający wcześniej uznał, że oferta Odwołującego odpowiada treści
SIWZ oraz jako sprzeczne z żądaniem Odwołującego zawartego w odwołaniu, tj. dokonania
wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego - stanowi naruszenie art. 186 ust. 2
ustawy PZP. Zgodnie ze stanowiskiem orzeczniczym KIO w świetle art. 186 ust 2 i 3 p.z.p.
uwzględnienie zarzutu w całości przez zamawiającego musi prowadzić do wykonania
czynności, której domaga się odwołujący. Jeśli zamawiający stwierdza zatem, że
okoliczności sprawy opisane w zarzutach są jedynie w pewnym zakresie słuszne, lecz nie
uzasadniają wykonania żądań zawartych w odwołaniu, to nie może uwzględnić zarzutów
odwołania w całości, gdyż nie jest w stanie spełnić żądań wynikających z odwołania (wyrok
KIO 675/15, LEX nr 1755872), oraz w sytuacji umorzenia postępowania w związku z
uwzględnieniem zarzutów, ustawodawca nałożył na zamawiającego obowiązek wykonania,
powtórzenia tub unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie
z żądaniem zawartym w odwołaniu. Zamawiający zatem zobowiązany jest do dokonania
czynności, w taki sposób, który uczyni zadość postulatom postawionym w odwołaniu
(postanowienie KIO 1305/14, LEX nr 1497056). Ponadto, zgodnie z wyrokiem KIO (604/14,
LEX nr 1455799) sytuacja, w której zamawiający uwzględnia zarzuty odwołania, skutkuje
obowiązkiem dostosowania się przez niego do żądań zawartych w odwołaniu. Zamawiający
podejmując decyzję o uwzględnieniu zarzutów zawartych w odwołaniu, winien rozważyć
także zasadność zgłoszonych żądań. Odstąpienie od obowiązku zrealizowania żądań
zawartych w odwołaniu jest możliwe jedynie wówczas, gdy zgłoszone żądanie jest
niemożliwe do realizacji bądź jest niezgodne z prawem.
Skierowanie do Odwołującego wezwania do uzupełnienia oferty pismem z dnia 13 września
2016 r. stanowi naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy PZP. Zgodnie bowiem z jednolitym
stanowiskiem doktryny ratio legis art. 26 ust. 3 stanowi dążenie przez ustawodawcę do
konwalidowania ofert, które dotknięte są błędami czy też brakami w zakresie oświadczeń lub
dokumentów, wymienionych w przepisie art. 25 ust. 1 lub pełnomocnictw (vide Bazan Aneta,
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd.II, LEX 2015). W sytuacji, gdy Zamawiający
uwzględniając odwołanie Odwołującego uznał zasadność jego zarzutów zasadzających się
na tym, że zaoferowana przez Odwołującego papa nawierzchniowa odpowiada treści SIWZ,
nieuzasadnione jest wzywanie Odwołującego do wykazywania powyższego.
W tym miejscu należy zwrócić uwagę na dalsze konsekwencje uwzględnienia przez
Zamawiającego żądania odwołania z 2 września 2016 r. w postaci przyznania przez niego, iż
dopuścił się naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP poprzez wadliwe jego
zastosowanie i odrzucenie oferty. Zgodnie z art. 190 ust. 5 zdanie 2 ustawy PZP fakty
przyznane w toku postępowania przez stronę przeciwna nie wymagają dowodu, jeżeli
przyznanie nie budzi wątpliwości co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy. W
okolicznościach przedmiotowego, niezawiłego stanu faktycznego o żadnych wątpliwościach
nie może być mowy, a zatem uznać należy, iż faktyczne podstawy zastosowania przez
Zamawiającego w stosunku do Odwołującego uprzednio art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP, a
obecnie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy PZP są w istocie tożsame, zbędne wydaje się
przeprowadzenie postępowania dowodowego dla wykazania dopuszczenia się przez
Zamawiającego naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy PZP. Powyższy pogląd
potwierdza doktryna prawnicza. Zgodnie z publikacją Prawo zamówień publicznych.
Komentarz., Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M., LEX, 2014: „Nie wymagają
dowodu fakty przyznane przez stronę, przeciwną, jeżeli skład orzekający uzna, iż nie budzą
wątpliwości co do swojej zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy. Przyznanie jest
oświadczeniem wiedzy. Podlega zawsze weryfikacji składu orzekającego co do zgodności z
rzeczywistym stanem rzeczy. Nie powoduje skutków materialnoprawnych, takich jak uznanie
odwołania, lecz jedynie skutek procesowy przejawiający się w tym, że fakty te nie wymagają
udowodnienia. Ustawa nie przewiduje szczególnej formy dla przyznania faktów, w związku z
tym należy przyjąć, że może ono nastąpić poprzez złożenie oświadczenia w formie pisemnej,
jak też w formie ustnej. W orzecznictwie szeroko (KIO 2272/12; KIO 2333/12; KIO 2349/12;
KIO 2350/12, LEX nr 1230399, KIO 459/11, LEX nr 788088 oraz KIO 79/11; KIO 89/11; KIO
90/11, LEX nr 784855) zaakceptowana jest koncepcja, iż uwzględnienie części zarzutów
stanowi przyznanie się i potwierdzenie przez zamawiającego niezgodnego z prawem
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, czyli jest przyznaniem faktów leżących
u podstaw uwzględnionych zarzutów w rozumieniu art. 190 ust. 5 zdanie 2 ustawy PZP. W
takiej sytuacji, gdy przyznanie nie budzi wątpliwości, KIO upoważniona jest do odstąpienia
od przeprowadzania postępowania dowodowego ze skutkiem uznania podniesionych
zarzutów za potwierdzone. Wobec powyższego za przyznanie faktów leżących u podstaw
zarzutów odwołania uznać należy uwzględnienie całości zarzutów przytoczonych w
odwołaniu Odwołującego z dnia 2 września 2016 r.
Niezależnie od powyższego zaznaczyć należy, iż działanie Zamawiającego, który pozornie
uwzględnia zarzuty Odwołującego tylko po to, by następnie postąpić w sposób, który sam
uznał za naruszający przepisy ustawy jest w istocie działaniem zmierzającym do
multiplikowania czynności związanych z odwoływaniem się od działań Zamawiającego
sprzecznych z przepisami ustawy PZP. Takie działanie ocenić należy jednoznacznie
negatywnie i jako próbę omijania przepisów ustawy PZP.
W tak zakreślonym stanie faktycznym niniejsze odwołanie jest w pełni uzasadnione i
konieczne.
Dowody wymienione w treści uzasadnienia odwołania przedstawione zostaną na rozprawie,
przy czym zaznaczenia wymaga, że zawarte są one w SIWZ i ofercie Odwołującego.
Odwołujący wprawdzie korzystał wcześniej ze środków ochrony prawnej w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego po terminie składania ofert (złożył
odwołanie pismem z dnia 2.09.2016 r.), od których byłoby możliwe wydanie rozstrzygnięcia
przez Krajową Izbę Odwoławczą, jednak postępowanie takie zostało umorzone. Tym samym
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia nowego odwołania. Nowe i powtórzone
czynności (w części odbiegającej od żądań odwołującego) podlegają ponownej ocenie przed
Izbą, w ramach uprawnień wykonawcy do złożenia nowego środka ochrony prawnej w
postaci odwołania
Mając na uwadze wartość przedmiotowego postępowania, odwołanie dotyczy czynności
określonych w art. 180 ust. 2 pkt 3) ustawy PZP tj. wykluczenia Odwołującego.
Zamawiający w złożonej pisemnej odpowiedzi na odwołanie, wniósł o jego oddalenie.
Stwierdził, że prawidłowo wykluczył odwołującego, a w konsekwencji unieważnił
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy
pzp. Stanowisko takie uzasadnia niewykazaniem przez odwołującego, pomimo wezwania go
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp do uzupełnienia dokumentów, iż zaoferowana w pkt 5.1
załącznika nr 15 do oferty pn. „Wykaz podstawowych materiałów i urządzeń” papa
nawierzchniowa spełnia wymagany przez zamawiającego parametr dotyczący posiadania
wkładki kompozytowej, co w konsekwencji skutkowało wykluczeniem go z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp. Skutkiem tego wykluczenia jest uznanie oferty
wykonawcy za odrzuconą.
Zamawiający wskazał, że w zał. Nr 15 do siwz jednoznacznie określił warunki przedmiotowe,
które miały spełniać oferowane materiały. Warunki przedmiotowe były przy tym parametrami
granicznymi, kluczowymi dla zamawiającego, a ich niespełnienie skutkować miało
odrzuceniem oferty. Ponadto, zarówno w treści zał. Nr 15, jak i zapisu z R. I pkt 4 ppkt 3.3.
wskazano, iż zamawiający żąda złożenia przez wykonawców „Materiałów informacyjnych
dotyczących oferowanych urządzeń /materiałów/ zawierających pełne dane techniczne, w
których winny być zaznaczone informacje potwierdzające spełnienie przez oferowane
urządzenia /materiały/ wymaganych parametrów granicznych”. Odwołujący nie spełnił tego
warunku przedmiotowego, gdyż nie złożył dokumentu potwierdzającego spełnianie przez
oferowaną w pkt 1.5 załącznika nr 15 papę nawierzchniową parametrów granicznych
ustalonych przez zamawiającego, a mianowicie posiadania przez papę wkładki
kompozytowej. Dołączona przez odwołującego „Karta techniczna wyrobu” dotycząca papy
IZOBUD sp. z o.o. nie potwierdza w swojej treści, że papa posiada wkładkę kompozytową.
Przeciwnie, analiza przedmiotowego dokumentu prowadzi do odmiennej konstatacji, a
mianowicie, że oferowana papa wkładki kompozytowej nie posiada. Za stanowiskiem
zamawiającego przemawia użyte w odnośnym dokumencie sformułowanie „Rodzaj osnowy:
włóknina poliestrowa”, co prowadzi do wniosku, iż odwołujący zaoferował wkładkę
jednorodną, a nie kompozytową, której zamawiający żądał.
Zamawiający wyjaśnia, że wkładka oznacza warstwę nośną papy, która jest określana
również jako osnowa, rdzeń, zbrojenie. Może ona występować w składzie papy jako
jednorodna lub kompozytowa. Wkładka (osnowa) z włókniny poliestrowej, czyli taka jak
zaoferowana przez odwołującego jest wkładką jednorodną (jednoskładnikową), natomiast
wkładka kompozytowa zawiera dwa składniki tj. włókninę poliestrową i wzmacniającą ją
siatkę z włókna szklanego, stąd nazwa kompozytowa albowiem stanowią ją dwa składniki.
Wymaganie zamawiającego dotyczące konieczności zaoferowania papy z wkładką
kompozytową było zamierzone przez zamawiającego i miało dla niego istotne znaczenie.
Papy zbrojone wkładką kompozytową są bowiem elastyczne, ale i również mocne. Są one
odporniejsze na uszkodzenia mechaniczne np. rozerwanie i posiadają tzw. stabilność
wymiarową (bardziej odporne na temperatury i wilgoć). Zamawiający określił konieczność
zastosowania papy nawierzchniowej z wkładką kompozytową, ponieważ miała stanowić
zewnętrzną warstwę układaną na izolacji dachu z wełny mineralnej, stąd przytoczone
właściwości papy są istotne dla inwestycji, która ma podlegać realizacji.
Wskazał na wydruk artykułu mgr inż. M. B. pn. „Jak dobrać papę termozgrzewalną” ze strony
internetowej, załączony do pisma.
Wskazał na wątpliwości odwołującego co do rozumienia sformułowania „wkładka
kompozytowa”. Zamawiający stwierdził, że nie musiał definiować każdego pojęcia użytego w
siwz i wskazał na wymóg posiadania przez wykonawców pewnej dozy wiedzy z zakresu
budownictwa, która umożliwi im poprawne złożenie oferty, a następnie zrealizowanie
zamówienia. Wskazał, że odwołujący nie korzystał z instytucji wyjaśnienia treści siwz.
W ocenie zamawiającego sformułowanie „wkładka kompozytowa” nie nastręcza trudności co
do interpretacji.
Podkreślił, że błędne utożsamione i zrównane zostały przez odwołującego dwa całkowicie
odrębne pojęcia: „wkładki kompozytowej” i „papy”, która sama w sobie stanowi kompozyt.
Kwestionuje twierdzenie odwołującego, zgodnie z którym zastosowane w zaoferowanej
przez niego papie „rozwiązanie materiałowe jest rozwiązaniem opartym o zastosowanie
wkładki kompozytowej albowiem na materiale zapewniającym sztywność papy: osnowie z
włókniny poliestrowej zastosowano materiał zapewniający elastyczność: masę asfaltową
modyfikowaną SBS z domieszką grafitu ekspandującego z posypką gruboziarnistą oraz folią
z tworzywa sztucznego. Wskazane wyżej materiały uzupełniają się wzajemnie zapewniając
konstrukcji odpowiednią sztywność oraz elastyczność, a zatem tworzą kompozyt”. Jak
stwierdza zamawiający, odwołujący podejmuje próbę udowodnienia, że wkładka
zastosowana w zaoferowanej papie jest wkładką kompozytową, lecz wywód ten sprowadza
się do błędnego założenia, że zaoferowana wkładka jest kompozytowa, ponieważ jest
zastosowana w papie, która sama w sobie stanowi kompozyt. Zamawiający zaznacza, iż
papa jest kompozytem bowiem składa się z więcej niż z jednego składnika (jednym z nich
jest wkładka, inaczej rozumiana jako osnowa). Odróżnia pojęcia papy jako kompozytu i
stanowiącej jeden z jej elementów – wkładkę, która Mozę być kompozytem – czego
wymagano w siwz. Wkładką będzie kompozytowa, gdy będzie się składała więcej niż z
jednego składnika. Zaoferowana przez odwołującego papa posiada wkładkę poliestrową,
czyli jednorodną, gdyż brak jest drugiego składnika – siatki z włókna szklanego.
Zastosowany w zaoferowanej papie materiał: masa asfaltowa, nie jest elementem wkładki
lecz odrębnym od niej elementem papy – stanowi odrębną warstwę.
Załączył wydruk z witryny internetowej dot. Papy oraz ww artykuł M. B. .
W świetle powyższego stwierdza, iż papa zaoferowana przez odwołującego nie spełnia
parametru posiadania wkładki kompozytowej.
Zauważa przy tym, że na rynku są dostępne papy odpowiadające wymogom siwz i wskazuje
na papę podaną w siwz, a ponadto papę VEDAPOINTRO produkcji VEDAG Polska sp. z o.o.
oraz papy MONOLight i MONODACH WM produkowane przez ICOPAL S.A. Załączył
informacje techniczne ww produktów.
Wskazując na powyższe zamawiający stwierdził, że zasadne było wezwanie wykonawcy w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp do uzupełnienia dokumentów przedmiotowych
potwierdzających spełnianie wymagań siwz przez zaoferowaną papę, tj. czy posiada ona
wkładkę kompozytową. Wobec nie złożenia takich dokumentów w wyznaczonym terminie,
wykluczył wykonawcę z postępowania z powodu nie spełniania warunków udziału w
postępowaniu z konsekwencją uznania oferty za odrzuconą.
Zamawiający zauważył, że pomimo uwzględnienia przez niego odwołania z dnia 2
września 2016 r. nie był on zobowiązany do zastosowania się w pełni do żądań
odwołującego albowiem podjęcie takiej czynności w danym wypadku mogłoby okazać się
niemożliwe lub niezgodne z prawem. Wskazał na orzecznictwo Izby na poparcie stanowiska.
Ponowna ocena ofert nie doprowadziła do wyboru oferty odwołującego, pomimo, że takie
było jedno z żądań uwzględnionego odwołania. W stanowisku zawierającym uwzględnienie
zarzutów zamawiający świadomie nie deklarował, że bezwarunkowo dokona wyboru oferty
odwołującego.
Zakwestionował tezę odwołującego o dowodowym walorze o charakterze przyznania z art.
190 ust. 5 ustawy pzp oświadczenia o uwzględnieniu zarzutów odwołania.
W toku rozprawy strony podtrzymały stanowiska i dodatkowo stwierdziły, jak niżej.
Odwołujący zauważył, że Zamawiający wykluczył go z postępowania na podstawie art. 24
ustęp 2 pkt 4 ustawy, nie podnosząc przy tym wobec wykonawcy zarzutów o charakterze
podmiotowym. W uzasadnieniu decyzji Zamawiający stwierdził, iż nie otrzymał dokumentu
potwierdzającego spełnienie wymagań parametrów granicznych dotyczących papy
nawierzchniowej z wkładką kompozytową. W rezultacie stwierdzono, że Wykonawca nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Przypomniał treść wymaganych
parametrów w pkt 1.5 załącznika nr 15 do SIWZ (wykaz podstawowych materiałów i
urządzeń). Stwierdził, że treść odpowiedzi na odwołanie, w tym opis i definicja papy
załączona do odpowiedzi potwierdzają rozumienie przez Odwołującego postawionego
wymogu. Wskazał na fragment opisujący osnowę zwaną wkładka nośna. Podano tam
przykład włókniny lub tkaniny poliestrowej co odpowiada materiałowi zaoferowanemu.
Stwierdził, że wskazane przez zamawiającego papy posiadające wymagane właściwości w
rzeczywistości wymogów nie spełniają:
1/ papa firmy VEDAPOINTOO jako papa do pokryć jednowarstwowa nie spełnia wymogu
2/ MONOLITE w pkt 5 wskazano iż stosowana jest do pokryć jednowarstwowych,
jednocześnie nie spełnia wymogów reakcji na ogień;
3/ MONODACH papa stosowana do pokryć jednowarstwowych. Przekracza również
wymagany parametr grubości wynoszący dla niej 5,5mm;
4/ papa LEMBIT MRO firmy LEMAR nie spełnia wymogu grubości gdyż wynosi 5,0mm ±
0,2mm przy wymogu 5,2mm. Zamawiający uznał ofertę innego wykonawcy z taka papa za
niezgodna z treścią SIWZ i odrzucił ofertę (pismo z 29 sierpnia 2016r.)
Zauważył, że Zamawiający nie przedstawił jednoznacznej definicji spornego pojęcia.
Stwierdził, że prawidłowo zaoferował materiał, wskazując jednocześnie na str.4 Opracowania
M. B. o niestosowaniu pap z wkładką kompozytową w rozumieniu przyjętym przez
Zamawiającego na podłożach z izolacji termicznej, a takie wykonania przewiduje się w tej
sprawie.
Zamawiający stwierdził, że poddawana w wątpliwość kwalifikacja prawna dokonanej
czynności nie powinna mieć wpływu na ostateczne rozstrzygnięcie. Odnosząc się do zarzutu
merytorycznego wskazał na kartę techniczną wyrobu – str. 50 oferty, gdzie wskazano rodzaj
osnowy jako włókninę poliestrową. W kontekście wymogu 1.5 w zał. 15 gdzie w tiret 2
wymagano wkładki kompozytowej. Zauważył, że papa jako produkt jest kompozytem.
Wkładka czyli osnowa może być kompozytem (wymóg SIWZ) lub nie. Odwołujący zaoferował
jednorodną wkładkę z włókniny poliestrowej nie stanowiącej kompozytu. Wskazał na
załączone do pisma opracowanie M. B. z opisem na str. 2 – budowa papy. Wskazał także na
opis struktury materiałowej, gdzie odróżnia się masę asfaltowa od osnowy (wkładki nośnej).
Stwierdził, za Wykonawca nie wykazał zastosowania w oferowanej przez siebie papie
wkładki kompozytowej. Kwestionuje stwierdzenie Odwołującego, że papy do pokryć
jednowarstwowych nie spełniają wymaganych parametrów. Zauważył, że Odwołujący
zaoferował papę o takiej samej odporności ogniwowej, jaką kwestionuje w przykładach
podanych przez Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie, wziąwszy pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności
postanowienia siwz, treść oferty odwołującego oraz przebieg postępowania odwoławczego w
sprawie sygn. akt KIO 1621/16, a nadto stanowiska stron przedstawione na piśmie i do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
Izba rozpoznała odwołanie na podstawie stanu prawnego obowiązującego przed wejściem w
życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020). Stosownie bowiem do art. 16 ust. 1 tej
ustawy nowelizującej do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych i
niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy nowelizującej oraz do odwołań i skarg
do sądu dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe.
Niespornie odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, w rozumieniu art. 179 ustawy
pzp, a tym samym posiada legitymację do wniesienia odwołania spełniając materialno
prawną przesłankę wszczęcia postępowania odwoławczego.
Skład orzekający uznaje, że odwołanie podlega oddaleniu.
Nie ulega wątpliwości, że zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp z powodu nie spełnieniu warunków udziału w tym
postępowaniu, a w konsekwencji unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp. Stanowisko to uzasadnił
niewykazaniem przez odwołującego, pomimo wezwania go w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp
do uzupełnienia dokumentów, iż zaoferowana w pkt 5.1 załącznika nr 15 do oferty pn.
„Wykaz podstawowych materiałów i urządzeń” papa nawierzchniowa spełnia wymagany
przez zamawiającego parametr dotyczący posiadania wkładki kompozytowej, Skutkiem tego
wykluczenia był uznanie oferty wykonawcy za odrzuconą.
Tym samym podstawą faktyczną decyzji zamawiającego było uznanie, że wykonawca nie
przedstawił dokumentu potwierdzającego spełnianie przez oferowany produkt wymagań
określonych w siwz, stanowiących wymóg o charakterze przedmiotowym oparty o art. 25 ust.
1 pkt 2 ustawy pzp. W tym świetle niesporne jest prawo i obowiązek po stronie
zamawiającego zastosowania procedury z art. 26 ust. 3 ustawy pzp w sytuacji braku
stosownych dokumentów, o ile rzeczywiście brak taki miał miejsce. W zależności od sposobu
sformułowania warunku w tym przedmiocie w siwz, dokument przedmiotowy może być
uznawany za ścisły element oferty (w tym wypadku przy jego braku oferta podlega
odrzuceniu) lub dokument potwierdzający spełnianie wymogu i jako taki podlegający
uzupełnieniu wg przepisu jw. W sprawie rozpoznawanej zachodzi druga z przedstawionych
okoliczności, co mogło wzbudzić wątpliwości co do skutku nie złożenia dokumentu.
Omawiany warunek ma charakter przedmiotowy, a więc odnoszący się do przedmiotu
zamówienia i warunków, na jakich będzie realizowane zamówienie publiczne. Co do zasady
jego nie spełnienie skutkuje odrzuceniem oferty. Zakładając zatem, że zamawiający błędnie
przedstawił uzasadnienie prawne czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania ze
skutkiem w postaci odrzucenia jego oferty, przy ewentualnym założeniu, że okoliczności
faktyczne wskazujące na przesłanki odrzucenia oferty zaistniały, należy uznać, że pomimo
takiego uchybienia, utrzymanie w obrocie tj. w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, oferty podlegającej odrzuceniu stanowiłoby naruszenie prawa. Izba wskazując
na powyższe stwierdza, że w rozpatrywanej sprawie taka sytuacja nastąpiła i pomimo
błędnego wskazania podstawy prawnej odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 pkt 5) zamiast art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, wynik postępowania ustalony przez zamawiającego w wyniku
badania i oceny ofert, jest prawidłowy.
Izba podziela stanowisko zamawiającego co do wskazania, że w zał. Nr 15 do siwz
jednoznacznie określono warunki przedmiotowe, które miały spełniać oferowane materiały.
Warunki przedmiotowe były przy tym parametrami granicznymi. Odwołujący nie spełnił
spornego warunku przedmiotowego, gdyż nie złożył dokumentu potwierdzającego spełnianie
przez oferowaną w pkt 1.5 załącznika nr 15 papę nawierzchniową parametrów granicznych
tj. posiadania przez papę wkładki kompozytowej. Dołączona przez odwołującego „Karta
techniczna wyrobu” dotycząca papy IZOBUD sp. z o.o. nie potwierdza w swojej treści, że
papa posiada wkładkę kompozytową. Oferowana papa wkładki kompozytowej nie posiada,
gdyż jest zbudowana z włókniny poliestrowej, co oznacza, iż odwołujący zaoferował wkładkę
jednorodną, a nie kompozytową, której zamawiający żądał. W konsekwencji skład orzekający
podziela stanowisko, że utożsamianie i zrównanie dwóch odrębnych pojęć: „wkładki
kompozytowej” i „papy”, która jako całość sama w sobie stanowi kompozyt, jest błędne.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 186 ust. 2 ustawy pzp należy zauważyć, że
instytucja uwzględnienia zarzutów odwołania uregulowana ww przepisem ma charakter
czysto proceduralny prowadzący do umorzenia postępowania odwoławczego bez
merytorycznego rozstrzygnięcia. Oświadczenie zamawiającego w tym zakresie skutkuje
umorzeniem postępowania i ponowieniem czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. W toku kolejnych czynności pomimo uwzględnienia zarzutów
odwołania zamawiający w rzeczywistości nie jest zobowiązany do zastosowania się w pełni
do żądań odwołującego; podjęcie takiej czynności w danym wypadku mogłoby okazać się
niemożliwe lub niezgodne z prawem. Można przy tym zauważyć, że w przeważającej liczbie
odwołań wykonawcy żądają również nakazania wyboru ich oferty jako najkorzystniejszej, co
ze względów oczywistych, podobnie jak w przedmiotowej sprawie, nie może oznaczać
automatycznego obowiązku zamawiającego dokonania takiej czynności.
Izba nie podziela w konsekwencji tezy odwołującego o dowodowym walorze o charakterze
przyznania z art. 190 ust. 5 ustawy pzp oświadczenia zamawiającego o uwzględnieniu
zarzutów odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze, orzeczono
jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: ………………………………
Wyrok
z dnia 7 października 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Aleksandra Zielonka
po rozpatrzeniu na rozprawie z udziałem stron dnia 5 października 2016 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 23 września
2016 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: SANIT Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Wielobranżowe SANIT Sp. J. A. J. K.
B., z siedzibą dla pełnomocnika (lidera konsorcjum) ul. Bema 5, 73-110 Stargard
w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1 PUM
w Szczecinie, ul. Unii Lubelskiej 1, 71-252 Szczecin
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: SANIT Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe SANIT Sp. J. A, J, K, B,, ul. Bema 5, 73-110 Stargard i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum: SANIT Sp. z
o.o., Przedsiębiorstwo Wielobranżowe SANIT Sp. J. A. J. K. B., ul. Bema 5, 73-
110 Stargard tytułem wpisu od odwołania.
2.1 zasądza od Konsorcjum: SANIT Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
SANIT Sp. J. A. J. K. B., ul. Bema 5, 73-110 Stargard na rzecz Samodzielny
Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1 PUM w Szczecinie, ul. Unii Lubelskiej 1, 71-252
Szczecin kwotę 3 910 zł 98 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset dziesięć złotych
dziewięćdziesiąt osiem groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego
(3.598,98 zł), kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę (278 zł) oraz kosztów
poniesionych opłat skarbowych (34 zł).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 1774/16
Uzasadnienie
Zamawiający - Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1 PUM w Szczecinie prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„Termomodernizację budynków Kliniki Psychiatrii SPSK 1 PUM w Szczecinie przy ul.
Broniewskiego 26, wraz z przebudową i rozbudową pomieszczeń - II Etap” (nr postępowania:
OS/ZP/55/16/WNO)
Wykonawcy: SANIT Sp. z o.o. Stargard i SANIT Sp. J. A. J. K. B. Stargard (dalej:
odwołujący) wnieśli odwołanie od czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Powyższa czynność nastąpiła pomimo tego, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty co
do okoliczności, na których obecnie opiera wykluczenie Odwołującego, przedstawione
uprzednio w odwołaniu z dnia 2 września 2016 r., co spowodowało że KIO wydała w dniu 9
września 2016 r. postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego (KIO 1621/16) w
sprawie wywołanej wniesieniem odwołania, a co skutkuje na mocy art. 186 ust. 2 ustawy
PZP obowiązkiem wykonania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z
żądaniem zawartym w odwołaniu.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy
PZP oraz w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 5) oraz 93 ust. 1 pkt 1) ustawy PZP poprzez
wadliwe ich zastosowanie polegające na nieuprawnionym i nieuzasadnionym wykluczeniu
Odwołującego (a w konsekwencji odrzuceniu oferty Odwołującego i unieważnieniu
postępowania o udzielenie zamówienia), pomimo że Odwołujący wykazał spełnienie
warunków udziału w postępowaniu, tym bardziej, że Zamawiający uwzględniając w całości
zarzuty przedstawione w odwołaniu z 2 września 2016 r. obowiązany był do dokonania
wyboru, jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, tj. zgodnie z żądaniem zawartym w ww.
odwołaniu, a co stanowi naruszenie art. 186 ust. 2 ustawy PZP. Zamawiający unieważnił
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pomimo że Odwołujący nie powinien
ulec wykluczeniu, jego oferta nie powinna ulec odrzuceniu, a jej cena nie przekracza budżetu
zamawiającego. Zamawiający naruszył zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy PZP). Oferta jest jedyną ofertą niepodlegającą odrzuceniu,
najkorzystniejszą na podstawie przyjętych kryteriów oceny ofert, a ze względu na fakt, że jej
cena nie przekracza kwoty, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia - nie zachodzą także przesłanki unieważnienia postępowania. Zamawiający
naruszył także art. 7 ust. 3 ustawy PZP. Dodatkowo naruszył art. 26 ust. 3 ustawy PZP, gdyż
uwzględniając odwołanie Odwołującego uznał zasadność jego zarzutów zasadzających się
na tym, że zaoferowana przez Odwołującego papa nawierzchniowa odpowiada treści SIWZ,
co w konsekwencji czyni nieuzasadnionym wzywanie do wykazywania powyższego.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia oferty
Odwołującego, a w konsekwencji unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia;
2) ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert,
3) dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Uzasadniając zarzuty oraz okoliczności faktyczne i prawne uzasadniających wniesienie
odwołania odwołujący wskazał, co następuje.
Oferta odwołującego spełnia wymagania siwz, jej cena nie przekracza budżetu
zamawiającego i nie zachodzą także przesłanki unieważnienia postępowania. Oferta złożona
przez BWG Ebit Sp. z o.o., która sklasyfikowana została pierwotnie na miejscu pierwszym
została odrzucona, ponieważ ww. wykonawca nie przedłużył terminu związania ofertą i
terminu ważności wadium, ani nie wniósł nowego wadium, co doprowadziło do jego
wykluczenia. W tej sytuacji uzasadnione jest wybranie jako najkorzystniejszej oferty
Odwołującego. Dokonane czynności: wykluczenie Odwołującego, odrzucenie oferty
Odwołującego, a następnie unieważnienie postępowania odbyły się z naruszeniem
przepisów ustawy PZP, które skutkuje w sferze interesów Odwołującego, który nie może
uzyskać zamówienia w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP.
W przedmiotowym postępowaniu złożono cztery oferty. Mając na uwadze przyjęte kryteria
oceny ofert oraz treść złożonych ofert klasyfikować je należy następująco:
1. Oferta nr 2, złożona przez wykonawcę BWG Ebit Sp. z o.o. podlega odrzuceniu, nie
powinna być brana pod uwagę w zestawieniu złożonych ofert, pomimo że jej cena jest niższa
niż cena oferty Odwołującego.;
2. Oferta nr 3, złożona przez Odwołującego;
3. Oferta nr 1, złożona przez SKANSKA S.A. podlega odrzuceniu,;
4. Oferta nr 4, złożona przez THERMBAU POLSKA Sp. z o.o. Sp. k. podlega
odrzuceniu.
Zamawiający wykluczył Odwołującego stwierdzając w piśmie z dnia 21 września 2016 r., że
Odwołujący w wyniku wezwania: „Wykonawca do dnia 19.09.2016 r. nie dostarczył ww.
dokumentu ani żadnego innego zgodnego z Rozdziałem i Wymagania wobec Wykonawców
pkt 3.3.SIWZ, który potwierdzałby spełnienie, wymagań parametrów granicznych
dotyczących papy nawierzchniowej z wkładką kompozytową.” Na tej podstawie Zamawiający
doszedł do wniosku, że Wykonawca nie wykazał warunków udziału w postępowaniu, a
zatem zachodzi wskazana w art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy PZP przesłanka jego wykluczenia.
Jedynymi dokumentami, z których wynikał obowiązek przedłożenia określonych informacji w
ofercie wraz z opisanymi dokumentami potwierdzającymi zgodność zaoferowanych
rozwiązań materiałowych z treścią SIWZ były:
1. Projekt termomodernizacji, w którym na stronie 25, stwierdza się jak następuje: „Do
prac budowlanych należy zastosować: [...]- papa termozgrzewalna wierzchniego krycia np.
LEMBIT NRO lub równoważny, gr. 5,2 mm z wkładką kompozytową o gramaturze 200 g/m2,
produkowana zgodnie z normą PN - EN 13707:2007 i PN - EN 13707:2006”,
2. Załącznik nr 15 - „Wykaz podstawowych materiałów i urządzeń”, w którego treści
wskazano, m.in.: „Papa nawierzchniowa. Parametry graniczne: - trudno zapalna NRO gr. 5,2
mm, - wkładka kompozytowa o gramaturze 200 g/m2”,
3. Nadto na stronie 10 SIWZ wskazano: „3. Ponadto Zamawiający żąda od
Wykonawców przedłożenia wraz z ofertą: [...] 2. Wykazu podstawowych materiałów i
urządzeń wyspecyfikowanych przez Zamawiającego z Załączniku nr 15 SIWZ. 3. Materiałów
informacyjnych dotyczących oferowanych urządzeń (materiałów) zawierających pełne dane
techniczne w których winny być zaznaczone informacje potwierdzające spełnienie przez
oferowane urządzenia (materiały) wymagań parametrów granicznych.”.
Ze względu na powyższe wykonawcy w ofertach zawarli sporządzone zgodnie ze wzorem
Zamawiającego wykazy podstawowych materiałów i urządzeń wyspecyfikowanych przez
Zamawiającego w załączniku nr 15 do SIWZ. Wykazy te zawierały tabelaryczne zestawienie
kilkudziesięciu oferowanych artykułów lub urządzeń, dla których należało załączyć opis
wskazujący na producenta, typ i model urządzenia (materiału) oferowanego równoważnego
(dopuszcza się większą ilość producentów) a także wielkości oferowanych wymaganych
parametrów wskazanych przez Zamawiającego, jako wymagane (graniczne). Do wykazu
należało załączyć dokument potwierdzający ww. parametry oraz wskazać stronę oferty.
Odwołujący podnosi, że z treści jego oferty jednoznacznie wynika, że wszelkie zaoferowane
przez niego parametry papy termozgrzewalnej zostały należycie wykazane i wynikają wprost
z treści stanowiących integralną treść wykazu dokumentów w postaci, np.: kart
katalogowych, rysunków, deklaracji zgodności, deklaracji właściwości użytkowych, kart
technicznych, informacji technicznych, aprobat technicznych ITB, wyników badań, określeń
właściwości szyb zespolonych, arkuszy informacyjnych, charakterystyk układów
zasilających, itp.
Przechodząc do konkretnych zarzutów Zamawiającego w stosunku do Odwołującego, a
wskazujących na fakt, że nie dostarczył on dokumentu, który potwierdzałby spełnienie
wymagań parametrów granicznych dotyczących papy nawierzchniowej z wkładka
kompozytowa, wskazać należy jak następuje:
Odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Przede wszystkim
zauważenia wymaga, że Zamawiający nie sformułował warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego oferowania danego rodzaju papy (sic!). Odwołujący zawarł natomiast w swojej
ofercie dokument potwierdzający zastosowanie papy nawierzchniowej spełniającej wszystkie
sformułowane wymagania, zgodnie z którymi należało zaoferować materiał:
„papa termozgrzewalna wierzchniego krycia np. LEM BIT NRO lub równoważny, gr. 5,2 mm
z wkładką kompozytową o gramaturze 200 g/m2, produkowana zgodnie z norma PN-EN
13707:2007 i PN - EN 13707:2006
Wykonawca zaoferował papę innego producenta, tj. IZOBUD Sp. z o.o., która szczegółowo
opisana jest dwustronicową „Kartą techniczną wyrobu" - złożoną na karcie 50. i 51. oferty
Odwołującego. Zgodnie z podanymi informacjami Odwołujący zaoferował następujący
materiał:
- „Papa asfaltowa termozgrzewalna wierzchniego krycia modyfikowana kopolimerem
SBS”
- „24. Rozprzestrzenianie płomieni po materiałach pokryciowych: materiał trudno -
zapalny”
- „2. Wymiary, grubość 5,2 mm (±0,2)”
- „Rodzaj osnowy: włóknina poliestrowa; Rodzaj masy asfaltowej: asfalt modyfikowany
SBS z domieszką grafitu ekspandującego; Typ wykończenia powierzchni: powierzchnia
górna: posypka gruboziarnista, powierzchnia dolna: folia z tworzywa sztucznego"
- „Specyfikacja techniczna: PN-EN 13707:2009”.
Jak zatem z powyższego wprost wynika zaoferowana papa ma wszystkie cechy, które opisał
Zamawiający w tym w szczególności posiada wkładkę kompozytową.
Rozwijając powyższe wskazać należy, że pojęcie: „wkładki kompozytowej” czy też ogólniej:
„materiału kompozytowego”, nie zostało przez Zamawiającego zdefiniowane, czy chociaż
doprecyzowane na potrzeby przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Brak takiego doprecyzowania wskazuje, że słowom tym nie należało nadawać
znaczenia innego niż wynika ono z zasad ogólnych języka polskiego. Desygnatu tego
pojęcia poszukiwać, zatem należy w słownikach języka polskiego czy też innych źródłach
pozwalających na zrozumienie jego znaczenia, zgodnie z zasadami wykładni językowej,
która polega na ustaleniu znaczenia i zakresu wyrażeń tekstu prawnego ze względu na
język, w którym zostały one sformułowane.
Mając zatem powyższe na uwadze wskazać należy, że desygnatem słowa kompozyt
zgodnie z definicją przedstawioną w elektronicznym wydaniu Słownika Języka Polskiego,
Encyklopedii PWN (http://encvklopedia.pwn.pn, pod pojęciem „kompozyt” rozumie się:
„kompozyt [łac. compositus złożony, materiał utworzony z co najmniej 2 komponentów (faz)
o różnych właściwościach w taki sposób, że ma właściwości lepsze i/lub właściwości nowe
(dodatkowe) w stosunku do komponentów wziętych osobno lub wynikających z prostego
sumowania ich właściwości”.
Podobnie, pojęcie „materiał kompozytowy”, „kompozyt” definiują inne źródła, jak np.: pod
adresem strony: https://pl.wikipedia.org/wiki/ Materiał kompozytowy, wskazano, jak
następuje:
„materiał kompozytowy”, „kompozyt” - materiał o strukturze niejednorodnej, złożony z dwóch
lub więcej komponentów (faz) o różnych właściwościach. Właściwości kompozytów nigdy nie
są sumą czy średnią właściwości jego składników. Najczęściej jeden z komponentów
stanowi lepiszcze, które gwarantuje jego spójność, twardość i elastyczność, a drugi, tzw.
komponent konstrukcyjny zapewnia odporność na ściskanie/rozciąganie.
Wiele kompozytów wykazuje anizotropię różnych właściwości fizycznych. Nie muszą to być
wyłącznie własności mechaniczne [...j Jednymi z najczęściej stosowanych komponentów
konstrukcyjnych są silne włókna takie jak włókno szklane, kwarc, azbest, kevlar czy włókna
węglowe dając materiałowi dużą odporność na rozciąganie. Do najczęściej stosowanych
lepiszczy zaliczają się żywice syntetyczne oparte na poliestrach, polieterach (epoksydach),
poliuretanach i żywicach silikonowych. [.. .j Kompozyty mają zastosowanie jako materiały
konstrukcyjne w wielu dziedzinach techniki, m.in. w budownictwie (np. beton, żelbet), [...]
Rodzaje kompozytów:
- kompozyty strukturalne - w których występują ciągłe struktury komponentów
konstrukcyjnych - warstwy (np. sklejka), pręty (np. żelbet) lub regularne struktury
trójwymiarowe np. przypominające plaster miodu,
- laminaty - które składają się z włókien zatopionych w lepiszczach - w zależności od
sposobu uporządkowania włókien rozróżnia się taśmy kompozytowe ~ włókna ułożone w
jednym kierunku - maty kompozytowe - w dwóch prostopadłych kierunkach - lub
nieuporządkowane np. pykret,”.
Nie ulega wątpliwości, że zastosowane w papie producenta IZOBUD Sp. z o.o. z siedzibą w
Łąkach Kozielskich, zaoferowanej przez Odwołującego, rozwiązanie materiałowe jest
rozwiązaniem opartym o zastosowanie wkładki kompozytowej albowiem na materiale
zapewniającym sztywność papy: osnowie z włókniny poliestrowej zastosowano materiał
zapewniający elastyczność: masę asfaltową modyfikowaną SBS z domieszką grafitu
ekspandującego z posypką gruboziarnistą oraz folią z tworzywa sztucznego. Wskazane
wyżej różnorodne materiały uzupełniają się wzajemnie zapewniając konstrukcji odpowiednią
sztywność oraz elastyczność, a zatem tworzą kompozyt.
Mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, że treść oferty Odwołującego wskazuje na
spełnianie wszelkich wymagań dotyczących oferowanych artykułów lub urządzeń
(materiałów), zgodnie z wymaganiami SIWZ, zaś Odwołujący wykazał spełnienie warunku
udziału w postępowaniu polegającego na przedłożeniu materiałów informacyjnych
dotyczących oferowanych materiałów zawierających pełne dane techniczne, w których
zaznaczone informacje potwierdzają spełnienie przez oferowane materiały wymagań
parametrów granicznych (R.1 pkt 4 ppkt 3.3. SIWZ), co skutkuje brakiem możliwości
wykluczenia Odwołującego z tego powodu.
W tej sytuacji wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić
spełnienie przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu w ww. zakresie uznać
należy za nieuzasadnione, ponieważ dokumenty takie zostały już złożone w ofercie
Odwołującego.
Odwołujący dał temu wyraz składając informację o niezgodnej z przepisami ustawy PZP
czynności Zamawiającego z dnia 16 września 2016 r. wskazując dodatkowo, iż wezwanie
Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów celem wykazania, że treść oferty Odwołującego
odpowiada SIWZ w sytuacji, gdy Zamawiający przed rozpoczęciem rozprawy (sygn. KIO
1621/16) uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu Odwołującego z dnia 2
września 2016 r. tj. naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
PZP poprzez wadliwe ich zastosowanie polegające na nieuprawnionym i nieuzasadnionym
odrzuceniu oferty Wykonawcy, pomimo że treść tej oferty odpowiada treści SIWZ, co
spowodowało, że Krajowa Izba Odwoławcza wydała dnia 9.09.2016 r. postanowienie o
umorzeniu postępowania odwoławczego, a co skutkuje na mocy art. 186 ust. 2 ustawy PZP
obowiązkiem wykonania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z
żądaniem zawartym w odwołaniu, jest nieuzasadnione.
Zamawiający odrzucając uprzednio ofertę Odwołującego pismem z dnia 29 sierpnia 2016 r.
stwierdził bowiem, że w ofercie tej zachodzi: „Niezgodność granicznych parametrów w
załączniku nr 15 pkt 1.5 podano papę nawierzchniową z wkładką poliestrową, a powinna być
papa nawierzchniowa z wkładką kompozytową", (co w istocie odpowiada temu, na czym
oparto wykluczenie Odwołującego w dniu 21 września 2016 r). Na tej podstawie
Zamawiający doszedł do wniosku, że teść oferty Wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ, a
zatem zachodzi wskazana w art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy PZP przesłanka odrzucenia jego
oferty. Odwołujący złożył odwołanie w dniu 2 września 2016 r., w którym podstawowym
zarzutem było naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2)
ustawy PZP poprzez wadliwe ich zastosowanie polegające na nieuzasadnionym odrzuceniu
oferty Odwołującego, pomimo że treść tej oferty odpowiada treści SIWZ.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie Odwołującego pismem z dnia 7 września 2016 r.
oświadczył, iż uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w tym odwołaniu, a w związku z
tym wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego.
W tej sytuacji Zamawiającego obowiązuje przepis art. 186 ust. 2 zdanie 2 ustawy PZP,
zgodnie z którym Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Żądanie odwołania sformułowane zostało w następujący sposób:
1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, a w konsekwencji i czynności
unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;
2) regulacji art. 87 ust. 1 ustawy PZP, jednak z pominięciem oferty nr 2 - wykonawcy BWG
Ebit Sp. z o. o. - w przypadku, gdyby wykonawca, który ją złożył nie wniósł odwołania na
czynność odrzucenia jego oferty i unieważnienia postępowania;
3) dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Tymczasem Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia oferty o dokument Karty
technicznej wyrobu dotyczącej papy nawierzchniowej z wkładką kompozytową (pkt 1.5
załącznika nr 15) twierdząc, że złożona przez Odwołującego Karta techniczna wyrobu
potwierdza, że zaoferowana przez Odwołującego papa nawierzchniowa posiada inną
wkładkę niż wymagana przez Zamawiającego.
Powyższe - jako kwestionujące to, że oferta Odwołującego odpowiada treści SIWZ w
zakresie, w jakim Zamawiający wcześniej uznał, że oferta Odwołującego odpowiada treści
SIWZ oraz jako sprzeczne z żądaniem Odwołującego zawartego w odwołaniu, tj. dokonania
wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego - stanowi naruszenie art. 186 ust. 2
ustawy PZP. Zgodnie ze stanowiskiem orzeczniczym KIO w świetle art. 186 ust 2 i 3 p.z.p.
uwzględnienie zarzutu w całości przez zamawiającego musi prowadzić do wykonania
czynności, której domaga się odwołujący. Jeśli zamawiający stwierdza zatem, że
okoliczności sprawy opisane w zarzutach są jedynie w pewnym zakresie słuszne, lecz nie
uzasadniają wykonania żądań zawartych w odwołaniu, to nie może uwzględnić zarzutów
odwołania w całości, gdyż nie jest w stanie spełnić żądań wynikających z odwołania (wyrok
KIO 675/15, LEX nr 1755872), oraz w sytuacji umorzenia postępowania w związku z
uwzględnieniem zarzutów, ustawodawca nałożył na zamawiającego obowiązek wykonania,
powtórzenia tub unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie
z żądaniem zawartym w odwołaniu. Zamawiający zatem zobowiązany jest do dokonania
czynności, w taki sposób, który uczyni zadość postulatom postawionym w odwołaniu
(postanowienie KIO 1305/14, LEX nr 1497056). Ponadto, zgodnie z wyrokiem KIO (604/14,
LEX nr 1455799) sytuacja, w której zamawiający uwzględnia zarzuty odwołania, skutkuje
obowiązkiem dostosowania się przez niego do żądań zawartych w odwołaniu. Zamawiający
podejmując decyzję o uwzględnieniu zarzutów zawartych w odwołaniu, winien rozważyć
także zasadność zgłoszonych żądań. Odstąpienie od obowiązku zrealizowania żądań
zawartych w odwołaniu jest możliwe jedynie wówczas, gdy zgłoszone żądanie jest
niemożliwe do realizacji bądź jest niezgodne z prawem.
Skierowanie do Odwołującego wezwania do uzupełnienia oferty pismem z dnia 13 września
2016 r. stanowi naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy PZP. Zgodnie bowiem z jednolitym
stanowiskiem doktryny ratio legis art. 26 ust. 3 stanowi dążenie przez ustawodawcę do
konwalidowania ofert, które dotknięte są błędami czy też brakami w zakresie oświadczeń lub
dokumentów, wymienionych w przepisie art. 25 ust. 1 lub pełnomocnictw (vide Bazan Aneta,
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd.II, LEX 2015). W sytuacji, gdy Zamawiający
uwzględniając odwołanie Odwołującego uznał zasadność jego zarzutów zasadzających się
na tym, że zaoferowana przez Odwołującego papa nawierzchniowa odpowiada treści SIWZ,
nieuzasadnione jest wzywanie Odwołującego do wykazywania powyższego.
W tym miejscu należy zwrócić uwagę na dalsze konsekwencje uwzględnienia przez
Zamawiającego żądania odwołania z 2 września 2016 r. w postaci przyznania przez niego, iż
dopuścił się naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP poprzez wadliwe jego
zastosowanie i odrzucenie oferty. Zgodnie z art. 190 ust. 5 zdanie 2 ustawy PZP fakty
przyznane w toku postępowania przez stronę przeciwna nie wymagają dowodu, jeżeli
przyznanie nie budzi wątpliwości co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy. W
okolicznościach przedmiotowego, niezawiłego stanu faktycznego o żadnych wątpliwościach
nie może być mowy, a zatem uznać należy, iż faktyczne podstawy zastosowania przez
Zamawiającego w stosunku do Odwołującego uprzednio art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP, a
obecnie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy PZP są w istocie tożsame, zbędne wydaje się
przeprowadzenie postępowania dowodowego dla wykazania dopuszczenia się przez
Zamawiającego naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy PZP. Powyższy pogląd
potwierdza doktryna prawnicza. Zgodnie z publikacją Prawo zamówień publicznych.
Komentarz., Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M., LEX, 2014: „Nie wymagają
dowodu fakty przyznane przez stronę, przeciwną, jeżeli skład orzekający uzna, iż nie budzą
wątpliwości co do swojej zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy. Przyznanie jest
oświadczeniem wiedzy. Podlega zawsze weryfikacji składu orzekającego co do zgodności z
rzeczywistym stanem rzeczy. Nie powoduje skutków materialnoprawnych, takich jak uznanie
odwołania, lecz jedynie skutek procesowy przejawiający się w tym, że fakty te nie wymagają
udowodnienia. Ustawa nie przewiduje szczególnej formy dla przyznania faktów, w związku z
tym należy przyjąć, że może ono nastąpić poprzez złożenie oświadczenia w formie pisemnej,
jak też w formie ustnej. W orzecznictwie szeroko (KIO 2272/12; KIO 2333/12; KIO 2349/12;
KIO 2350/12, LEX nr 1230399, KIO 459/11, LEX nr 788088 oraz KIO 79/11; KIO 89/11; KIO
90/11, LEX nr 784855) zaakceptowana jest koncepcja, iż uwzględnienie części zarzutów
stanowi przyznanie się i potwierdzenie przez zamawiającego niezgodnego z prawem
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, czyli jest przyznaniem faktów leżących
u podstaw uwzględnionych zarzutów w rozumieniu art. 190 ust. 5 zdanie 2 ustawy PZP. W
takiej sytuacji, gdy przyznanie nie budzi wątpliwości, KIO upoważniona jest do odstąpienia
od przeprowadzania postępowania dowodowego ze skutkiem uznania podniesionych
zarzutów za potwierdzone. Wobec powyższego za przyznanie faktów leżących u podstaw
zarzutów odwołania uznać należy uwzględnienie całości zarzutów przytoczonych w
odwołaniu Odwołującego z dnia 2 września 2016 r.
Niezależnie od powyższego zaznaczyć należy, iż działanie Zamawiającego, który pozornie
uwzględnia zarzuty Odwołującego tylko po to, by następnie postąpić w sposób, który sam
uznał za naruszający przepisy ustawy jest w istocie działaniem zmierzającym do
multiplikowania czynności związanych z odwoływaniem się od działań Zamawiającego
sprzecznych z przepisami ustawy PZP. Takie działanie ocenić należy jednoznacznie
negatywnie i jako próbę omijania przepisów ustawy PZP.
W tak zakreślonym stanie faktycznym niniejsze odwołanie jest w pełni uzasadnione i
konieczne.
Dowody wymienione w treści uzasadnienia odwołania przedstawione zostaną na rozprawie,
przy czym zaznaczenia wymaga, że zawarte są one w SIWZ i ofercie Odwołującego.
Odwołujący wprawdzie korzystał wcześniej ze środków ochrony prawnej w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego po terminie składania ofert (złożył
odwołanie pismem z dnia 2.09.2016 r.), od których byłoby możliwe wydanie rozstrzygnięcia
przez Krajową Izbę Odwoławczą, jednak postępowanie takie zostało umorzone. Tym samym
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia nowego odwołania. Nowe i powtórzone
czynności (w części odbiegającej od żądań odwołującego) podlegają ponownej ocenie przed
Izbą, w ramach uprawnień wykonawcy do złożenia nowego środka ochrony prawnej w
postaci odwołania
Mając na uwadze wartość przedmiotowego postępowania, odwołanie dotyczy czynności
określonych w art. 180 ust. 2 pkt 3) ustawy PZP tj. wykluczenia Odwołującego.
Zamawiający w złożonej pisemnej odpowiedzi na odwołanie, wniósł o jego oddalenie.
Stwierdził, że prawidłowo wykluczył odwołującego, a w konsekwencji unieważnił
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy
pzp. Stanowisko takie uzasadnia niewykazaniem przez odwołującego, pomimo wezwania go
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp do uzupełnienia dokumentów, iż zaoferowana w pkt 5.1
załącznika nr 15 do oferty pn. „Wykaz podstawowych materiałów i urządzeń” papa
nawierzchniowa spełnia wymagany przez zamawiającego parametr dotyczący posiadania
wkładki kompozytowej, co w konsekwencji skutkowało wykluczeniem go z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp. Skutkiem tego wykluczenia jest uznanie oferty
wykonawcy za odrzuconą.
Zamawiający wskazał, że w zał. Nr 15 do siwz jednoznacznie określił warunki przedmiotowe,
które miały spełniać oferowane materiały. Warunki przedmiotowe były przy tym parametrami
granicznymi, kluczowymi dla zamawiającego, a ich niespełnienie skutkować miało
odrzuceniem oferty. Ponadto, zarówno w treści zał. Nr 15, jak i zapisu z R. I pkt 4 ppkt 3.3.
wskazano, iż zamawiający żąda złożenia przez wykonawców „Materiałów informacyjnych
dotyczących oferowanych urządzeń /materiałów/ zawierających pełne dane techniczne, w
których winny być zaznaczone informacje potwierdzające spełnienie przez oferowane
urządzenia /materiały/ wymaganych parametrów granicznych”. Odwołujący nie spełnił tego
warunku przedmiotowego, gdyż nie złożył dokumentu potwierdzającego spełnianie przez
oferowaną w pkt 1.5 załącznika nr 15 papę nawierzchniową parametrów granicznych
ustalonych przez zamawiającego, a mianowicie posiadania przez papę wkładki
kompozytowej. Dołączona przez odwołującego „Karta techniczna wyrobu” dotycząca papy
IZOBUD sp. z o.o. nie potwierdza w swojej treści, że papa posiada wkładkę kompozytową.
Przeciwnie, analiza przedmiotowego dokumentu prowadzi do odmiennej konstatacji, a
mianowicie, że oferowana papa wkładki kompozytowej nie posiada. Za stanowiskiem
zamawiającego przemawia użyte w odnośnym dokumencie sformułowanie „Rodzaj osnowy:
włóknina poliestrowa”, co prowadzi do wniosku, iż odwołujący zaoferował wkładkę
jednorodną, a nie kompozytową, której zamawiający żądał.
Zamawiający wyjaśnia, że wkładka oznacza warstwę nośną papy, która jest określana
również jako osnowa, rdzeń, zbrojenie. Może ona występować w składzie papy jako
jednorodna lub kompozytowa. Wkładka (osnowa) z włókniny poliestrowej, czyli taka jak
zaoferowana przez odwołującego jest wkładką jednorodną (jednoskładnikową), natomiast
wkładka kompozytowa zawiera dwa składniki tj. włókninę poliestrową i wzmacniającą ją
siatkę z włókna szklanego, stąd nazwa kompozytowa albowiem stanowią ją dwa składniki.
Wymaganie zamawiającego dotyczące konieczności zaoferowania papy z wkładką
kompozytową było zamierzone przez zamawiającego i miało dla niego istotne znaczenie.
Papy zbrojone wkładką kompozytową są bowiem elastyczne, ale i również mocne. Są one
odporniejsze na uszkodzenia mechaniczne np. rozerwanie i posiadają tzw. stabilność
wymiarową (bardziej odporne na temperatury i wilgoć). Zamawiający określił konieczność
zastosowania papy nawierzchniowej z wkładką kompozytową, ponieważ miała stanowić
zewnętrzną warstwę układaną na izolacji dachu z wełny mineralnej, stąd przytoczone
właściwości papy są istotne dla inwestycji, która ma podlegać realizacji.
Wskazał na wydruk artykułu mgr inż. M. B. pn. „Jak dobrać papę termozgrzewalną” ze strony
internetowej, załączony do pisma.
Wskazał na wątpliwości odwołującego co do rozumienia sformułowania „wkładka
kompozytowa”. Zamawiający stwierdził, że nie musiał definiować każdego pojęcia użytego w
siwz i wskazał na wymóg posiadania przez wykonawców pewnej dozy wiedzy z zakresu
budownictwa, która umożliwi im poprawne złożenie oferty, a następnie zrealizowanie
zamówienia. Wskazał, że odwołujący nie korzystał z instytucji wyjaśnienia treści siwz.
W ocenie zamawiającego sformułowanie „wkładka kompozytowa” nie nastręcza trudności co
do interpretacji.
Podkreślił, że błędne utożsamione i zrównane zostały przez odwołującego dwa całkowicie
odrębne pojęcia: „wkładki kompozytowej” i „papy”, która sama w sobie stanowi kompozyt.
Kwestionuje twierdzenie odwołującego, zgodnie z którym zastosowane w zaoferowanej
przez niego papie „rozwiązanie materiałowe jest rozwiązaniem opartym o zastosowanie
wkładki kompozytowej albowiem na materiale zapewniającym sztywność papy: osnowie z
włókniny poliestrowej zastosowano materiał zapewniający elastyczność: masę asfaltową
modyfikowaną SBS z domieszką grafitu ekspandującego z posypką gruboziarnistą oraz folią
z tworzywa sztucznego. Wskazane wyżej materiały uzupełniają się wzajemnie zapewniając
konstrukcji odpowiednią sztywność oraz elastyczność, a zatem tworzą kompozyt”. Jak
stwierdza zamawiający, odwołujący podejmuje próbę udowodnienia, że wkładka
zastosowana w zaoferowanej papie jest wkładką kompozytową, lecz wywód ten sprowadza
się do błędnego założenia, że zaoferowana wkładka jest kompozytowa, ponieważ jest
zastosowana w papie, która sama w sobie stanowi kompozyt. Zamawiający zaznacza, iż
papa jest kompozytem bowiem składa się z więcej niż z jednego składnika (jednym z nich
jest wkładka, inaczej rozumiana jako osnowa). Odróżnia pojęcia papy jako kompozytu i
stanowiącej jeden z jej elementów – wkładkę, która Mozę być kompozytem – czego
wymagano w siwz. Wkładką będzie kompozytowa, gdy będzie się składała więcej niż z
jednego składnika. Zaoferowana przez odwołującego papa posiada wkładkę poliestrową,
czyli jednorodną, gdyż brak jest drugiego składnika – siatki z włókna szklanego.
Zastosowany w zaoferowanej papie materiał: masa asfaltowa, nie jest elementem wkładki
lecz odrębnym od niej elementem papy – stanowi odrębną warstwę.
Załączył wydruk z witryny internetowej dot. Papy oraz ww artykuł M. B. .
W świetle powyższego stwierdza, iż papa zaoferowana przez odwołującego nie spełnia
parametru posiadania wkładki kompozytowej.
Zauważa przy tym, że na rynku są dostępne papy odpowiadające wymogom siwz i wskazuje
na papę podaną w siwz, a ponadto papę VEDAPOINTRO produkcji VEDAG Polska sp. z o.o.
oraz papy MONOLight i MONODACH WM produkowane przez ICOPAL S.A. Załączył
informacje techniczne ww produktów.
Wskazując na powyższe zamawiający stwierdził, że zasadne było wezwanie wykonawcy w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp do uzupełnienia dokumentów przedmiotowych
potwierdzających spełnianie wymagań siwz przez zaoferowaną papę, tj. czy posiada ona
wkładkę kompozytową. Wobec nie złożenia takich dokumentów w wyznaczonym terminie,
wykluczył wykonawcę z postępowania z powodu nie spełniania warunków udziału w
postępowaniu z konsekwencją uznania oferty za odrzuconą.
Zamawiający zauważył, że pomimo uwzględnienia przez niego odwołania z dnia 2
września 2016 r. nie był on zobowiązany do zastosowania się w pełni do żądań
odwołującego albowiem podjęcie takiej czynności w danym wypadku mogłoby okazać się
niemożliwe lub niezgodne z prawem. Wskazał na orzecznictwo Izby na poparcie stanowiska.
Ponowna ocena ofert nie doprowadziła do wyboru oferty odwołującego, pomimo, że takie
było jedno z żądań uwzględnionego odwołania. W stanowisku zawierającym uwzględnienie
zarzutów zamawiający świadomie nie deklarował, że bezwarunkowo dokona wyboru oferty
odwołującego.
Zakwestionował tezę odwołującego o dowodowym walorze o charakterze przyznania z art.
190 ust. 5 ustawy pzp oświadczenia o uwzględnieniu zarzutów odwołania.
W toku rozprawy strony podtrzymały stanowiska i dodatkowo stwierdziły, jak niżej.
Odwołujący zauważył, że Zamawiający wykluczył go z postępowania na podstawie art. 24
ustęp 2 pkt 4 ustawy, nie podnosząc przy tym wobec wykonawcy zarzutów o charakterze
podmiotowym. W uzasadnieniu decyzji Zamawiający stwierdził, iż nie otrzymał dokumentu
potwierdzającego spełnienie wymagań parametrów granicznych dotyczących papy
nawierzchniowej z wkładką kompozytową. W rezultacie stwierdzono, że Wykonawca nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Przypomniał treść wymaganych
parametrów w pkt 1.5 załącznika nr 15 do SIWZ (wykaz podstawowych materiałów i
urządzeń). Stwierdził, że treść odpowiedzi na odwołanie, w tym opis i definicja papy
załączona do odpowiedzi potwierdzają rozumienie przez Odwołującego postawionego
wymogu. Wskazał na fragment opisujący osnowę zwaną wkładka nośna. Podano tam
przykład włókniny lub tkaniny poliestrowej co odpowiada materiałowi zaoferowanemu.
Stwierdził, że wskazane przez zamawiającego papy posiadające wymagane właściwości w
rzeczywistości wymogów nie spełniają:
1/ papa firmy VEDAPOINTOO jako papa do pokryć jednowarstwowa nie spełnia wymogu
2/ MONOLITE w pkt 5 wskazano iż stosowana jest do pokryć jednowarstwowych,
jednocześnie nie spełnia wymogów reakcji na ogień;
3/ MONODACH papa stosowana do pokryć jednowarstwowych. Przekracza również
wymagany parametr grubości wynoszący dla niej 5,5mm;
4/ papa LEMBIT MRO firmy LEMAR nie spełnia wymogu grubości gdyż wynosi 5,0mm ±
0,2mm przy wymogu 5,2mm. Zamawiający uznał ofertę innego wykonawcy z taka papa za
niezgodna z treścią SIWZ i odrzucił ofertę (pismo z 29 sierpnia 2016r.)
Zauważył, że Zamawiający nie przedstawił jednoznacznej definicji spornego pojęcia.
Stwierdził, że prawidłowo zaoferował materiał, wskazując jednocześnie na str.4 Opracowania
M. B. o niestosowaniu pap z wkładką kompozytową w rozumieniu przyjętym przez
Zamawiającego na podłożach z izolacji termicznej, a takie wykonania przewiduje się w tej
sprawie.
Zamawiający stwierdził, że poddawana w wątpliwość kwalifikacja prawna dokonanej
czynności nie powinna mieć wpływu na ostateczne rozstrzygnięcie. Odnosząc się do zarzutu
merytorycznego wskazał na kartę techniczną wyrobu – str. 50 oferty, gdzie wskazano rodzaj
osnowy jako włókninę poliestrową. W kontekście wymogu 1.5 w zał. 15 gdzie w tiret 2
wymagano wkładki kompozytowej. Zauważył, że papa jako produkt jest kompozytem.
Wkładka czyli osnowa może być kompozytem (wymóg SIWZ) lub nie. Odwołujący zaoferował
jednorodną wkładkę z włókniny poliestrowej nie stanowiącej kompozytu. Wskazał na
załączone do pisma opracowanie M. B. z opisem na str. 2 – budowa papy. Wskazał także na
opis struktury materiałowej, gdzie odróżnia się masę asfaltowa od osnowy (wkładki nośnej).
Stwierdził, za Wykonawca nie wykazał zastosowania w oferowanej przez siebie papie
wkładki kompozytowej. Kwestionuje stwierdzenie Odwołującego, że papy do pokryć
jednowarstwowych nie spełniają wymaganych parametrów. Zauważył, że Odwołujący
zaoferował papę o takiej samej odporności ogniwowej, jaką kwestionuje w przykładach
podanych przez Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie, wziąwszy pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności
postanowienia siwz, treść oferty odwołującego oraz przebieg postępowania odwoławczego w
sprawie sygn. akt KIO 1621/16, a nadto stanowiska stron przedstawione na piśmie i do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
Izba rozpoznała odwołanie na podstawie stanu prawnego obowiązującego przed wejściem w
życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020). Stosownie bowiem do art. 16 ust. 1 tej
ustawy nowelizującej do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych i
niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy nowelizującej oraz do odwołań i skarg
do sądu dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe.
Niespornie odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, w rozumieniu art. 179 ustawy
pzp, a tym samym posiada legitymację do wniesienia odwołania spełniając materialno
prawną przesłankę wszczęcia postępowania odwoławczego.
Skład orzekający uznaje, że odwołanie podlega oddaleniu.
Nie ulega wątpliwości, że zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp z powodu nie spełnieniu warunków udziału w tym
postępowaniu, a w konsekwencji unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp. Stanowisko to uzasadnił
niewykazaniem przez odwołującego, pomimo wezwania go w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp
do uzupełnienia dokumentów, iż zaoferowana w pkt 5.1 załącznika nr 15 do oferty pn.
„Wykaz podstawowych materiałów i urządzeń” papa nawierzchniowa spełnia wymagany
przez zamawiającego parametr dotyczący posiadania wkładki kompozytowej, Skutkiem tego
wykluczenia był uznanie oferty wykonawcy za odrzuconą.
Tym samym podstawą faktyczną decyzji zamawiającego było uznanie, że wykonawca nie
przedstawił dokumentu potwierdzającego spełnianie przez oferowany produkt wymagań
określonych w siwz, stanowiących wymóg o charakterze przedmiotowym oparty o art. 25 ust.
1 pkt 2 ustawy pzp. W tym świetle niesporne jest prawo i obowiązek po stronie
zamawiającego zastosowania procedury z art. 26 ust. 3 ustawy pzp w sytuacji braku
stosownych dokumentów, o ile rzeczywiście brak taki miał miejsce. W zależności od sposobu
sformułowania warunku w tym przedmiocie w siwz, dokument przedmiotowy może być
uznawany za ścisły element oferty (w tym wypadku przy jego braku oferta podlega
odrzuceniu) lub dokument potwierdzający spełnianie wymogu i jako taki podlegający
uzupełnieniu wg przepisu jw. W sprawie rozpoznawanej zachodzi druga z przedstawionych
okoliczności, co mogło wzbudzić wątpliwości co do skutku nie złożenia dokumentu.
Omawiany warunek ma charakter przedmiotowy, a więc odnoszący się do przedmiotu
zamówienia i warunków, na jakich będzie realizowane zamówienie publiczne. Co do zasady
jego nie spełnienie skutkuje odrzuceniem oferty. Zakładając zatem, że zamawiający błędnie
przedstawił uzasadnienie prawne czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania ze
skutkiem w postaci odrzucenia jego oferty, przy ewentualnym założeniu, że okoliczności
faktyczne wskazujące na przesłanki odrzucenia oferty zaistniały, należy uznać, że pomimo
takiego uchybienia, utrzymanie w obrocie tj. w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, oferty podlegającej odrzuceniu stanowiłoby naruszenie prawa. Izba wskazując
na powyższe stwierdza, że w rozpatrywanej sprawie taka sytuacja nastąpiła i pomimo
błędnego wskazania podstawy prawnej odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 pkt 5) zamiast art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, wynik postępowania ustalony przez zamawiającego w wyniku
badania i oceny ofert, jest prawidłowy.
Izba podziela stanowisko zamawiającego co do wskazania, że w zał. Nr 15 do siwz
jednoznacznie określono warunki przedmiotowe, które miały spełniać oferowane materiały.
Warunki przedmiotowe były przy tym parametrami granicznymi. Odwołujący nie spełnił
spornego warunku przedmiotowego, gdyż nie złożył dokumentu potwierdzającego spełnianie
przez oferowaną w pkt 1.5 załącznika nr 15 papę nawierzchniową parametrów granicznych
tj. posiadania przez papę wkładki kompozytowej. Dołączona przez odwołującego „Karta
techniczna wyrobu” dotycząca papy IZOBUD sp. z o.o. nie potwierdza w swojej treści, że
papa posiada wkładkę kompozytową. Oferowana papa wkładki kompozytowej nie posiada,
gdyż jest zbudowana z włókniny poliestrowej, co oznacza, iż odwołujący zaoferował wkładkę
jednorodną, a nie kompozytową, której zamawiający żądał. W konsekwencji skład orzekający
podziela stanowisko, że utożsamianie i zrównanie dwóch odrębnych pojęć: „wkładki
kompozytowej” i „papy”, która jako całość sama w sobie stanowi kompozyt, jest błędne.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 186 ust. 2 ustawy pzp należy zauważyć, że
instytucja uwzględnienia zarzutów odwołania uregulowana ww przepisem ma charakter
czysto proceduralny prowadzący do umorzenia postępowania odwoławczego bez
merytorycznego rozstrzygnięcia. Oświadczenie zamawiającego w tym zakresie skutkuje
umorzeniem postępowania i ponowieniem czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. W toku kolejnych czynności pomimo uwzględnienia zarzutów
odwołania zamawiający w rzeczywistości nie jest zobowiązany do zastosowania się w pełni
do żądań odwołującego; podjęcie takiej czynności w danym wypadku mogłoby okazać się
niemożliwe lub niezgodne z prawem. Można przy tym zauważyć, że w przeważającej liczbie
odwołań wykonawcy żądają również nakazania wyboru ich oferty jako najkorzystniejszej, co
ze względów oczywistych, podobnie jak w przedmiotowej sprawie, nie może oznaczać
automatycznego obowiązku zamawiającego dokonania takiej czynności.
Izba nie podziela w konsekwencji tezy odwołującego o dowodowym walorze o charakterze
przyznania z art. 190 ust. 5 ustawy pzp oświadczenia zamawiającego o uwzględnieniu
zarzutów odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze, orzeczono
jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: ………………………………