KIO 1777/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1777/16
WYROK
z dnia 5 października 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 października 2016 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2016 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Mostostal Warszawa S.A. ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa oraz
Mostostal Kielce S.A. ul. Ściegiennego 280, 25-116 Kielce,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich, ul. T. Boya Żeleńskiego 19a, 35-105 Rzeszów
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia REMOST Sp. z o.o.
ul. Przemysłowa 10, 39-200 Dębica, Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe GODROM
Sp. z o.o. ul. Kołłątaja 5, 38-300 Gorlice, INTOP Tarnobrzeg Sp. z o.o.
ul. Sienkiewicza 145M, 39-400 Tarnobrzeg, Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-
-Mostowych Sp. z o.o. ul. Jana Pawła II 30, 38-200 Jasło, Rejon Budowy Dróg
i Mostów w Krośnie Sp. z o.o. ul. Tysiąclecia 38, 38-400 Krosno zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
B. wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Mostowych MOSTY-ŁÓDŹ S.A.
ul. Bratysławska 52, 94-112 Łódź zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Podkarpackiemu Zarządowi Dróg Wojewódzkich:
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności
badania i oceny ofert w zakresie badania oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo
Robót Mostowych MOSTY-ŁÓDŹ S.A. oraz odrzucenie oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwo Robót Mostowych MOSTY-ŁÓDŹ S.A.,
2. kosztami postępowania obciąża Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mostostal
Warszawa S.A. oraz Mostostal Kielce S.A. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Podkarpackiego Zarządu Dróg Wojewódzkich na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mostostal
Warszawa S.A. oraz Mostostal Kielce S.A. kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1777/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Województwo Podkarpackie – Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „wykonanie w systemie
zaprojektuj i wybuduj dokumentacji projektowej z uzyskaniem decyzji środowiskowej i decyzji
ZRID z rygorem natychmiastowej wykonalności oraz robót budowlanych w ramach zadania
pn.: Budowa obwodnicy m. Strzyżów w ciągu drogi wojewódzkiej nr 988 na podstawie
opracowanego programu funkcjonalno-użytkowego pn.: Rozbudowa i budowa drogi
wojewódzkiej Nr 988 Babica – Strzyżów – Wiśniowa – Frysztak – Warzyce na odc. Babica –
Twierdza, etap IV – Budowa obwodnicy m. Strzyżów” na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.),
w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 20 kwietnia 2016 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2016/S 77-135659. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Mostostal
Warszawa S.A oraz Mostostal Kielce S.A. wniósł odwołanie wobec czynności
Zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty-Łódź" S.A. zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 oraz art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych polegające na zaniechaniu czynności odrzucenia niezgodnej z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Robót
Mostowych „Mosty-Łódź" S.A.,
2. art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie
wyboru oferty, która nie mogła być uznana za ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu,
albowiem podlegała odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Robót Mostowych
„Mosty-Łódź" S.A. jako oferty najkorzystniejszej,
2. dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert oraz ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej, a jej następstwie nakazanie odrzucenia z postępowania oferty złożonej
przez Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty-Łódź" S.A. oraz dokonanie wyboru oferty
Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający w punkcie 3.2.4.1
rozdziału I specyfikacji istotnych warunków zamówienia – Instrukcja dla wykonawców (IDW)
określił, że umowa w sprawie zamówienia publicznego zostanie zawarta w oparciu
o „Warunki kontraktowe na budowę dla urządzeń elektrycznych i mechanicznych oraz robót
inżynieryjnych i budowlanych projektowanych przez wykonawcę, Warunki ogólne” (Żółty
FIDIC). Jednocześnie Zamawiający, w punkcie 8. IDW zobowiązał wykonawców do
dołączenia do oferty wypełnionego i podpisanego „Wykazu płatności i cen elementów
rozliczeniowych” według wzoru stanowiącego rozdział IV specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej: „Wykaz płatności"). Zgodnie z punktem 14.2 IDW ceny należało wypełnić
według załączonego „Wykazu płatności”, a wartość całości zadania należało obliczyć jako
sumę wartości poszczególnych pozycji „Wykazu płatności”. Nadto, w punkcie 14.3 IDW
wykonawcy zostali zobowiązani do określenia cen i wartości dla wszystkich pozycji
wymienionych w „Wykazie płatności”.
W trakcie postępowania Zamawiający zmodyfikował treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie „Wykazu płatności” (odpowiedź nr 85) w ten sposób, że:
1. usunął pozycję 2.3.3 „Przepusty i małe mosty", a wprowadził pozycję 2.3.3 „Przepusty pod
zjazdami",
2. usunął podpunkty od 2.10.1 do 2.10.8, a wprowadził podpunkty od 2.10.1 do 2.10.14,
3. wprowadził pozycję „C BRANŻA MOSTOWA (PRZEPUSTY I „MAŁE MOSTY')" wraz
z podpunktami 2.11 i od 2.11.1 do 2.11.11,
4. zmienił pozycje porządkowe wykazu płatności w pozycjach: C (zmienione na D), D
(zmienione na E), E (zmienione na F), F (zmienione na G).
Dodatkowo, w odpowiedzi nr 85 Zamawiający wyjaśnił, że przedmiot zamówienia został
opisany za pomocą specyfikacji istotnych warunków zamówienia, którego częścią jest PFU
(Program Funkcjonalno-Użytkowy). W związku z tym, że przedmiot zamówienia realizowany
jest w systemie zaprojektuj – wybuduj załączony do dokumentacji przetargowej Program
Funkcjonalno-Użytkowy sporządzony został zgodnie z Rozporządzeniem Ministra
Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych
oraz programu funkcjonalno-użytkowego i zawiera wszystkie elementy i wymagania
narzucone tym rozporządzeniem. Zgodnie z ww. rozporządzeniem PFU służy do ustalenia
kosztów prac projektowych i robót budowlanych. Wykonawca tego zamówienia zobowiązany
jest do wykonania pełnej dokumentacji technicznej i realizowania na jej podstawie tego
zamówienia. Wykonawca otrzyma zapłatę za wykonane elementy z Wykazu płatności i cen
elementów rozliczeniowych stanowiących rozdział IV specyfikacji istotnych warunków
zamówienia – wykaz płatności.
Zamawiający powyższe potwierdził również odpowiadając na pytanie 374, informując, że
„rozliczenie robót nastąpi na podstawie Wykazu Płatności stanowiącego ROZDZIAŁ IV
SIWZ".
Wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty-Łódź" S.A. do złożonej oferty
dołączył „Wykaz płatności” w nieaktualnej wersji, nieuwzględniającej zmian treści tego
„Wykazu”. Z związku z tym Zamawiający, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, wezwał go do wyjaśnienia treści oferty w zakresie przedłożonego
„Wykazu płatności” w kwestii, czy uwzględnił zmiany wprowadzone w „Wykazie płatności”
w złożonej ofercie.
W odpowiedzi Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty-Łódź" S.A. oświadczyło, że
„zmiany wprowadzone w dniu 06.06.2016 r. w załączniku Rozdział IV SIWZ – WYKAZ
PŁATNOŚCI aktualnym na dzień 03.06.2016 r. zostały uwzględnione w złożonej przez nas
ofercie". Jednocześnie wykonawca argumentował, że „złożenie wykazu w nieaktualnej formie
nie stanowi ingerencji w merytoryczną warstwę naszego zobowiązania ofertowego. Tym
samym fakt, że załączony przez nas wykaz zawierał wskazane wartości przypisanych do
poszczególnych rodzajów prac (zsumowanych dla wszystkich obiektów) nie zmienia faktu, że
cena ofertowa nie różni się od tej, którą zaoferowalibyśmy wypełniając „nowy" formularz
aktualny na dzień 03.06.2016 r. Ten bowiem przewiduje jedynie odmienny sposób
prezentacji tych samych elementów cenotwórczych (...) złożona przez nas oferta zawiera
zgodnie z wymaganiami Zamawiającego cenę ryczałtową (...) przy takiej formie
wynagrodzenia nie jest istotny sposób wyliczenia wynagrodzenia.”
Zamawiający uznał wyjaśnienia i wybrał jako najkorzystniejszą ofertę Przedsiębiorstwa
Robót Mostowych „Mosty -Łódź” S.A.
Zdaniem Odwołującego argumentacja podana przez Przedsiębiorstwo Robót Mostowych
„Mosty-Łódź" S.A. w zakresie złożenia nieaktualnego „Wykazu płatności”, nie może jednak
zostać przyjęta jako zasadna w świetle postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Rola „Wykazu płatności” zależy od znaczenia, jakie przypisano temu
dokumentowi w postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia, te zaś
wskazują jednoznacznie, iż „Wykaz płatności” wyraża treść zobowiązania wykonawcy
i stanowi istotny element przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Już
chociażby z samego tylko faktu, iż wykonawcy obowiązani byli podawać w „Wykazie
płatności” dane dotyczące wartości poszczególnych elementów realizowanych robót ściśle
określonych przez Zamawiającego, to zachowanie wymaganej przez Zamawiającego treści
„Wykazu płatności” było niezbędne dla uzyskania efektu porównywalności ofert.
W dalszej części uzasadnienia Odwołujący przywołał argumentację o dużym znaczeniu
„Wykazu płatności” dla treści oferty i późniejszej realizacji umowy.
II Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał, iż w punkcie 3.2.1.1 IDW określił
warunki optymalizacji. Dla Zamawiającego istotne jest, aby przy realizacji w ofercie i przy
płatnościach nie było elementów sprzecznych z PFU. Rozliczenia dokonywane będą według
harmonogramu rzeczowo-finansowego opracowanego w oparciu o „Wykaz płatności”, który
to harmonogram zostanie dostosowany do warunków rzeczywistych i posiadanych przez
Zamawiającego środków. „Warunki płatności” nie określają ani przedmiotu zamówienia, ani
sposobu jego realizacji. Zwraca uwagę, iż przewidział podkryterium odnoszące się do
stosunku wartości fazy projektowania do fazy wykonawczej. Na str. 30 PFU wymienił obiekty
inżynierskie. Zdaniem Zamawiającego „Wykaz płatności” to dokument pomocniczy, który nie
jest kosztorysem, nie wpływa na treść oferty ani nie stanowi oferty w rozumieniu art. 66
Kodeksu cywilnego oraz ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie ma też interesu w kwestionowaniu oferty
Przedsiębiorstwa Robót Mostowych „Mosty-Łódź" S.A., ponieważ gdyby iść tym tokiem
rozumowania, to również jego oferta byłaby odrzucona ze względu na brak wyceny jednej
pozycji wykazu. Podkreśla znaczenie punktu 5.12.3 lit. a IDW, w którym wskazano, że cena
ryczałtowa jest prawidłowa niezależnie od sposobu jej obliczenia. „Wykaz płatności” nie
przesądza o tym, czy zamówienie będzie wykonane.
III Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania. O braku tego interesu nie przesądza fakt, że
w konsekwencji uwzględnienia odwołania Zamawiający w dalszej kolejności, przy ponownym
badaniu i ocenie ofert, może potencjalnie zmienić nie tylko sposób oceny kwestionowanej
oferty, ale także innych ofert, w tym oferty Odwołującego. Są to jedynie przypuszczenia co
do przyszłych decyzji Zamawiającego, które mogą, lecz nie muszą zostać podjęte, a ocena
ich poprawności zostanie dokonana dopiero po ich podjęciu.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między Stronami.
Zgodnie z punktem 14. Instrukcji dla wykonawców (IDW), stanowiącej pierwszy rozdział
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zawierającym „Opis sposobu obliczenia ceny”,
ceny należało wypełnić według załączonego „Wykazu płatności” – rozdział IV specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Wartość całości zadania należało obliczyć jako sumę
poszczególnych pozycji wykazu płatności (pkt 14.2), a wykonawca miał określić ceny
i wartości dla wszystkich pozycji wymienionych w „Wykazie płatności” – rozdział IV
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt 14.3).
Również w formularzu oferty nastąpiło odwołanie do „Wykazu płatności”: „oferujemy
wykonanie przedmiotu zamówienia za łączną cenę brutto: (…) zgodnie z wypełnionym
wykazem płatności.”
Wzór „Wykazu płatności i cen elementów rozliczeniowych” Zamawiający przygotował jako
część specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Nie było sporne, że Zamawiający, w konsekwencji udzielania wyjaśnień co do treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zmienił treść rozdziału nr IV „Wykaz płatności
i cen elementów rozliczeniowych” zmieniając sposób wyceny poszczególnych elementów.
W konsekwencji Zamawiający w części II „Wykazu” dotyczącej fazy robót budowlanych:
1. litera A „Branża drogowa”, pkt 2.3. „Odwodnienie korpusu drogowego”, ppkt 2.3.3. nazwę
pozycji „Przepusty i małe mosty", zmienił na „Przepusty pod zjazdami",
2. lit. B „Branża mostowa (mosty, wiadukty, estakady)” – usunął podpunkty od 2.10.1 do
2.10.8, a wprowadził podpunkty od 2.10.1 do 2.10.14 oraz wprowadził pozycję lit. „C Branża
mostowa (przepusty i małe mosty)" zawierającą podpunkty od 2.11.1 do 2.11.11,
3. zmienił pozycje porządkowe wykazu płatności w pozycjach: C (zmienione na D), D
(zmienione na E), E (zmienione na F), F (zmienione na G).
Usunięte punkty 2.10.1 – 2.10.8 nosiły nazwy: 2.10.1. fundamenty podpór, 2.10.2. korpusy
podpór, 2.10.3. wytworzenie, konserwacja i montaż konstrukcji, 2.10.4. ustrój nośny wraz
z płytą pomostu, 2.10.5. wyposażenie pomostu, 2.10.6. roboty nawierzchniowe, 2.10.7.
roboty przyobiektowe w tym umocnienie brzegów, 2.10.8. roboty wykończeniowe.
Nowo wprowadzone punkty 2.10.1 – 2.10.14 części B „Branża mostowa (mosty, wiadukty,
estakady) nosiły nazwy kolejno: 2.10.1. obiekt MG3 przez rzekę Wisłok (km ok. 11+953,74),
2.10.2 obiekt WD4 w km (…), 2.10.3. obiekt MG5 przez rzekę Wisłok w km (…), 2.10.4.
obiekt WG6 w km (…) itd.
Nowo wprowadzona część C nosiła nazwę „Branża mostowa (przepusty i „małe mosty”) i
zawierała podpunkty od 2.11.1 do 2.11.11. o nazwach kolejno PIV-1, PIV-2, PIV-3 itd. do
PIV-11.
Nie było sporne również, że Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty-Łódź" S.A.
przygotowało i załączyło do oferty „Wykaz płatności i cen elementów rozliczeniowych”
według starego wzoru.
Jak wynika z powyżej opisanych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
„Wykaz płatności i cen elementów rozliczeniowych” stanowił wymagany przez
Zamawiającego sposób obliczenia ceny oferty, a więc przyszły sposób wynagradzania
wykonawcy za wykonanie poszczególnych elementów umowy (pewien rodzaj tabeli
elementów scalonych czy cennika). Zgodnie z jasno wyrażonymi wymaganiami
Zamawiającego wartość przyszłego wynagrodzenia należało obliczyć jako sumę
poszczególnych pozycji „Wykazu płatności” określając ceny i wartości dla wszystkich pozycji
wymienionych w „Wykazie płatności”. Pozycje te – jak wskazuje już sama nazwa – miały
służyć do rozliczenia poszczególnych prac wykonanych w trakcie realizacji kontraktu
pomiędzy rokiem 2016 a 31 października 2019 r.
Nie ulega wątpliwości, że cena oferty jest jej tzw. częścią merytoryczną (a nie formalną) i jej
istotną treścią, istotny jest również sposób podziału tej ceny na poszczególne elementy.
Zastosowanie nieaktualnego wzoru „Wykazu płatności” ma więc znaczenie proceduralne
powodując, że oferta nie została przygotowana merytorycznie zgodnie z wymaganiami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co stanowi podstawę do jej odrzucenia zgodnie
z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Sposób przedstawienia ceny i jej podziału na poszczególne elementy ma zasadnicze
znaczenie w przypadku wzajemnych częściowych rozliczeń pomiędzy zamawiającym
a wykonawcą w trakcie wykonywania umowy, a także rozliczeń w przypadku ewentualnego
rozwiązania umowy (których to przypadków w zamówieniach publicznych jest dość znaczny
odsetek) – dla obu stron istotne jest bowiem w jakim terminie i za jaki element jaką kwotę
zapłaci zamawiający. Z tego punktu widzenia nie ma więc znaczenia fakt, że cena oferty jest
ceną ryczałtową.
Oczywiście, Zamawiający mógł przygotować taki formularz wyceny prac na wiele sposobów
i według każdego w ostateczności dałoby się dokonać rozliczeń pomiędzy stronami umowy,
jednak Zamawiający dokonał akurat takiego podziału prac i według takiego podziału wycena
powinna zostać dokonana przez wykonawcę. Nie zmienia tego fakt, że niezależnie od
sposobu prezentacji elementów wyceny, końcowa cena oferty nie różniłaby się od tej, którą
wykonawca zaoferowałby wypełniając zmieniony formularz. Ma rację bowiem Odwołujący, że
„Wykaz płatności i cen elementów rozliczeniowych” stanowi istotny element przyszłej umowy
wyrażając treść zobowiązania wykonawcy – ale przede wszystkim też samego
Zamawiającego, po którego stronie leży obowiązek dokonania płatności w danej wysokości
za dany element określony w „Wykazie”. Zatem niezależnie od wskazanej w ofercie
jednakowej ceny końcowej, w konsekwencji wynagrodzenie może zostać wypłacone w różny
sposób i w różnej wysokości – czy to jeśli chodzi o termin, czy wartość końcową –
Zamawiający bowiem w różny sposób może dokonać korekty tego wynagrodzenia
rezygnując np. z danych obiektów.
Postanowienia punktu 5.12, w tym podpunktu 5.12.3. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia mówiące o tym, że „przyjmuje się, że prawidłowo podano cenę ryczałtową bez
względu na sposób jej obliczenia”, dotyczą sposobu poprawiania w ofercie omyłek
rachunkowych i pisarskich, nie mogą więc stanowić podstawy do sanacji istotnych jej błędów
w zakresie prezentacji wyceny. Są one dość analogiczne do historycznego brzmienia art. 88
ustawy Prawo zamówień publicznych (na marginesie warto zauważyć, że zasady określone
w punkcie 5.12.3. nie do końca też są logiczne, gdyż w braku korekty obliczeń prowadzą do
wewnętrznej niespójności oferty – nie bez przyczyny przepis ten został wykreślony
z ustawy).
Trzeba tu podkreślić, że nawet przy cenie ryczałtowej oferta musi spełnić warunki
poprawności określone w art. 89 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a więc m.in.
być zgodna z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie zawierać
błędów w obliczeniu ceny czy ceny rażąco niskiej.
Poza tym należy zwrócić uwagę, że pomimo takiej formalnej deklaracji w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, przewidywana cena nie jest w rzeczywistości ceną „czysto”
ryczałtową – ma ona charakter ryczałtowy jedynie w części dotyczącej braku możliwości jej
zwiększenia. Zamawiający przewidział natomiast jej korektę i zmniejszenie w przypadku
rezygnacji z realizacji niektórych obiektów – co nie było sporne podczas rozprawy – por. np.
zacytowaną powyżej odpowiedź na pytanie 85. Z tego też powodu Zamawiający zmienił wzór
„Wykazu płatności” zamieniając podział z ogólnych etapów budowy mostów, wiaduktów,
przepustów itd., które nie pozwalały na wyodrębnienie wartości poszczególnych obiektów, na
wycenę tych pojedynczych obiektów (obiekt MG3, obiekt WD4, obiekt MG5, PIV-1, PIV-2,
PIV-3 itd.).
Różnicy w sposobie wyceny pomiędzy formularzem dołączonym do oferty Przedsiębiorstwa
Robót Mostowych „Mosty-Łódź" S.A. nie da się zniwelować w żaden sposób przewidziany
w ustawie Prawo zamówień publicznych, np. poprzez korektę dokonaną przez
Zamawiającego, wyjaśnienia czy uzupełnienie dokumentów. Niemożliwe jest także
„wyinterpretowanie” cen poszczególnych obiektów ze wskazanych ogólnych pozycji.
Wykonawca musiałby więc przedstawić nowy podział cen, czyli zmienić w tym zakresie
swoją ofertę w sposób merytoryczny. Chodzi tu o zmienione punkty lit. B „Branża mostowa
(mosty, wiadukty, estakady)” oraz wprowadzone punkty lit. „C Branża mostowa (przepusty i
małe mosty)", gdyż nazwę punktu lit. A ppkt 2.3.3. „Przepusty i małe mosty", można by było
skorygować na „Przepusty pod zjazdami", natomiast zmiana numeracji C, D, E na D, E, F
jest kwestią czysto techniczną i nie ma najmniejszego znaczenia.
Tym samym Izba podzieliła stanowisko Odwołującego w zakresie konieczności odrzucenia
oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Mostowych MOSTY-ŁÓDŹ S.A. jako niezgodnej
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czyli na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji uwzględniając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..…
WYROK
z dnia 5 października 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 października 2016 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2016 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Mostostal Warszawa S.A. ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa oraz
Mostostal Kielce S.A. ul. Ściegiennego 280, 25-116 Kielce,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich, ul. T. Boya Żeleńskiego 19a, 35-105 Rzeszów
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia REMOST Sp. z o.o.
ul. Przemysłowa 10, 39-200 Dębica, Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe GODROM
Sp. z o.o. ul. Kołłątaja 5, 38-300 Gorlice, INTOP Tarnobrzeg Sp. z o.o.
ul. Sienkiewicza 145M, 39-400 Tarnobrzeg, Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-
-Mostowych Sp. z o.o. ul. Jana Pawła II 30, 38-200 Jasło, Rejon Budowy Dróg
i Mostów w Krośnie Sp. z o.o. ul. Tysiąclecia 38, 38-400 Krosno zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
B. wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Mostowych MOSTY-ŁÓDŹ S.A.
ul. Bratysławska 52, 94-112 Łódź zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Podkarpackiemu Zarządowi Dróg Wojewódzkich:
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności
badania i oceny ofert w zakresie badania oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo
Robót Mostowych MOSTY-ŁÓDŹ S.A. oraz odrzucenie oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwo Robót Mostowych MOSTY-ŁÓDŹ S.A.,
2. kosztami postępowania obciąża Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mostostal
Warszawa S.A. oraz Mostostal Kielce S.A. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Podkarpackiego Zarządu Dróg Wojewódzkich na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mostostal
Warszawa S.A. oraz Mostostal Kielce S.A. kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1777/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Województwo Podkarpackie – Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „wykonanie w systemie
zaprojektuj i wybuduj dokumentacji projektowej z uzyskaniem decyzji środowiskowej i decyzji
ZRID z rygorem natychmiastowej wykonalności oraz robót budowlanych w ramach zadania
pn.: Budowa obwodnicy m. Strzyżów w ciągu drogi wojewódzkiej nr 988 na podstawie
opracowanego programu funkcjonalno-użytkowego pn.: Rozbudowa i budowa drogi
wojewódzkiej Nr 988 Babica – Strzyżów – Wiśniowa – Frysztak – Warzyce na odc. Babica –
Twierdza, etap IV – Budowa obwodnicy m. Strzyżów” na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.),
w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 20 kwietnia 2016 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2016/S 77-135659. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Mostostal
Warszawa S.A oraz Mostostal Kielce S.A. wniósł odwołanie wobec czynności
Zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty-Łódź" S.A. zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 oraz art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych polegające na zaniechaniu czynności odrzucenia niezgodnej z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Robót
Mostowych „Mosty-Łódź" S.A.,
2. art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie
wyboru oferty, która nie mogła być uznana za ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu,
albowiem podlegała odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Robót Mostowych
„Mosty-Łódź" S.A. jako oferty najkorzystniejszej,
2. dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert oraz ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej, a jej następstwie nakazanie odrzucenia z postępowania oferty złożonej
przez Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty-Łódź" S.A. oraz dokonanie wyboru oferty
Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający w punkcie 3.2.4.1
rozdziału I specyfikacji istotnych warunków zamówienia – Instrukcja dla wykonawców (IDW)
określił, że umowa w sprawie zamówienia publicznego zostanie zawarta w oparciu
o „Warunki kontraktowe na budowę dla urządzeń elektrycznych i mechanicznych oraz robót
inżynieryjnych i budowlanych projektowanych przez wykonawcę, Warunki ogólne” (Żółty
FIDIC). Jednocześnie Zamawiający, w punkcie 8. IDW zobowiązał wykonawców do
dołączenia do oferty wypełnionego i podpisanego „Wykazu płatności i cen elementów
rozliczeniowych” według wzoru stanowiącego rozdział IV specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej: „Wykaz płatności"). Zgodnie z punktem 14.2 IDW ceny należało wypełnić
według załączonego „Wykazu płatności”, a wartość całości zadania należało obliczyć jako
sumę wartości poszczególnych pozycji „Wykazu płatności”. Nadto, w punkcie 14.3 IDW
wykonawcy zostali zobowiązani do określenia cen i wartości dla wszystkich pozycji
wymienionych w „Wykazie płatności”.
W trakcie postępowania Zamawiający zmodyfikował treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie „Wykazu płatności” (odpowiedź nr 85) w ten sposób, że:
1. usunął pozycję 2.3.3 „Przepusty i małe mosty", a wprowadził pozycję 2.3.3 „Przepusty pod
zjazdami",
2. usunął podpunkty od 2.10.1 do 2.10.8, a wprowadził podpunkty od 2.10.1 do 2.10.14,
3. wprowadził pozycję „C BRANŻA MOSTOWA (PRZEPUSTY I „MAŁE MOSTY')" wraz
z podpunktami 2.11 i od 2.11.1 do 2.11.11,
4. zmienił pozycje porządkowe wykazu płatności w pozycjach: C (zmienione na D), D
(zmienione na E), E (zmienione na F), F (zmienione na G).
Dodatkowo, w odpowiedzi nr 85 Zamawiający wyjaśnił, że przedmiot zamówienia został
opisany za pomocą specyfikacji istotnych warunków zamówienia, którego częścią jest PFU
(Program Funkcjonalno-Użytkowy). W związku z tym, że przedmiot zamówienia realizowany
jest w systemie zaprojektuj – wybuduj załączony do dokumentacji przetargowej Program
Funkcjonalno-Użytkowy sporządzony został zgodnie z Rozporządzeniem Ministra
Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych
oraz programu funkcjonalno-użytkowego i zawiera wszystkie elementy i wymagania
narzucone tym rozporządzeniem. Zgodnie z ww. rozporządzeniem PFU służy do ustalenia
kosztów prac projektowych i robót budowlanych. Wykonawca tego zamówienia zobowiązany
jest do wykonania pełnej dokumentacji technicznej i realizowania na jej podstawie tego
zamówienia. Wykonawca otrzyma zapłatę za wykonane elementy z Wykazu płatności i cen
elementów rozliczeniowych stanowiących rozdział IV specyfikacji istotnych warunków
zamówienia – wykaz płatności.
Zamawiający powyższe potwierdził również odpowiadając na pytanie 374, informując, że
„rozliczenie robót nastąpi na podstawie Wykazu Płatności stanowiącego ROZDZIAŁ IV
SIWZ".
Wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty-Łódź" S.A. do złożonej oferty
dołączył „Wykaz płatności” w nieaktualnej wersji, nieuwzględniającej zmian treści tego
„Wykazu”. Z związku z tym Zamawiający, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, wezwał go do wyjaśnienia treści oferty w zakresie przedłożonego
„Wykazu płatności” w kwestii, czy uwzględnił zmiany wprowadzone w „Wykazie płatności”
w złożonej ofercie.
W odpowiedzi Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty-Łódź" S.A. oświadczyło, że
„zmiany wprowadzone w dniu 06.06.2016 r. w załączniku Rozdział IV SIWZ – WYKAZ
PŁATNOŚCI aktualnym na dzień 03.06.2016 r. zostały uwzględnione w złożonej przez nas
ofercie". Jednocześnie wykonawca argumentował, że „złożenie wykazu w nieaktualnej formie
nie stanowi ingerencji w merytoryczną warstwę naszego zobowiązania ofertowego. Tym
samym fakt, że załączony przez nas wykaz zawierał wskazane wartości przypisanych do
poszczególnych rodzajów prac (zsumowanych dla wszystkich obiektów) nie zmienia faktu, że
cena ofertowa nie różni się od tej, którą zaoferowalibyśmy wypełniając „nowy" formularz
aktualny na dzień 03.06.2016 r. Ten bowiem przewiduje jedynie odmienny sposób
prezentacji tych samych elementów cenotwórczych (...) złożona przez nas oferta zawiera
zgodnie z wymaganiami Zamawiającego cenę ryczałtową (...) przy takiej formie
wynagrodzenia nie jest istotny sposób wyliczenia wynagrodzenia.”
Zamawiający uznał wyjaśnienia i wybrał jako najkorzystniejszą ofertę Przedsiębiorstwa
Robót Mostowych „Mosty -Łódź” S.A.
Zdaniem Odwołującego argumentacja podana przez Przedsiębiorstwo Robót Mostowych
„Mosty-Łódź" S.A. w zakresie złożenia nieaktualnego „Wykazu płatności”, nie może jednak
zostać przyjęta jako zasadna w świetle postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Rola „Wykazu płatności” zależy od znaczenia, jakie przypisano temu
dokumentowi w postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia, te zaś
wskazują jednoznacznie, iż „Wykaz płatności” wyraża treść zobowiązania wykonawcy
i stanowi istotny element przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Już
chociażby z samego tylko faktu, iż wykonawcy obowiązani byli podawać w „Wykazie
płatności” dane dotyczące wartości poszczególnych elementów realizowanych robót ściśle
określonych przez Zamawiającego, to zachowanie wymaganej przez Zamawiającego treści
„Wykazu płatności” było niezbędne dla uzyskania efektu porównywalności ofert.
W dalszej części uzasadnienia Odwołujący przywołał argumentację o dużym znaczeniu
„Wykazu płatności” dla treści oferty i późniejszej realizacji umowy.
II Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał, iż w punkcie 3.2.1.1 IDW określił
warunki optymalizacji. Dla Zamawiającego istotne jest, aby przy realizacji w ofercie i przy
płatnościach nie było elementów sprzecznych z PFU. Rozliczenia dokonywane będą według
harmonogramu rzeczowo-finansowego opracowanego w oparciu o „Wykaz płatności”, który
to harmonogram zostanie dostosowany do warunków rzeczywistych i posiadanych przez
Zamawiającego środków. „Warunki płatności” nie określają ani przedmiotu zamówienia, ani
sposobu jego realizacji. Zwraca uwagę, iż przewidział podkryterium odnoszące się do
stosunku wartości fazy projektowania do fazy wykonawczej. Na str. 30 PFU wymienił obiekty
inżynierskie. Zdaniem Zamawiającego „Wykaz płatności” to dokument pomocniczy, który nie
jest kosztorysem, nie wpływa na treść oferty ani nie stanowi oferty w rozumieniu art. 66
Kodeksu cywilnego oraz ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie ma też interesu w kwestionowaniu oferty
Przedsiębiorstwa Robót Mostowych „Mosty-Łódź" S.A., ponieważ gdyby iść tym tokiem
rozumowania, to również jego oferta byłaby odrzucona ze względu na brak wyceny jednej
pozycji wykazu. Podkreśla znaczenie punktu 5.12.3 lit. a IDW, w którym wskazano, że cena
ryczałtowa jest prawidłowa niezależnie od sposobu jej obliczenia. „Wykaz płatności” nie
przesądza o tym, czy zamówienie będzie wykonane.
III Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania. O braku tego interesu nie przesądza fakt, że
w konsekwencji uwzględnienia odwołania Zamawiający w dalszej kolejności, przy ponownym
badaniu i ocenie ofert, może potencjalnie zmienić nie tylko sposób oceny kwestionowanej
oferty, ale także innych ofert, w tym oferty Odwołującego. Są to jedynie przypuszczenia co
do przyszłych decyzji Zamawiającego, które mogą, lecz nie muszą zostać podjęte, a ocena
ich poprawności zostanie dokonana dopiero po ich podjęciu.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między Stronami.
Zgodnie z punktem 14. Instrukcji dla wykonawców (IDW), stanowiącej pierwszy rozdział
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zawierającym „Opis sposobu obliczenia ceny”,
ceny należało wypełnić według załączonego „Wykazu płatności” – rozdział IV specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Wartość całości zadania należało obliczyć jako sumę
poszczególnych pozycji wykazu płatności (pkt 14.2), a wykonawca miał określić ceny
i wartości dla wszystkich pozycji wymienionych w „Wykazie płatności” – rozdział IV
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt 14.3).
Również w formularzu oferty nastąpiło odwołanie do „Wykazu płatności”: „oferujemy
wykonanie przedmiotu zamówienia za łączną cenę brutto: (…) zgodnie z wypełnionym
wykazem płatności.”
Wzór „Wykazu płatności i cen elementów rozliczeniowych” Zamawiający przygotował jako
część specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Nie było sporne, że Zamawiający, w konsekwencji udzielania wyjaśnień co do treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zmienił treść rozdziału nr IV „Wykaz płatności
i cen elementów rozliczeniowych” zmieniając sposób wyceny poszczególnych elementów.
W konsekwencji Zamawiający w części II „Wykazu” dotyczącej fazy robót budowlanych:
1. litera A „Branża drogowa”, pkt 2.3. „Odwodnienie korpusu drogowego”, ppkt 2.3.3. nazwę
pozycji „Przepusty i małe mosty", zmienił na „Przepusty pod zjazdami",
2. lit. B „Branża mostowa (mosty, wiadukty, estakady)” – usunął podpunkty od 2.10.1 do
2.10.8, a wprowadził podpunkty od 2.10.1 do 2.10.14 oraz wprowadził pozycję lit. „C Branża
mostowa (przepusty i małe mosty)" zawierającą podpunkty od 2.11.1 do 2.11.11,
3. zmienił pozycje porządkowe wykazu płatności w pozycjach: C (zmienione na D), D
(zmienione na E), E (zmienione na F), F (zmienione na G).
Usunięte punkty 2.10.1 – 2.10.8 nosiły nazwy: 2.10.1. fundamenty podpór, 2.10.2. korpusy
podpór, 2.10.3. wytworzenie, konserwacja i montaż konstrukcji, 2.10.4. ustrój nośny wraz
z płytą pomostu, 2.10.5. wyposażenie pomostu, 2.10.6. roboty nawierzchniowe, 2.10.7.
roboty przyobiektowe w tym umocnienie brzegów, 2.10.8. roboty wykończeniowe.
Nowo wprowadzone punkty 2.10.1 – 2.10.14 części B „Branża mostowa (mosty, wiadukty,
estakady) nosiły nazwy kolejno: 2.10.1. obiekt MG3 przez rzekę Wisłok (km ok. 11+953,74),
2.10.2 obiekt WD4 w km (…), 2.10.3. obiekt MG5 przez rzekę Wisłok w km (…), 2.10.4.
obiekt WG6 w km (…) itd.
Nowo wprowadzona część C nosiła nazwę „Branża mostowa (przepusty i „małe mosty”) i
zawierała podpunkty od 2.11.1 do 2.11.11. o nazwach kolejno PIV-1, PIV-2, PIV-3 itd. do
PIV-11.
Nie było sporne również, że Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty-Łódź" S.A.
przygotowało i załączyło do oferty „Wykaz płatności i cen elementów rozliczeniowych”
według starego wzoru.
Jak wynika z powyżej opisanych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
„Wykaz płatności i cen elementów rozliczeniowych” stanowił wymagany przez
Zamawiającego sposób obliczenia ceny oferty, a więc przyszły sposób wynagradzania
wykonawcy za wykonanie poszczególnych elementów umowy (pewien rodzaj tabeli
elementów scalonych czy cennika). Zgodnie z jasno wyrażonymi wymaganiami
Zamawiającego wartość przyszłego wynagrodzenia należało obliczyć jako sumę
poszczególnych pozycji „Wykazu płatności” określając ceny i wartości dla wszystkich pozycji
wymienionych w „Wykazie płatności”. Pozycje te – jak wskazuje już sama nazwa – miały
służyć do rozliczenia poszczególnych prac wykonanych w trakcie realizacji kontraktu
pomiędzy rokiem 2016 a 31 października 2019 r.
Nie ulega wątpliwości, że cena oferty jest jej tzw. częścią merytoryczną (a nie formalną) i jej
istotną treścią, istotny jest również sposób podziału tej ceny na poszczególne elementy.
Zastosowanie nieaktualnego wzoru „Wykazu płatności” ma więc znaczenie proceduralne
powodując, że oferta nie została przygotowana merytorycznie zgodnie z wymaganiami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co stanowi podstawę do jej odrzucenia zgodnie
z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Sposób przedstawienia ceny i jej podziału na poszczególne elementy ma zasadnicze
znaczenie w przypadku wzajemnych częściowych rozliczeń pomiędzy zamawiającym
a wykonawcą w trakcie wykonywania umowy, a także rozliczeń w przypadku ewentualnego
rozwiązania umowy (których to przypadków w zamówieniach publicznych jest dość znaczny
odsetek) – dla obu stron istotne jest bowiem w jakim terminie i za jaki element jaką kwotę
zapłaci zamawiający. Z tego punktu widzenia nie ma więc znaczenia fakt, że cena oferty jest
ceną ryczałtową.
Oczywiście, Zamawiający mógł przygotować taki formularz wyceny prac na wiele sposobów
i według każdego w ostateczności dałoby się dokonać rozliczeń pomiędzy stronami umowy,
jednak Zamawiający dokonał akurat takiego podziału prac i według takiego podziału wycena
powinna zostać dokonana przez wykonawcę. Nie zmienia tego fakt, że niezależnie od
sposobu prezentacji elementów wyceny, końcowa cena oferty nie różniłaby się od tej, którą
wykonawca zaoferowałby wypełniając zmieniony formularz. Ma rację bowiem Odwołujący, że
„Wykaz płatności i cen elementów rozliczeniowych” stanowi istotny element przyszłej umowy
wyrażając treść zobowiązania wykonawcy – ale przede wszystkim też samego
Zamawiającego, po którego stronie leży obowiązek dokonania płatności w danej wysokości
za dany element określony w „Wykazie”. Zatem niezależnie od wskazanej w ofercie
jednakowej ceny końcowej, w konsekwencji wynagrodzenie może zostać wypłacone w różny
sposób i w różnej wysokości – czy to jeśli chodzi o termin, czy wartość końcową –
Zamawiający bowiem w różny sposób może dokonać korekty tego wynagrodzenia
rezygnując np. z danych obiektów.
Postanowienia punktu 5.12, w tym podpunktu 5.12.3. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia mówiące o tym, że „przyjmuje się, że prawidłowo podano cenę ryczałtową bez
względu na sposób jej obliczenia”, dotyczą sposobu poprawiania w ofercie omyłek
rachunkowych i pisarskich, nie mogą więc stanowić podstawy do sanacji istotnych jej błędów
w zakresie prezentacji wyceny. Są one dość analogiczne do historycznego brzmienia art. 88
ustawy Prawo zamówień publicznych (na marginesie warto zauważyć, że zasady określone
w punkcie 5.12.3. nie do końca też są logiczne, gdyż w braku korekty obliczeń prowadzą do
wewnętrznej niespójności oferty – nie bez przyczyny przepis ten został wykreślony
z ustawy).
Trzeba tu podkreślić, że nawet przy cenie ryczałtowej oferta musi spełnić warunki
poprawności określone w art. 89 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a więc m.in.
być zgodna z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie zawierać
błędów w obliczeniu ceny czy ceny rażąco niskiej.
Poza tym należy zwrócić uwagę, że pomimo takiej formalnej deklaracji w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, przewidywana cena nie jest w rzeczywistości ceną „czysto”
ryczałtową – ma ona charakter ryczałtowy jedynie w części dotyczącej braku możliwości jej
zwiększenia. Zamawiający przewidział natomiast jej korektę i zmniejszenie w przypadku
rezygnacji z realizacji niektórych obiektów – co nie było sporne podczas rozprawy – por. np.
zacytowaną powyżej odpowiedź na pytanie 85. Z tego też powodu Zamawiający zmienił wzór
„Wykazu płatności” zamieniając podział z ogólnych etapów budowy mostów, wiaduktów,
przepustów itd., które nie pozwalały na wyodrębnienie wartości poszczególnych obiektów, na
wycenę tych pojedynczych obiektów (obiekt MG3, obiekt WD4, obiekt MG5, PIV-1, PIV-2,
PIV-3 itd.).
Różnicy w sposobie wyceny pomiędzy formularzem dołączonym do oferty Przedsiębiorstwa
Robót Mostowych „Mosty-Łódź" S.A. nie da się zniwelować w żaden sposób przewidziany
w ustawie Prawo zamówień publicznych, np. poprzez korektę dokonaną przez
Zamawiającego, wyjaśnienia czy uzupełnienie dokumentów. Niemożliwe jest także
„wyinterpretowanie” cen poszczególnych obiektów ze wskazanych ogólnych pozycji.
Wykonawca musiałby więc przedstawić nowy podział cen, czyli zmienić w tym zakresie
swoją ofertę w sposób merytoryczny. Chodzi tu o zmienione punkty lit. B „Branża mostowa
(mosty, wiadukty, estakady)” oraz wprowadzone punkty lit. „C Branża mostowa (przepusty i
małe mosty)", gdyż nazwę punktu lit. A ppkt 2.3.3. „Przepusty i małe mosty", można by było
skorygować na „Przepusty pod zjazdami", natomiast zmiana numeracji C, D, E na D, E, F
jest kwestią czysto techniczną i nie ma najmniejszego znaczenia.
Tym samym Izba podzieliła stanowisko Odwołującego w zakresie konieczności odrzucenia
oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Mostowych MOSTY-ŁÓDŹ S.A. jako niezgodnej
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czyli na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji uwzględniając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..…