KIO 1818/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Aneta Górniak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1818/16
WYROK
z dnia 11 października 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza − w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant: Aneta Górniak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 października 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 września 2016 r. przez
Panorama Obiekty Sportowe Sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie,
w postępowaniu prowadzonym przez Ośrodek Sportu i Rekreacji m.st. Warszawy
w Dzielnicy Wawer,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
poprawienie – na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp – opisu pozycji
10 kosztorysu ofertowego Odwołującego oraz powtórzenie czynności oceny ofert;
2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala;
3. Kosztami postępowania obciąża Ośrodek Sportu i Rekreacji m.st. Warszawy w Dzielnicy
Wawer i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2. zasądza od Ośrodka Sportu i Rekreacji m.st. Warszawy w Dzielnicy Wawer na
rzecz Odwołującego kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 1818/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający − Ośrodek Sportu i Rekreacji m.st. Warszawy w Dzielnicy Wawer −
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na Modernizację nawierzchni boiska sportowego przy ul. Starego Doktora 1 –
wymiana nawierzchni z trawy syntetycznej.
W dniu 28 września 2016 r. wykonawca Panorama Obiekty Sportowe Sp. z o.o.
wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty uwagi, że opis poz. 10 kosztorysu
ofertowego nie odpowiada opisowi bramek, których dostarczenia wymaga Zamawiający.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1 i 3, art. 87 ust. 1,
art. 82 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający na wcześniejszym etapie postępowania uznał
błąd w formularzu Odwołującego za oczywistą omyłkę pisarską, zaś następnie – w sposób
nieznany ustawie – powtórzył czynność wyboru ofert i „anulował” sprostowanie oferty,
następnie ją odrzucając. Wskazał, że przetarg na wykonanie remontu nawierzchni boiska
sportowego położonego przy ul. Starego Doktora 1 w Warszawie odbył się po raz trzeci
z uwagi na fakt, że dwa pierwsze przetargi nie doszły do skutku z uwagi na brak wyłonienia
najlepszej oferty (przekroczenie zakładanego przez Zamawiającego budżetu). W przypadku
pierwszego przetargu Zamawiający wpisał w polu numer 10 formularza ofertowego: Montaż
bramek systemowych z wypełnieniem z siatki zgrzewanej na słupkach ocynkowanych
ogniowo powlekanych proszkowo, wyposażony w zawiasy systemowe, zamek bębenkowy,
klamki w polu odnoszącym się do bramki piłkarskiej. Zatem sam dysponent przetargu po raz
pierwszy przygotowując dokumentację, popełnił omyłkę wpisując w formularzu zamiast
bramki piłkarskiej bramkę ogrodzeniową. Zdaniem Odwołującego całkowicie sprzeczną
z zasadą praworządności i równego traktowania wykonawców jest sytuacja, w której
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy z powodu takiej samej oczywistej omyłki pisarskiej.
Zamawiający, zamiast badać warstwę merytoryczną oferty, jako spójnej całości
zaoferowanego świadczenia, dokonał odrzucenia oferty, poprzedzonego czynnością
anulowania czynności sprostowania, co stanowiło czynności nieznane ustawie, ale przede
wszystkim stojące w sprzeczności z orzecznictwem Izby mówiącym jednoznacznie, że błędy
w ofercie mogą być prostowanie o ile nie zmieniają jej w sposób istotny.
Odwołujący podniósł, że zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp ma charakter
obligatoryjny, a warunkiem poprawienia omyłek pisarskich i rachunkowych jest ich
oczywistość, co miało miejsce w omawianym przypadku. Wykonawca uzupełniając formularz
ofertowy dokonał niezamierzonej oraz nieistotnej dla całości oferty zmiany treści pola 10.
Zmiana ta powstała przez niedopatrzenie, oczywistym jest przecież, że dokonując kalkulacji
oferty wykonania nawierzchni boiska, Odwołujący nie zaproponowałby w miejsce bramek –
siatki ogrodzeniowej. Co więcej, z treści oferty, której forma opierała się w całości na
formularzu przedstawionym przez Zamawiającego, można w sposób niebudzący wątpliwości
wywnioskować, że pole nr 10 w ofercie Odwołującego odpowiada temu samemu polu nr 10
w formularzu ofertowym, a różnica polega na omyłkowym wypełnieniu go innym tekstem,
aniżeli wskazany we wzorcu formularza ofertowego. Omyłkowo bowiem osoba
sporządzająca ofertę wpisała w formularzu informację o bramkach (ogrodzeniowych),
zamiast informacji o bramkach do piłki nożnej. Nie świadczy to jednakże o niedającej się
usunąć wadliwości oferty, zaś sprostowanie przez Zamawiającego „z urzędu” tej omyłki nie
spowodowało istotnych zmian w treści oferty.
Odwołujący zwrócił uwagę, że ustawa nie zawiera żadnego ograniczenia co do
zakresu poprawianych omyłek, szczególnie rachunkowych. Prawo zamówień publicznych nie
definiuje omyłki pisarskiej ani omyłki rachunkowej. Takiej definicji nie zawierają też przepisy
innych ustaw, w których występują pojęcia błędu pisarskiego i błędu rachunkowego, jak np.
KPC lub KPA. Na podstawie orzecznictwa wypracowanego w czasie stosowania tych ustaw
można jednak określić, że błąd pisarski to niewłaściwe użycie wyrazu, nieprzestrzeganie
zasad gramatycznych, opuszczenie wyrazów lub liter, gdy okoliczność ta wynika z treści
zdania. Błąd rachunkowy to z kolei niewłaściwe przeprowadzenie działań matematycznych,
sprzeciwiające się zasadom matematycznym. Zamawiający w treści zawiadomienia
z 19 września 2016 r. dokonał sprostowania formularza ofertowego Odwołującego w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, między innymi w zakresie opisu przedmiotu. Ponadto,
dokonano zmian w poz. Nr 6 („ilość”) oraz w polu Nr 10 dwóch zmian: opisu bramki oraz
ilości (początkowo Odwołujący wpisał liczbę „2”, którą Zamawiający zmienił na „1”).
Jednakże następnie, w dniu 23 września 2016 r., Zamawiający z niezrozumiałych przyczyn
anulował sprostowanie jedynie w zakresie pola nr 10, tj. opisu bramek, mimo wcześniejszego
przekonania (i podtrzymywania stanowiska), że tak zaprezentowany opis jest oczywistą
omyłką pisarską. Odwołujący przedstawił ofertę na formularzu ofertowym, zawierającym
z góry zdefiniowane poszczególne pola, których treść nie budziła wątpliwości zarówno dla
Wykonawcy, jak i dla Zamawiającego, ten ostatni bowiem słusznie założył, że nastąpiła
omyłka pisarska, skoro we wzorcu formularza w polu „opis” widnieje opis bramki piłkarskiej,
natomiast Wykonawca w sposób niezamierzony zmienił treść tego pola i wpisał bramkę
ogrodzeniową. Zaprezentowane następnie przez Zamawiającego stanowisko, że
uzupełnienie pola w taki sposób było zamierzone – a nie tylko stanowiło oczywistą omyłkę –
stoi w całkowitej sprzeczności z zasadami logicznego rozumowania. Zamawiający od
samego początku zdawał sobie sprawę, że ma do czynienia z oczywistą omyłką pisarską.
Odwołujący powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym
poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp może w szczególności podlegać także
błędny opis pozycji kosztorysu, a celem przywołanego wyżej przepisu jest umożliwienie
poprawiania błędów, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego.
Odwołujący podkreślił, że popełniona przez niego omyłka nie miała wpływu na
warstwę merytoryczną oferty, gdyż Zamawiający – dokonując wcześniejszego sprostowania
– nie miał wątpliwości co do tego, z jakim elementem pozycji kosztorysu miał do czynienia, tj.
bramką piłkarską a nie bramką, jako elementem ogrodzenia z siatki metalowej. Oceny
oczywistości omyłki dokonywać należy z uwzględnieniem okoliczności konkretnego stanu
faktycznego. Zakładając, że po stronie Zamawiającego istnieją wątpliwości odnośnie
oczywistości omyłki, która to kwestia pozostaje kwestią ocenną, Zamawiający winien
dokonać sprostowania na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Błędne jest przy tym –
zdaniem Odwołującego – rozumowanie, że w tymże trybie prostowane mogą być tylko
omyłki, które dotyczą niezgodności oferty z SIWZ. Uzasadnione jest przyjęcie, że skoro
ustawodawca dopuścił możliwość sprostowania omyłki, która powoduje niezgodność z SIWZ
to tym bardziej uzasadnione jest dokonanie sprostowania w zakresie, który nie jest
niezgodny z warunkami przetargu (a maiori ad minus).
Odwołujący podniósł, że od początku postępowania oferował roboty budowlane
w zakresie wymiany i remontu nawierzchni boiska piłkarskiego ze sztucznej trawy.
Elementami istotnymi dla takiej inwestycji był demontaż istniejącej trawy, oczyszczenie
podłoża pod nową sztuczną trawę i następnie położenie nowej nawierzchni i na końcu –
montaż bramek, przy czym bramki wskazane w poz. 10 kosztorysu opiewają na wartość
3.820,87 zł, przy całkowitej wartości oferty wynoszącej kwotę 566.125,687, a zatem ich
wartość stanowi 0,67 % wartości przedmiotu zamówienia. W związku z tym uściślenie, czy
też wyjaśnienie i sprostowanie oznaczenia bramek nie stanowiło istotnej zmiany oferty.
Bramka piłkarska jest przy tym jednym z wielu elementów infrastruktury płyty boiska,
jednakże nie jest to element istotny dla realizacji całej, skomplikowanej inwestycji. Za istotne
zmiany należy natomiast uznać zwłaszcza te, które zmuszałyby do modyfikacji elementów
przedmiotowo istotnych danego kontraktu (essentialia negotii), co nie miałoby miejsca
w omawianym przypadku. sprostowanie to miało za zadanie jedynie uzupełnienia pola 10
kosztorysu ofertowego zgodnie ze wzorem kosztorysu formularza, bez jakiejkolwiek korekty
wartości tej pozycji. Powtórzenie czynności i odrzucenie oferty Wykonawcy było zatem
spowodowane praktycznie nieistotną niezgodnością oferty z SIWZ, która powinna być
z mocy prawa sprostowana przez Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność
polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi,
skwantyfikowanymi i ustalonymi postanowieniami SIWZ. Jednakże nawet wystąpienie stanu
niezgodności treści oferty z specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie zawsze będzie
podstawą do odrzucenia oferty, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 wprost odsyła do art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób zasadniczy i nieusuwalny,
gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności
niemających istotnego charakteru
Niezależnie od powyższego Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie uznając za
zasadne czynności sprostowania, dokonując powtórzenia oceny ofert, powinien wezwać do
wyjaśnienia treści oferty w zakresie poz. 10 kosztorysu, w oparciu o normę art. 87 ust. 1
ustawy Pzp. Zamawiający zaniechawszy tej procedury, praktycznie pozbawił Odwołującego
możliwości wyjaśnienia rozbieżności w zakresie brzmienia pozycji kosztorysu. Wykonawca
nie ma wątpliwości, że umożliwienie złożenia wyjaśnień w tym zakresie posłużyłoby bardziej
wszechstronnemu i obiektywnemu rozważaniu oferty. Brak żądania przedstawienia
wyjaśnień miał istotne i bezpośrednie znaczenie dla dokonania oceny oferty Odwołującego
i w konsekwencji do błędnego uznania, że oferta jest niezgodna z treścią SIWZ i jako taka
podlegała odrzuceniu.
Zdaniem Odwołującego, konsekwencją powyższych naruszeń jest również
naruszenie przepisu art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez błędne uznanie, że treść oferty
Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ. Przepis ten wyraża w sobie normę o charakterze
bezwzględnie obowiązującym (ius cogentis). W treści powyższego przepisu istotne
znaczenia ma element jej hipotezy w postaci zwrotu "musi odpowiadać", co należy
odczytywać, że pomiędzy treścią oferty i treścią SIWZ istnieć powinna tożsamość
merytoryczna – funkcjonalna odnosząca się do istotnych składników przyszłego
zobowiązania, a więc nie tożsamość formalna (słowna, pojęciowa). Zakres i sposób realizacji
świadczenia musi być zgodny z zakresem i sposobem dookreślonym przez Zamawiającego
w treści SIWZ – przy czym nieusuwalnym brakiem oferty skutkującym jej odrzuceniem jest
sprzeczność oferty z SIWZ co do jej istotnych elementów.
Zdaniem Odwołującego, odrzucenie jego oferty w świetle całokształtu okoliczności
sprawy nie może ostać się. Czynność zamawiającego jest tym bardziej niezgodna z prawem,
gdyż ewentualna niezgodność oferty z SIWZ (czemu Odwołujący zaprzecza) nie miała
wpływu na zasadniczą treść oferty. Zamawiający dokonał powtórzenia czynności w sposób
nieznany ustawie, gdyż przepisy art. 91 i następnych ustawy Pzp przewidują możliwość
powtórzenia tylko niektórych czynności Zamawiającego, w ściśle określonych sytuacjach.
Zamawiający dokonał czynności nieznanej ustawie – naruszając tym samym naczelną
zasadę postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wynikającą z normy art. 7 ust. 3
ustawy Pzp. Zamawiający jest uprawniony do powtórzenia z własnej inicjatywy czynności,
jeśli czynność taka została dokonana z naruszeniem prawa, to jest w sytuacjach
przewidzianych w art. 91 i nast., czy art. 181 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru,
jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez J.G. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą „KORTBUD”, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
poprawienia oferty Odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, powtórzenia
czynności oceny ofert z uwzględnieniem sprostowanej oferty Odwołującego.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje:
Niniejsze postępowanie przetargowe jest trzecim postępowaniem na udzielenie
zamówienia pn. Modernizację nawierzchni boiska sportowego przy ul. Starego Doktora 1 –
wymiana nawierzchni z trawy syntetycznej, przy czym dwa pierwsze przetargi zostały przez
Zamawiającego unieważnione (okoliczności bezsporne).
W kosztorysie inwestorskim w poz. 10 Zamawiający zamieścił następujący opis:
Montaż bramek do piłki nożnej o wymiarach 5,00m na 2,00m, aluminiowych (wzmocnionych
ożebrowaniem), owalnych, w komplecie tuleje i haczyki P.P. Dwie bramki (bez siatek)
z tulejami i haczykami P.P. stanowią jeden komplet. Zamawiający żądał jednego kompletu.
Odwołujący przedstawił wraz z ofertą kosztorys, w którym w poz. 10 zamieścił opis: Montaż
bramek systemowych z wypełnieniem z siatki zgrzewanej na słupkach ocynkowanych
ogniowo powlekanych proszkowo, wyposażony w zawiasy systemowe, zamek bębenkowy,
klamki (powyższy opis poz. 10 kosztorysu odpowiadał opisowi przedstawionemu przez
Zamawiającego w kosztorysie inwestorskim w pierwszym z przetargów – okoliczność
bezsporna). W rubryce ilość Odwołujący wpisał „2”, cenę jednostkową brutto określił na
1.910,44 zł, a wartość tej pozycji kosztorysu na 3.820,87 zł. W punkcie 4 formularza
ofertowego Odwołujący podał, że udziela gwarancji 60 miesięcy na wykonane roboty
budowlane, wykonane nawierzchnie boiska piłkarskiego i boisk towarzyszących, dostarczone
bramki piłkarskie.
Pismem z 19 września 2016 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o poprawieniu
omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp m.in. w poz. 10 kosztorysu, poprzez
wpisanie prawidłowego opisu pozycji, ponadto w kolumnie ilość wpisano 1 (Zamawiający
wymagał jednego kompletu, tj. dwóch bramek). Dodatkowo Zamawiający poprawił omyłki
rachunkowe, w wyniku wartość pozycji 10 określona została na 1.910,44 zł, a cena oferty po
poprawieniu wyniosła 564.227,00 zł. Pismem z 20 września 2016 r. Odwołujący
poinformował Zamawiającego, że wyraża zgodę na poprawienie omyłek w kosztorysie
ofertowym na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Pismem z 23 września 2016 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że
otrzymał pismo od innego wykonawcy o nieprawidłowościach w ofercie Odwołującego
i analizując powtórnie ofertę zapoznał się m.in. ze stanowiskiem Urzędu Zamówień
Publicznych oraz orzecznictwem KIO. Zamawiający stwierdził, że poprawienie opisu poz. 10
kosztorysu doprowadziłoby do istotnej zmiany treści oferty w zakresie oferowanych bramek,
a charakter zmiany opisu nie mieści się w dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Z uwagi
na powyższe Zamawiający anulował czynność poprawienia tej omyłki i odrzucił ofertę
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako niezgodną z SIWZ.
Izba zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba postanowiła nie dopuścić do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego pana J.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą KORTBUD
Janusz Gniado z uwagi na zgłoszenie przystąpienia po upływie terminu określonego w art.
185 ust. 2 ustawy Pzp. Ww. wykonawca otrzymał od Zamawiającego kopię odwołania wraz z
wezwaniem do przystąpienia do postępowania odwoławczego w dniu 29 września 2016 r.
(okoliczność bezsporna), zatem 3-dniowy termin na zgłoszenie przystąpienia upłynął w dniu
3 października 2016 r. (2 października był dniem ustawowo wolnym od pracy). Zgłoszenie
przystąpienia wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 5 października 2016 r., a
więc po upływie terminu określonego w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp.
Na wstępie należy zauważyć, że Odwołujący w uzasadnieniu odwołania przedstawił
niekonsekwentny wywód dotyczący charakteru omyłki w poz. 10 kosztorysu ofertowego.
Z jednej strony Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 i wniósł
o poprawienie omyłki na tej podstawie prawnej, z drugiej strony w znacznej części
uzasadnienia przedstawił wywody dotyczące oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych,
które mają odmienny charakter, niż omyłki o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
i inne są przesłanki ich poprawienia. Co więcej, Odwołujący zaprzeczył w uzasadnieniu
odwołania, jakoby w jego ofercie wystąpiła niezgodność z treścią SIWZ, choć z innego
fragmentu odwołania wynika, że zaistniała niezgodność z treścią SIWZ nadaje się do
poprawienia. Niezależnie jednak od merytorycznych błędów w uzasadnieniu odwołania Izba
zobowiązana była ocenić zasadność czynności polegającej na unieważnieniu poprawienia
omyłek i odrzucenia oferty Odwołującego, jako że pod względem formalnym zarzuty takie
zostały prawidłowo w odwołaniu sformułowane.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie naruszenia przez Zamawiającego
przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę,
której treść nie odpowiada treści istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3, który zobowiązuje zamawiającego do poprawienia w ofercie innych omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty.
Po pierwsze stwierdzić należy, że wbrew twierdzeniom Odwołującego zamieszczenie
w kosztorysie ofertowym błędnego opisu pozycji kosztorysowej (opisu odnoszącego się do
innego elementu przedmiotu zamówienia, niż wymagany przez Zamawiającego) jest
niewątpliwie niezgodnością treści oferty z treścią SIWZ. Fakt wystąpienia takiej niezgodności
nie powoduje jednak, że poprawienie oferty jest niemożliwe, przepis art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp wprost bowiem odnosi się do omyłek polegających właśnie na niezgodności
treści oferty z SIWZ, zezwalając na ich poprawienie pod warunkami określonymi w tym
przepisie, tj. pod warunkiem, że niezgodność ta jest wynikiem omyłki oraz że nie powoduje
istotnych zmian w treści oferty.
Odnosząc się do pierwszego z ww. warunków należy stwierdzić, że Zamawiający
miał podstawy uznać, że zaistniała w ofercie Odwołującego niezgodność z SIWZ była
wynikiem omyłki, nie sposób bowiem zakładać, że racjonalnie działający wykonawca, chcący
uzyskać przedmiotowe zamówienie, składa ofertę z zamiarem dostarczenia Zamawiającemu
bramek ogrodzeniowych zamiast wymaganych bramek piłkarskich. Dodatkowo o popełnieniu
niezamierzonego błędu w ofercie może świadczyć fakt, że opis dotyczący bramek
ogrodzeniowych pojawił się w kosztorysie inwestorskim w pierwszym z przetargów.
Niezależnie od tego, czy było to – jak twierdził Zamawiający podczas rozprawy – świadome
działanie, czy też omyłka Zamawiającego, istnienie wcześniejszego kosztorysu, na
podstawie którego Odwołujący uprzednio sporządzał ofertę, mogło spowodować przeoczenie
polegające na przygotowaniu aktualnego kosztorysu ofertowego w oparciu o kosztorys
inwestorski sprzed zmian. Co więcej, o tym, że wykonawca miał zamiar zaoferować dostawę
bramek piłkarskich może świadczyć fakt, że w formularzu ofertowym złożył oświadczenie
o objęciu tychże bramek gwarancją. Nielogiczne byłoby więc twierdzenie, że wykonawca
z premedytacją oferuje dostawę bramek ogrodzeniowych, a jednocześnie oświadcza, że
obejmie gwarancją dostarczone bramki piłkarskie. Zauważyć również należy, że po
poprawieniu spornej omyłki Odwołujący wyraził pisemną zgodę na jej poprawienie, co
powinno Zamawiającego utwierdzić w przekonaniu, że błędny opis pozycji kosztorysowej nie
wynikał z zamiaru wykonawcy, ale był skutkiem niezamierzonego błędu (omyłki).
Zamawiający zresztą nie kwestionował w uzasadnieniu odrzucenia oferty omyłkowego
charakteru tej niezgodności, a skupił się jedynie na kwestii istotności zmian w treści oferty.
W odniesieniu do drugiej z przesłanek warunkujących możliwość poprawienia omyłki
(niepowodowanie istotnych zmian w treści oferty), kwestię tę należy analizować
z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy oraz celu przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, którym jest niedopuszczenie do wyeliminowania z postępowania ofert
w przeważającym zakresie poprawnych, na skutek zaistnienia niezamierzonych
niezgodności, które nie mają zasadniczego znaczenia dla przyszłej realizacji przedmiotu
zamówienia i oczekiwań Zamawiającego. Aby powyższy cel został osiągnięty, przepis ten nie
może być interpretowany zawężająco. Nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem
prezentowanym przez Zamawiającego, że poprawienie błędnego opisu pozycji
kosztorysowej z zasady stanowi istotną zmianę treści oferty. Jest to jeden z rodzajów omyłek
najczęściej pojawiających się w ofertach i w każdym przypadku powinien być oceniany przez
odniesienie skali zmian do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego zakresu i wartości.
Gdyby przyjąć – jak twierdził Zamawiający – że taka niezgodność ze swej istoty nie podlega
poprawieniu, to podważałoby to ratio legis przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W ocenie
Izby poprawienie opisu pozycji 10 kosztorysu ofertowego nie spowoduje istotnych zmian
treści oferty Odwołującego. Przedmiotem zamówienia jest wymiana nawierzchni z trawy
syntetycznej. Głównymi elementami przedmiotu zamówienia są: demontaż istniejącej
nawierzchni, przygotowanie podłoża i położenie nowej nawierzchni, natomiast dostarczenie
bramek piłkarskich w porównaniu do wskazanego zakresu robót należy uznać za element
dodatkowy. Świadczy o tym również porównanie wartości dostawy bramek do wartości
całego kosztorysu – po poprawieniu omyłki rachunkowej wartość ta stanowi zaledwie 0,34 %
ceny oferty. Wobec powyższego nieuprawnione – w ocenie Izby – jest twierdzenie, że
poprawienie omyłki prowadziłoby do istotnej zmiany treści oferty.
W związku z powyższym należy stwierdzić, że Zamawiający, anulując poprawienie
omyłki w treści oferty Odwołującego i odrzucając jego ofertę, naruszył przepis art. 89 ust. 1
pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Nie było natomiast właściwe zarzucenie
Zamawiającemu przez Odwołującego naruszenia art. 83 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, że
treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający odrzucając ofertę, która po poprawieniu omyłek byłaby zgodna z SIWZ,
narusza art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie, nie zaś art. 83
ust. 2 ustawy Pzp.
Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust.
1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się do Odwołującego o wyjaśnienie treści
oferty. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę okoliczności sprawy, Zamawiający nie miał
obowiązku wystąpić o wyjaśnienia, dysponował bowiem wystarczającą wiedzą pozwalającą
właściwie ocenić charakter niezgodności oferty Odwołującego z treścią SIWZ. Nie sposób
twierdzić, że w okolicznościach tej sprawy istniał po stronie Zamawiającego prawny
obowiązek przeprowadzenia procedury wyjaśnienia treści oferty. Zauważyć należy, że
Zamawiający nie miał podstaw mieć wątpliwości, że stwierdzona niezgodność ma charakter
omyłki, co wykazano we wcześniejszej części uzasadnienia. Natomiast kwestia istotności
zmiany treści oferty podlegała ocenie Zamawiającego, a treść ewentualnych wyjaśnień
wykonawcy nie miałaby na tę ocenę wpływu.
Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut dotyczący naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez anulowanie poprawienia omyłek. Przepis ten stanowi, że zamówienia udziela się
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. W niniejszej sprawie
zamówienie nie zostało udzielone, nie wiadomo zatem w jaki sposób Zamawiający miałby
przywołany wyżej przepis naruszyć. Niezależnie od powyższego należy stwierdzić, że fakt
anulowania przez Zamawiającego wcześniej dokonanej czynności nie stanowi sam w sobie
działania niezgodnego z ustawą. Nie sposób odmówić Zamawiającemu możliwości
poprawienia dokonanych przez siebie czynności, w sytuacji, gdy dojdzie do przekonania, że
czynności te były niezasadne. Zakaz taki nie wynika z żadnego przepisu ustawy, byłby
również nie do pogodzenia zasadami racjonalnego działania. Nowa (poprawiona) czynność
podlega oczywiście merytorycznej ocenie, nie jest jednak formalnie niezgodna z przepisami
ustawy.
Wobec ustalenia, że Zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w stopniu mającym wpływ na wynik postępowania, odwołanie –
stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp – podlegało uwzględnieniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………….
WYROK
z dnia 11 października 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza − w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant: Aneta Górniak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 października 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 września 2016 r. przez
Panorama Obiekty Sportowe Sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie,
w postępowaniu prowadzonym przez Ośrodek Sportu i Rekreacji m.st. Warszawy
w Dzielnicy Wawer,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
poprawienie – na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp – opisu pozycji
10 kosztorysu ofertowego Odwołującego oraz powtórzenie czynności oceny ofert;
2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala;
3. Kosztami postępowania obciąża Ośrodek Sportu i Rekreacji m.st. Warszawy w Dzielnicy
Wawer i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2. zasądza od Ośrodka Sportu i Rekreacji m.st. Warszawy w Dzielnicy Wawer na
rzecz Odwołującego kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 1818/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający − Ośrodek Sportu i Rekreacji m.st. Warszawy w Dzielnicy Wawer −
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na Modernizację nawierzchni boiska sportowego przy ul. Starego Doktora 1 –
wymiana nawierzchni z trawy syntetycznej.
W dniu 28 września 2016 r. wykonawca Panorama Obiekty Sportowe Sp. z o.o.
wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty uwagi, że opis poz. 10 kosztorysu
ofertowego nie odpowiada opisowi bramek, których dostarczenia wymaga Zamawiający.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1 i 3, art. 87 ust. 1,
art. 82 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający na wcześniejszym etapie postępowania uznał
błąd w formularzu Odwołującego za oczywistą omyłkę pisarską, zaś następnie – w sposób
nieznany ustawie – powtórzył czynność wyboru ofert i „anulował” sprostowanie oferty,
następnie ją odrzucając. Wskazał, że przetarg na wykonanie remontu nawierzchni boiska
sportowego położonego przy ul. Starego Doktora 1 w Warszawie odbył się po raz trzeci
z uwagi na fakt, że dwa pierwsze przetargi nie doszły do skutku z uwagi na brak wyłonienia
najlepszej oferty (przekroczenie zakładanego przez Zamawiającego budżetu). W przypadku
pierwszego przetargu Zamawiający wpisał w polu numer 10 formularza ofertowego: Montaż
bramek systemowych z wypełnieniem z siatki zgrzewanej na słupkach ocynkowanych
ogniowo powlekanych proszkowo, wyposażony w zawiasy systemowe, zamek bębenkowy,
klamki w polu odnoszącym się do bramki piłkarskiej. Zatem sam dysponent przetargu po raz
pierwszy przygotowując dokumentację, popełnił omyłkę wpisując w formularzu zamiast
bramki piłkarskiej bramkę ogrodzeniową. Zdaniem Odwołującego całkowicie sprzeczną
z zasadą praworządności i równego traktowania wykonawców jest sytuacja, w której
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy z powodu takiej samej oczywistej omyłki pisarskiej.
Zamawiający, zamiast badać warstwę merytoryczną oferty, jako spójnej całości
zaoferowanego świadczenia, dokonał odrzucenia oferty, poprzedzonego czynnością
anulowania czynności sprostowania, co stanowiło czynności nieznane ustawie, ale przede
wszystkim stojące w sprzeczności z orzecznictwem Izby mówiącym jednoznacznie, że błędy
w ofercie mogą być prostowanie o ile nie zmieniają jej w sposób istotny.
Odwołujący podniósł, że zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp ma charakter
obligatoryjny, a warunkiem poprawienia omyłek pisarskich i rachunkowych jest ich
oczywistość, co miało miejsce w omawianym przypadku. Wykonawca uzupełniając formularz
ofertowy dokonał niezamierzonej oraz nieistotnej dla całości oferty zmiany treści pola 10.
Zmiana ta powstała przez niedopatrzenie, oczywistym jest przecież, że dokonując kalkulacji
oferty wykonania nawierzchni boiska, Odwołujący nie zaproponowałby w miejsce bramek –
siatki ogrodzeniowej. Co więcej, z treści oferty, której forma opierała się w całości na
formularzu przedstawionym przez Zamawiającego, można w sposób niebudzący wątpliwości
wywnioskować, że pole nr 10 w ofercie Odwołującego odpowiada temu samemu polu nr 10
w formularzu ofertowym, a różnica polega na omyłkowym wypełnieniu go innym tekstem,
aniżeli wskazany we wzorcu formularza ofertowego. Omyłkowo bowiem osoba
sporządzająca ofertę wpisała w formularzu informację o bramkach (ogrodzeniowych),
zamiast informacji o bramkach do piłki nożnej. Nie świadczy to jednakże o niedającej się
usunąć wadliwości oferty, zaś sprostowanie przez Zamawiającego „z urzędu” tej omyłki nie
spowodowało istotnych zmian w treści oferty.
Odwołujący zwrócił uwagę, że ustawa nie zawiera żadnego ograniczenia co do
zakresu poprawianych omyłek, szczególnie rachunkowych. Prawo zamówień publicznych nie
definiuje omyłki pisarskiej ani omyłki rachunkowej. Takiej definicji nie zawierają też przepisy
innych ustaw, w których występują pojęcia błędu pisarskiego i błędu rachunkowego, jak np.
KPC lub KPA. Na podstawie orzecznictwa wypracowanego w czasie stosowania tych ustaw
można jednak określić, że błąd pisarski to niewłaściwe użycie wyrazu, nieprzestrzeganie
zasad gramatycznych, opuszczenie wyrazów lub liter, gdy okoliczność ta wynika z treści
zdania. Błąd rachunkowy to z kolei niewłaściwe przeprowadzenie działań matematycznych,
sprzeciwiające się zasadom matematycznym. Zamawiający w treści zawiadomienia
z 19 września 2016 r. dokonał sprostowania formularza ofertowego Odwołującego w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, między innymi w zakresie opisu przedmiotu. Ponadto,
dokonano zmian w poz. Nr 6 („ilość”) oraz w polu Nr 10 dwóch zmian: opisu bramki oraz
ilości (początkowo Odwołujący wpisał liczbę „2”, którą Zamawiający zmienił na „1”).
Jednakże następnie, w dniu 23 września 2016 r., Zamawiający z niezrozumiałych przyczyn
anulował sprostowanie jedynie w zakresie pola nr 10, tj. opisu bramek, mimo wcześniejszego
przekonania (i podtrzymywania stanowiska), że tak zaprezentowany opis jest oczywistą
omyłką pisarską. Odwołujący przedstawił ofertę na formularzu ofertowym, zawierającym
z góry zdefiniowane poszczególne pola, których treść nie budziła wątpliwości zarówno dla
Wykonawcy, jak i dla Zamawiającego, ten ostatni bowiem słusznie założył, że nastąpiła
omyłka pisarska, skoro we wzorcu formularza w polu „opis” widnieje opis bramki piłkarskiej,
natomiast Wykonawca w sposób niezamierzony zmienił treść tego pola i wpisał bramkę
ogrodzeniową. Zaprezentowane następnie przez Zamawiającego stanowisko, że
uzupełnienie pola w taki sposób było zamierzone – a nie tylko stanowiło oczywistą omyłkę –
stoi w całkowitej sprzeczności z zasadami logicznego rozumowania. Zamawiający od
samego początku zdawał sobie sprawę, że ma do czynienia z oczywistą omyłką pisarską.
Odwołujący powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym
poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp może w szczególności podlegać także
błędny opis pozycji kosztorysu, a celem przywołanego wyżej przepisu jest umożliwienie
poprawiania błędów, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego.
Odwołujący podkreślił, że popełniona przez niego omyłka nie miała wpływu na
warstwę merytoryczną oferty, gdyż Zamawiający – dokonując wcześniejszego sprostowania
– nie miał wątpliwości co do tego, z jakim elementem pozycji kosztorysu miał do czynienia, tj.
bramką piłkarską a nie bramką, jako elementem ogrodzenia z siatki metalowej. Oceny
oczywistości omyłki dokonywać należy z uwzględnieniem okoliczności konkretnego stanu
faktycznego. Zakładając, że po stronie Zamawiającego istnieją wątpliwości odnośnie
oczywistości omyłki, która to kwestia pozostaje kwestią ocenną, Zamawiający winien
dokonać sprostowania na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Błędne jest przy tym –
zdaniem Odwołującego – rozumowanie, że w tymże trybie prostowane mogą być tylko
omyłki, które dotyczą niezgodności oferty z SIWZ. Uzasadnione jest przyjęcie, że skoro
ustawodawca dopuścił możliwość sprostowania omyłki, która powoduje niezgodność z SIWZ
to tym bardziej uzasadnione jest dokonanie sprostowania w zakresie, który nie jest
niezgodny z warunkami przetargu (a maiori ad minus).
Odwołujący podniósł, że od początku postępowania oferował roboty budowlane
w zakresie wymiany i remontu nawierzchni boiska piłkarskiego ze sztucznej trawy.
Elementami istotnymi dla takiej inwestycji był demontaż istniejącej trawy, oczyszczenie
podłoża pod nową sztuczną trawę i następnie położenie nowej nawierzchni i na końcu –
montaż bramek, przy czym bramki wskazane w poz. 10 kosztorysu opiewają na wartość
3.820,87 zł, przy całkowitej wartości oferty wynoszącej kwotę 566.125,687, a zatem ich
wartość stanowi 0,67 % wartości przedmiotu zamówienia. W związku z tym uściślenie, czy
też wyjaśnienie i sprostowanie oznaczenia bramek nie stanowiło istotnej zmiany oferty.
Bramka piłkarska jest przy tym jednym z wielu elementów infrastruktury płyty boiska,
jednakże nie jest to element istotny dla realizacji całej, skomplikowanej inwestycji. Za istotne
zmiany należy natomiast uznać zwłaszcza te, które zmuszałyby do modyfikacji elementów
przedmiotowo istotnych danego kontraktu (essentialia negotii), co nie miałoby miejsca
w omawianym przypadku. sprostowanie to miało za zadanie jedynie uzupełnienia pola 10
kosztorysu ofertowego zgodnie ze wzorem kosztorysu formularza, bez jakiejkolwiek korekty
wartości tej pozycji. Powtórzenie czynności i odrzucenie oferty Wykonawcy było zatem
spowodowane praktycznie nieistotną niezgodnością oferty z SIWZ, która powinna być
z mocy prawa sprostowana przez Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność
polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi,
skwantyfikowanymi i ustalonymi postanowieniami SIWZ. Jednakże nawet wystąpienie stanu
niezgodności treści oferty z specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie zawsze będzie
podstawą do odrzucenia oferty, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 wprost odsyła do art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób zasadniczy i nieusuwalny,
gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności
niemających istotnego charakteru
Niezależnie od powyższego Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie uznając za
zasadne czynności sprostowania, dokonując powtórzenia oceny ofert, powinien wezwać do
wyjaśnienia treści oferty w zakresie poz. 10 kosztorysu, w oparciu o normę art. 87 ust. 1
ustawy Pzp. Zamawiający zaniechawszy tej procedury, praktycznie pozbawił Odwołującego
możliwości wyjaśnienia rozbieżności w zakresie brzmienia pozycji kosztorysu. Wykonawca
nie ma wątpliwości, że umożliwienie złożenia wyjaśnień w tym zakresie posłużyłoby bardziej
wszechstronnemu i obiektywnemu rozważaniu oferty. Brak żądania przedstawienia
wyjaśnień miał istotne i bezpośrednie znaczenie dla dokonania oceny oferty Odwołującego
i w konsekwencji do błędnego uznania, że oferta jest niezgodna z treścią SIWZ i jako taka
podlegała odrzuceniu.
Zdaniem Odwołującego, konsekwencją powyższych naruszeń jest również
naruszenie przepisu art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez błędne uznanie, że treść oferty
Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ. Przepis ten wyraża w sobie normę o charakterze
bezwzględnie obowiązującym (ius cogentis). W treści powyższego przepisu istotne
znaczenia ma element jej hipotezy w postaci zwrotu "musi odpowiadać", co należy
odczytywać, że pomiędzy treścią oferty i treścią SIWZ istnieć powinna tożsamość
merytoryczna – funkcjonalna odnosząca się do istotnych składników przyszłego
zobowiązania, a więc nie tożsamość formalna (słowna, pojęciowa). Zakres i sposób realizacji
świadczenia musi być zgodny z zakresem i sposobem dookreślonym przez Zamawiającego
w treści SIWZ – przy czym nieusuwalnym brakiem oferty skutkującym jej odrzuceniem jest
sprzeczność oferty z SIWZ co do jej istotnych elementów.
Zdaniem Odwołującego, odrzucenie jego oferty w świetle całokształtu okoliczności
sprawy nie może ostać się. Czynność zamawiającego jest tym bardziej niezgodna z prawem,
gdyż ewentualna niezgodność oferty z SIWZ (czemu Odwołujący zaprzecza) nie miała
wpływu na zasadniczą treść oferty. Zamawiający dokonał powtórzenia czynności w sposób
nieznany ustawie, gdyż przepisy art. 91 i następnych ustawy Pzp przewidują możliwość
powtórzenia tylko niektórych czynności Zamawiającego, w ściśle określonych sytuacjach.
Zamawiający dokonał czynności nieznanej ustawie – naruszając tym samym naczelną
zasadę postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wynikającą z normy art. 7 ust. 3
ustawy Pzp. Zamawiający jest uprawniony do powtórzenia z własnej inicjatywy czynności,
jeśli czynność taka została dokonana z naruszeniem prawa, to jest w sytuacjach
przewidzianych w art. 91 i nast., czy art. 181 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru,
jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez J.G. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą „KORTBUD”, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
poprawienia oferty Odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, powtórzenia
czynności oceny ofert z uwzględnieniem sprostowanej oferty Odwołującego.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje:
Niniejsze postępowanie przetargowe jest trzecim postępowaniem na udzielenie
zamówienia pn. Modernizację nawierzchni boiska sportowego przy ul. Starego Doktora 1 –
wymiana nawierzchni z trawy syntetycznej, przy czym dwa pierwsze przetargi zostały przez
Zamawiającego unieważnione (okoliczności bezsporne).
W kosztorysie inwestorskim w poz. 10 Zamawiający zamieścił następujący opis:
Montaż bramek do piłki nożnej o wymiarach 5,00m na 2,00m, aluminiowych (wzmocnionych
ożebrowaniem), owalnych, w komplecie tuleje i haczyki P.P. Dwie bramki (bez siatek)
z tulejami i haczykami P.P. stanowią jeden komplet. Zamawiający żądał jednego kompletu.
Odwołujący przedstawił wraz z ofertą kosztorys, w którym w poz. 10 zamieścił opis: Montaż
bramek systemowych z wypełnieniem z siatki zgrzewanej na słupkach ocynkowanych
ogniowo powlekanych proszkowo, wyposażony w zawiasy systemowe, zamek bębenkowy,
klamki (powyższy opis poz. 10 kosztorysu odpowiadał opisowi przedstawionemu przez
Zamawiającego w kosztorysie inwestorskim w pierwszym z przetargów – okoliczność
bezsporna). W rubryce ilość Odwołujący wpisał „2”, cenę jednostkową brutto określił na
1.910,44 zł, a wartość tej pozycji kosztorysu na 3.820,87 zł. W punkcie 4 formularza
ofertowego Odwołujący podał, że udziela gwarancji 60 miesięcy na wykonane roboty
budowlane, wykonane nawierzchnie boiska piłkarskiego i boisk towarzyszących, dostarczone
bramki piłkarskie.
Pismem z 19 września 2016 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o poprawieniu
omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp m.in. w poz. 10 kosztorysu, poprzez
wpisanie prawidłowego opisu pozycji, ponadto w kolumnie ilość wpisano 1 (Zamawiający
wymagał jednego kompletu, tj. dwóch bramek). Dodatkowo Zamawiający poprawił omyłki
rachunkowe, w wyniku wartość pozycji 10 określona została na 1.910,44 zł, a cena oferty po
poprawieniu wyniosła 564.227,00 zł. Pismem z 20 września 2016 r. Odwołujący
poinformował Zamawiającego, że wyraża zgodę na poprawienie omyłek w kosztorysie
ofertowym na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Pismem z 23 września 2016 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że
otrzymał pismo od innego wykonawcy o nieprawidłowościach w ofercie Odwołującego
i analizując powtórnie ofertę zapoznał się m.in. ze stanowiskiem Urzędu Zamówień
Publicznych oraz orzecznictwem KIO. Zamawiający stwierdził, że poprawienie opisu poz. 10
kosztorysu doprowadziłoby do istotnej zmiany treści oferty w zakresie oferowanych bramek,
a charakter zmiany opisu nie mieści się w dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Z uwagi
na powyższe Zamawiający anulował czynność poprawienia tej omyłki i odrzucił ofertę
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako niezgodną z SIWZ.
Izba zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba postanowiła nie dopuścić do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego pana J.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą KORTBUD
Janusz Gniado z uwagi na zgłoszenie przystąpienia po upływie terminu określonego w art.
185 ust. 2 ustawy Pzp. Ww. wykonawca otrzymał od Zamawiającego kopię odwołania wraz z
wezwaniem do przystąpienia do postępowania odwoławczego w dniu 29 września 2016 r.
(okoliczność bezsporna), zatem 3-dniowy termin na zgłoszenie przystąpienia upłynął w dniu
3 października 2016 r. (2 października był dniem ustawowo wolnym od pracy). Zgłoszenie
przystąpienia wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 5 października 2016 r., a
więc po upływie terminu określonego w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp.
Na wstępie należy zauważyć, że Odwołujący w uzasadnieniu odwołania przedstawił
niekonsekwentny wywód dotyczący charakteru omyłki w poz. 10 kosztorysu ofertowego.
Z jednej strony Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 i wniósł
o poprawienie omyłki na tej podstawie prawnej, z drugiej strony w znacznej części
uzasadnienia przedstawił wywody dotyczące oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych,
które mają odmienny charakter, niż omyłki o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
i inne są przesłanki ich poprawienia. Co więcej, Odwołujący zaprzeczył w uzasadnieniu
odwołania, jakoby w jego ofercie wystąpiła niezgodność z treścią SIWZ, choć z innego
fragmentu odwołania wynika, że zaistniała niezgodność z treścią SIWZ nadaje się do
poprawienia. Niezależnie jednak od merytorycznych błędów w uzasadnieniu odwołania Izba
zobowiązana była ocenić zasadność czynności polegającej na unieważnieniu poprawienia
omyłek i odrzucenia oferty Odwołującego, jako że pod względem formalnym zarzuty takie
zostały prawidłowo w odwołaniu sformułowane.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie naruszenia przez Zamawiającego
przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę,
której treść nie odpowiada treści istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3, który zobowiązuje zamawiającego do poprawienia w ofercie innych omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty.
Po pierwsze stwierdzić należy, że wbrew twierdzeniom Odwołującego zamieszczenie
w kosztorysie ofertowym błędnego opisu pozycji kosztorysowej (opisu odnoszącego się do
innego elementu przedmiotu zamówienia, niż wymagany przez Zamawiającego) jest
niewątpliwie niezgodnością treści oferty z treścią SIWZ. Fakt wystąpienia takiej niezgodności
nie powoduje jednak, że poprawienie oferty jest niemożliwe, przepis art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp wprost bowiem odnosi się do omyłek polegających właśnie na niezgodności
treści oferty z SIWZ, zezwalając na ich poprawienie pod warunkami określonymi w tym
przepisie, tj. pod warunkiem, że niezgodność ta jest wynikiem omyłki oraz że nie powoduje
istotnych zmian w treści oferty.
Odnosząc się do pierwszego z ww. warunków należy stwierdzić, że Zamawiający
miał podstawy uznać, że zaistniała w ofercie Odwołującego niezgodność z SIWZ była
wynikiem omyłki, nie sposób bowiem zakładać, że racjonalnie działający wykonawca, chcący
uzyskać przedmiotowe zamówienie, składa ofertę z zamiarem dostarczenia Zamawiającemu
bramek ogrodzeniowych zamiast wymaganych bramek piłkarskich. Dodatkowo o popełnieniu
niezamierzonego błędu w ofercie może świadczyć fakt, że opis dotyczący bramek
ogrodzeniowych pojawił się w kosztorysie inwestorskim w pierwszym z przetargów.
Niezależnie od tego, czy było to – jak twierdził Zamawiający podczas rozprawy – świadome
działanie, czy też omyłka Zamawiającego, istnienie wcześniejszego kosztorysu, na
podstawie którego Odwołujący uprzednio sporządzał ofertę, mogło spowodować przeoczenie
polegające na przygotowaniu aktualnego kosztorysu ofertowego w oparciu o kosztorys
inwestorski sprzed zmian. Co więcej, o tym, że wykonawca miał zamiar zaoferować dostawę
bramek piłkarskich może świadczyć fakt, że w formularzu ofertowym złożył oświadczenie
o objęciu tychże bramek gwarancją. Nielogiczne byłoby więc twierdzenie, że wykonawca
z premedytacją oferuje dostawę bramek ogrodzeniowych, a jednocześnie oświadcza, że
obejmie gwarancją dostarczone bramki piłkarskie. Zauważyć również należy, że po
poprawieniu spornej omyłki Odwołujący wyraził pisemną zgodę na jej poprawienie, co
powinno Zamawiającego utwierdzić w przekonaniu, że błędny opis pozycji kosztorysowej nie
wynikał z zamiaru wykonawcy, ale był skutkiem niezamierzonego błędu (omyłki).
Zamawiający zresztą nie kwestionował w uzasadnieniu odrzucenia oferty omyłkowego
charakteru tej niezgodności, a skupił się jedynie na kwestii istotności zmian w treści oferty.
W odniesieniu do drugiej z przesłanek warunkujących możliwość poprawienia omyłki
(niepowodowanie istotnych zmian w treści oferty), kwestię tę należy analizować
z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy oraz celu przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, którym jest niedopuszczenie do wyeliminowania z postępowania ofert
w przeważającym zakresie poprawnych, na skutek zaistnienia niezamierzonych
niezgodności, które nie mają zasadniczego znaczenia dla przyszłej realizacji przedmiotu
zamówienia i oczekiwań Zamawiającego. Aby powyższy cel został osiągnięty, przepis ten nie
może być interpretowany zawężająco. Nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem
prezentowanym przez Zamawiającego, że poprawienie błędnego opisu pozycji
kosztorysowej z zasady stanowi istotną zmianę treści oferty. Jest to jeden z rodzajów omyłek
najczęściej pojawiających się w ofertach i w każdym przypadku powinien być oceniany przez
odniesienie skali zmian do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego zakresu i wartości.
Gdyby przyjąć – jak twierdził Zamawiający – że taka niezgodność ze swej istoty nie podlega
poprawieniu, to podważałoby to ratio legis przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W ocenie
Izby poprawienie opisu pozycji 10 kosztorysu ofertowego nie spowoduje istotnych zmian
treści oferty Odwołującego. Przedmiotem zamówienia jest wymiana nawierzchni z trawy
syntetycznej. Głównymi elementami przedmiotu zamówienia są: demontaż istniejącej
nawierzchni, przygotowanie podłoża i położenie nowej nawierzchni, natomiast dostarczenie
bramek piłkarskich w porównaniu do wskazanego zakresu robót należy uznać za element
dodatkowy. Świadczy o tym również porównanie wartości dostawy bramek do wartości
całego kosztorysu – po poprawieniu omyłki rachunkowej wartość ta stanowi zaledwie 0,34 %
ceny oferty. Wobec powyższego nieuprawnione – w ocenie Izby – jest twierdzenie, że
poprawienie omyłki prowadziłoby do istotnej zmiany treści oferty.
W związku z powyższym należy stwierdzić, że Zamawiający, anulując poprawienie
omyłki w treści oferty Odwołującego i odrzucając jego ofertę, naruszył przepis art. 89 ust. 1
pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Nie było natomiast właściwe zarzucenie
Zamawiającemu przez Odwołującego naruszenia art. 83 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, że
treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający odrzucając ofertę, która po poprawieniu omyłek byłaby zgodna z SIWZ,
narusza art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie, nie zaś art. 83
ust. 2 ustawy Pzp.
Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust.
1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się do Odwołującego o wyjaśnienie treści
oferty. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę okoliczności sprawy, Zamawiający nie miał
obowiązku wystąpić o wyjaśnienia, dysponował bowiem wystarczającą wiedzą pozwalającą
właściwie ocenić charakter niezgodności oferty Odwołującego z treścią SIWZ. Nie sposób
twierdzić, że w okolicznościach tej sprawy istniał po stronie Zamawiającego prawny
obowiązek przeprowadzenia procedury wyjaśnienia treści oferty. Zauważyć należy, że
Zamawiający nie miał podstaw mieć wątpliwości, że stwierdzona niezgodność ma charakter
omyłki, co wykazano we wcześniejszej części uzasadnienia. Natomiast kwestia istotności
zmiany treści oferty podlegała ocenie Zamawiającego, a treść ewentualnych wyjaśnień
wykonawcy nie miałaby na tę ocenę wpływu.
Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut dotyczący naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez anulowanie poprawienia omyłek. Przepis ten stanowi, że zamówienia udziela się
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. W niniejszej sprawie
zamówienie nie zostało udzielone, nie wiadomo zatem w jaki sposób Zamawiający miałby
przywołany wyżej przepis naruszyć. Niezależnie od powyższego należy stwierdzić, że fakt
anulowania przez Zamawiającego wcześniej dokonanej czynności nie stanowi sam w sobie
działania niezgodnego z ustawą. Nie sposób odmówić Zamawiającemu możliwości
poprawienia dokonanych przez siebie czynności, w sytuacji, gdy dojdzie do przekonania, że
czynności te były niezasadne. Zakaz taki nie wynika z żadnego przepisu ustawy, byłby
również nie do pogodzenia zasadami racjonalnego działania. Nowa (poprawiona) czynność
podlega oczywiście merytorycznej ocenie, nie jest jednak formalnie niezgodna z przepisami
ustawy.
Wobec ustalenia, że Zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w stopniu mającym wpływ na wynik postępowania, odwołanie –
stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp – podlegało uwzględnieniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………….