KIO 1834/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1834/16
WYROK
z dnia 19 października 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 października 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 września 2016 r.
przez wykonawcę: Priknauber spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k.
w Legionowie (05-120), ul. Warszawska 59 lok. 8, które zostało złożone w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i
Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. w Warszawie (02-015), pl. Starynkiewicza 5
przy udziale wykonawcy: Zakład Budowy i Eksploatacji Urządzeń Wodociągowo-
Kanalizacyjnych sp. z o.o. w Miętnem, ul. Garwolińska 3, 08-400 Garwolin
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Priknauber spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością sp. k. w Legionowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Priknauber spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. w Legionowie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy: Priknauber spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością sp. k. w Legionowie na rzecz zamawiającego: Miejskiego
Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A.
w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawa.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 1834/16
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Budowa magistrali wodociągowej DN 400 mm/500 mm
w ul.: Białołęckiej, Boreckiej, Szklarniowej, Rybackiej w Warszawie, na terenie Dzielnicy
Białołęka z podziałem na zadania i etapy” zostało wszczęte przez Miejskie Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. w Warszawie, zwaną dalej
Zamawiającym. Ustalona przez Zamawiającego wartość zamówienia, zgodnie z informacją
zawartą w doręczonym przez Zamawiającego Prezesowi Izby piśmie
z dnia 4 października 2016 r., przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2016/S 143-259715)
w dniu 27 lipca 2016 r.
W dniu 30 września 2016 r. odwołanie wniósł wykonawca: Priknauber spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością sp. k. w Legionowie, zwany dalej Odwołującym.
Odwołanie zostało wniesione wobec zaniechania przez Zamawiającego czynności
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę: Zakład Budowy i Eksploatacji Urządzeń
Wodociągowo-Kanalizacyjnych sp. z o.o. w Miętnem.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
− „art. 87 ust. 1 zd. 2 p.z.p. w zw. z art. 84 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1)
i 2) p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy pomimo tego,
że Wykonawca dokonał istotnej zmiany oferty po upływie terminu do składania ofert;
− art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 91 ust. 1 p.z.p. poprzez naruszenie zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców”.
Uzasadniając tak sformułowane twierdzenia, Odwołujący podnosił, że Zakład Budowy i
Eksploatacji Urządzeń Wodociągowo-Kanalizacyjnych sp. z o.o. w Miętnem w treści złożonej
przez siebie oferty „wyraźnie zaznaczył, że nie zamierza powierzać jakiemukolwiek
podmiotowi trzeciemu do podwvkonania żadnej części zamówienia będącego przedmiotem
niniejszego postępowania oraz, że nie zamierza korzystać z zasobów innych podmiotów.
Wykonawca ten nie wypełnił tym samym tabel, których wzór został zamieszczony
na stronie 14 SIWZ, które to tabele miały określać informację, o których mowa
w art, 36b p.z.p.”. Będąc wezwany do uzupełnienia wykazu wykonanych robót budowlanych
oraz wykazu wykonanych głównych usług, wykonawca ten miał przedstawić oświadczenia
podmiotów trzecich, z których wynikać miało, zdaniem Odwołującego, że Zakład Budowy i
Eksploatacji Urządzeń Wodociągowo-Kanalizacyjnych sp. z o.o. w Miętnem będzie korzystał
z doświadczenia, wiedzy oraz zasobów innych podmiotów. W ocenie Odwołującego takie
działanie „w sposób oczywisty stanowiło formę nieuprawnionej zmiany oferty po dacie
upływu terminu do składania ofert. Powyższe stanowiło naruszenie przepisu art. 87 ust. 1
zd. 2 p.z.p. oraz art. 84 ust. 1 p.z.p. (...) Wykonawca dokonał tym samym istotnej zmiany
treści oferty, bowiem początkowo deklarował, że nie będzie korzystał z zasobów, wiedzy i
doświadczenia jakichkolwiek innych podmiotów”. W tym kontekście Odwołujący podkreślał,
że „wyjaśnienia treści oferty – w trybie art. 87 ust. 1 ustawy p.z.p. – nie mogą zmierzać
do wytworzenia nowej treści oferty”.
Dodatkowo Odwołujący twierdził, że „odnosząc się jednocześnie do treści złożonych
przez Wykonawcę wyjaśnień zauważyć należy, że wyjaśnienia te w zakresie dotyczącym
zamiaru korzystania z zasobów, wiedzy oraz doświadczenia (...) nie spełniają wymogów,
o których mowa w treści SIWZ, co stanowi niejako samoistną przesłankę do odrzucenia
oferty Wykonawcy”. Jak to podnosił Odwołujący, Zamawiający w treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (SIWZ) miał wymagać m.in. opisania charakteru stosunku,
jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem, tymczasem Zakład Budowy i Eksploatacji
Urządzeń Wodociągowo-Kanalizacyjnych sp. z o.o. w Miętnem miał złożyć zobowiązanie
podmiotów trzecich, z których treści „nie wynika, jaki stosunek będzie łączył Wykonawcę
z powyższymi podmiotami”. Z jednej strony podmioty te miały oświadczyć, że w ramach
współpracy udostępnią Wykonawcy pracowników, z drugiej zaś strony miały podkreślać,
że nie będzie to wymagało bezpośredniego udziału podmiotu w realizacji, co Odwołującemu
pozowało stwierdzić, że „trudno tym samym wyobrazić sobie, na jakiej zasadzie podmiot
trzeci miałby udostępniać Wykonawcy pracowników, skoro podmiot trzeci wyraźnie
deklaruje, że nie będzie brał bezpośredniego udziału w realizacji przedmiotowego
zamówienia”. Nadto zdaniem Odwołującego wraz ze zobowiązaniami podmiotów trzecich
powinny zostać złożone „dokumenty, potwierdzające spełnianie przez te podmioty warunków
niezbędnych do udziału w danym postępowaniu, nie wspominając o niezłożeniu odpisu
z CEIDG (...) oraz odpisu z KRS (...)”, które Zamawiającemu nie zostały złożone.
Uwzględniając wszystkie te okoliczności Odwołujący stwierdził, że „zaniechanie odrzucenia
oferty Wykonawcy - spółki Zakład Budowy i Eksploatacji Urządzeń Wodociągowo -
Kanalizacyjnych Sp. z o.o. - stanowiło naruszenie art. 87 ust. 1 zd. 2 p.z.p., art. 89 ust. 1
pkt 1) i 2) p.z.p. oraz art. 84 ust. 1 p.z.p., w stopniu mającym wpływ na wynik postępowania,
co wobec dyspozycji art. 192 ust. 2 ustawy powinno prowadzić do uwzględnienia odwołania”.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o „nakazanie Zamawiającemu,
aby unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucił ofertę Wykonawcy -
Zakład Budowy i Eksploatacji Urządzeń Wodociągowo - Kanalizacyjnych Sp. z o.o.,
w trybie art. 89 ust. 1 pkt 1) i 2) p.z.p. w zw. z art. 87 ust. 1 zd. 2 p.z.p.”.
W dniu 6 października 2015 r. Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego doręczył wykonawca: Zakład Budowy i
Eksploatacji Urządzeń Wodociągowo-Kanalizacyjnych sp. z o.o. w Miętnem, zwany dalej
Przystępującym lub uczestnikiem postępowania.
Skład orzekający Izby wykluczył to, aby spełniona została którakolwiek z przesłanek
odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania,
na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, co do zasady przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu
o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumenty przekazane
na wezwanie Prezesa Izby przez Zamawiającego i poświadczone za zgodność z oryginałem.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba ustaliła,
że zgodnie z pkt 3.5 części I SIWZ – Instrukcji dla Wykonawców (IDW) Zamawiający
dopuścił udział podwykonawców w realizacji przedmiotu zamówienia. Żądał
przy tym wskazania w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy
podwykonawcom oraz podania nazw (firm) tych podwykonawców, na których zasoby
wykonawca powoływał się będzie na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
W pkt 5.1.2 IDW Zamawiający wymagał od wykonawców wykazania wykonania dwóch robót
budowlanych i dwóch usług projektowych, spełniających minimalne wymogi tam opisane.
W pkt 6.1.6 IDW Zamawiający określił minimalny zakres informacji, jakich wymagał
od wykonawców polegających na zasobach innych podmiotów, w tym m.in. określenia
charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem.
Zgodnie z pkt 9 pisemnego protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, do upływu
terminu składania ofert swoje oferty złożyło Zamawiającemu dziesięciu wykonawców,
w tym Odwołujący i Przystępujący.
W złożonej Zamawiającemu ofercie, w jej pkt 8 (w którym to punkcie Zamawiający wymagał
zawarcia informacji o tym, czym wykonawca ma zamiar powierzyć do podwykonania
określone przez siebie części zamówienia oraz wskazania na nazwy (firmy)
podwykonawców, na których zasoby wykonawca miał się powoływać), Przystępujący
nic nie wpisał. Nie skreślił też żadnego z zapisów tego punktu formularza oferty.
Zgodnie z komentarzem zamieszczonym w formularzu oferty przez Zamawiającego
„brak skreślenia lub skreślenie obu wariantów odpowiedzi Zamawiający uzna za złożenie
oświadczenia, że Wykonawca nie zamierza powierzyć do podwykonania żadnej części
niniejszego zamówienia”.
Jak ustalił to Zamawiający, Przystępujący nie przedstawił wraz z ofertą wykazu
z którego wynikałoby zrealizowanie przez niego dwóch robót budowlanych (miał wykazać
prawidłowo tylko jedną) i dwóch usług projektowych, spełniających minimalne wymogi
opisane w SIWZ. Mając to na uwadze wezwał Przystępującego na podstawie przepisu
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia brakujących dokumentów i oświadczeń.
Odpowiadając na to wezwanie Przystępujący poinformował Zamawiającego, że w okresie
wykonywania zamówienia będzie polegał na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów.
Przedstawił on też Zamawiającemu wykazy robót budowlanych i wykonanych głównych
usług, które wskazywały odpowiednio na roboty i usługi zrealizowane przez inne podmioty.
Do wykazów tych, obok nawiązujących do ich treści listów referencyjnych, załączone zostały
również dwa pisemne zobowiązania, w których podmioty, które je wystawiły, zobowiązywały
się do oddania Przystępującemu do dyspozycji wiedzy i doświadczenia niezbędnych
do wykonania zamówienia na okres korzystania z nich przy jego wykonywaniu. Podmioty te
zobowiązały się m.in. do udostępnienia swoich pracowników Przystępującemu,
co ich zdaniem nie miało wymagać bezpośredniego ich udziału w realizacji przedmiotu
zamówienia.
Pismem z dnia 23 września 2016 r. Zamawiający poinformował Wykonawców o wyborze
oferty najkorzystniejszej.
Wobec tej czynności Zamawiającego Odwołujący wniósł odwołanie.
Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione
przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku
postępowania odwoławczego.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł
do przekonania, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie,
jako takie, nie zasługuje na uwzględnienie.
W rozpoznawanej sprawie szczególnie istotną była okoliczność rozpoznawania przez Izbę
wniesionego przez Odwołującego odwołania jedynie w granicach zarzutów w tym odwołaniu
zawartych. Szczególnego podkreślenia wymagało to, że Odwołujący postawił jedynie zarzut
zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty złożonej
przez Przystępującego i przez pryzmat tego tylko twierdzenia formułował własne argumenty
mające przemawiać za słusznością tak zakrojonego twierdzenia. W tym kontekście
podkreślenia wymagało to, że o treści zarzutu decyduje wykonawca, który go stawia,
a czyni to przez skonstruowanie twierdzenia o określonym kształcie i uzasadnienie go,
w szczególności przez zakreślenie jego podstawy faktycznej oraz przypisanej kwalifikacji
prawnej. Mając to na uwadze, wyłącznie w graniach tak sformułowanych w rozpoznawanym
odwołaniu zarzutów Izba władna była, zgodnie z przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp,
rozpoznać to odwołanie.
W rozpoznawanej sprawie Odwołujący nie wykazał, aby Zamawiający dopuścił się
naruszenia przepisów ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez Przystępującego z powodów w odwołaniu wyłuszczonych.
Co do zmiany pierwotnej treści oferty Przystępującego przez złożenie późniejszych
dokumentów odnoszących się do innym podmiotów, do zasobów których Przystępujący
postanowił się odwołać, którą to zmianę w pkt III uzasadnienia odwołania Odwołujący starał
sie wykazać, Izba uznała, że w świetle zebranego materiału dowodowego, nie zostało
wykazane, aby Przystępujący podjął choćby próbę wprowadzenia w treści złożonej
przez niego oferty zmiany, o której pisał Odwołujący. Pamiętać przy tym należy,
że na gruncie przepisów ustawy Pzp w brzmieniu, które znajduje tu zastosowanie,
samo oświadczenie Przystępującego, co do tego, czy Wykonawca ten miał zamiar
powoływać się na zasoby innych podmiotów w celu wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, czy też takiego zamiaru nie miał, nie jest samo w sobie kształtującym treść
oferty, a służyć może ono co do zasady wykazaniu spełnienia warunków udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Jak sam to podnosił Odwołujący, w ofercie złożonej Zamawiającemu, Przystępujący
w pkt 8 formularza oferty nie poczynił żadnych skreśleń, nie wpisał tam też żadnej treści.
Tym samym, zgodnie z założeniem poczynionym przez Zamawiającego,
i zakomunikowanym wykonawcom w SIWZ, uznać można było, że nie zamierza on
powierzyć do realizacji podwykonawcom żadnej części zamówienia. W ocenie Izby,
z przedstawionych przez Przystępującego wraz z pismem złożonym Zamawiającemu
w dniu 22 września 2016 r. zobowiązań dwóch innych podmiotów, nie wynikało,
aby Przystępujący podjął próbę zmiany tego oświadczenia. W każdym z dwóch powołanych
pisemnych zobowiązań znajduje się bowiem stwierdzenie, że współpraca podmiotu
udostępniającego swoje zasoby z Przystępującym, na polach tam wskazanych, nie wymaga
bezpośredniego udziału podmiotu trzeciego w realizacji – innymi słowy, tak Przystępujący,
jak i podmioty udostępniające mu swe zasoby, nie przewidywały realizacji przez te podmioty
części zamówienia jako podwykonawcy Przystępującego. Dostrzegać to musiał również sam
Odwołujący, skoro jak sam twierdził w pkt IV uzasadnienia odwołania z treści powołanych
zobowiązań, miało nie wynikać, jaki stosunek miał łączyć Przystępującego z podmiotami,
których pisemne zobowiązania złożył. W takich okolicznościach, w ocenie Izby,
brak było podstaw, do uznania, że Przystępujący choćby podejmował próbę zmiany treści
pierwotnie złożonej Zamawiającemu oferty w omawianym tu zakresie.
Nie zostało też przez Odwołującego wykazane, z jakim konkretnym wymogiem określonym
w treści SIWZ miałaby być sprzeczna treść oferty złożonej przez Przystępującego.
Nie zostało w toku postępowania odwoławczego wykazane, aby Zamawiający kierował
do Przystępującego wezwanie do wyjaśnienia treści oferty zgodnie z przepisem art. 87
ust. 1 ustawy Pzp. Wezwanie z dnia 16 września 2016 r., do którego odnosił się Odwołujący,
zostało przez Zamawiającego wysłane do Przystępującego z powołaniem się na przepis
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i miało na celu uzupełnienie brakujących w ofercie złożonej
przez tego Wykonawcę dokumentów o charakterze podmiotowym – wykazów składanych
w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Dokumenty te, co do zasady, nie odnosiły się do strony przedmiotowej oferty –
nie kształtowały zakresu świadczenia, do realizacji którego zobowiązywał się Przystępujący,
a służyć miały jedynie wykazaniu, że Przystępujący ma prawo odwołać się do odpowiednich
wiedzy i doświadczenia, których wymagał Zamawiający w SIWZ. Tego (podmiotowego)
aspektu przedstawionych przez Przystępującego wraz z pismem złożonym Zamawiającemu
w dniu 22 września 2016 r. Odwołujący nie kwestionował – we wniesionym przez siebie
odwołaniu nie postawił on zarzutu zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia
Przystępującego z udziału w postępowaniu z uwagi na fakt niewykazania przez niego
spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Dlatego też przywoływane przez Odwołującego dokumenty, w szczególności zobowiązanie
innych podmiotów, w tym właśnie kontekście (przez pryzmat wykazania
przez Przystępującego spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia), nie mogły zostać przez Izbę zbadane i ocenione. Jeśli zaś chodzi o zarzucaną
przez Odwołującego niezgodność powołanych dokumentów z treścią SIWZ, to Izba
nie doszukała się, w granicach rozpoznawanych zarzutów, aby dokumenty te miały
kształtować zobowiązanie Przystępującego w sposób nieodpowiadający wymogom SIWZ,
a co za tym idzie, aby takiej ich ukształtowanie przemawiać miało za odrzuceniem oferty
złożonej przez Przystępującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.
Z tych samych powodów Izba uznała, że nie zostało przez Odwołującego wykazane, aby fakt
niezłożenia przez Przystępującego odnoszących się do podmiotów udostępniających mu
swoje zasoby dokumentów „potwierdzających spełnianie przez te podmioty warunków
niezbędnych do udziału w danym postępowaniu”, mógł zostać uznany za podstawę
do odrzucenia oferty złożonej przez tego Wykonawcę. Dostrzeżenia w tym kontekście
wymagał również fakt, że zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego, nie żądał on w SIWZ
od wykonawców złożenia mu dokumentów podmiotowych odnoszących się do podmiotów
udostępniających tym wykonawcom swe zasoby. Odwołujący nie wykazał, aby było inaczej.
Kierując się dokonanymi ustaleniami, Izba uznała, że nie zostało przez Odwołującego
wykazane, aby Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp
przez zaniechanie czynności, do których odnosił się Odwołujący w rozpoznawanym
odwołaniu.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności
pod uwagę przepis § 3 pkt 2) powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione
koszty strony postępowania odwoławczego ustala się na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy. Mając na uwadze fakt, iż Zamawiający przedłożył odpowiednie
rachunki, Izba uwzględniła zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 1) powołanego rozporządzenia
jego wniosek o obciążenie Odwołującego poniesionymi przez niego kosztami wynagrodzenia
pełnomocnika (3 600 zł).
Przewodniczący: ……………………………
WYROK
z dnia 19 października 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 października 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 września 2016 r.
przez wykonawcę: Priknauber spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k.
w Legionowie (05-120), ul. Warszawska 59 lok. 8, które zostało złożone w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i
Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. w Warszawie (02-015), pl. Starynkiewicza 5
przy udziale wykonawcy: Zakład Budowy i Eksploatacji Urządzeń Wodociągowo-
Kanalizacyjnych sp. z o.o. w Miętnem, ul. Garwolińska 3, 08-400 Garwolin
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Priknauber spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością sp. k. w Legionowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Priknauber spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. w Legionowie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy: Priknauber spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością sp. k. w Legionowie na rzecz zamawiającego: Miejskiego
Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A.
w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawa.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 1834/16
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Budowa magistrali wodociągowej DN 400 mm/500 mm
w ul.: Białołęckiej, Boreckiej, Szklarniowej, Rybackiej w Warszawie, na terenie Dzielnicy
Białołęka z podziałem na zadania i etapy” zostało wszczęte przez Miejskie Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. w Warszawie, zwaną dalej
Zamawiającym. Ustalona przez Zamawiającego wartość zamówienia, zgodnie z informacją
zawartą w doręczonym przez Zamawiającego Prezesowi Izby piśmie
z dnia 4 października 2016 r., przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2016/S 143-259715)
w dniu 27 lipca 2016 r.
W dniu 30 września 2016 r. odwołanie wniósł wykonawca: Priknauber spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością sp. k. w Legionowie, zwany dalej Odwołującym.
Odwołanie zostało wniesione wobec zaniechania przez Zamawiającego czynności
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę: Zakład Budowy i Eksploatacji Urządzeń
Wodociągowo-Kanalizacyjnych sp. z o.o. w Miętnem.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
− „art. 87 ust. 1 zd. 2 p.z.p. w zw. z art. 84 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1)
i 2) p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy pomimo tego,
że Wykonawca dokonał istotnej zmiany oferty po upływie terminu do składania ofert;
− art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 91 ust. 1 p.z.p. poprzez naruszenie zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców”.
Uzasadniając tak sformułowane twierdzenia, Odwołujący podnosił, że Zakład Budowy i
Eksploatacji Urządzeń Wodociągowo-Kanalizacyjnych sp. z o.o. w Miętnem w treści złożonej
przez siebie oferty „wyraźnie zaznaczył, że nie zamierza powierzać jakiemukolwiek
podmiotowi trzeciemu do podwvkonania żadnej części zamówienia będącego przedmiotem
niniejszego postępowania oraz, że nie zamierza korzystać z zasobów innych podmiotów.
Wykonawca ten nie wypełnił tym samym tabel, których wzór został zamieszczony
na stronie 14 SIWZ, które to tabele miały określać informację, o których mowa
w art, 36b p.z.p.”. Będąc wezwany do uzupełnienia wykazu wykonanych robót budowlanych
oraz wykazu wykonanych głównych usług, wykonawca ten miał przedstawić oświadczenia
podmiotów trzecich, z których wynikać miało, zdaniem Odwołującego, że Zakład Budowy i
Eksploatacji Urządzeń Wodociągowo-Kanalizacyjnych sp. z o.o. w Miętnem będzie korzystał
z doświadczenia, wiedzy oraz zasobów innych podmiotów. W ocenie Odwołującego takie
działanie „w sposób oczywisty stanowiło formę nieuprawnionej zmiany oferty po dacie
upływu terminu do składania ofert. Powyższe stanowiło naruszenie przepisu art. 87 ust. 1
zd. 2 p.z.p. oraz art. 84 ust. 1 p.z.p. (...) Wykonawca dokonał tym samym istotnej zmiany
treści oferty, bowiem początkowo deklarował, że nie będzie korzystał z zasobów, wiedzy i
doświadczenia jakichkolwiek innych podmiotów”. W tym kontekście Odwołujący podkreślał,
że „wyjaśnienia treści oferty – w trybie art. 87 ust. 1 ustawy p.z.p. – nie mogą zmierzać
do wytworzenia nowej treści oferty”.
Dodatkowo Odwołujący twierdził, że „odnosząc się jednocześnie do treści złożonych
przez Wykonawcę wyjaśnień zauważyć należy, że wyjaśnienia te w zakresie dotyczącym
zamiaru korzystania z zasobów, wiedzy oraz doświadczenia (...) nie spełniają wymogów,
o których mowa w treści SIWZ, co stanowi niejako samoistną przesłankę do odrzucenia
oferty Wykonawcy”. Jak to podnosił Odwołujący, Zamawiający w treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (SIWZ) miał wymagać m.in. opisania charakteru stosunku,
jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem, tymczasem Zakład Budowy i Eksploatacji
Urządzeń Wodociągowo-Kanalizacyjnych sp. z o.o. w Miętnem miał złożyć zobowiązanie
podmiotów trzecich, z których treści „nie wynika, jaki stosunek będzie łączył Wykonawcę
z powyższymi podmiotami”. Z jednej strony podmioty te miały oświadczyć, że w ramach
współpracy udostępnią Wykonawcy pracowników, z drugiej zaś strony miały podkreślać,
że nie będzie to wymagało bezpośredniego udziału podmiotu w realizacji, co Odwołującemu
pozowało stwierdzić, że „trudno tym samym wyobrazić sobie, na jakiej zasadzie podmiot
trzeci miałby udostępniać Wykonawcy pracowników, skoro podmiot trzeci wyraźnie
deklaruje, że nie będzie brał bezpośredniego udziału w realizacji przedmiotowego
zamówienia”. Nadto zdaniem Odwołującego wraz ze zobowiązaniami podmiotów trzecich
powinny zostać złożone „dokumenty, potwierdzające spełnianie przez te podmioty warunków
niezbędnych do udziału w danym postępowaniu, nie wspominając o niezłożeniu odpisu
z CEIDG (...) oraz odpisu z KRS (...)”, które Zamawiającemu nie zostały złożone.
Uwzględniając wszystkie te okoliczności Odwołujący stwierdził, że „zaniechanie odrzucenia
oferty Wykonawcy - spółki Zakład Budowy i Eksploatacji Urządzeń Wodociągowo -
Kanalizacyjnych Sp. z o.o. - stanowiło naruszenie art. 87 ust. 1 zd. 2 p.z.p., art. 89 ust. 1
pkt 1) i 2) p.z.p. oraz art. 84 ust. 1 p.z.p., w stopniu mającym wpływ na wynik postępowania,
co wobec dyspozycji art. 192 ust. 2 ustawy powinno prowadzić do uwzględnienia odwołania”.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o „nakazanie Zamawiającemu,
aby unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucił ofertę Wykonawcy -
Zakład Budowy i Eksploatacji Urządzeń Wodociągowo - Kanalizacyjnych Sp. z o.o.,
w trybie art. 89 ust. 1 pkt 1) i 2) p.z.p. w zw. z art. 87 ust. 1 zd. 2 p.z.p.”.
W dniu 6 października 2015 r. Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego doręczył wykonawca: Zakład Budowy i
Eksploatacji Urządzeń Wodociągowo-Kanalizacyjnych sp. z o.o. w Miętnem, zwany dalej
Przystępującym lub uczestnikiem postępowania.
Skład orzekający Izby wykluczył to, aby spełniona została którakolwiek z przesłanek
odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania,
na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, co do zasady przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu
o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumenty przekazane
na wezwanie Prezesa Izby przez Zamawiającego i poświadczone za zgodność z oryginałem.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba ustaliła,
że zgodnie z pkt 3.5 części I SIWZ – Instrukcji dla Wykonawców (IDW) Zamawiający
dopuścił udział podwykonawców w realizacji przedmiotu zamówienia. Żądał
przy tym wskazania w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy
podwykonawcom oraz podania nazw (firm) tych podwykonawców, na których zasoby
wykonawca powoływał się będzie na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
W pkt 5.1.2 IDW Zamawiający wymagał od wykonawców wykazania wykonania dwóch robót
budowlanych i dwóch usług projektowych, spełniających minimalne wymogi tam opisane.
W pkt 6.1.6 IDW Zamawiający określił minimalny zakres informacji, jakich wymagał
od wykonawców polegających na zasobach innych podmiotów, w tym m.in. określenia
charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem.
Zgodnie z pkt 9 pisemnego protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, do upływu
terminu składania ofert swoje oferty złożyło Zamawiającemu dziesięciu wykonawców,
w tym Odwołujący i Przystępujący.
W złożonej Zamawiającemu ofercie, w jej pkt 8 (w którym to punkcie Zamawiający wymagał
zawarcia informacji o tym, czym wykonawca ma zamiar powierzyć do podwykonania
określone przez siebie części zamówienia oraz wskazania na nazwy (firmy)
podwykonawców, na których zasoby wykonawca miał się powoływać), Przystępujący
nic nie wpisał. Nie skreślił też żadnego z zapisów tego punktu formularza oferty.
Zgodnie z komentarzem zamieszczonym w formularzu oferty przez Zamawiającego
„brak skreślenia lub skreślenie obu wariantów odpowiedzi Zamawiający uzna za złożenie
oświadczenia, że Wykonawca nie zamierza powierzyć do podwykonania żadnej części
niniejszego zamówienia”.
Jak ustalił to Zamawiający, Przystępujący nie przedstawił wraz z ofertą wykazu
z którego wynikałoby zrealizowanie przez niego dwóch robót budowlanych (miał wykazać
prawidłowo tylko jedną) i dwóch usług projektowych, spełniających minimalne wymogi
opisane w SIWZ. Mając to na uwadze wezwał Przystępującego na podstawie przepisu
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia brakujących dokumentów i oświadczeń.
Odpowiadając na to wezwanie Przystępujący poinformował Zamawiającego, że w okresie
wykonywania zamówienia będzie polegał na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów.
Przedstawił on też Zamawiającemu wykazy robót budowlanych i wykonanych głównych
usług, które wskazywały odpowiednio na roboty i usługi zrealizowane przez inne podmioty.
Do wykazów tych, obok nawiązujących do ich treści listów referencyjnych, załączone zostały
również dwa pisemne zobowiązania, w których podmioty, które je wystawiły, zobowiązywały
się do oddania Przystępującemu do dyspozycji wiedzy i doświadczenia niezbędnych
do wykonania zamówienia na okres korzystania z nich przy jego wykonywaniu. Podmioty te
zobowiązały się m.in. do udostępnienia swoich pracowników Przystępującemu,
co ich zdaniem nie miało wymagać bezpośredniego ich udziału w realizacji przedmiotu
zamówienia.
Pismem z dnia 23 września 2016 r. Zamawiający poinformował Wykonawców o wyborze
oferty najkorzystniejszej.
Wobec tej czynności Zamawiającego Odwołujący wniósł odwołanie.
Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione
przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku
postępowania odwoławczego.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł
do przekonania, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie,
jako takie, nie zasługuje na uwzględnienie.
W rozpoznawanej sprawie szczególnie istotną była okoliczność rozpoznawania przez Izbę
wniesionego przez Odwołującego odwołania jedynie w granicach zarzutów w tym odwołaniu
zawartych. Szczególnego podkreślenia wymagało to, że Odwołujący postawił jedynie zarzut
zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty złożonej
przez Przystępującego i przez pryzmat tego tylko twierdzenia formułował własne argumenty
mające przemawiać za słusznością tak zakrojonego twierdzenia. W tym kontekście
podkreślenia wymagało to, że o treści zarzutu decyduje wykonawca, który go stawia,
a czyni to przez skonstruowanie twierdzenia o określonym kształcie i uzasadnienie go,
w szczególności przez zakreślenie jego podstawy faktycznej oraz przypisanej kwalifikacji
prawnej. Mając to na uwadze, wyłącznie w graniach tak sformułowanych w rozpoznawanym
odwołaniu zarzutów Izba władna była, zgodnie z przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp,
rozpoznać to odwołanie.
W rozpoznawanej sprawie Odwołujący nie wykazał, aby Zamawiający dopuścił się
naruszenia przepisów ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez Przystępującego z powodów w odwołaniu wyłuszczonych.
Co do zmiany pierwotnej treści oferty Przystępującego przez złożenie późniejszych
dokumentów odnoszących się do innym podmiotów, do zasobów których Przystępujący
postanowił się odwołać, którą to zmianę w pkt III uzasadnienia odwołania Odwołujący starał
sie wykazać, Izba uznała, że w świetle zebranego materiału dowodowego, nie zostało
wykazane, aby Przystępujący podjął choćby próbę wprowadzenia w treści złożonej
przez niego oferty zmiany, o której pisał Odwołujący. Pamiętać przy tym należy,
że na gruncie przepisów ustawy Pzp w brzmieniu, które znajduje tu zastosowanie,
samo oświadczenie Przystępującego, co do tego, czy Wykonawca ten miał zamiar
powoływać się na zasoby innych podmiotów w celu wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, czy też takiego zamiaru nie miał, nie jest samo w sobie kształtującym treść
oferty, a służyć może ono co do zasady wykazaniu spełnienia warunków udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Jak sam to podnosił Odwołujący, w ofercie złożonej Zamawiającemu, Przystępujący
w pkt 8 formularza oferty nie poczynił żadnych skreśleń, nie wpisał tam też żadnej treści.
Tym samym, zgodnie z założeniem poczynionym przez Zamawiającego,
i zakomunikowanym wykonawcom w SIWZ, uznać można było, że nie zamierza on
powierzyć do realizacji podwykonawcom żadnej części zamówienia. W ocenie Izby,
z przedstawionych przez Przystępującego wraz z pismem złożonym Zamawiającemu
w dniu 22 września 2016 r. zobowiązań dwóch innych podmiotów, nie wynikało,
aby Przystępujący podjął próbę zmiany tego oświadczenia. W każdym z dwóch powołanych
pisemnych zobowiązań znajduje się bowiem stwierdzenie, że współpraca podmiotu
udostępniającego swoje zasoby z Przystępującym, na polach tam wskazanych, nie wymaga
bezpośredniego udziału podmiotu trzeciego w realizacji – innymi słowy, tak Przystępujący,
jak i podmioty udostępniające mu swe zasoby, nie przewidywały realizacji przez te podmioty
części zamówienia jako podwykonawcy Przystępującego. Dostrzegać to musiał również sam
Odwołujący, skoro jak sam twierdził w pkt IV uzasadnienia odwołania z treści powołanych
zobowiązań, miało nie wynikać, jaki stosunek miał łączyć Przystępującego z podmiotami,
których pisemne zobowiązania złożył. W takich okolicznościach, w ocenie Izby,
brak było podstaw, do uznania, że Przystępujący choćby podejmował próbę zmiany treści
pierwotnie złożonej Zamawiającemu oferty w omawianym tu zakresie.
Nie zostało też przez Odwołującego wykazane, z jakim konkretnym wymogiem określonym
w treści SIWZ miałaby być sprzeczna treść oferty złożonej przez Przystępującego.
Nie zostało w toku postępowania odwoławczego wykazane, aby Zamawiający kierował
do Przystępującego wezwanie do wyjaśnienia treści oferty zgodnie z przepisem art. 87
ust. 1 ustawy Pzp. Wezwanie z dnia 16 września 2016 r., do którego odnosił się Odwołujący,
zostało przez Zamawiającego wysłane do Przystępującego z powołaniem się na przepis
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i miało na celu uzupełnienie brakujących w ofercie złożonej
przez tego Wykonawcę dokumentów o charakterze podmiotowym – wykazów składanych
w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Dokumenty te, co do zasady, nie odnosiły się do strony przedmiotowej oferty –
nie kształtowały zakresu świadczenia, do realizacji którego zobowiązywał się Przystępujący,
a służyć miały jedynie wykazaniu, że Przystępujący ma prawo odwołać się do odpowiednich
wiedzy i doświadczenia, których wymagał Zamawiający w SIWZ. Tego (podmiotowego)
aspektu przedstawionych przez Przystępującego wraz z pismem złożonym Zamawiającemu
w dniu 22 września 2016 r. Odwołujący nie kwestionował – we wniesionym przez siebie
odwołaniu nie postawił on zarzutu zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia
Przystępującego z udziału w postępowaniu z uwagi na fakt niewykazania przez niego
spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Dlatego też przywoływane przez Odwołującego dokumenty, w szczególności zobowiązanie
innych podmiotów, w tym właśnie kontekście (przez pryzmat wykazania
przez Przystępującego spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia), nie mogły zostać przez Izbę zbadane i ocenione. Jeśli zaś chodzi o zarzucaną
przez Odwołującego niezgodność powołanych dokumentów z treścią SIWZ, to Izba
nie doszukała się, w granicach rozpoznawanych zarzutów, aby dokumenty te miały
kształtować zobowiązanie Przystępującego w sposób nieodpowiadający wymogom SIWZ,
a co za tym idzie, aby takiej ich ukształtowanie przemawiać miało za odrzuceniem oferty
złożonej przez Przystępującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.
Z tych samych powodów Izba uznała, że nie zostało przez Odwołującego wykazane, aby fakt
niezłożenia przez Przystępującego odnoszących się do podmiotów udostępniających mu
swoje zasoby dokumentów „potwierdzających spełnianie przez te podmioty warunków
niezbędnych do udziału w danym postępowaniu”, mógł zostać uznany za podstawę
do odrzucenia oferty złożonej przez tego Wykonawcę. Dostrzeżenia w tym kontekście
wymagał również fakt, że zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego, nie żądał on w SIWZ
od wykonawców złożenia mu dokumentów podmiotowych odnoszących się do podmiotów
udostępniających tym wykonawcom swe zasoby. Odwołujący nie wykazał, aby było inaczej.
Kierując się dokonanymi ustaleniami, Izba uznała, że nie zostało przez Odwołującego
wykazane, aby Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp
przez zaniechanie czynności, do których odnosił się Odwołujący w rozpoznawanym
odwołaniu.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności
pod uwagę przepis § 3 pkt 2) powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione
koszty strony postępowania odwoławczego ustala się na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy. Mając na uwadze fakt, iż Zamawiający przedłożył odpowiednie
rachunki, Izba uwzględniła zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 1) powołanego rozporządzenia
jego wniosek o obciążenie Odwołującego poniesionymi przez niego kosztami wynagrodzenia
pełnomocnika (3 600 zł).
Przewodniczący: ……………………………