KIO 1835/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1835/16
WYROK
z dnia 13 października 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 września 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 września 2016 r. przez wykonawcę T-Mobile S.A.,
ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Generalną
Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa
przy udziale wykonawcy Polkomtel Sp. z o.o., ul. Konstruktorska 4, 02-673 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert
i odtajnienie treści pisma z dnia 8 września 2016 r., stanowiącego odpowiedź
Polkomtel Sp. z o.o. na wezwanie do złożenia wyjaśnień.
2. kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad,
ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez T-Mobile S.A.,
ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-
874 Warszawa na rzecz T-Mobile S.A., ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………..………..
Uzasadnienie
Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem
jest świadczenie usług telefonii komórkowej wraz z dostawą aparatów telefonicznych
z akcesoriami oraz modemów transmisji danych z aktywnymi i skonfigurowanymi kartami
SIM dla centrali GDDKiA i oddziałów GDDKiA. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 6 lipca 2016 r. po nr 2016/S
128-230631.
W dniu 30 września 2016 r. Odwołujący - T- mobile Polska S.A. - wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez niezasadne uznanie za tajemnicę
przedsiębiorstwa i odmowę udostępnienia Odwołującemu pełnej treści wyjaśnień z dnia
8 września 2016 r. złożonych przez Polkomtel sp. z o.o.
2. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Polkomtel, mimo iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na
podaniu w pozycjach Formularza „Jakość” nierealnych do spełnienia, zaniżonych
wartości, w celu uzyskania większej liczby punktów.
3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp poprzez niezasadne przyznanie punktów
wykonawcy Polkomtel w kwestionowanych pozycjach i dokonanie wyboru oferty, która
nie jest ofertą najkorzystniejszą;
4. art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na
naruszenie wyżej wymienionych przepisów ustawy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. udostępnienia Odwołującemu pełnej treści odpowiedzi Polkomtel na wezwanie z dnia
8 września 2016 r.,
3. dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert,
4. odrzucenia oferty Polkomtel,
5. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący, wykazując zachowanie terminu, wymogów formalnych oraz interesu we
wniesieniu odwołania i możliwości poniesienia szkody, polegającej na nie uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, podniósł, że Zamawiający odmówił Odwołującemu dostępu do
pełnej treści wyjaśnień udzielonych przez Polkomtel w zakresie treści złożonej oferty -
zadeklarowanych czasów wykonania usług, z dnia 8 września 2016 r. Odmowa
udostępnienia tych informacji nie jest zasadna, gdyż nie stanowią one tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i
nie zostały prawidłowo zastrzeżone. Udostępnienie Odwołującemu wyjaśnień Polkomtel, ma
istotne znaczenie dla uargumentowania zarzutów Odwołującego w zakresie czynu
nieuczciwej konkurencji, którego dopuścił się Polkomtel poprzez zaniżenie (podanie
nierealnych) do wykonania czasów wykonania usług, jedynie po to, aby uzyskać lepszą
ocenę punktową. Dostęp Odwołującego do złożonych wyjaśnień pozwoliłby mu na
sformułowanie argumentacji bezpośrednio odnoszącej się na twierdzeniach przedstawionych
przez Polkomtel, a nie tylko bazujących na ogólnej wiedzy Odwołującego w tym zakresie
(jakkolwiek ona również jest wystarczająca, aby dostrzec, że zadeklarowane czasy
wykonania usług zostały zaniżone).
Jako szczególny przypadek działania, zmierzającego przede wszystkim do utrudnienia innym
wykonawcom skorzystania z przysługujących im środków ochrony prawnej wobec czynności
Zamawiającego, jest utajnienie samego uzasadnienia przedstawionego przez Wykonawcę w
celu wykazania zasadności dokonanego zastrzeżenia, mimo iż one same nie zawierają lub
zawierają w stopniu znikomym, jakiekolwiek informacje, które mogłyby zostać uznane za
tajemnicę przedsiębiorstwa. W przypadku wyjaśnień złożonych przez Polkomtel,
Odwołującemu nie udostępniono tej części wyjaśnień, w której Wykonawca uzasadnia i
wykazuje poufny charakter przedstawianych w wyjaśnieniach z dnia 8 września 2016 r.
informacji. Z dokumentacji postępowania wynika ponadto, że Polkomtel nie wykazał i nie
udowodnił za pomocą załączonych dowodów, iż spełnia wszystkie przesłanki określone w
art. 11 ust. 4 uznk, tj. iż podejmuje działania w celu zachowania poufności informacji, które
stanowią dla niego tajemnicę przedsiębiorstwa. Do wyjaśnień ani też do oferty nie załączono
żadnych dowodów w tym zakresie. Złożone wraz z ofertą Polkomtel uzasadnienie, dotyczące
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa części oferty, odnosi się wyłącznie do
utajnionego dokumentu listy podmiotów należących do grupy kapitałowej, zatem w żaden
sposób (jakkolwiek w ocenie Odwołującego, również tutaj Polkomtel nie dopełnił obowiązku
prawidłowego wykazania zasadności zastrzeżenia) nie może być odniesione do złożonych
Zamawiającemu wyjaśnień z dnia 8.09.2016 r. Brak prawidłowego wykazania, iż Polkomtel
zasadnie skorzystał z wyjątku od zasady określonej w art. 8 ust. 1 Pzp, uniemożliwia uznanie
takiego zastrzeżenia za skuteczne i powinno skutkować ujawnieniem przez Zamawiającego
niezasadnie zastrzeżonych informacji. Wobec brzmienia art. 8 ust. 3 Pzp, nie jest również
dopuszczalne poprawienie czy też uzupełnienie raz złożonych wyjaśnień na późniejszym
etapie, w szczególności - na etapie postępowania odwoławczego. Na poparcie swoich
twierdzeń, Odwołujący powołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej.
Wskazał także, że przedstawione w piśmie z dnia 8 września informacje, które miały
wyjaśnić, w jaki sposób wykonawca zaplanował zrealizowanie usługi w zadeklarowanym
czasie i potwierdzić, że jest on realnie możliwy do spełnienia, nie dają się zaklasyfikować
jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nie mają istotnej wartości gospodarczej, gdyż długość
wykonywania poszczególnych zleceń została ujawniona w formularzu „Jakość” do
powszechnej wiadomości. Także treść złożonych wyjaśnień, zgodnie z wezwaniem, nie
ujawnia żadnych informacji natury technicznej czy technologicznej. W zakresie
organizacyjnym zaś, nie mogą być to informacje, które nie byłyby znane i wspólne wszystkim
operatorom (wykorzystanie zasobów ludzkich, korzystanie z udogodnień związanych z
wykorzystaniem narzędzi informatycznych). Do wyjaśnień, zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp. zostali
wezwani wszyscy trzej wykonawcy (każdy w zakresie tych pozycji, które wzbudziły
wątpliwości Zamawiającego) i jedynie Polkomtel zastrzegł złożone przez siebie wyjaśnienia
jako tajemnice przedsiębiorstwa.
Odnośnie zarzutu dotyczącego czynu nieuczciwej konkurencji i nieprawidłowej oceny
punktowej, wskazał, że Zamawiający prawidłowo powziął wątpliwości w zakresie
zadeklarowanych przez Polkomtel czasów wykonania usługi. Podniósł jednak, że odniesienie
się bezpośrednio do treści wyjaśnień Polkomtel, nie jest możliwe na obecnym etapie, gdyż
Zamawiający w sposób nieprawidłowy uznał skuteczność zastrzeżenia wyjaśnień jako
tajemnicy przedsiębiorstwa. Zbudowanie pełnej argumentacji będzie możliwe dopiero
w sytuacji, w której Izba rozpozna zarzut naruszenia art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
i nakaże udostępnienie Odwołującemu treści złożonych przez Polkomtel wyjaśnień, która
podlegała zastrzeżeniu jedynie w celu utrudnienia Odwołującemu kwestionowania złożonej
przez Polkomtel oferty. Odwołujący nie ma, w szczególności, możliwości zweryfikowania, czy
opisany przez Polkomtel w wyjaśnieniach sposób świadczenia usługi jest zgodny
z wymaganiami SIWZ.
Jednak już sama objętość złożonych wyjaśnień (Zamawiający wymagał odniesienia się aż do
7 pozycji Formularza ofertowego) wskazuje, że są one lakoniczne i ograniczają się do
deklaracji Wykonawcy. Tak udzielone wyjaśnienia, które nie są przekonujące i nie powołują
się na okoliczności właściwe tylko Polkomtel i pozwalające na uzyskanie czasów wykonania
odbiegających od czasów zaoferowanych przez konkurentów, nie powinny zostać
zaakceptowane przez Zamawiającego. Już sam rodzaj usług podlegających wykonaniu
(usługi wskazane przez Zamawiającego w wezwaniu) wskazuje, że nie są to czynności, które
można wykonać w deklarowanym przez Polkomtel czasie 1 lub 2 godziny. Wątpliwości budzi
też nieuwzględnienie przez Polkomtel skali zamówienia. Zamawiający wymagał podania
czasów wykonania usług nie tylko pod warunkiem zlecenia usługi wyłącznie przez
pojedynczego użytkownika (jednego numeru), ale w zakresie całości zamówienia, które
obejmowało ponad 3500 aktywacji w oddziałach Zamawiającego na terenie całego kraju.
Należało zatem uwzględnić sytuacje, w których Wykonawca otrzyma do zrealizowania
w jednym momencie większą ilość takich samych lub odrębnych zleceń. Taka ewentualność
powinna być wzięta pod uwagę przez każdego operatora telefonii komórkowej, biorąc pod
uwagę opis przedmiotu zamówienia i wskazane w nim informacje, co do rodzaju
zamawianych usług i ilości aktywacji. Dodatkowo, doświadczenie Odwołującego, jako
operatora obecnie świadczącego usługi na rzecz Zamawiającego potwierdza, że w zakresie
części usług - w tym również tych, co do których zadeklarowany czas wykonania przez
Polkomtel wynosi 1 godzinę - zdarzały się w przeciągu chociażby ostatnich 3 miesięcy
świadczenia usługi, sytuacje w których jednego dnia zlecana była aktywacja ponad 100
usług jednocześnie. Gwarantowany przez Wykonawcę czas ich wykonania powinien odnosić
się wówczas do każdego ze zleceń, bez możliwości przekroczenia ze względu na ilość
jednoczesnych zgłoszeń. Ponadto, odpowiedź udzieloną na pytanie nr 8, w wyjaśnieniach
SIWZ z dnia 2 sierpnia 2016 r., w której Zamawiający zastrzegł, iż Wykonawca zobowiązany
jest do wpisania w Formularzu „Jakość”, czasów wykonania danej usługi, przy jej realizacji
bez użycia aplikacji udostępnianej Zamawiającemu.
Zastrzeżenia Odwołującego budzi czas 1 godziny wskazany przez Polkomtel w celu
wykonania usługi „potwierdzenie salda abonenckiego”. Termin „potwierdzenie salda”, ma
swoje ustalone znaczenie (m.in. posługuje się tym terminem ustawa o rachunkowości z dnia
29 września 1994 r., tj. z dnia 22 czerwca 2016 r.; Dz. U. z 2016 r. poz. 1047) i dotyczy
procedury potwierdzania sald pomiędzy kontrahentami w celu ustalenia wzajemnych
zobowiązań i należności. Jest to procedura przeprowadzana przez działy finansowo-
księgowe kontrahentów, która ma istotne znaczenie jako jedna z dopuszczalnych metod
inwentaryzacji. Ponieważ jest to procedura o istotnym znaczeniu dla wzajemnych rozliczeń
oraz rozliczeń podatkowych, odróżnia się procedurę potwierdzenia salda od zwykłego
„poinformowania o stanie konta” czy „poinformowania o saldzie”, które wykonywane jest
przez zwykłego konsultanta, bez pisemnego potwierdzenia uprawnionej osoby w dziale
księgowym operatora.
W konkluzji, Odwołujący wskazał, że podanie przez Polkomtel zaniżonych czasów realizacji,
które stanowią kryterium oceny ofert i mają wpływ na wynik postępowania (uzyskanie przez
Polkomtel punktów w zakresie kwestionowanych podkryteriów przesądziło o wyborze jego
oferty; przyznanie 0 pkt za przedmiotowe podkryteria powoduje, iż oferta Odwołującego
uzyskuje najwyższą ilość punktów), stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zadeklarowanie
zaniżonych, nierealnych czasów wykonania usług, stanowi działanie zarówno na szkodę
Zamawiającego, jak i Odwołującego. Stanowi to naruszenie nie tylko art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp,
ale również prowadzi do naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp, gdyż w rezultacie,
oferta wybrana nie jest ofertą najkorzystniejszą - zarówno pod względem ceny, jak i
pozostałych kryteriów oceny.
Tym samym, złożenie oferty Polkomtel wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji
zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jest to działanie
sprzeczne z prawem i naruszające dobre obyczaje. W jego wyniku, naruszony zostaje
zarówno interes Zamawiającego, który dokonuje wyboru oferty nie najkorzystniejszej
ekonomicznie i nie odpowiadającej ustalonym kryteriom oceny ofert, jak również - interes
Odwołującego, który pomimo iż złożył rzetelną ofertę, wskutek manipulacji Polkomtel został
w praktyce pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia.
Na podstawie dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne oraz mając na
uwadze stanowiska stron i uczestnika postępowania zgłoszone do protokołu
rozprawy, Izba ustaliła co następuje:
W rozdz. 15 SIWZ Zamawiający ustalił dwa kryteria oceny ofert: cena - 80 pkt, jakość – 20
pkt. W ramach kryterium „Jakość” zamawiający wskazał, iż oceniany będzie czas realizacji
poszczególnych usług, liczony od momentu złożenia wniosku przez Zamawiającego i podał:
1. aktywacja usług dodatkowych dla numerów MSISDN (w godz.) - 5 pkt
2. zmiana numeru telefonu ( w godz.) - 5 pkt
3. aktywacja usług dodatkowych dla konta abonenckiego (w godz.) - 5 pkt
4. wystawienie duplikatów faktur VAT, rachunków szczegółowych na żądanie
Zamawiającego ( w godz.) - 10 pkt.
5. modyfikacja danych w systemach Wykonawcy związanych z: zmianą abonenta
(cesja); zmianą danych adresowych; ustawieniem dodatkowych adresatów do
korespondencji ( w godz.) – 10 pkt
6. rozliczenia i reklamacje: rozpatrywanie reklamacji finansowych, obsługa skarg
technicznych (w dniach roboczych) – 10 pkt
7. czas odbioru telefonu do naprawy ( w dniach roboczych) – 20 pkt
8. naprawa aparatów telefonicznych i modemów objętych gwarancją (w dniach
roboczych) – 10 pkt
9. potwierdzenie salda abonenckiego ( w godz.) – 10 pkt,
10. wysłanie duplikatu karty SIM ( w godz.) – 15 pkt.
Do udziału w postępowaniu przystąpiło trzech wykonawców, którzy złożyli oferty z
następującymi cenami:
1. Orange Polska S.A. - 2 966.840,98 zł
2. Polkomtel Sp. z o.o. - 2 356. 377,16 zł
3. T- Mobile Polska S.A. - 2012.262,73 zł.
Wykonawcy zadeklarowali następujące czasy wykonania usług:
1. aktywacja usług dodatkowych dla numerów MSISDN – Orange: 3 godz., Polkomtel –
1 godz., T-Mobile – 4 godz.
2. zmiana numeru telefonu - Orange: 8 godz., Polkomtel – 1 godz., T-Mobile – 4 godz.
3. aktywacja usług dodatkowych dla konta abonenckiego - Orange: 3 godz., Polkomtel –
1 godz., T-Mobile – 7 godz.
4. wystawienie duplikatów faktur VAT, rachunków szczegółowych na żądanie
Zamawiającego - Orange: 8 godz., Polkomtel – 2 godz., T-Mobile – 16 godz.
5. modyfikacja danych w systemach Wykonawcy związanych z: zmianą abonenta
(cesja); zmianą danych adresowych; ustawieniem dodatkowych adresatów do
korespondencji - Orange: 8 godz., Polkomtel – 2 godz., T-Mobile – 8 godz.
6. rozliczenia i reklamacje: rozpatrywanie reklamacji finansowych, obsługa skarg
technicznych - Orange: 3 dni robocze., Polkomtel – 3 dni robocze, T-Mobile – 15 dni
roboczych.
7. czas odbioru telefonu do naprawy - Orange - 1 dzień roboczy., Polkomtel – 1 dzień
roboczy, T-Mobile – 1 dzień roboczy.
8. naprawa aparatów telefonicznych i modemów objętych gwarancją (w dniach
roboczych) – Orange - 7 dni roboczych, Polkomtel – 10 dni roboczych, T-Mobile – 2
dni robocze.
9. potwierdzenie salda abonenckiego - Orange - 2 godz., Polkomtel - 1 godz., T-Mobile
– 640 godz.,
10. wysłanie duplikatu karty SIM - Orange: 8 godz., Polkomtel - 1 godz., T-Mobile - 4
godz.
Zamawiający, pismami z dnia 31.08.2016 r., wezwał wykonawców: Orange, Polkomtel, T-
Mobile do złożenia wyjaśnień dotyczących treści ofert w zakresie podanych przez nich
czasów wykonywania usług, które odbiegały od czasów oferowanych przez konkurentów.
Odnośnie oferty Polkomtel wezwał o wyjaśnienie czasów usług ujętych w poz. 1, 3, 4, 9, 10,
14 i 15 Załącznika nr 5, w których to pozycjach wykonawca wskazał czas wykonania 1 lub 2
godz.
W dniu 8.09.2016 r., Polkomtel złożył odpowiedź na wezwanie Zamawiającego, której treść
zastrzegł jako informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa. Tajemnicą
przedsiębiorstwa zostało objęte zarówno samo uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa jak
również merytoryczna część wyjaśnień.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła:
Odwołanie zasługuje na uznanie.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przeszkody formalno - prawne do merytorycznego
rozpoznania odwołania, a Odwołujący legitymuje się interesem, o którym mowa w art.
179 ust. 1 ustawy Pzp we wniesieniu odwołania, na skutek działań i zaniechań
Zamawiającego może ponieść szkodę, polegającą na braku możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia publicznego.
Odwołujący w toku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą wskazał, że zarzut naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk polegający na zaniechaniu odrzucenia
oferty Polkomtel, mimo iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, podtrzymuje
jedynie jako zarzut alternatywny w stosunku do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1-3 w zw. z art.
7 ust. 1 Pzp polegającego na niezasadnym uznaniu tajemnicy przedsiębiorstwa i odmowie
udostępnienia Odwołującemu pełnej treści wyjaśnień z dnia 8 września 2016 r., złożonych
przez Polkomtel. Wniósł o rozpatrzenie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp jedynie w
sytuacji nie uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 – 3 ustawy Pzp. Z tych względów,
Izba w pierwszej kolejności rozpoznała zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 7
ust. 1 ustawy Pzp i uznała, że Zamawiający w sposób bezpodstawny uznał skuteczność
poczynionego przez Polkomtel zastrzeżenia.
Zauważyć należy, co Izba wielokrotnie podkreślała już w orzeczeniach, że zasada jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jedną z fundamentalnych zasad
obowiązujących w systemie zamówień publicznych, a ograniczenie dostępu do tych
informacji może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8
ust. 2 ustawy Pzp. Wyjątki od zasady jawności określa art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z
którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie
składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie
mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Z przywołanego przepisu wynika, że ustawodawca przykłada szczególną
wagę do wykazania przez wykonawcę zasadności poczynionego zastrzeżenia i wskazuje, że
wszelkie wyjątki do zasady jawności winny być interpretowane w sposób ścisły
i uzasadniony obiektywnymi okolicznościami. Intencja ustawodawcy została także wyrażona
w treści samego uzasadnienia do projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych (nowelizacja z dnia 29 sierpnia 2014 r. Dz.U. 2014.1232, Sejm RP VII kadencji,
Nr druku: 1653), gdzie wskazano, m.in., że: „słuszny w swym założeniu przepis (przyp. art. 8
ust. 3 ustawy Pzp) jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy
zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym
zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez
konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań
publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są
podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni
jawne.”
Wykonawcy, ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego winni liczyć się
z faktem, iż ich oferty i udzielane w toku postępowania wyjaśnienia będą co do zasady
jawne, w szczególności w zakresie, w jakim podlegają one ocenie w zakresie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami
zamawiającego czy też ocenie w kryteriach oceny ofert. W tym zakresie oferty winny być
jawne nie tylko dla pozostałych wykonawców ale również dla każdego zainteresowanego.
Aby skutecznie wyjaśnić poczynione zastrzeżenie informacji, wykonawca musi wykazać
łączne spełnienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa
w art. 11 ust. 4 uznk tj.:
1. informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2. informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Mając na uwadze powyższe, zdaniem Izby, złożone przez wykonawcę Polkomtel
wyjaśnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa treści pisma z dnia 8 września 2016 r. nie
spełniają przesłanek, wynikających z art. 11 ust. 4 uznk. W szczególności niezasadnym jest
już samo zastrzeżenie treści „uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa”, zawarte na
stronach 3 i 4 pisma z dnia 8 września 2016 r. „Uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa”
nie zawiera żadnych informacji, mających charakter techniczny, technologiczny czy
organizacyjny. Nie są nimi z całą pewnością przywołane fragmenty orzeczeń Krajowej Izby
Odwoławczej. Samo uzasadnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa jest ogólnikowe,
lakoniczne, co oznacza, że wykonawca na którym spoczywa ciężar wykazania zasadności
poczynionego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie podołał temu obowiązkowi.
Również w dalszej części pisma z dnia 8 września 2016r. nie ujęto żadnych informacji,
które mogłyby stanowić know - how przedsiębiorcy, sam wykonawca wskazał na stronie 4
pisma, że cyt. „sposób wykonania zamówienia nie odbiega od warunków wykonywania
świadczenia na rzecz niektórych klientów Polkomtel (…) Proponowane rozwiązania są
przez nas stosowane, nie istnieje zatem ryzyko niedotrzymania przez nas zadeklarowanych
warunków wykonywania świadczenia”.
Brak podstaw, aby uznać, że w zał. nr 1 do odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień
podano informacje mogące stanowić, jak wskazywał Polkomtel, tajemnicę organizacyjną
czy gospodarczą przedsiębiorstwa. Za takie informacje nie można uznać tabeli z czasami
świadczenia usług, która jest powieleniem treści zawartej w jawnej ofercie, jak również
informacji o zakresie obowiązków specjalistów Zespołu Obsługi Klientów Kluczowych czy
możliwości skorzystania w toku realizacji zamówienia z aplikacji powszechnie dostępnej na
stronie internetowej wykonawcy.
Jak wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21 października 2005 r. IIICZP 74/05
badanie skuteczności zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępnienia informacji
potwierdzających spełnienie warunków, wynikających ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, należy do obowiązków zamawiającego. Ocena skuteczności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa jest jednym z elementów badania i oceny ofert i nie może być
oceniana w oderwaniu od tej czynności. Wadliwa ocena tej czynności dokonana przez
Zamawiającego ma wpływ na wynik postępowania, albowiem uniemożliwia innym
wykonawcom zweryfikowanie prawidłowości konkurencyjnej oferty, a tym samym skuteczne
skorzystanie ze środków ochrony. W konsekwencji, oznacza to, że bezpodstawne
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa wywołuje konieczność unieważnienia czynności
oceny ofert.
Z uwagi na to, że Odwołujący w toku rozprawy oświadczył, że zarzut naruszenia art. 89 ust.
1 pkt 3 ustawy Pzp podtrzymuje jedynie jako zarzut alternatywnym w stosunku do zarzutu
naruszenia art. 8 ust. 1 - 3 ustawy Pzp, Izba pozostawiła ten zarzut bez rozpoznania.
Izba, w oparciu o art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, uwzględniła odwołanie i nakazała
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazała
dokonanie ponownego badania i oceny ofert i odtajnienie treści pisma z dnia 8 września
2016 r. złożonego przez Polkomtel, objętego tajemnicą przedsiębiorstwa.
.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………….…….….
WYROK
z dnia 13 października 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 września 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 września 2016 r. przez wykonawcę T-Mobile S.A.,
ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Generalną
Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa
przy udziale wykonawcy Polkomtel Sp. z o.o., ul. Konstruktorska 4, 02-673 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert
i odtajnienie treści pisma z dnia 8 września 2016 r., stanowiącego odpowiedź
Polkomtel Sp. z o.o. na wezwanie do złożenia wyjaśnień.
2. kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad,
ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez T-Mobile S.A.,
ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-
874 Warszawa na rzecz T-Mobile S.A., ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………..………..
Uzasadnienie
Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem
jest świadczenie usług telefonii komórkowej wraz z dostawą aparatów telefonicznych
z akcesoriami oraz modemów transmisji danych z aktywnymi i skonfigurowanymi kartami
SIM dla centrali GDDKiA i oddziałów GDDKiA. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 6 lipca 2016 r. po nr 2016/S
128-230631.
W dniu 30 września 2016 r. Odwołujący - T- mobile Polska S.A. - wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez niezasadne uznanie za tajemnicę
przedsiębiorstwa i odmowę udostępnienia Odwołującemu pełnej treści wyjaśnień z dnia
8 września 2016 r. złożonych przez Polkomtel sp. z o.o.
2. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Polkomtel, mimo iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na
podaniu w pozycjach Formularza „Jakość” nierealnych do spełnienia, zaniżonych
wartości, w celu uzyskania większej liczby punktów.
3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp poprzez niezasadne przyznanie punktów
wykonawcy Polkomtel w kwestionowanych pozycjach i dokonanie wyboru oferty, która
nie jest ofertą najkorzystniejszą;
4. art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na
naruszenie wyżej wymienionych przepisów ustawy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. udostępnienia Odwołującemu pełnej treści odpowiedzi Polkomtel na wezwanie z dnia
8 września 2016 r.,
3. dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert,
4. odrzucenia oferty Polkomtel,
5. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący, wykazując zachowanie terminu, wymogów formalnych oraz interesu we
wniesieniu odwołania i możliwości poniesienia szkody, polegającej na nie uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, podniósł, że Zamawiający odmówił Odwołującemu dostępu do
pełnej treści wyjaśnień udzielonych przez Polkomtel w zakresie treści złożonej oferty -
zadeklarowanych czasów wykonania usług, z dnia 8 września 2016 r. Odmowa
udostępnienia tych informacji nie jest zasadna, gdyż nie stanowią one tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i
nie zostały prawidłowo zastrzeżone. Udostępnienie Odwołującemu wyjaśnień Polkomtel, ma
istotne znaczenie dla uargumentowania zarzutów Odwołującego w zakresie czynu
nieuczciwej konkurencji, którego dopuścił się Polkomtel poprzez zaniżenie (podanie
nierealnych) do wykonania czasów wykonania usług, jedynie po to, aby uzyskać lepszą
ocenę punktową. Dostęp Odwołującego do złożonych wyjaśnień pozwoliłby mu na
sformułowanie argumentacji bezpośrednio odnoszącej się na twierdzeniach przedstawionych
przez Polkomtel, a nie tylko bazujących na ogólnej wiedzy Odwołującego w tym zakresie
(jakkolwiek ona również jest wystarczająca, aby dostrzec, że zadeklarowane czasy
wykonania usług zostały zaniżone).
Jako szczególny przypadek działania, zmierzającego przede wszystkim do utrudnienia innym
wykonawcom skorzystania z przysługujących im środków ochrony prawnej wobec czynności
Zamawiającego, jest utajnienie samego uzasadnienia przedstawionego przez Wykonawcę w
celu wykazania zasadności dokonanego zastrzeżenia, mimo iż one same nie zawierają lub
zawierają w stopniu znikomym, jakiekolwiek informacje, które mogłyby zostać uznane za
tajemnicę przedsiębiorstwa. W przypadku wyjaśnień złożonych przez Polkomtel,
Odwołującemu nie udostępniono tej części wyjaśnień, w której Wykonawca uzasadnia i
wykazuje poufny charakter przedstawianych w wyjaśnieniach z dnia 8 września 2016 r.
informacji. Z dokumentacji postępowania wynika ponadto, że Polkomtel nie wykazał i nie
udowodnił za pomocą załączonych dowodów, iż spełnia wszystkie przesłanki określone w
art. 11 ust. 4 uznk, tj. iż podejmuje działania w celu zachowania poufności informacji, które
stanowią dla niego tajemnicę przedsiębiorstwa. Do wyjaśnień ani też do oferty nie załączono
żadnych dowodów w tym zakresie. Złożone wraz z ofertą Polkomtel uzasadnienie, dotyczące
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa części oferty, odnosi się wyłącznie do
utajnionego dokumentu listy podmiotów należących do grupy kapitałowej, zatem w żaden
sposób (jakkolwiek w ocenie Odwołującego, również tutaj Polkomtel nie dopełnił obowiązku
prawidłowego wykazania zasadności zastrzeżenia) nie może być odniesione do złożonych
Zamawiającemu wyjaśnień z dnia 8.09.2016 r. Brak prawidłowego wykazania, iż Polkomtel
zasadnie skorzystał z wyjątku od zasady określonej w art. 8 ust. 1 Pzp, uniemożliwia uznanie
takiego zastrzeżenia za skuteczne i powinno skutkować ujawnieniem przez Zamawiającego
niezasadnie zastrzeżonych informacji. Wobec brzmienia art. 8 ust. 3 Pzp, nie jest również
dopuszczalne poprawienie czy też uzupełnienie raz złożonych wyjaśnień na późniejszym
etapie, w szczególności - na etapie postępowania odwoławczego. Na poparcie swoich
twierdzeń, Odwołujący powołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej.
Wskazał także, że przedstawione w piśmie z dnia 8 września informacje, które miały
wyjaśnić, w jaki sposób wykonawca zaplanował zrealizowanie usługi w zadeklarowanym
czasie i potwierdzić, że jest on realnie możliwy do spełnienia, nie dają się zaklasyfikować
jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nie mają istotnej wartości gospodarczej, gdyż długość
wykonywania poszczególnych zleceń została ujawniona w formularzu „Jakość” do
powszechnej wiadomości. Także treść złożonych wyjaśnień, zgodnie z wezwaniem, nie
ujawnia żadnych informacji natury technicznej czy technologicznej. W zakresie
organizacyjnym zaś, nie mogą być to informacje, które nie byłyby znane i wspólne wszystkim
operatorom (wykorzystanie zasobów ludzkich, korzystanie z udogodnień związanych z
wykorzystaniem narzędzi informatycznych). Do wyjaśnień, zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp. zostali
wezwani wszyscy trzej wykonawcy (każdy w zakresie tych pozycji, które wzbudziły
wątpliwości Zamawiającego) i jedynie Polkomtel zastrzegł złożone przez siebie wyjaśnienia
jako tajemnice przedsiębiorstwa.
Odnośnie zarzutu dotyczącego czynu nieuczciwej konkurencji i nieprawidłowej oceny
punktowej, wskazał, że Zamawiający prawidłowo powziął wątpliwości w zakresie
zadeklarowanych przez Polkomtel czasów wykonania usługi. Podniósł jednak, że odniesienie
się bezpośrednio do treści wyjaśnień Polkomtel, nie jest możliwe na obecnym etapie, gdyż
Zamawiający w sposób nieprawidłowy uznał skuteczność zastrzeżenia wyjaśnień jako
tajemnicy przedsiębiorstwa. Zbudowanie pełnej argumentacji będzie możliwe dopiero
w sytuacji, w której Izba rozpozna zarzut naruszenia art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
i nakaże udostępnienie Odwołującemu treści złożonych przez Polkomtel wyjaśnień, która
podlegała zastrzeżeniu jedynie w celu utrudnienia Odwołującemu kwestionowania złożonej
przez Polkomtel oferty. Odwołujący nie ma, w szczególności, możliwości zweryfikowania, czy
opisany przez Polkomtel w wyjaśnieniach sposób świadczenia usługi jest zgodny
z wymaganiami SIWZ.
Jednak już sama objętość złożonych wyjaśnień (Zamawiający wymagał odniesienia się aż do
7 pozycji Formularza ofertowego) wskazuje, że są one lakoniczne i ograniczają się do
deklaracji Wykonawcy. Tak udzielone wyjaśnienia, które nie są przekonujące i nie powołują
się na okoliczności właściwe tylko Polkomtel i pozwalające na uzyskanie czasów wykonania
odbiegających od czasów zaoferowanych przez konkurentów, nie powinny zostać
zaakceptowane przez Zamawiającego. Już sam rodzaj usług podlegających wykonaniu
(usługi wskazane przez Zamawiającego w wezwaniu) wskazuje, że nie są to czynności, które
można wykonać w deklarowanym przez Polkomtel czasie 1 lub 2 godziny. Wątpliwości budzi
też nieuwzględnienie przez Polkomtel skali zamówienia. Zamawiający wymagał podania
czasów wykonania usług nie tylko pod warunkiem zlecenia usługi wyłącznie przez
pojedynczego użytkownika (jednego numeru), ale w zakresie całości zamówienia, które
obejmowało ponad 3500 aktywacji w oddziałach Zamawiającego na terenie całego kraju.
Należało zatem uwzględnić sytuacje, w których Wykonawca otrzyma do zrealizowania
w jednym momencie większą ilość takich samych lub odrębnych zleceń. Taka ewentualność
powinna być wzięta pod uwagę przez każdego operatora telefonii komórkowej, biorąc pod
uwagę opis przedmiotu zamówienia i wskazane w nim informacje, co do rodzaju
zamawianych usług i ilości aktywacji. Dodatkowo, doświadczenie Odwołującego, jako
operatora obecnie świadczącego usługi na rzecz Zamawiającego potwierdza, że w zakresie
części usług - w tym również tych, co do których zadeklarowany czas wykonania przez
Polkomtel wynosi 1 godzinę - zdarzały się w przeciągu chociażby ostatnich 3 miesięcy
świadczenia usługi, sytuacje w których jednego dnia zlecana była aktywacja ponad 100
usług jednocześnie. Gwarantowany przez Wykonawcę czas ich wykonania powinien odnosić
się wówczas do każdego ze zleceń, bez możliwości przekroczenia ze względu na ilość
jednoczesnych zgłoszeń. Ponadto, odpowiedź udzieloną na pytanie nr 8, w wyjaśnieniach
SIWZ z dnia 2 sierpnia 2016 r., w której Zamawiający zastrzegł, iż Wykonawca zobowiązany
jest do wpisania w Formularzu „Jakość”, czasów wykonania danej usługi, przy jej realizacji
bez użycia aplikacji udostępnianej Zamawiającemu.
Zastrzeżenia Odwołującego budzi czas 1 godziny wskazany przez Polkomtel w celu
wykonania usługi „potwierdzenie salda abonenckiego”. Termin „potwierdzenie salda”, ma
swoje ustalone znaczenie (m.in. posługuje się tym terminem ustawa o rachunkowości z dnia
29 września 1994 r., tj. z dnia 22 czerwca 2016 r.; Dz. U. z 2016 r. poz. 1047) i dotyczy
procedury potwierdzania sald pomiędzy kontrahentami w celu ustalenia wzajemnych
zobowiązań i należności. Jest to procedura przeprowadzana przez działy finansowo-
księgowe kontrahentów, która ma istotne znaczenie jako jedna z dopuszczalnych metod
inwentaryzacji. Ponieważ jest to procedura o istotnym znaczeniu dla wzajemnych rozliczeń
oraz rozliczeń podatkowych, odróżnia się procedurę potwierdzenia salda od zwykłego
„poinformowania o stanie konta” czy „poinformowania o saldzie”, które wykonywane jest
przez zwykłego konsultanta, bez pisemnego potwierdzenia uprawnionej osoby w dziale
księgowym operatora.
W konkluzji, Odwołujący wskazał, że podanie przez Polkomtel zaniżonych czasów realizacji,
które stanowią kryterium oceny ofert i mają wpływ na wynik postępowania (uzyskanie przez
Polkomtel punktów w zakresie kwestionowanych podkryteriów przesądziło o wyborze jego
oferty; przyznanie 0 pkt za przedmiotowe podkryteria powoduje, iż oferta Odwołującego
uzyskuje najwyższą ilość punktów), stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zadeklarowanie
zaniżonych, nierealnych czasów wykonania usług, stanowi działanie zarówno na szkodę
Zamawiającego, jak i Odwołującego. Stanowi to naruszenie nie tylko art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp,
ale również prowadzi do naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp, gdyż w rezultacie,
oferta wybrana nie jest ofertą najkorzystniejszą - zarówno pod względem ceny, jak i
pozostałych kryteriów oceny.
Tym samym, złożenie oferty Polkomtel wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji
zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jest to działanie
sprzeczne z prawem i naruszające dobre obyczaje. W jego wyniku, naruszony zostaje
zarówno interes Zamawiającego, który dokonuje wyboru oferty nie najkorzystniejszej
ekonomicznie i nie odpowiadającej ustalonym kryteriom oceny ofert, jak również - interes
Odwołującego, który pomimo iż złożył rzetelną ofertę, wskutek manipulacji Polkomtel został
w praktyce pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia.
Na podstawie dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne oraz mając na
uwadze stanowiska stron i uczestnika postępowania zgłoszone do protokołu
rozprawy, Izba ustaliła co następuje:
W rozdz. 15 SIWZ Zamawiający ustalił dwa kryteria oceny ofert: cena - 80 pkt, jakość – 20
pkt. W ramach kryterium „Jakość” zamawiający wskazał, iż oceniany będzie czas realizacji
poszczególnych usług, liczony od momentu złożenia wniosku przez Zamawiającego i podał:
1. aktywacja usług dodatkowych dla numerów MSISDN (w godz.) - 5 pkt
2. zmiana numeru telefonu ( w godz.) - 5 pkt
3. aktywacja usług dodatkowych dla konta abonenckiego (w godz.) - 5 pkt
4. wystawienie duplikatów faktur VAT, rachunków szczegółowych na żądanie
Zamawiającego ( w godz.) - 10 pkt.
5. modyfikacja danych w systemach Wykonawcy związanych z: zmianą abonenta
(cesja); zmianą danych adresowych; ustawieniem dodatkowych adresatów do
korespondencji ( w godz.) – 10 pkt
6. rozliczenia i reklamacje: rozpatrywanie reklamacji finansowych, obsługa skarg
technicznych (w dniach roboczych) – 10 pkt
7. czas odbioru telefonu do naprawy ( w dniach roboczych) – 20 pkt
8. naprawa aparatów telefonicznych i modemów objętych gwarancją (w dniach
roboczych) – 10 pkt
9. potwierdzenie salda abonenckiego ( w godz.) – 10 pkt,
10. wysłanie duplikatu karty SIM ( w godz.) – 15 pkt.
Do udziału w postępowaniu przystąpiło trzech wykonawców, którzy złożyli oferty z
następującymi cenami:
1. Orange Polska S.A. - 2 966.840,98 zł
2. Polkomtel Sp. z o.o. - 2 356. 377,16 zł
3. T- Mobile Polska S.A. - 2012.262,73 zł.
Wykonawcy zadeklarowali następujące czasy wykonania usług:
1. aktywacja usług dodatkowych dla numerów MSISDN – Orange: 3 godz., Polkomtel –
1 godz., T-Mobile – 4 godz.
2. zmiana numeru telefonu - Orange: 8 godz., Polkomtel – 1 godz., T-Mobile – 4 godz.
3. aktywacja usług dodatkowych dla konta abonenckiego - Orange: 3 godz., Polkomtel –
1 godz., T-Mobile – 7 godz.
4. wystawienie duplikatów faktur VAT, rachunków szczegółowych na żądanie
Zamawiającego - Orange: 8 godz., Polkomtel – 2 godz., T-Mobile – 16 godz.
5. modyfikacja danych w systemach Wykonawcy związanych z: zmianą abonenta
(cesja); zmianą danych adresowych; ustawieniem dodatkowych adresatów do
korespondencji - Orange: 8 godz., Polkomtel – 2 godz., T-Mobile – 8 godz.
6. rozliczenia i reklamacje: rozpatrywanie reklamacji finansowych, obsługa skarg
technicznych - Orange: 3 dni robocze., Polkomtel – 3 dni robocze, T-Mobile – 15 dni
roboczych.
7. czas odbioru telefonu do naprawy - Orange - 1 dzień roboczy., Polkomtel – 1 dzień
roboczy, T-Mobile – 1 dzień roboczy.
8. naprawa aparatów telefonicznych i modemów objętych gwarancją (w dniach
roboczych) – Orange - 7 dni roboczych, Polkomtel – 10 dni roboczych, T-Mobile – 2
dni robocze.
9. potwierdzenie salda abonenckiego - Orange - 2 godz., Polkomtel - 1 godz., T-Mobile
– 640 godz.,
10. wysłanie duplikatu karty SIM - Orange: 8 godz., Polkomtel - 1 godz., T-Mobile - 4
godz.
Zamawiający, pismami z dnia 31.08.2016 r., wezwał wykonawców: Orange, Polkomtel, T-
Mobile do złożenia wyjaśnień dotyczących treści ofert w zakresie podanych przez nich
czasów wykonywania usług, które odbiegały od czasów oferowanych przez konkurentów.
Odnośnie oferty Polkomtel wezwał o wyjaśnienie czasów usług ujętych w poz. 1, 3, 4, 9, 10,
14 i 15 Załącznika nr 5, w których to pozycjach wykonawca wskazał czas wykonania 1 lub 2
godz.
W dniu 8.09.2016 r., Polkomtel złożył odpowiedź na wezwanie Zamawiającego, której treść
zastrzegł jako informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa. Tajemnicą
przedsiębiorstwa zostało objęte zarówno samo uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa jak
również merytoryczna część wyjaśnień.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła:
Odwołanie zasługuje na uznanie.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przeszkody formalno - prawne do merytorycznego
rozpoznania odwołania, a Odwołujący legitymuje się interesem, o którym mowa w art.
179 ust. 1 ustawy Pzp we wniesieniu odwołania, na skutek działań i zaniechań
Zamawiającego może ponieść szkodę, polegającą na braku możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia publicznego.
Odwołujący w toku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą wskazał, że zarzut naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk polegający na zaniechaniu odrzucenia
oferty Polkomtel, mimo iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, podtrzymuje
jedynie jako zarzut alternatywny w stosunku do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1-3 w zw. z art.
7 ust. 1 Pzp polegającego na niezasadnym uznaniu tajemnicy przedsiębiorstwa i odmowie
udostępnienia Odwołującemu pełnej treści wyjaśnień z dnia 8 września 2016 r., złożonych
przez Polkomtel. Wniósł o rozpatrzenie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp jedynie w
sytuacji nie uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 – 3 ustawy Pzp. Z tych względów,
Izba w pierwszej kolejności rozpoznała zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 7
ust. 1 ustawy Pzp i uznała, że Zamawiający w sposób bezpodstawny uznał skuteczność
poczynionego przez Polkomtel zastrzeżenia.
Zauważyć należy, co Izba wielokrotnie podkreślała już w orzeczeniach, że zasada jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jedną z fundamentalnych zasad
obowiązujących w systemie zamówień publicznych, a ograniczenie dostępu do tych
informacji może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8
ust. 2 ustawy Pzp. Wyjątki od zasady jawności określa art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z
którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie
składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie
mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Z przywołanego przepisu wynika, że ustawodawca przykłada szczególną
wagę do wykazania przez wykonawcę zasadności poczynionego zastrzeżenia i wskazuje, że
wszelkie wyjątki do zasady jawności winny być interpretowane w sposób ścisły
i uzasadniony obiektywnymi okolicznościami. Intencja ustawodawcy została także wyrażona
w treści samego uzasadnienia do projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych (nowelizacja z dnia 29 sierpnia 2014 r. Dz.U. 2014.1232, Sejm RP VII kadencji,
Nr druku: 1653), gdzie wskazano, m.in., że: „słuszny w swym założeniu przepis (przyp. art. 8
ust. 3 ustawy Pzp) jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy
zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym
zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez
konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań
publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są
podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni
jawne.”
Wykonawcy, ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego winni liczyć się
z faktem, iż ich oferty i udzielane w toku postępowania wyjaśnienia będą co do zasady
jawne, w szczególności w zakresie, w jakim podlegają one ocenie w zakresie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami
zamawiającego czy też ocenie w kryteriach oceny ofert. W tym zakresie oferty winny być
jawne nie tylko dla pozostałych wykonawców ale również dla każdego zainteresowanego.
Aby skutecznie wyjaśnić poczynione zastrzeżenie informacji, wykonawca musi wykazać
łączne spełnienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa
w art. 11 ust. 4 uznk tj.:
1. informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2. informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Mając na uwadze powyższe, zdaniem Izby, złożone przez wykonawcę Polkomtel
wyjaśnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa treści pisma z dnia 8 września 2016 r. nie
spełniają przesłanek, wynikających z art. 11 ust. 4 uznk. W szczególności niezasadnym jest
już samo zastrzeżenie treści „uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa”, zawarte na
stronach 3 i 4 pisma z dnia 8 września 2016 r. „Uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa”
nie zawiera żadnych informacji, mających charakter techniczny, technologiczny czy
organizacyjny. Nie są nimi z całą pewnością przywołane fragmenty orzeczeń Krajowej Izby
Odwoławczej. Samo uzasadnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa jest ogólnikowe,
lakoniczne, co oznacza, że wykonawca na którym spoczywa ciężar wykazania zasadności
poczynionego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie podołał temu obowiązkowi.
Również w dalszej części pisma z dnia 8 września 2016r. nie ujęto żadnych informacji,
które mogłyby stanowić know - how przedsiębiorcy, sam wykonawca wskazał na stronie 4
pisma, że cyt. „sposób wykonania zamówienia nie odbiega od warunków wykonywania
świadczenia na rzecz niektórych klientów Polkomtel (…) Proponowane rozwiązania są
przez nas stosowane, nie istnieje zatem ryzyko niedotrzymania przez nas zadeklarowanych
warunków wykonywania świadczenia”.
Brak podstaw, aby uznać, że w zał. nr 1 do odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień
podano informacje mogące stanowić, jak wskazywał Polkomtel, tajemnicę organizacyjną
czy gospodarczą przedsiębiorstwa. Za takie informacje nie można uznać tabeli z czasami
świadczenia usług, która jest powieleniem treści zawartej w jawnej ofercie, jak również
informacji o zakresie obowiązków specjalistów Zespołu Obsługi Klientów Kluczowych czy
możliwości skorzystania w toku realizacji zamówienia z aplikacji powszechnie dostępnej na
stronie internetowej wykonawcy.
Jak wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21 października 2005 r. IIICZP 74/05
badanie skuteczności zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępnienia informacji
potwierdzających spełnienie warunków, wynikających ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, należy do obowiązków zamawiającego. Ocena skuteczności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa jest jednym z elementów badania i oceny ofert i nie może być
oceniana w oderwaniu od tej czynności. Wadliwa ocena tej czynności dokonana przez
Zamawiającego ma wpływ na wynik postępowania, albowiem uniemożliwia innym
wykonawcom zweryfikowanie prawidłowości konkurencyjnej oferty, a tym samym skuteczne
skorzystanie ze środków ochrony. W konsekwencji, oznacza to, że bezpodstawne
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa wywołuje konieczność unieważnienia czynności
oceny ofert.
Z uwagi na to, że Odwołujący w toku rozprawy oświadczył, że zarzut naruszenia art. 89 ust.
1 pkt 3 ustawy Pzp podtrzymuje jedynie jako zarzut alternatywnym w stosunku do zarzutu
naruszenia art. 8 ust. 1 - 3 ustawy Pzp, Izba pozostawiła ten zarzut bez rozpoznania.
Izba, w oparciu o art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, uwzględniła odwołanie i nakazała
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazała
dokonanie ponownego badania i oceny ofert i odtajnienie treści pisma z dnia 8 września
2016 r. złożonego przez Polkomtel, objętego tajemnicą przedsiębiorstwa.
.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………….…….….