Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1883/16
Sygn. akt: KIO 1884/16
Sygn. akt: KIO 1885/16
WYROK
z dnia 25 października 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Magdalena Grabarczyk
Emil Kawa

Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 października 2016 r. w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2016 r. przez
Polski Związek Pracodawców Budownictwa, ul. Żelazna 59A/26, 00-848 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad,
ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa

przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Odwołującego:
A. Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PORR Polska
Infrastructure S.A., Porr Bau GmbH, ul. Domaniewska 50A, 02-672 Warszawa,
C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Strabag Sp. z o.
o., Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o. o., ul. Parzniewska 10, 05-800
Pruszków,
D. MOTA-ENGIL CENTRAL EUROPE S.A., ul. Wadowicka 8W, 30-415 Kraków,
E. Skanska S.A., ul. Gen. Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa,
F. Warbud S.A., ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa.


orzeka:
1. oddala odwołania.

2. kosztami postępowania obciąża Polski Związek Pracodawców Budownictwa,
ul. Żelazna 59A/26, 00-848 Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 60 000 zł 00 gr
(słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Polski Związek
Pracodawców Budownictwa, ul. Żelazna 59A/26, 00-848 Warszawa, tytułem wpisów od
odwołań,
2.2. zasądza od Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa, ul. Żelazna 59A/26, 00-
848 Warszawa, na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia
53, 00-874 Warszawa kwotę 10 800 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy osiemset złotych
zero groszy), stanowiącą koszty wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożoną do akt
sprawy fakturą.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.



Przewodniczący: ………………….…

………………..…..

……………………..

Sygn. akt: KIO 1883/16
Sygn. akt: KIO 1884/16
Sygn. akt: KIO 1885/16

Uzasadnienie

Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie
- prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowania o udzielenie zamówień
publicznych na:
1. Projekt i budowę południowego wylotu z Warszawy drogi ekspresowej S-7 na odcinku od
węzła Lotnisko na Południowej Obwodnicy Warszawy do obwodnicy Grójca - Odcinek
„A” od węzła „Lotnisko" (bez węzła) do węzła „Lesznowola” (z węzłem) - długość odcinka
ok. 6,64 km
2. Projekt i budowę południowego wylotu z Warszawy drogi ekspresowej S-7 na odcinku od
węzła Lotnisko na Południowej Obwodnicy Warszawy do obwodnicy Grójca - Odcinek
„B” od węzła „Lesznowola" (bez węzła) do węzła „Tarczyn Północ” (z węzłem) - długość
odcinka ok. 14,80 km,
3. Projekt i budowę południowego wylotu z Warszawy drogi ekspresowej S-7 na odcinku od
węzła Lotnisko na Południowej Obwodnicy Warszawy do obwodnicy Grójca - Odcinek
„C" od węzła „Tarczyn Północ"(bez węzła) do początku obwodnicy Grójca w ciągu
istniejącej drogi ekspresowej S-7 - długość odcinka ok. 7,89 km.
Ogłoszenia o zamówieniach zostały opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 23 września 2015 r, pod poz. 2015/S 184-333405 (odc. A), poz. 2015/S 184-333408
(odc. B), poz. 2015/S 184-333304 (odc. C).
W dniu 7 października 2016r. Odwołujący - Polski Związek Pracodawców Budownictwa -
będący organizacją wpisaną przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych na listę
organizacji uprawnionych do wnoszenia środków ochrony prawnej, wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołania (sygn. akt KIO 1883/16, sygn. akt KIO 1884/16, Sygn.
akt KIO 1885/16) w zakresie każdego z trzech postępowań o zamówienie publiczne,
kwestionując ustalenia Zamawiającego polegające na ustaleniu treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej SIWZ) w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił, że Zamawiający prowadząc ww. postępowania naruszył następujące
przepisy ustawy Pzp:
1. art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,
za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej

oferty, spełniającej w całości wymagania Zamawiającego, a w konsekwencji
w sposób utrudniający uczciwą konkurencję.
2. §15 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego
(dalej jako „Rozporządzenie") poprzez zaniechanie sporządzenia Programu
funkcjonalno - użytkowego w sposób umożliwiający ustalenie planowanych kosztów
prac projektowych i robót budowlanych oraz przygotowanie oferty szczególnie
w zakresie obliczenia ceny oferty,
3. art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 kodeksu cywilnego poprzez
ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający
jego właściwość (naturę), bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz
równowagę stron i prowadzący do nadużycia własnego prawa podmiotowego,
4. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
5. art. 14 ustawy PZP w związku z art. 387 kodeksu cywilnego w zw. z art. 577 § 1
kodeksu cywilnego w związku z art. 3531 kodeksu cywilnego poprzez żądanie przez
Zamawiającego, aby Wykonawca zobowiązał się w ramach udzielanej Gwarancji
Jakości, iż w okresie Gwarancji Jakości dla drogi klasy A i S, miarodajny
współczynnik tarcia nawierzchni pasa ruchu zasadniczego, dodatkowego,
awaryjnego będzie wynosił ≥ 0,40; zaś dla pasa włączania i wyłączania, jezdni
łącznic ≥ 0,42, co w konsekwencji spowoduje zwarcie umowy o świadczenie
niemożliwe i nieważność umowy.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu dokonania zmian treści SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu
odwołania.
W uzasadnieniu zarzutów zawartych we wszystkich trzech odwołaniach, Odwołujący
podniósł, że naruszenia ustawy Pzp, których dopuścił się Zamawiający w ramach ww.
postępowań, wprost godzą w interesy zrzeszonych w ramach Związku członków, naruszając
przy tym postulowaną przez Związek zasadę równouprawnienia stron stosunku
zobowiązaniowego w ramach zamówień publicznych i uczciwości kupieckiej. Postanowienia
wprowadzone przez Zamawiającego do SIWZ w sposób nieprawidłowy opisując przedmiot
zamówienia i przerzucając w całości ryzyka kontraktowe na wykonawców, doprowadzić
mogą do niemożliwości złożenia ważnej i prawidłowej oferty przez zrzeszone w ramach
Związku podmioty. Powyższe, w negatywny sposób może odbić na całym rynku
infrastruktury i budownictwa, w którym partycypuje Związek.

Odnośnie poszczególnych zarzutów i wniosków Odwołujący podniósł:
1. Audyt BRD - Odwołujący wskazał, że Zamawiający w ramach Programu
funkcjonalno- użytkowego (PFU) kilkukrotnie definiuje obowiązki nałożone na Wykonawcę
przez odwołanie się do wyników Audytu BRD, który zgodnie z przepisami ustawy o ruchu
drogowym przeprowadzany jest na etapie projektowania. Zgodnie z art. 24k ust. 2 i 3 ustawy
o ruchu drogowym Audyt BRD przeprowadzany jest przez audytora, który nie może być w
jakikolwiek sposób powiązany z wykonawca, audytor może być jednak związany z zarządcą
drogi (vide art. 24k ust. 4-8 ww. ustawy). Jednocześnie, zgodnie z art. 241 ustawy o ruchu
drogowym, zwieńczeniem przeprowadzonego Audytu BRD jest przedstawienie zaleceń dla
zarządcy drogi. których w uzasadnionych przypadkach zarządca może jednak nie
uwzględnić. W praktyce, w oparciu o cytowane przepisy ustawy o ruchu drogowym, Audyt
BRD przeprowadza GDDKiA, czyli Zamawiający i od niego zależy jakie dodatkowe elementy
Wykonawca miałby ewentualnie wprowadzić do dokumentacji a następnie wybudować.
Powyższe oznacza, że Zamawiający przeniósł całkowite ryzyko związane z nieznanym
zakresem koniecznych do wykonania prac i obowiązków na Wykonawcę, pozbawiając go
możliwości zgłaszania na tej podstawie roszczeń o modyfikację kontraktu. Z uwagi na fakt, iż
Audyt BRD przeprowadzany jest dopiero na etapie projektowania, a jednocześnie
przeprowadzany jest przez GDDKiA, a więc podmiot niezależny od Wykonawcy, siłą rzeczy
Wykonawca nie może znać na etapie przygotowywania oferty zakresu obowiązków
wynikających z tego audytu, zakres ten jest przy tym całkowicie od niego niezależny. Tym
samym, wymagania zarządcy drogi (GDDKiA) miałyby być zobowiązaniem Wykonawcy
w sytuacji, gdy Wykonawca na etapie składania ofert nie może przewidzieć nakładu czasu
i kosztów jakich wymagać będzie wynik Audytu BRD. Podkreślił, że analogiczny zarzut był
przedmiotem rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej w ramach postępowania sygn. akt
KIO 437/16, która nakazała modyfikację treści SIWZ zgodnie z żądaniem Odwołującego,
a rozstrzygnięcie w tym przedmiocie zostało potwierdzone również przez Sąd Okręgowy
w Warszawie w ramach wyroku z dnia 8 lipca 2016 r. (sygn. akt XXIII Ga 675/16). Tak KIO,
jak i Sąd Okręgowy uznały, że przez wzgląd na brak możliwości przewidzenia zakresu
i konsekwencji wynikających z treści audytu BRD, postanowienia PFU przerzucające na
Wykonawcę ryzyko związane z jego treścią, są nieprawidłowe i nie mogą zostać
zaakceptowane.
Odwołujący wniósł o modyfikację pkt 1.4.1.1. oraz pkt 1.4.1.11 PFU w zaskarżonym zakresie
poprzez nadanie im następującego brzmienia: „Wymagania zarządcy drogi wynikające
z Audytu BRD przeprowadzonego na etapie projektowania są zobowiązaniami Wykonawcy.
Wszelkie następstwa oraz obowiązki wskazane w Audycie BRD na etapie przed oddaniem
do ruchu i zapisach decyzji pozwolenia na użytkowanie (warunki w nich zawarte) wynikające

z obowiązujących przepisów Prawa bądź Umowy są zobowiązaniami Wykonawcy. Jeżeli na
skutek zmian wynikających z Audytu BRD zmieni się zakres obowiązków nałożonych na
Wykonawcę, to będzie stanowiło to podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty
Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie".
2. Decyzja środowiskowa - w pkt 1.4.1.1. PFU Zamawiający zwrócił uwagę, że obecnie
toczy się przed Generalnym Dyrektorem Ochrony Środowiska postępowanie na wniosek
Zamawiającego w sprawie zmiany decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na
realizację przedsięwzięcia pn. „Budowa południowego wylotu z Warszawy drogi ekspresowej
S-7 na odcinku od węzła Lotnisko na Południowej Obwodnicy warszawy do obwodnicy
Grójca” i wskazał, że wszystkie warunki wynikające z decyzji zmieniającej uzyskanej na
wniosek Zamawiającego są (będą) wiążące dla Wykonawcy. Zdaniem Odwołującego,
oznacza to, że zakres prac projektowych i budowlanych nałożonych na wykonawcę treścią
decyzji środowiskowej, zostanie zdeterminowany treścią nowej, uzyskanej na skutek
wniosku Zamawiającego, decyzji w tym zakresie. Jej treść w chwili sporządzania i wyceny
oferty jest nieznana i niemożliwa do przewidzenia nawet dla profesjonalnego podmiotu
działającego z należytą starannością. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w ramach
udostępnionych materiałów przetargowych nie przedstawił nawet informacji co do zakresu
projektowanych i wnioskowanych przez niego zmian do treści obecnej decyzji
środowiskowej, co dodatkowo uniemożliwia poczynienie jakichkolwiek założeń w tym
przedmiocie. Istnieje przy tym spore prawdopodobieństwo, że na skutek zaktualizowanej
decyzji środowiskowej, by sprostać wymogom tam zawartym, niezbędne będzie
zaprojektowanie i wykonanie innych (nowych/ dodatkowych) obiektów infrastrukturalnych,
które nie były uwzględnione w postanowieniach PFU i dostępnych na moment sporządzenia
oferty dokumentów. W konsekwencji, Wykonawca nie posiada na moment sporządzenia
oferty danych umożliwiających jej wycenę i określenie wszystkich ryzyk związanych z
realizacją przedmiotu zamówienia. Zwrócił także uwagę na wyrok KIO w sprawie o sygn. akt
KIO 1607/16, w którym KIO zanegowała podobne postanowienie PFU nakładające na
Wykonawcę konieczność zrealizowania przez niego nieznanych prac wynikających z
przyszłej decyzji środowiskowej, pozbawiając przy tym Wykonawcę prawa do zgłaszania
roszczeń o przedłużenie czasu realizacji inwestycji i wynagrodzenia umownego. Wyrok ten
dotyczył inwestycji realizowanej, podobnie jak w przedmiotowym przypadku, w formule
zaprojektuj i wybuduj. Powyższy wyrok, stanowi więc potwierdzenie tego, że pomimo, że
opis przedmiotu zamówienia w ramach formuły zaprojektuj i wybuduj, już z samej swej istoty
zakłada pewien margines niedookreślenia, konsekwencje z tego wynikające nie mogą być
przerzucane w całości na Wykonawców, a taka praktyka Zamawiających powinna zostać
eliminowana z obrotu. W konsekwencji stwierdzić należy, że Zamawiający dokonał
nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia - zaniechał bowiem jego precyzyjnego

określenia, odwołując się do przyszłych i niemożliwych do przewidzenia zdarzeń, w postaci
ostatecznej treści decyzji środowiskowej, na którą Wykonawcy nie mają wpływu.
Konsekwencje swoich zaniechań, Zamawiający przerzucił przy tym w pełnym zakresie na
Wykonawcę, obarczając go ryzykiem wynikającym z zaistniałych na tej podstawie zmian.
Swoim działaniem, Zamawiający naruszył więc tak przepisy art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w
zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp oraz §15 Rozporządzenia jak i przepisy art. 139 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) kodeksu cywilnego.
Odwołujący wniósł o modyfikację treści SIWZ w zaskarżonym zakresie przez dodanie w pkt
1.4.1.1 PFU postanowienia: „Jeżeli na skutek zmian wynikających z decyzji zmieniającej
uzyskanej na wniosek Zamawiającego zmieni się zakres obowiązków nałożonych na
Wykonawcę, to będzie stanowiło to podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty
Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie”
3. Dokumentacja geologiczno - inżynierska i hydrogeologiczna – w pkt 1.4.1.1. PFU
Zakres zasadniczych Robót budowlanych przewidzianych do zaprojektowania i wykonania,
Zamawiający wyszczególnił udostępniany wraz z PFU katalog dokumentów wiążących
wykonawcę, w tym katalog dokumentów odnoszących się do modelu budowy podłoża w
formie dokumentacji geologiczno-inżynierskiej (strona 12) oraz modelu budowy podłoża w
formie dokumentacji hydrogeologicznej (strona13 PFU). Zamawiający zwrócił jednocześnie
uwagę, że rozpoznanie podłoża - na podstawie którego opracowano model budowy podłoża
zawarty w ww. opracowaniu - miało charakter punktowy, a szczegółowe określenie rodzaju i
stanu gruntu, przelotu poszczególnych warstw czy głębokości występowania zwierciadła
wody gruntowej dotyczy wyłącznie poszczególnych wyrobisk badawczych. W przypadku
uznania przez Wykonawcę, że przekazane wyniki badań wymagają uzupełnienia lub
określenia dodatkowych specjalistycznych parametrów, należy w ofercie uwzględnić
wykonanie stosownego rozpoznania. Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za
niekorzystne warunki gruntowo - wodne wynikające ze zmiany położenia zwierciadła wód
podziemnych wywołane naturalnymi wahaniami sezonowymi i związane z tym ewentualne
zmiany w wilgotności i stanie gruntu. W ocenie Odwołującego, wskazane postanowienia
PFU świadczą o ich niespójności i już z samego tego faktu winny być wyeliminowane z
obrotu prawnego jako niespełniające wytycznych ustawodawcy dotyczących opisu
przedmiotu zamówienia, szczegółowo opisanych w pkt I niniejszego odwołania. Z jednej
strony, Zamawiający wskazuje bowiem, że udostępniane, załączone do PFU dokumenty,
mają charakter wiążący, z drugiej zaś przerzuca na Wykonawcę ryzyko związane z
wystąpieniem w ich treści ewentualnych nieprawidłowości. Dochodzi więc do dualizmu
postanowień SIWZ w tym zakresie, ponieważ Wykonawcy z jednej strony wyceniając swoją
ofertę mają kierować się informacjami geologicznymi i hydrogeologicznymi przekazanymi
przez Zamawiającego, z drugiej zaś strony mają ponieść całkowite ryzyko błędów tej

dokumentacji, których Zamawiający nie wyklucza, przerzucając jednak odpowiedzialność z
tego tytułu na Wykonawców. Innymi słowy, z uwagi na wiążący charakter SIWZ każdy z
Wykonawców teoretycznie powinien wyceniać ofertę na podstawie przekazanych w jej
ramach informacji. Odwołujący podkreślił, że nie jest rolą Wykonawcy weryfikowanie
informacji przekazanych przez Zamawiającego, które stanowić mają podstawę do określenia
zakresu jego świadczeń i wyceny składanej przez niego oferty. Informacje obejmujące taki
zakres danych powinny być jednolite dla wszystkich wykonawców, tak aby Zamawiający
uzyskał porównywalne i konkurencyjne oferty. Odwołujący, nie neguje, że formuła zaprojektuj
i wybuduj zakłada pewną elastyczność postanowień opisujących przedmiot zamówienia,
który doszczegółowiony jest w ramach projektów budowlanych i wykonawczych
przygotowywanych przez wykonawcę uzyskującego dane zamówienie. Nie mniej jednak, jak
wynika z §15 Rozporządzenia, Program funkcjonalno-użytkowy powinien zawierać takie
informacje, które umożliwią ustalenie planowanych kosztów i wycenę oferty. Informacje
będące podstawą wyceny powinny mieć stanowczy charakter, zwłaszcza, że nie
przewidziano możliwości ich weryfikacji na etapie prowadzenia Postępowania, przed
złożeniem ofert. Wykonawcy nie mają na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia
możliwości wykonania badań terenowych w celu uzupełnienia wiedzy w zakresie warunków
gruntowo - wodnych. Taka możliwość została im zagwarantowana dopiero na późniejszym
etapie - co mogą uwzględnić w swojej ofercie. Nie eliminuje to jednak faktu, że na etapie
składania oferty wykonawcy oszacować muszą nieznane ryzyka związane z błędami
w udostępnionej dokumentacji, przyjmując a priori czy uznać dokumentację przedstawioną
przez Zamawiającego jako prawidłową czy też nie. Takie ukształtowanie postanowień
przetargowych powoduje przy tym, że każdy z oferentów może poczynić inne założenia w
tym zakresie, a co za tym idzie przygotować nieporównywalne względem siebie oferty.
W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, doszło do naruszenia: art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art.
31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, §15 Rozporządzenia, oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i
353 (1) Kodeksu cywilnego, a także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o modyfikację treści SIWZ w zaskarżonym zakresie przez jednoczesne:
- wykreślenie z pkt 1.4.1.1 PFU zastrzeżenia, iż „Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności
za niekorzystne warunki gruntowo - wodne wynikające ze zmiany położenia zwierciadła wód
podziemnych wywołane naturalnymi wahaniami sezonowymi i związane z tym ewentualne
zmiany w wilgotności i stanie gruntu".
- dodanie następującego postanowienia: „Jeżeli wystąpią rozbieżności pomiędzy
udostępnioną dokumentacją geologiczno- inżynierską oraz hydrogeologiczną a rzeczywistym
stanem faktycznym, to będzie stanowiło to podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty
Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie".

4. Linie rozgraniczające - Odwołujący, wskazując na postanowienia pkt 1.4.1.1. PFU Zakres
Zasadniczych Robót budowlanych przewidzianych do zaprojektowania i wykonania zwrócił
uwagę, iż w Koncepcji Programowej występują niezgodności z warunkami technicznymi,
które mogą spowodować brak możliwości zachowania linii rozgraniczających z Koncepcji
Programowej. Odwołujący wskazał na następujące błędy w przekazanej Koncepcji
Programowej, które determinują przebieg linii rozgraniczających, i są niezbędne do ich
ustalenia na etapie przygotowania Projektu Budowlanego:
- brak sprawdzenia widoczności na zatrzymanie oraz przejezdności zaprojektowanych
łącznic dla pojazdu nienormatywnego. Geometria i usytuowanie elementów łącznic (np.
bariery) wskazują na brak takiej analizy, a co za tym idzie niepoprawne zaprojektowanie,
- brak projektu niwelet rowów dróg poprzecznych oraz dojazdowych. Na planie sytuacyjnym
przedstawiono rowy o stałej głębokości 0.5m. Brak założonego spadku rowu w kierunku
odbiornika, w związku ze zmiennym ukształtowaniem wysokościowym terenu istniejącego,
może wpłynąć na przebieg linii rozgraniczających,
- w Koncepcji Programowej nieprawidłowo zaprojektowane rampy przechyłkowe.
Niezgodności występują w stosunku do warunków technicznych oraz PFU pkt. 1.4.1.3.1
(strona 18).
W ocenie Odwołującego, powyższe braki mogą mieć odzwierciedlenie w zajętości terenu i
przebiegu linii rozgraniczających, a tym samym wpływ na wyjście poza linie określone
w decyzji środowiskowej. Mechanizm modyfikacji linii rozgraniczających przewidziany w PFU
jest, zdaniem Odwołującego, niewystarczający i nie chroni wykonawcy przed ponoszeniem
odpowiedzialności za niedochowanie przewidzianych parametrów, z uwagi na obiektywne
okoliczności, od niego niezależne.
Kwestionowane postanowienia wskazują, po raz kolejny, na zaniechanie precyzyjnego opisu
przedmiotu zamówienia i przerzucenie konsekwencji wynikających z tych uchybień na
wykonawców. Odwołujący podniósł, że respektuje fakt, iż postępowanie prowadzone jest w
formule zaprojektuj i wybuduj a co za tym idzie pewne szczegółowe kwestie związane
z realizacją zamówienia, z definicji pozostawione są wykonawcy na etap projektowania
i wykonywania robót budowalnych. Niemniej jednak, jeśli Zamawiający nie posiada
wszystkich danych, od których uzależnione jest określenie linii rozgraniczających, to
niezasadnym jest narzucanie wykonawcom z góry przyjętych założeń z Koncepcji
Programowej, wątpliwych w świetle warunków technicznych. Takie działanie, stanowiłoby
kolejny element przerzucania ryzyk kontraktowych w całości na Wykonawców, którzy na
bazie zweryfikowania obiektywnych okoliczności (niezależnych od Wykonawcy), których
zbadania zaniechał Zamawiający, mogą zidentyfikować niemożność dochowania linii
rozgraniczających z Koncepcji Programowej, bez realnej możliwości ich modyfikacji w
ramach postanowień kontraktu. W konsekwencji, Odwołujący wskazał na naruszenie art. 29

ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, §15 Rozporządzenia, art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z
art. 5 i 353 (1) Kodeksu cywilnego, a także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o wykreślenie postanowienia zawartego w pkt 1.4.1.1. (strona 13 PFU,
tiret pierwszy - dwa pierwsze punkty) wskazującego, iż Koncepcja Programowa (KP) jest
wiążąca w zakresie przebiegu trasy S7 (odnosi się do osi horyzontalnej) oraz linii
rozgraniczających.
5. Ciągi pieszo - rowerowe - Odwołujący, przytaczając postanowienia pkt 1.4.1.3.2. PFU
(„Węzły i łącznice, przejazdy, drogi dojazdowe obsługujące przyległy teren") w części pn.
„Infrastruktura dla pieszych i rowerzystów" (strona 23 PFU) o treści: „Ciągi pieszo rowerowe,
chodniki, ścieżki/drogi rowerowe, należy zaprojektować i wykonać zgodnie z warunkami
technicznymi oraz w miejscach i o parametrach, które wynikają z Koncepcji Programowej.
Zamawiający dopuszcza nową lokalizację łub zmianę lokalizacji, parametrów ciągów pieszo
rowerowych, chodników, ścieżek/dróg rowerowych w sytuacji gdy będą wynikały z uzgodnień
Projektu budowlanego z jednostkami samorządowymi, zarządcami dróg, wnioskami lokalnej
społeczności oraz uwagami Audytu BRD. Wykonawca zobowiązany jest do pozostawienia
rezerwy terenu pod wiaduktami na potrzeby chodników i ścieżek rowerowych w ciągu
istniejących dróg nie przewidzianych do przebudowy", podniósł, że postanowienia te są
wzajemnie sprzeczne. Z jednej strony Zamawiający wskazał, iż budowa chodników i ścieżek
ma być wykonywana w oparciu o Koncepcję Programową, z drugiej zaś uzależnił ich
przebieg od uzgodnień nieznanych na etapie przygotowywania oferty i niemożliwych do
przewidzenia przez Wykonawcę. Analogiczna konstrukcja, uzależniająca przebieg ciągów
pieszo rowerowych od nieznanych na etapie ofertowania okoliczności, była stosowana przez
Zamawiającego w innym, przedmiotowo zbliżonym postępowaniu. Jej prawidłowość
zanegowana została w przywołanym wcześniej wyroku o sygn. akt KIO 437/16,
potwierdzonym wyrokiem SO w Warszawie w sprawie o sygn. akt XIII Ga 675/16.
Zamawiający, wprowadzając do PFU powyższe postanowienie, nie powiązał z nim przy tym
możliwości wprowadzenia do kontraktu modyfikacji, wynikających z ewentualnych zmian
lokalizacji i parametrów ciągów komunikacyjnych względem wytycznych przekazanych w
ramach PFU. Ryzyko zmian w tym zakresie zostało więc w całości przerzucone na
Wykonawcę, który szacując swoją ofertę nie jest siłą rzeczy w posiadaniu danych, które
ostatecznie mogą okazać się dla niego wiążące, z uwagi na poczynione, przyszłe
uzgodnienia. Niezależnie od powyższego, Zamawiający zobowiązując Wykonawcę do
pozostawienia rezerwy terenu pod wiaduktami na potrzeby chodników i ścieżek rowerowych
w ciągu istniejących dróg nie przewidzianych do przebudowy, zaniechał jakiegokolwiek
dookreślenia obowiązków z tym związanych. W ramach opisu przedmiotu zamówienia nie
zostało bowiem sprecyzowane przykładowo jaką szerokość ma mieć pozostawiona rezerwa,

czy w każdym przypadku w ramach rezerwy miałoby być pozostawione miejsce na chodnik i
ścieżkę rowerową łącznie. Tego typu dane są przy tym niezbędnymi danymi wyjściowymi do
przyjęcia w ramach wykonywanych projektów odpowiedniej szerokości rezerwy, a co za tym
idzie odpowiedniej długości obiektów inżynierskich. Powyższe zaniechanie Zamawiającego
stanowi więc klasyczny przejaw nieprecyzyjnego i niewyczerpującego opisu przedmiotu
zamówienia. Z uwagi na fakt, iż dane w tym zakresie są podstawowymi informacjami
niezbędnymi do podjęcia prac projektowych, nie można przy tym uznać, że stanowią one
dozwolony margines elastyczności, wynikający z charakterystyki formuły zaprojektuj i
wybuduj. Zamawiający naruszył więc tak przepisy art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 31
ust. 2 i 3 ustawy Pzp, §15 Rozporządzenia, jak i przepisy art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw.
z art. 5 i 353(1) kodeksu cywilnego. Odwołujący wniósł o modyfikację pkt 1.4.1.3.2 PFU
przez jednoczesne:
- dodanie postanowienia: „Jeżeli na skutek zmian wynikających z uzgodnień Projektu
budowlanego z jednostkami samorządowymi, zarządcami dróg, wnioskami lokalnej
społeczności oraz uwagami Audytu BRD zmieni się zakres prac związanych
z zaprojektowaniem i wykonaniem ciągów pieszo rowerowych, chodników, ścieżek/ dróg
rowerowych, to będzie stanowiło to podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty
Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie",
- szczegółowe opisanie obowiązków nałożonych na Wykonawcę związanych
z zobowiązaniem do pozostawienia rezerwy terenu pod wiaduktami na potrzeby chodników
i ścieżek rowerowych w ciągu istniejących dróg nie przewidzianych do przebudowy
(wskazanie obiektów oraz zakresu rezerwy jaką Wykonawca musi zapewnić).
6. Obiekty inżynierskie przejścia dla zwierząt - Odwołujący przywołał postanowienia:
- Tabeli nr 1.1. pn. „Wykaz obiektów inżynierskich" (strona 25 PFU), Zamawiający określił
parametry, w tym długość czy liczbę przęseł, obiektów inżynierskich. Zamawiający wskazał
jednocześnie, że „parametry obiektów inżynierskich podane w tabeli 1.1. mają charakter
wiążący wykonawcę w zakresie ilości wiaduktów, kładek, klasy obciążenia oraz sposobu
pokonania przeszkody",
- na stronie 26 PFU, gdzie Zamawiający wskazał, iż „W uzasadnionych przypadkach
(dotyczy również przejść górnych) w pasie objętym realizacją inwestycji, należy wziąć pod
uwagę konieczność budowy obiektów, które zapewnią uzyskanie drożności szlaku migracji
zwierząt (o parametrach określonych w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla
przejścia głównego) w celu bezpiecznego wyprowadzenia zwierząt poza pas drogowy (np.
pod łącznicami). Za uzasadniony przypadek uważa się sytuację, w której zwierzęta
bezpośrednio z przejścia dla zwierząt zlokalizowanego w ciągu szlaku migracji
wyprowadzane są na przeszkody uniemożliwiające dalsze kontunuowanie migracji (np. inna

droga komunikacyjna o zaporowym, dla możliwości bezpiecznego jej pokonania, natężeniu
ruchu, wysoki, stromy nasyp, itp.)",
- na stronie 27 PFU, gdzie Zamawiający wskazał, iż „Ostateczne ustalenie danych
dotyczących parametrów geometrycznych oraz zagospodarowana przejść dla zwierząt będą
wynikać z istniejących warunków hydrogeologicznych oraz przyjętych przez Wykonawcę
rozwiązań, wynikających z Raportu wykonanego w ramach ponownej oceny oddziaływania
na środowisko i z Projektu Budowlanego. Zmiany danych ilościowych, jakie mogą mieć
miejsce po wykonaniu powyższych opracowań, z uwzględnieniem postanowień zawartych w
Ogólnych i Szczególnych Warunkach Kontraktu, nie będą powodowały zwiększenia
Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu na Ukończenie". Wskazał, że
powyższe postanowienia PFU są wzajemnie niekompatybilne, z tego względu, iż z jednej
strony Zamawiający wskazuje na wiążący charakter danych wyszczególnionych w Tabeli 1.1.
(dając asumpt do przyjęcia, iż informacje zdefiniowane w tej Tabeli stanowić mają podstawę
wyceny oferty Wykonawcy), z drugiej zaś wskazuje na ewentualną konieczność budowy
dodatkowych obiektów inżynierskich w postaci przejść dla zwierząt. Co istotne, zgodnie z
deklaracją Zamawiającego zawartą na stronie 27 PFU, zmiany danych ilościowych nie
stanowią przesłanki do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia
Czasu na Ukończenie. Innymi słowy, Wykonawcy obarczeni są ryzykiem tego czy zaistnieje
konieczność wybudowania dodatkowych obiektów inżynierskich, a z jego podjęciem nie
wiąże się możliwość żadnej rekompensaty w postaci zmiany warunków kontraktowych,
będących konsekwencją dodatkowych prac. Zamawiający naruszył w ten sposób przepisy
art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp oraz §15 Rozporządzenia,
jak i przepisy art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) kodeksu cywilnego.
Odwołujący wniósł o modyfikację pkt 1.4.1.4. PFU (strona 27) poprzez nadanie mu
następującego brzmienia: „Zmiany danych ilościowych, jakie mogą mieć miejsce po
wykonaniu powyższych opracowań, z uwzględnieniem postanowień zawartych w Ogólnych i
Szczególnych Warunkach Kontraktu, będą powodowały zwiększenie Zaakceptowanej Kwoty
Kontraktowej oraz przedłużenie Czasu na Ukończenie”.
7. Harmonogram prac archeologicznych – w pkt 1.5.2.1 PFU na stronie 59 PFU,
Zamawiający wskazał w odniesieniu do podpunktu dotyczącego Badań archeologicznych i
innych działań przy zabytkach, że „W trakcie prowadzenia Robót ziemnych Zamawiający
zapewni stały nadzór archeologiczny. Wykonawca winien współpracować z nadzorem
archeologicznym, wyłonionym przez Zamawiającego, informując o terminach robót ziemnych
oraz umożliwiając wstęp na plac budowy. Ponadto Wykonawca winien współpracować na
etapie realizacji inwestycji z wykonawcami badań archeologicznych, w tym badań
sondażowych i wykopaliskowych, wyłonionymi przez Zamawiającego, umożliwić im wstęp na

plac budowy oraz dostosować harmonogram robót do terminów prac archeologicznych".
Zdaniem Odwołującego postanowienie to narzuca na wykonawców obowiązek
skoordynowania prac z innymi podmiotami, od niego niezależnymi, przy jednoczesnym braku
przekazania szczegółowych informacji co do zakresu i terminów planowanych prac
archeologicznych. Samo tylko zasygnalizowanie przez Zamawiającego takiego obowiązku
uznać należy za niewystarczające, bowiem brak szczegółowych informacji w tym zakresie
uniemożliwia wykonawcy należyte zaplanowanie robót, i tym samym należyte przygotowanie
ceny ofertowej. Podkreślił, że realizacja inwestycji budowlanej odbywa się w oparciu o ściśle
przygotowany harmonogram, minimalizujący ryzyko przestojów i optymalizujący koszty
projektu. Zaburzenie realizacji takiego harmonogramu wprost więc przekłada się na ryzyko
gospodarcze, które mógłby ponieść Wykonawca. Odwołujący powołał się na wyrok o sygn.
akt KIO 411//13, gdzie nałożono na Wykonawcę konieczność skoordynowania realizowanych
prac z innym wykonawcą, którego zakres i terminarz prac nie był znany, Izba uznała, iż
doszło do naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując, że poinformowanie jedynie
wykonawcy o zamiarach zamawiającego wprowadzenia na teren budowy innego wykonawcy
jest niewystarczający. W konsekwencji, Odwołujący wskazał na naruszenie art. 29 ust. 1 i 2
ustawy Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp oraz § 15 rozporządzenia. Odwołujący
wniósł o usunięcie z treści zaskarżanej klauzuli, opisanej w pkt 1.5.2.1 PFU (strona 59)
sformułowania „oraz dostosować harmonogram robót do terminów prac archeologicznych”
8. Obiekty inżynierskie – wiążący parametr sposobu pokonania przeszkody - W ramach pkt
1.4.1.4 „Parametry obiektów inżynierskich”, Zamawiający w ramach Tabeli nr 1.1. pn.
„Wykaz obiektów inżynierskich" (strona 25 PFU), określił parametry, w tym długość czy
liczbę przęseł, obiektów inżynierskich. Zamawiający wskazał jednocześnie, że „parametry
obiektów inżynierskich podane w tabeli 1.1. mają charakter wiążący wykonawcę w zakresie
ilości wiaduktów, kładek, klasy obciążenia oraz sposobu pokonania przeszkody. Zdaniem
Odwołującego, wiążący charakter danych dotyczących sposobu pokonania przeszkody w
znacznym stopniu ogranicza możliwość optymalizacji rozwiązań wysokościowych
przewidywanych w Koncepcji Zamawiającego. Innymi słowy, respektowanie wiążącego
charakteru wytycznych w tym zakresie prowadzi de facto do narzucenia w przypadku
rozwiązań wysokościowych ściśle określonych metod, znacznie „usztywniających" stosunek
zobowiązaniowy łączący strony w tym zakresie. Podkreślił, że postanowienia PFU, co wynika
z §15 Rozporządzenia powinny być na tyle precyzyjne aby umożliwić wycenę oferty (stąd
zasadne jest wskazanie jako wiążącej ilości obiektów inżynierskich), na tyle jednak
elastyczne aby w ramach zapotrzebowania Zamawiającego i celu jaki chce on osiągnąć w
ramach danej inwestycji, Wykonawcy mieli możliwość zaproponowania swoich rozwiązań
techniczno - materiałowych. Inne ukształtowanie wymogów PFU, naruszając charakterystykę

tej formuły, stanowi też o naruszeniu przepisów ustawy Pzp. Odwołujący wskazał na
naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp oraz § 15
rozporządzenia. Odwołujący wniósł o modyfikację zastrzeżenia zawartego pod Tabelą 1.1.
na stronie 25 PFU w ramach pkt 1.4.1.4 przez usunięcie z zakresu wiążących elementów
sposobu pokonania przeszkody, tj. nadanie mu następującej treści: „parametry obiektów
inżynierskich podane w tabeli 1.1. mają charakter wiążący wykonawcę w zakresie ilości
wiaduktów, kładek oraz klasy obciążenia”.
9. Uzgodnienia przebudowy drogi, (Prace dotyczące innej inwestycji) - w ramach pkt 1.4.1.1.
PFU („Zakres zasadniczych Robót budowlanych przewidywanych do zaprojektowania i
wykonania"), Zamawiający wskazał, iż „nie ograniczając się do niżej wymienionych Robót,
lecz zgodnie z wszystkimi innymi wymaganiami w PFU, w ramach Zaakceptowanej Kwoty
Kontraktowej należy zaprojektować i wykonać (...) koncepcję dla odcinków A, B i oraz
obwodnicy Grójca do skrzyżowania z drogą krajową nr 50, projekt i budowę Systemu
Zarządzania Ruchem dla odcinka C oraz obwodnicy Grójca do skrzyżowania z drogą
krajową nr 50". Zdaniem Odwołującego, powyższe postanowienie jest niespójne z całością
opisu przedmiotu zamówienia, ponieważ obejmuje inną inwestycję tj. obwodnicę Grójca do
skrzyżowania z drogą krajową nr 50. Wprowadzenie tego rodzaju postanowienia do treści
PFU skutkuje więc koniecznością wnioskowania jaki jest właściwie zakres obowiązków
nałożonych na Wykonawcę i co obejmuje przedmiot zamówienia w ramach tego
Postępowania. Z perspektywy Wykonawcy, niezgodnym z praktyką rynkową byłoby bowiem
objęcie danym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, odrębnej inwestycji,
stanowiącej przedmiot odrębnego zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego doszło
w przedmiotowym przypadku do naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z
art. 31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, a także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o
wykreślenie kwestionowanego postanowienia tj. wykreślenie ostatniego tiretu na stronie 15.
10. Niweleta - w pkt 1.4.1.3.1 PFU („Droga ekspresowa"), na stronie 17-18 PFU,
Zamawiający zawarł zastrzeżenie o następującej treści: „Przyjęcie zgodnie z warunkami
technicznymi minimalnych parametrów projektowych dla drogi ekspresowej w zakresie:
- odległości między załamaniami niwelety;
- wartości promienia łuku wypukłego w przekroju podłużnym;
- wartości promienia łuku wklęsłego w przekroju podłużnym
wymaga uzyskania pozytywnej opinii Inżyniera Kontraktu oraz pisemnej zgody
Zamawiającego”.

Zdaniem Odwołującego postanowienie to z jednej strony świadczy o wzajemnej niespójności
postanowień opisu przedmiotu zamówienia, z drugiej zaś o naruszeniu charakterystyki
realizacji robót w formule „zaprojektuj i wybuduj". Z powyższego postanowienia PFU
wynikałoby bowiem, iż możliwa jest optymalizacja niwelety, niemniej jednak na jej
wprowadzenie konieczne byłoby każdorazowo uzyskiwanie zgody Zamawiającego. Innymi
słowy, Wykonawcy na etapie przygotowywania i składania oferty nie mają jednoznacznych
podstaw co do jej sformułowania - nie mają bowiem pewności czy mogą zastosować
optymalizację niwelety i bazując na niej wycenić swoją ofertę. Innymi słowy, na etapie
przygotowania oferty Wykonawcy nie mogą poczynić jakichkolwiek założeń projektowych w
tym zakresie, będących składową wyceny całej oferty. Powyższą praktykę Zamawiającego
uznać należy za nieprawidłową zwłaszcza w kontekście tego, że powszechnie obowiązujące
przepisy prawa obowiązującego w Polsce (Dz.U. 42, poz. 430) pozwalają na projektowanie
w oparciu o minimalne parametry. Uprawnienia przyznane na tej podstawie są natomiast w
ramach niniejszego Postępowania ograniczane, co budzi zdziwienie zwłaszcza w
konfrontacji z charakterystyką formuły „zaprojektuj i wybuduj", która zakłada przecież pewną
elastyczność w pracach projektowych powierzonych wykonawcą. Pozostawienie
postanowienia o takiej treści w ramach PFU świadczy o naruszeniu: art. 29 ust. 1 i 2 w zw.
z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp oraz §15 Rozporządzenia, art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw.
z art. 5 i 353 (1) Kodeksu cywilnego, a także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o:
- wykreślenie w całości kwestionowanego zastrzeżenia zawartego na stronie 17-18 PFU,
w ramach pkt 1.4.1.3.1. PFU, ewentualnie: - doprecyzowanie treści PFU przez jednoznaczne
określenie minimalnych wartości projektowych akceptowanych przez Zamawiającego.

11. Uzgodnienia - przepusty i zbiorniki - Odwołujący wskazał na inne postanowienia PFU,
który definiują zakres zobowiązań nałożonych na wykonawcę przez odniesienie się do treści
przyszłych decyzji i uzgodnień, nieznanych na moment składania ofert, uzależniających
zakres prac od warunków wydanych przez właścicieli lub zarządców cieków:
- pkt 1.4.1.5 PFU - („Przepusty dla celów ekonomicznych i odwodnienia dróg”), na stronie 28
PFU, zawarty został zapis o następującej treści: „Ostateczne ustalenie danych dotyczących
dokładnej lokalizacji oraz parametrów geometrycznych przepustów będą wynikać z
obowiązujących przepisów techniczno-budowlanych (w tym decyzji o pozwoleniu wodno-
prawnym), warunków technicznych wydanych przez właścicieli lub zarządców cieków"
- pkt 1.4.1.6 PFU („Zbiorniki retencyjne i retencyjno-infiltracyjne”), na stronie 29 PFU, zawarty
został zapis o następującej treści: „Ostateczna ilość zbiorników, ich rodzaj, powierzchnia, typ
konstrukcji, usytuowanie, głębokość oraz pozostałe parametry geometryczne będą wynikać z
obowiązujących przepisów techniczno-budowlanych (w tym decyzji o pozwoleniu wodno-
prawnym), warunków wydanych przez właścicieli lub zarządców cieków.

Odwołujący ponownie podkreślił, że nieprawidłowym i naruszającym przepisy ustawy Pzp
jest odwoływanie się w opisie przedmiotu zamówienia do nieznanych i niemożliwych do
oszacowania okoliczności, które mogą mieć wpływ na realizację zamówienia. Powyższe,
świadczy o nadużywaniu praw podmiotowych przez Zamawiającego i skrajnej
nierównowadze stron stosunku zobowiązaniowego. Wykonawcy powinni mieć bowiem
precyzyjne dane wyjściowe do przygotowania swojej oferty, przedstawione w sposób
eliminujący potrzebę wnioskowania. Nieprawidłowość konstruowania przez Zamawiających
zapisów o takiej treści wielokrotnie była zresztą potwierdzana przez Krajową Izbę
Odwoławczą i Sądy Powszechne, w tym w ramach spraw, których stroną był Zamawiający.
Zamawiający naruszył przepisy art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy
Pzp jak oraz §15 Rozporządzenia, jak i przepisy art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i
353(1) kodeksu cywilnego. Jednocześnie, takie działanie Zamawiającego wpływając na
możliwość uzyskania porównywalnych i konkurencyjnych ofert, godzi również w zasadę
uczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o modyfikację treści PFU przez: - usunięcie z pkt
1.4.1.5 oraz 1.4.1.6 PFU w kwestionowanym zakresie zastrzeżenia, iż zobowiązania
nałożone na wykonawcę uzależnione będą od warunków wydanych przez właścicieli lub
zarządców cieków, ewentualnie – dodanie przy każdym z kwestionowanych postanowień
następującego doprecyzowania: Jeżeli na skutek uzgodnień dokonywanych na etapie
realizacji zamówienia zmieni się zakres prac nałożonych w tym zakresie na wykonawcę, to
będzie stanowiło to podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz
wydłużenia Czasu na Ukończenie".
12. Uzgodnienia - umowy - w pkt 1.4.1.7 PFU (Instalacje i infrastruktura), na stronie 32,
zawarte zostało postanowienie: „W przypadku nałożenia przez właścicieli bądź zarządców
infrastruktury technicznej obowiązku zawarcia umów, regulujących wzajemne zobowiązania
z Inwestorem, należy uregulować wszelkie formalności z tym związane. Przedmiotowe
umowy powinny uwzględniać uwarunkowania wynikające z obowiązującego prawa,
rozwiązań projektowych oraz wydanych w sprawie budowy drogi krajowej decyzji
administracyjnych. Wykonawca zobowiązany jest do zawarcia przedmiotowych umów
z gestorem sieci (w tym umów na usunięcie kolizji i umów przyłączeniowych) oraz wykonania
wszelkich zobowiązań, w szczególności finansowych i formalno-prawnych wynikających
z tych umów. Zobowiązania umowne zawierają się w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej
oraz w Czasie na Ukończenie". Odwołujący podniósł, że zgodnie z powyższym
postanowieniem na wykonawców została nałożona konieczność skalkulowania ryzyka
związanego z zawieranymi umowami z gestorami sieci, podczas gdy zakres zmiennych, od
których uzależniona jest skala zobowiązań związanych z zawieranymi w tym trybie umowami
jest niemożliwy do przewidzenia. Opłaty wynikające z konieczności zawieranych umów mogą

wynikać z wewnętrznych zarządzeń, o których Wykonawca nie ma, i nawet przy dochowaniu
należytej staranności, nie mógłby mieć wiedzy. Tym samym, żaden z profesjonalnie
działających na rynku podmiotów nie jest dysponentem takich danych, które umożliwiałyby
mu rzetelne skalkulowanie oferty w zakresie ryzyka związanego z tym zobowiązaniem.
Podkreślił, że Zamawiający, nawet w ramach formuły zaprojektuj i wybuduj, obowiązany jest
do udostępnienia wykonawcom danych pozwalających na dokonanie kalkulacji oferty, co
wprost potwierdza wielokrotnie przywoływany już w ramach niniejszego odwołania §15
Rozporządzenia. Nie jest więc rolą Wykonawców, poszukiwanie na rynku informacji, które
mogłyby być podstawą dokonania hipotetycznych szacunków związanych z koniecznością
zawierania umów z gestorami sieci. Takie indywidualne pozyskiwanie jakichkolwiek danych
przez wykonawców, prowadziłoby zresztą do tego, że każdy z nich miałby inne materiały
źródłowe, stanowiące podstawę sporządzenia oferty. Sporządzone w taki sposób oferty
byłyby więc nieporównywalne, co nie jest także w interesie Zamawiającego, zobowiązanego
przecież do dokonywania racjonalnego wydatkowania środków publicznych. Odwołujący
wniósł o modyfikację treści PFU przez jednoczesne:
- usunięcie zastrzeżenia nakładającego na wykonawcę zobowiązanie do wykonywania
wszelkich zobowiązań, w szczególności finansowych i formalnoprawnych wynikających z
gestorem sieci, tj. nadanie kwestionowanemu pkt 1.4.1.7 PFU następującej treści:
„W przypadku nałożenia przez właścicieli bądź zarządców infrastruktury technicznej
obowiązku zawarcia umów, regulujących wzajemne zobowiązania z Inwestorem, należy
uregulować wszelkie formalności z tym związane. Przedmiotowe umowy powinny
uwzględniać uwarunkowania wynikające z obowiązującego prawa, rozwiązań projektowych
oraz wydanych w sprawie budowy drogi krajowej decyzji administracyjnych" oraz
- dodanie następującego doprecyzowania: „Dodatkowe koszty wynikające z uzgodnień i
umów zawartych z gestorem sieci będą stanowiły podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej
Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie".
13. Krajowy System Poboru Opłat – w pkt 1.4.1.11.1 PFU („Projekt stałej organizacji ruchu"),
strona 47 PFU, Zamawiający wprowadził postanowienie o następującej treści: „W przypadku
podjęcia decyzji o objęciu Krajowym Systemem Poboru Opłat odcinka drogi będącego
przedmiotem niniejszej inwestycji Zamawiający powiadomi Wykonawcę o takiej decyzji
Wykonawcę”. Odwołujący wskazał, że Zamawiający wspomina w ramach tego zapisu o
możliwości wprowadzenia KSPO, nie precyzuje jednak czy okoliczność tę wykonawcy mają
uwzględnić w swojej ofercie, a jeśli tak to w jakim zakresie, zwłaszcza w jakim zakresie może
mieć to wpływ na zobowiązania nałożone na Wykonawcę. Postanowieniu temu brak jest
przymiotu stanowczości i jednoznaczności, które powinny być zachowane w ramach
opisywania przedmiotu zamówienia zgodnego z wytycznymi ustawodawcy. W oparciu o
powyższe postanowienia żaden z wykonawców nie jest w stanie zidentyfikować zakresu

swoich dodatkowych obowiązków, żaden z wykonawców nie dysponuje podstawą do
dokonywania już na tym etapie kalkulacji jakichkolwiek ryzyk związanych z wprowadzeniem
tego systemu. Zamawiający naruszył tym samym przepisy art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw.
z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp jak oraz §15 Rozporządzenia, jak i przepisy art. 139 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) kodeksu cywilnego. Odwołujący wniósł o: - usunięcie
kwestionowanego postanowienia, tj. postanowienia o treści: „W przypadku podjęcia decyzji o
objęciu Krajowym Systemem Poboru Opłat odcinka drogi będącego przedmiotem niniejszej
inwestycji Zamawiający powiadomi Wykonawcę o takiej decyzji Wykonawcę" ewentualnie: -
dodanie postanowienia o treści: „Zmiany wynikające z wprowadzenia Krajowego Systemu
Poboru Opłat będą stanowiły podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej
oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie".
14. Infrastruktura techniczna niezwiązana z drogą – w pkt 1.5.2.1 PFU („Ogólne
uwarunkowania projektowe i realizacyjne”) na stronie 58PFU, Zamawiający zwarł
postanowienie: „Za zgodą Zamawiającego, należy dokonać uzgodnień projektów
dotyczących infrastruktury technicznej niezwiązanej z budową drogi ekspresowej
i pozostałych dróg, a przebiegającej w obszarze realizowanego odcinka drogi ekspresowej,
jeżeli zwrócą się o to inwestorzy tej infrastruktury”. Postanowieniem tym, Zamawiający
nakłada na wykonawcę obowiązek uzgodnienia obcej infrastruktury, niezwiązanej z
projektowaną drogą, na prośbę podmiotów niezależnych od Zamawiającego. Tym samym,
wykonawca nie ma informacji o skali takich dodatkowych zobowiązań (skoro nie są one
związane z budową drogi i wytycznymi przekazanymi w tym zakresie), nie mając też
wystarczających danych do ich rzetelnego uwzględnienia w ramach przygotowywanej przez
siebie oferty. Zamawiający nie uregulował przy tym kwestii związanej z tym czy z tego tytułu
możliwe będzie zwiększenie wynagrodzenia czy czasu na realizację całego projektu, a w
konsekwencji na ten moment Wykonawcy identyfikują konieczność powyższych uzgodnień
jako ryzyko, w którym w żadnym stopniu nie partycypuje Zamawiający. Zamawiający
naruszył swym działaniem tak przepisy art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3
ustawy Pzp jak oraz §15 Rozporządzenia, jak i przepisy art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z
art. 5 i 353(1) kodeksu cywilnego. Odwołujący wniósł o: - usunięcie kwestionowanego zapisu
pkt 1.5.2.1 PFU, ze strony 58 PFU, tj. zapisu o treści: „Za zgodą Zamawiającego, należy
dokonać uzgodnień projektów dotyczących infrastruktury technicznej niezwiązanej z budową
drogi ekspresowej i pozostałych dróg, a przebiegającej w obszarze realizowanego odcinka
drogi ekspresowej, jeżeli zwrócą się o to inwestorzy tej infrastruktury”, ewentualnie - dodanie
w ramach pkt 1.5.2.1 PFU postanowienia o treści: „Zmiany wynikające z dodatkowych
uzgodnień w tym zakresie będą stanowiły podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty
Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie".

15. Laboratorium - w pkt 1.5.2.4 PFU (strona 64PFU) zamawiający, w ramach wytycznych
inwestorskich i uwarunkowaniach związanych z przygotowaniem budowy i jej
przeprowadzeniem, wskazał, iż przy przygotowaniu i realizacji przedmiotowej inwestycji
należy przestrzegać następujących wytycznych: „Przygotowanie i użytkowanie
niestacjonarnego laboratorium drogowego dla Zamawiającego (polowego)/w zależności od
potrzeb". Jednak Zamawiający nie określił w ramach tego postanowienia czy ten element, tj.
przygotowanie i użytkowanie laboratorium wykonawcy mają uwzględnić w swojej ofercie czy
też nie, co wprost świadczy o nieprecyzyjności opisu przedmiotu zamówienia w tym zakresie.
Jeśli koniecznym byłoby przewidzenie takiego elementu, Zamawiający nie udostępnił
jakichkolwiek danych co do wymagań z tym związanych, które to wymagania powinny być
jednolicie uwzględnione w ofertach każdego z wykonawców, tak aby możliwe było
zachowanie ich porównywalności. Wykonawcy nie mają danych dotyczących tego co mają
objąć swoją ofertą i w jaki sposób wycenić ten element. Zamawiający naruszył zatem
przepisy art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp jak oraz §15
Rozporządzenia, jak i przepisy art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) kodeksu
cywilnego. Odwołujący wniósł o usunięcie pkt 1.5.2.4 PFU alternatywnie o wprowadzenie do
PFU postanowień doprecyzowujących wymagania Zamawiającego co do posiadanego
laboratorium.
16. Eksperymentalne oznakowanie pionowe - w pkt 1.4.1.11 PFU („Organizacja ruchu"), na
stronie 46 PFU, Zamawiający zawarł następujące wymaganie: „Zamawiający może wymagać
zastosowania oznakowania pionowego jako eksperymentalnego. Schemat oznakowania
eksperymentalnego stanowi załącznik do PFU". Zdaniem Odwołującego postanowienie to
cechuje się niejednoznacznością i nie daje wykonawcom możliwości jednoznacznego
zidentyfikowania potrzeb zamawiającego, mających stanowić podstawę wyceny składanych
ofert. Na podstawie takiego ukształtowania zobowiązań nałożonych na wykonawcę, każdy z
potencjalnie zainteresowanych składaniem oferty, może przyjąć inną metodologię jej
wyceny, zakładając konieczność - bądź nie - zastosowania oznakowania pionowego
eksperymentalnego. W konsekwencji, prowadzi to do uzyskania przez Zamawiającego
nieporównywalnych ofert, godząc przy tym w zasadę racjonalnego wydatkowania środków
publicznych, do przestrzegania której Zamawiający jest zobowiązany. W ocenie
Odwołującego, pomimo faktu, że postępowanie jest prowadzone w formule „zaprojektuj i
wybuduj”, obowiązkiem Zamawiającego, wynikającym z §15 Rozporządzenia, jest
przedstawienie stanowczych podstaw wyceny ofert składanych przez wykonawców
zainteresowanych pozyskaniem przedmiotowego zamówienia, eliminujących potrzebę
wnioskowania co do zapotrzebowania Zamawiającego. Zamawiający naruszył tym samym
art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z §15
Rozporządzenia poprzez brak jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia,

utrudniającego zachowanie zasady uczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o modyfikację
treści pkt 1.4.1.11 PFU przez jednoznaczne wskazanie, czy Zamawiający wymaga
zastosowania oznakowania pionowego jako eksperymentalnego.
17. Parametr szorstkości nawierzchni (miarodajny współczynnik tarcia) - Odwołujący
podniósł, jako podmiot zrzeszający wykonawców robót drogowych w Polsce, którzy
posiadają jedne z największych i najdłuższych doświadczeń w zakresie realizacji inwestycji
infrastrukturalnych, tak na rynku krajowym, jak i europejskim, a nawet światowym, że
wymagany przez Zamawiającego miarodajny współczynnik tarcia określony w wymaganiach
SIWZ, jako miarodajny dla okresu gwarancyjnego, jest na gruncie dotychczasowych
doświadczeń oraz prowadzonych badań, obiektywnie niemożliwy do osiągnięcia. Powyższe
powoduje, że zakres i rodzaj zobowiązania gwarancyjnego wymaganego przez
Zamawiającego od Wykonawców stanowi o niemożliwości świadczenia. Zwrócił uwagę, że
Zamawiający wyspecyfikował szczegółowo wymagania odnośnie projektowania konstrukcji
nawierzchni - pkt. 2.1.2 PFU, jak również technologię układania warstwy ścieralnej,
parametry używanych materiałów (np. PSV dla kruszywa), właściwości mieszanki mineralno-
asfaltowej (MMA), itp. - WWIORB, do których Wykonawca musi się bezwzględnie
zastosować. Powyższe wymagania zostały określone na poziomie maksimum, dostępnym
na rynku budowlanym. Zamawiający określił precyzyjne, z jakich materiałów ma być
wyprodukowana mieszanka mineralno-asfaltowa i jak ma być układana. Mimo tego
określenie parametrów gwarancyjnych w zakresie szorstkości przenosi na wykonawcę
odpowiedzialność za przyjęte przez Zamawiającego parametry materiałowe oraz technologię
wykonania. Ponadto na uzyskiwane wartości miarodajnego współczynnika tarcia w czasie
eksploatacji nawierzchni wpływ mają różne czynniki niezależne od Wykonawcy robót, m.in.
wielkość obciążenia nawierzchni ruchem, struktura ruchu (ilość pojazdów ciężarowych),
warunki atmosferyczne (woda, mróz, temperatura), utrzymanie nawierzchni (np. w zimie), itp.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający winien albo określić, w jaki sposób i z czego
wykonawca jest zobowiązany wykonać przedmiot zamówienia, albo tez określić sam rezultat
konieczny do osiągnięcia. Podając oba elementy, nie może przerzucać jednocześnie
odpowiedzialności za rezultat umowy na wykonawcę, skoro sam Zamawiający dysponuje
wynikami badań, które potwierdzają, iż jest to obiektywnie niemożliwe do osiągnięcia.
Zamawiający winien wskazać albo wymagania wstępne, albo końcowe, a jeśli wskazuje oba
– wykazać obiektywną możliwość ich osiągnięcia, czego w tym przypadku nie uczynił.
Zdaniem Odwołującego zasadnym byłoby w ogóle nieokreślenie miarodajnego
współczynnika tarcia nawierzchni w okresie Gwarancji Jakości. Dlatego w pierwszej
kolejności Odwołujący wniósł o usunięcie tego wymagania z dokumentów kontraktowych.
Odwołujący wskazał, że aktualnie określony przez Zamawiającego współczynnik tarcia jest

jednym z najwyższych w Europie. Dla porównania można przywołać analogiczne wymagania
dla dróg, jakie stawiane są w Niemczech, które przywołuje się często jako przykład wzorca
jakości wykonywania infrastruktury drogowej. Co ważne, na skutek prowadzonych na
szeroką skalę badań, wymagania stosowane w Europie (z wyjątkiem Polski) w zakresie
parametrów współczynnika tarcia zostały w ciągu ostatnich lat zmienione zarówno poprzez
obniżenie wartości miarodajnego wskaźnika, jak i ustalenie dopuszczalnych odchyleń
parametrów wyników oraz określenie innych metod pomiarowych. Aktualnie wymagany
przez Zamawiającego poziom współczynnika tarcia jest nieosiągalny i niemożliwy do
uzyskania na całym odcinku drogi a taki warunek został w wymaganiach SIWZ postawiony.
Badania IBDIM wykazały, że jest to wskaźnik znacząco zawyżony w stosunku do
przeliczonego z wymagań stosowanych np. w Niemczech. Odnosząc się do przywoływanych
wymagań niemieckich przeliczonych przez IBDIM na nasz system pomiarowy, parametr
graniczny w okresie gwarancji wynosi w Niemczech 0,37. Dowód: Opracowanie IBDIM z dnia
14.03.2016r. p.n.: „Wymagania dotyczące współczynnika tarcia nawierzchni drogowych",
str.22. Wg. niemieckich wymagań, w przypadku obniżenia tego parametru o 0,03 tj. do 0,34
uznaje się to za mieszczący się w granicach dopuszczalnego odchylenia, które nie jest
uważane za przekroczenie parametrów. Oznacza to, że wskaźnik wymagany przez
Zamawiającego jest dla jezdni głównej o 0,06 większy niż Niemczech, zaś dla łącznic i
pasów włączeń i wyłączeń o 0,08. Nie ma również uzasadnienia technicznego różnicowanie
parametrów dla jezdni głównej i łącznic, gdyż łącznice i pasy włączeń i wyłączeń
wykonywane są z takiej samej mieszanki, jak jezdnia główna.
Istotne jest również to, że w systemie oceny nawierzchni stosowanej przez GDDKiA, tzw.
DSN - Diagnostyka Stanu Nawierzchni, określa się klasy parametrów. Najwyższe parametry
obejmują klasy A i B, przy czym klasa B jest według systemu oceny DSN stanem
zadowalającym, charakteryzującym „nawierzchnie nowe, odnowione, nawierzchnie nie
wymagające zabiegów - załącznik do Zarządzenia nr 34 Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad z dnia 30.04.2015r., tabela 6.1, str. 37. Parametr graniczny dla tej
klasy wynosi 0,36. Oznacza to, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający po okresie
5-cio letniego użytkowania wymaga, by parametr szorstkości był znacząco wyższy, niż
dopuszczalny dla dróg nowych i odnowionych. Parametr 0,36 zgłaszany przez
Odwołującego, jako żądanie alternatywne, wynika z obowiązującego ww. dokumentu
GDDKiA i jest o 0,02 wyższy niż dopuszczalny na koniec okresu gwarancji w Niemczech.
Z przeprowadzonych przez Instytut Badania Dróg i Mostów (IBDiM) badań, opracowanych
w Sprawozdaniu z realizacji pracy TD-88 z czerwca 2009 r. wynika, że większość dróg już
w momencie odbioru nie spełniało parametru 0,4, który w obecnym postępowaniu
Zamawiający wymaga po okresie 5 lat. Badania dla tej pracy wykonywane były oponą Barum
Bravuris, zatem dla porównania do dzisiejszych wymagań, odnoszonych do opony PIARC

wyniki przedstawione w załączniku do tej pracy powinny być przemnożone przez
współczynnik 0,974, czyli powinny być jeszcze niższe. Współczynnik szorstkości
charakteryzuje się tym, że zmniejsza się on w czasie użytkowania, dlatego po okresie 5 lat
wyniki przedstawione w załączniku do pracy IBDIM byłyby dodatkowo znacząco niższe. Jako
dowód Odwołujący wskazał sprawozdanie z realizacji pracy TD-88 z czerwca 2009 r. wraz z
załącznikiem do tego Sprawozdania. Oznacz to, zdaniem Odwołującego, że wykonanie drogi
w sposób odpowiadający w 100% wszystkim wymaganiom Kontraktu, zastosowanie
nakazanej technologii i użycie wymaganych materiałów, nie daje żadnej gwarancji na to, iż
współczynnik szorstkości osiągnie wymagany poziom. Przeciwnie, dotychczasowe badania
pokazują, że jeszcze przed upływem pełnego okresu gwarancji poziom danego wskaźnika
znacząco się obniża poniżej wartości określonych jako graniczne w dokumentach
gwarancyjnych. Niemożliwości wykonania świadczenia dowodzą także badania naukowców
z Politechniki Białostockiej publikowane w roku 2016 r. (dowód: publikacja „Evoluation of skid
resistance using CTM, DFR and SRT-3 devices”. Badania obejmowały 11 odcinków
testowych, w tym 4 odcinki, gdzie warstwa ścieralna (górna warstwa nawierzchni) wykonana
była w technologii SMA. Badania wykazały, że żadna z dróg wykonanych w technologii SMA
przy pomiarach z prędkością 60km/h (tj. takich jak wymaga dokument gwarancyjny) nie
osiąga parametru 0,4 wymaganego w tym postępowaniu w okresie gwarancji (ww. publikacja
str. 3055 tabela 4 pozycje od 1 do 4 oraz wykres na str. 3056 Fig.5.b.). Należy jednak
podkreślić, że badanie te były wykonywane po 4 a nie 5 latach po ułożeniu warstwy, zaś dla
drogi S-8 zaledwie po dwóch latach. Oznacza to, że warstwa SMA (taka jak wymagana w
niniejszej umowie) już po dwóch latach nie spełniała parametru, którego dla tej inwestycji
Zamawiający oczekuje po pięciu latach. Ogólnie na 11 odcinków badawczych tylko 5 miało
parametr szorstkości powyżej 0,4, jednak z tych 5 odcinków 2 o najlepszych parametrach
wykonane były w roku 2012 (czyli w momencie badań miały tylko 2 lata) i dotyczyły dróg
wiejskich (czyli o znikomym natężeniu ruchu). Jeden z badanych odcinków był po naprawie
w technologii Slurry Seal, zaś kolejny wykonany w technologii betonu cementowego PCC w
roku 2014. Należy zwrócić uwagę, że ten odcinek oznaczony nr 10 - tj. w technologii PCC, w
momencie badania nie miał jeszcze roku, jednak parametr nieznacznie tylko przekraczał 0,4
oczekiwane przez Zamawiającego po 5 latach. Oznacza to, że z 11 odcinków badawczych
tylko jeden oznaczony numerem 9, wykonany w roku 2010 utrzymywał parametr powyżej
0,4. Jednak była to warstwa wykonana z betonu asfaltowego, nie zaś SMA, jak wymagana w
niniejszej umowie i wiek tej nawierzchni wynosił 4, a nie 5 lat. Na dowód Odwołujący załączył
tabelę własną z opracowaniem wyników badań Politechniki Białostockiej. Podniósł także, iż
tak określony poziom współczynnika tarcia na poziomie > 0,40 i > 0,42 nie wynika z żadnej
normy prawnej a stanowi jedynie dowolnie narzucony Wykonawcom obowiązek umowny, nie
poprzedzony żadnymi badaniami w tym zakresie - przeciwnie, postawiony wbrew wynikom

przeprowadzonych badań. Tak określony parametr nie jest poparty żadną realną potrzebą
Zamawiającego ani też użytkowników dróg, nie wpływa też na prawidłowość wykonania
zamówienia, zaś określenie go na nierealnym poziomie, nie przynosi żadnej technicznej ani
użytkowej korzyści. Jak wspomniano powyżej parametr graniczny klasy B tj. stanu
zadowalającego wynosi 0,36. Odwołujący przywołał jedną z naczelnych zasad prawa
cywilnego, jaką jest zasada swobody umów wyrażona w art. 353 1 kc, która pozwala stronom
stosunku obligacyjnego na ukształtowanie treści umowy w sposób zgodny z ich wolą,
jednakże nie bezwzględnie dowolny, bowiem postanowienia umowy nie mogą sprzeciwiać
się naturze danego stosunku prawnego, ustawie oraz zasadom współżycia społecznego.
Istota udzielanej gwarancji jakości polega na zapewnieniu przez gwaranta, że wykonany
przez niego przedmiot umowy posiada (i będzie posiadał przez okres próby) określone
właściwości umożliwiające jego normalne użytkowanie, zgodnie z funkcją i przeznaczeniem.
W tym przypadku zobowiązania gwaranta, pomimo że mają charakter bardzo daleko idący,
nie mogą wykraczać poza granice przewidziane w art. 3531 k.c., albowiem stanowiłyby
przykład zobowiązania niewykonalnego, nierealnego, niemożliwego do wykonania. Gwarant
nie może przyjąć na siebie zobowiązań, które nie są obiektywnie możliwe do dotrzymania.
W takim przypadku nastąpiłby bowiem skutek przewidziany w art. 387 § 1 k.c., który
powiada, że umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Powyższe potwierdza m.in.
stanowisko Sądu Apelacyjnego w Szczecinie wyrażone w wyroku z dnia 21 października
2015 roku, I ACa 411/15, w którym wskazuje, iż „Uprawnienia kontraktujących stron nie mają
z założenia charakteru bezwzględnego i znajdują swoje granice. Wzgląd na zasadę swobody
umów w żadnym razie nie eliminuje również możności dokonania przez sąd oceny
konkretnej umowy pod kątem tego, czy aby umówione przez strony świadczenie
pozostawało w momencie jej zawarcia obiektywnie możliwe do spełnienia w danych realiach,
o czym stanowi przepis art. 387§ 1 k.c., a przecież nieważność czynności prawnej sąd bierze
pod uwagę z urzędu."
Odwołujący, powołując się na orzecznictwo sądowe w zakresie niemożliwości świadczenia,
podkreślił, że określone przez Zamawiającego parametry wskaźnika miarodajnego
współczynnika tarcia, nie są możliwe do osiągnięcia, co potwierdzają przytoczone w
pierwszej części wyniki badań prowadzonych nie tylko przez Wykonawców, ale także
niezależne instytuty (IBDiM), Politechnika Białostocka jak i samego Zamawiającego. Skoro
zatem już w chwili prowadzenia niniejszego postępowania, a więc jeszcze na etapie
poprzedzającym zawarcie umowy, wiadomym jest, że wymagane wskaźniki szorstkości
nawierzchni nie są i nie będą możliwe do osiągnięcia, czyni to zobowiązanie gwarancyjne
obiektywnie, trwale i pierwotnie niemożliwym. Ponadto, zdaniem Odwołującego,
reprezentującego i zrzeszającego Wykonawców, wprowadzenie współczynnika tarcia na

zawyżonym, nieuzasadnionym technicznie i użytkowo poziomie, ma na celu wyłącznie
przerzucenie na Wykonawcę ryzyka i kosztów związanych z nieosiągnięciem postulowanego
poziomu szorstkości, a przez to, stworzenie podstawy dla roszczeń w okresie gwarancyjnym
o obniżenie wynagrodzenia z powodu rzekomej niewłaściwej jakości wykonanych prac.
Odwołujący wniósł o: nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany SIWZ w zakresie
postanowienia SIWZ Tom II, Rozdział II „Gwarancja Jakości", Część Szczegółowa, Pkt
1.1.3.1 „Szorstkość nawierzchni (miarodajny współczynnik tarcia)" oraz Pkt. 1.2.2.1
„Miarodajny współczynnik tarcia", poprzez usuniecie Pkt. 1.1.3.1 oraz Pkt. 1.2.2.1.
ewentualnie:
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany SIWZ w zakresie postanowienie SIWZ Tom II,
Rozdział II „Gwarancja Jakości", Część Szczegółowa Pkt 1.1.3.1 „Szorstkość nawierzchni
(miarodajny współczynnik tarcia)" oraz Pkt. 1.2.2.1 „Miarodajny współczynnik tarcia", poprzez
zmianę wartości miarodajnego współczynnika tarcia przy drogach klasy A i S, dla pasa ruchu
zasadniczego, dodatkowego, awaryjnego oraz pasa włączania i wyłączania, jezdni łącznic na
> 0,36.
Dodatkowo, w ramach odwołania o Sygn. akt KIO 1885/16, dotyczącego odcinka A
Odwołujący zakwestionował postanowienie pkt 1.4.1.1. PFU na stronie 13, w którym
Zamawiający poinformował, że decyzje o środowiskowych uwarunkowaniach na obszar po
stronie wschodniej pomiędzy dz. Nr 489 i granicą działek 498 i 501 obr. Nowa Wola oraz po
stronie zachodniej pomiędzy działką 418 i granicą działek 363 i 364 obr Nowa Wola
dostarczy Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie w II kwartale 2017r.

Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz mając na uwadze stanowiska stron i
uczestników postępowania złożone do protokołu rozprawy, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje”
Odwołanie podlega oddaleniu.
Izba stwierdziła, że Odwołujący - Polski Związek Pracodawców Budownictwa - jako
podmiot wpisany przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych na listę organizacji
uprawnionych do wnoszenia środków ochrony prawnej (nr decyzji LO/2963/05) jest
uprawniony, zgodnie z art. 179 ust. 2 ustawy Pzp do wniesienia odwołań wobec treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Rozpatrywane postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte
23 września 2015 r., a zatem przed wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r.
o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016
r. poz. 1020), co powoduje, że zarówno do postępowania odwoławczego jak i postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, stosuje się przepisy dotychczasowe.
W toku posiedzenia przed Krajową Izbą Odwoławczą, Odwołujący oświadczył, że z
uwagi na dokonaną przez Zamawiającego modyfikację SIWZ cofa zarzuty dotyczące:
eksperymentalnego oznakowania pionowego, niwelety, obiektów inżynierskich - przejścia dla
zwierząt, systemu zarządzania ruchem i laboratorium oraz prac dotyczących innej inwestycji.
Stąd Izba pozostawiła je bez rozpoznania.

Przedmiot zamówień publicznych, objęty każdym z trzech rozpatrywanych odwołań dotyczy
zaprojektowania i wybudowania trzech odcinków dróg (A, B i C), będących południowym
wylotem z Warszawy drogi ekspresowej S-7 na odcinku od węzła Lotnisko na Południowej
Obwodnicy Warszawy do obwodnicy Grójca. Niespornym jest, że Zamawiający przewidział
realizację zadań w formule zaprojektuj i wybuduj oraz ustalił, że wynagrodzenie umowne ma
charakter ryczałtowy.
W Warunkach Kontraktu w subklauzuli 13.1 Prawo do zmieniania, Zamawiający przewidział:
A. Jeżeli zdaniem Wykonawcy dla realizacji Kontraktu zgodnie z zasadami wiedzy
technicznej, dla zakresu robót objętych przedmiotem zamówienia będzie konieczne
dokonanie Zmiany, wówczas Wykonawca zgłosi konieczność jej wprowadzenia Inżynierowi.
Inżynier oceni wystąpienie Wykonawcy, i jeżeli uzna Zmianę za konieczną, niezbędną i
uzasadnioną technicznie, zainicjuje wówczas, z uwzględnieniem Subklauzuli 3.1 (obowiązki i
upoważnienia Inżyniera) wprowadzone Zmiany w zakresie niezbędnym dla prawidłowej
realizacji Kontraktu. 3.1 (Obowiązki i upoważnienia Inżyniera) wprowadzenie Zmiany w
zakresie niezbędnym dla prawidłowej realizacji Kontraktu. Zmiany, jak opisano powyżej,
mogą być również zainicjowane przez Inżyniera samodzielnie w jakimkolwiek momencie
przed wystawieniem Świadectwa Przejęcia dla Robót, albo przez danie polecenia, albo przez
wyrażenie życzenia, aby Wykonawca przedłożył propozycję. Zmiana może obejmować
pominięcie prac lub Robót. Wykonawca nie wprowadzi żadnych zmian jeśli Inżynier nie
poleci Zmiany. W przeciwnym przypadku, Wykonawca może być zobowiązany do
przywrócenia Robót do stanu sprzed wprowadzonej Zmiany, w tym ewentualnej rozbiórki
wykonywanych Robót, na koszt i ryzyko wykonawcy. W przypadku, gdy wykonawca nie
wywiąże się za nałożonego obowiązku w terminie wskazanym przez Inżyniera, Zamawiający
będzie uprawniony do przywrócenia Robót do stanu sprzed wprowadzonej Zmiany, na koszt
Wykonawcy, również przez osoby trzecie (wykonanie zastępcze).

B. Niezależnie do powyższego, Wykonawca może wnioskować o dokonanie zmian w
stosunku do wytycznych określonych w Programie Funkcjonalno-Użytkowym w zakresie (…)

Na wstępie należy wskazać, że stosownie do treści art. 31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, jeżeli
przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, zamawiający
opisuje przedmiot zamówienia za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego. Program
funkcjonalno-użytkowy obejmuje opis zadania budowlanego, w którym podaje się
przeznaczenie ukończonych robót budowlanych oraz stawiane im wymagania techniczne,
ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i funkcjonalne. W rozporządzeniu Ministra
Infrastruktury z dnia 2 września 2014 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych
oraz programu funkcjonalno- użytkowego, określono zakres i formę programu funkcjonalno-
użytkowego, zaś w § 15, będącym postawą zarzutów formułowanych przez Odwołującego,
wskazano, że program funkcjonalno- użytkowy służy do ustalenia planowanych kosztów prac
projektowych i robót budowlanych, przygotowania oferty szczególnie w zakresie obliczenia
ceny oferty oraz wykonania prac projektowych.
Z przywołanych wyżej definicji wynika, że program funkcjonalno-użytkowy, zawiera jedynie
ogólne wytyczne i zakładane funkcjonalności obiektu (w analizowanym przypadku drogi),
jakie zamawiający chciałby uzyskać w wyniku realizacji robót. W przypadku realizacji
zamówienia w formule „zaprojektuj i wybuduj” wszelkie szczegółowe rozwiązania techniczno-
materiałowe, które zostaną zaproponowane na etapie wykonania projektu co do zasady
pozostają w gestii wykonawcy. Odpowiedzialność Zamawiającego ogranicza się do
sporządzenia programu funkcjonalno- użytkowego w sposób prawidłowy, kompletny,
odpowiadający przepisom rozporządzenia. Program funkcjonalno-użytkowy jest jedynie
wstępem do opracowania samego projektu budowlanego, który w sposób ostateczny określa
wszystkie parametry techniczne obiektu budowlanego i za którego prawidłowe sporządzenie
odpowiada wykonawca. Z uwagi na ogólny charakter programu funkcjonalno-użytkowego,
w praktyce przy sporządzaniu samego projektu często powstaje potrzeba zmiany,
doprecyzowania parametrów i rozwiązań uprzednio przyjętych w programie funkcjonalno-
użytkowym.
W ustalonej w analizowanym postępowaniu formule „zaprojektuj i wybuduj”
charakterystycznym jest to, że to wykonawca - w oparciu o podany przez Zamawiającego
program funkcjonalno-użytkowy, który wskazuje jedynie na cele i efekty - opisuje
szczegółowo przedmiot zamówienia. W takim przypadku zasadnym jest ustalenie przez
Zamawiającego, iż wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy - czyli stanowi pewną,
nieprzekraczalną kwotę, za jaką wykonawca sporządzi dokumentację projektową i wybuduje
drogę. Zgodnie z art. 632§ 1 kc, jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe,

przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie
zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Taki sposób
określenia wynagrodzenia wiąże się oczywiście z większym ryzykiem dla wykonawcy,
bowiem jeśli rozmiar prac będzie większy niż zakładany i trzeba będzie ponieść dodatkowe
koszty, to nie będzie podstaw do żądania od zamawiającego ich zapłaty. Oznacza to, że
wykonawcy, będący profesjonalistami w tej branży winni, mając na uwadze swoją wiedzę i
doświadczenie, skalkulować w cenie oferty wszelkie ryzyka związane z należytą realizacją
przedmiotu zamówienia zgodnie z wytycznymi podanymi przez Zamawiającego. Wykonawca
powinien zatem tak skalkulować cenę swojej oferty, aby ryzyko związane z obowiązkiem
wykonania umowy znalazło odzwierciedlenie w spodziewanym przez niego zysku.
W analizowanym stanie faktycznym, Zamawiający przyjmując jako regułę wynagrodzenie
ryczałtowe, wskazał także w subklauzuli 13.1 na możliwość wprowadzenia zmian, które
zdaniem wykonawcy będą konieczne dla realizacji kontraktu zgodnie z zasadami wiedzy
technicznej. Wprowadzenie ewentualnych zmian w kontrakcie będzie wiązało się ze zmianą
terminu jego realizacji i/albo zmianą wynagrodzenia. Zamawiający dopuścił także w lit. B
subklauzuli 13.1 dokonanie zmian w stosunku do wytycznych określonych w programie
funkcjonalno-użytkowym.
Zgodnie z treścią art. 3531 k.c. strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)
stosunku, ustawie albo zasadom współżycia społecznego. Zakres zastosowania zasady
swobody umowy w postępowaniu o zamówienie publiczne, wyraził Sąd Okręgowy we
Wrocławiu w wyroku z dnia 14 kwietnia 2008 r. (sygn. akt X Ga 67/08), gdzie wskazano:
„Skarżący kluczowym zarzutem skargi czyni zarzut naruszenia normy art. 353¹ k.c.
statuującej zasadę swobody umów i równouprawnienia stron stosunku obligacyjnego.
W ocenie Skarżącego za niedozwolone na gruncie powołanego przepisu należy uznać
rażąco nierównomierne obciążenie Wykonawcy ryzykiem kontraktowym i jednostronne
określanie przez Zamawiającego zakresu uprawnień i obowiązków stron umowy. Od razu
nasuwa się doniosłe praktyczne pytanie o zakres kontraktowej swobody stron stosunku
prawnego nawiązanego wskutek udzielenia zamówienia publicznego. Na gruncie prawa
zamówień publicznych mamy niewątpliwie do czynienia ze swoistego rodzaju ograniczeniem
zasady wolności umów (art. 353¹ k.c.), które znajduje odzwierciedlenie w treści zawieranej
umowy. Zgodnie z charakterem zobowiązania publicznego Zamawiający może starać się
przenieść odpowiedzialność na wykonawców. W ramach swobody umów Zamawiający może
narzucić pewne postanowienia we wzorze umowy, a Wykonawca może nie złożyć oferty na
takich warunkach. Natomiast składając ofertę musi wziąć pod uwagę rozszerzony zakres
ryzyk i odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy kalkulując cenę ofertową. Należy jednak
podkreślić, iż błędem jest utożsamianie przez Skarżącego podziału ryzyk z naruszeniem

zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego. Niezależnie od tego jak dużo ryzyka
zostanie w umowie przypisane wykonawcy to on dokonuje jego wyceny i ujmuje dodatkowy
koszt tych ryzyk w cenie oferty. Zamawiający zaś po wyborze najkorzystniejszej oferty musi
zawrzeć umowę na warunkach przedstawionych we wzorze umowy i zapłacić wskazaną
przez Wykonawcę cenę.”

Mając na uwadze wyżej poczynione ogóle rozważania, które mają zastosowanie do
wszystkich szczegółowych zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba odniosła się do
poszczególnych zarzutów i zważyła, co następuje:
1. Audyt BRD
W tomie III rozdział I część opisowa w pkt. 1.4.1.1, na stronie 11 PFU („Zakres zasadniczych
Robót budowlanych przewidzianych do zaprojektowania i wykonania") jak również w ramach
pkt 1.4.1.11, na stronie 46 PFU („Organizacja ruchu') Zamawiający wskazał, że: „Wymagania
zarządcy drogi wynikające z Audytu BRD przeprowadzonego na etapie projektowania są
zobowiązaniami Wykonawcy i zawierają się w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej.
Wszelkie następstwa oraz obowiązki wskazane w Audycie BRD na etapie przed oddaniem
do ruchu i zapisach decyzji pozwolenia na użytkowanie (warunki w nich zawarte) wynikające
z obowiązujących przepisów Prawa bądź Umowy są zobowiązaniami Wykonawcy i zawierają
się w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej".
W dniu 18.10.2016r. Zamawiający zmodyfikował ww. postanowienia i nadał im brzmienie:
„Wymagania zarządcy drogi wynikające z Audytu BRD przeprowadzonego na etapie
projektowania, na etapie przed oddaniem do ruchu i zapisach decyzji pozwolenia na
użytkowanie (warunki w nich zawarte), wynikające z obowiązujących przepisów Prawa bądź
Umowy są zobowiązaniami wykonawcy i zawierają się w Zaakceptowanej Kwocie
Kontraktowej. Jeżeli na skutek zmian wynikających z Audytu, a wykraczających poza
wymagania przepisów, norm i SIWZ, zmieni się zakres obowiązków nałożonych na
wykonawcę, to będzie to stanowić podstawę do wnioskowania o Zwiększenie
Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie”. Kolejną
modyfikacją SIWZ z dnia 21.10.2016 r. Zamawiający wykreślił z treści ww. postanowienia
zdanie ostatnie: „Jeżeli na skutek zmian wynikających z Audytu, a wykraczających poza
wymagania przepisów, norm i SIWZ, zmieni się zakres obowiązków nałożonych na
wykonawcę, to będzie to stanowić podstawę do wnioskowania o Zwiększenie
Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie”.

Mając na uwadze powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że w przypadku postępowania
obejmującego zaprojektowanie i wybudowanie wykonawca ponosi odpowiedzialność za
zgodność wykonanego przez siebie projektu z programem funkcjonalno-użytkowym i tylko w
tym zakresie tj. w zakresie wykazanych niezgodności wymagania wynikające z audytu BRD
są zobowiązaniami wykonawcy i zawierają się w kwocie kontraktowej. Natomiast w sytuacji,
gdy z przeprowadzonego przez Zamawiającego audytu BRD będzie wynikała konieczność
dokonania zmian, które nie znajdują umocowania w obowiązujących przepisach prawa lub
umowy i dojdzie do zmiany zakresu obowiązków nałożonych na wykonawcę, to wówczas
zaistnieją przesłanki do zmiany kontraktu i zastosowania subklauzuli 13.1 Warunków
Kontraktu. Zdaniem Izby, postanowienia klauzuli 13.1 są w tym zakresie wystarczające i
uprawniają wykonawcę do wystąpienia z roszczeniem o zmianę umowy w sytuacji, gdy
w wyniku audytu BRD, zostaną na wykonawcę nałożone nowe obowiązki, wykraczające
poza wymagania przepisów, SIWZ czy norm. Klauzula 13.1.dopuszcza wprowadzenie zmian
zainicjowanych zarówno przez Inżyniera kontraktu w dowolnym momencie, przed
wystawieniem Świadectwa Przejęcia, w tym również zmian wynikających z audytu BRD, jak
również zmian zainicjowanych przez samego wykonawcę. Zasadnym jest zastrzeżenie
Zamawiającego, że wymagania zarządcy drogi, zawarte w przeprowadzonym audycie, które
wynikają z obowiązujących przepisów prawa bądź Umowy są zobowiązaniami wykonawcy
i zawierają się w zaakceptowanej kwocie kontraktu. Oznacza to a contario, że ewentualna
zmiana warunków kontraktu w oparciu o klauzulę 13.1 jest możliwa wyłącznie w sytuacji, gdy
na skutek zmian wynikających z przeprowadzonego audytu, wykraczających poza
wymagania przepisów prawa, umowy, SIWZ, zmieni się zakres obowiązków nałożonych na
wykonawcę. Odwołujący w toku rozprawy przyznał, że postanowienia klauzuli 13.1
Warunków Kontraktu, istotnie dają możliwość zmiany zaakceptowanej kwoty kontraktowej i
zmiany terminu, jednak podniósł, że z uwagi na to, że zastosowanie tej klauzuli nie zostało
wprost wskazane w wymaganiach dotyczących audytu, zastosowanie tej klauzuli może
okazać się w praktyce niemożliwe. Zdaniem Izby, postanowienia kontraktu mają charakter
ogólny, nie sposób bowiem przewidzieć i wymienić w umowie wszystkich przypadków, co do
których, w toku realizacji złożonej inwestycji budowlanej, zajdzie konieczność dokonania
zmian kontraktu. Zbędnym jest przytaczanie klauzuli zmian umowy w postanowieniach
dotyczących samego audytu BRD. Klauzulą 13.1 są objęte także wszelkie zmiany,
niezależne, niemożliwe do przewidzenia przez wykonawcę w momencie składania oferty,
w tym wynikające z przeprowadzonego audytu BRD, w zakresie wykraczającym poza
wymagania przepisów, umowy i nakładające na wykonawców dodatkowe, niemożliwe do
przewidzenia, obowiązki.

2. Decyzja środowiskowa
W pkt 1.4.1.1 PFU „Zakres zasadniczych Robót budowlanych przewidzianych do
zaprojektowania i wykonania” Zamawiający wymienił udostępniany wraz z PFU katalog
dokumentów wiążących wykonawcę. Na stronie 12 PFU, Zamawiający zawarł następujące
zastrzeżenie: „Zamawiający zwraca przy tym uwagę, że obecnie toczy się przed Generalnym
Dyrektorem Ochrony Środowiska postępowanie na wniosek Zamawiającego w sprawie
zmiany decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia pn.
„Budowa południowego wylotu z Warszawy drogi ekspresowej S-7 na odcinku od węzła
Lotnisko na Południowej Obwodnicy Warszawy do obwodnicy Grójca", wydanej przez
Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Warszawie znak: WOOŚ-
II.4200.11.2011.TS z dnia 22.04.2011r. oraz zmienionej już w części w toku postępowania
odwoławczego decyzją Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Warszawie znak:
DOOŚ-idk.4200.8.2011.aj.31 z dnia 29.01.2015r. Wszystkie warunki, wynikające z decyzji
zmieniającej uzyskanej na wniosek Zamawiającego są (będą) wiążące dla Wykonawcy”.
Zmianą dokonaną dnia 18.10.2016 r. Zamawiający usunął przywołane postanowienie z pkt
1.4.1.1 PFU.

Zdaniem Izby, po usunięciu ww. postanowienia oczywistym jest, że przy kalkulacji ceny
oferty wykonawcy nie mają obowiązku brać pod uwagę ewentualnych, przyszłych i
nieznanych im zmian, wynikających ze zmienionej decyzji Dyrektora Ochrony Środowiska.
Oznacza to także, że w sytuacji, gdy na skutek zmienionej decyzji, zajdzie konieczność
dokonania zmian, zastosowanie znajdą postanowienia subklauzuli 13.1, uprawniające do
zmiany zarówno terminu na ukończenie jak i kwoty kontraktu. Stąd, w ocenie Izby, zbędnym
jest wprowadzenie dodatkowego postanowienia w tym zakresie o treści żądanej przez
Odwołującego.

3. Dokumentacja geologiczno-inżynierska i hydrogeologiczna
W pkt 1.4.1.1. PFU „Zakres zasadniczych Robót budowlanych” przewidzianych do
zaprojektowania i wykonania, Zamawiający wyszczególnił udostępniany wraz z PFU katalog
dokumentów wiążących wykonawcę, w tym katalog dokumentów odnoszących się do
modelu budowy podłoża w formie dokumentacji geologiczno-inżynierskiej (strona 12) oraz
modelu budowy podłoża w formie dokumentacji hydrogeologicznej (strona 13 PFU).
Zamawiający zwrócił jednocześnie uwagę, że rozpoznanie podłoża - na podstawie którego
opracowano model budowy podłoża zawarty w ww. opracowaniu - miało charakter punktowy,
a szczegółowe określenie rodzaju i stanu gruntu, przelotu poszczególnych warstw czy
głębokości występowania zwierciadła wody gruntowej dotyczy wyłącznie poszczególnych
wyrobisk badawczych. W przypadku uznania przez Wykonawcę, że przekazane wyniki

badań wymagają uzupełnienia lub określenia dodatkowych specjalistycznych parametrów,
należy w ofercie uwzględnić wykonanie stosownego rozpoznania. „Zamawiający nie ponosi
odpowiedzialności za niekorzystne warunki gruntowo-wodne, wynikające ze zmiany
położenia zwierciadła wód podziemnych wywołane naturalnymi wahaniami sezonowymi i
związane z tym ewentualne zmiany w wilgotności i stanie gruntu.
Modyfikacją SIWZ z dnia 18.10.2016 r. postanowienie to otrzymało brzmienie: „Wykonawca
uwzględni w ofercie zmiany położenia zwierciadła wód podziemnych wywołane naturalnymi
wahaniami sezonowymi w zakresie określonym w dokumentacji geologiczno- inżynierskiej”.

W toku rozprawy wykazano, że w dokumentacji geologiczno-inżynierskiej i hydrogeologicznej
podano zmiany położenia zwierciadła wód podziemnych wywołane naturalnymi sezonowymi
wahaniami i we wskazanym zakresie należy uwzględnić je w ofercie. Tym samym przedmiot
zamówienia został opisany w sposób możliwie precyzyjny. W oparciu o przekazaną
dokumentację każdy wykonawca jest w stanie w podobny sposób określić i przewidzieć
zmienność warunków gruntowo- wodnych, wynikających ze zmian położenia zwierciadła wód
podziemnych wywołanych sezonowymi wahaniami. Podzielić należy także stanowisko
Zamawiającego, że dyspozycja art. 29 ustawy Pzp nie stoi na przeszkodzie, aby wykonawca
w toku realizacji zamówienia wykonał dodatkowe, uzupełniające fragmentaryczne badania
gruntowe, szczególnie w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Wykonawca kalkuluje cenę
ofertową biorąc pod uwagę zakres rzeczowy określony programem funkcjonalno-użytkowym,
w tym m.in. uwzględniając wyniki badań gruntowo-wodnych na terenie budowy dla potrzeb
posadowienia obiektów (§ 19 pkt 4b przywołanego wyżej rozporządzenia Ministra
Infrastruktury w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej (…).
W przypadku ceny ryczałtowej, jaka została ustalona w tym postępowaniu prawidłowe
ustalenie ilości robót, jak również przeprowadzenie na tej podstawie kalkulacji cenowej
stanowi ryzyko wykonawcy. Oferta składana w postępowaniu w formule „zaprojektuj i
wybuduj” nie odnosi się do szczegółowych rozwiązań, ponieważ ani zamawiający, ani
wykonawca nie dysponują jeszcze dokumentacją projektową. Ewentualne ryzyko,
wynikające z braku możliwości dokonania dokładnego szacunku ceny ofertowej przez
wykonawcę winno być uwzględnione przez wykonawców w cenie ryczałtowej i stanowi ich
ryzyko.

4. Linie rozgraniczające oraz obiekty inżynierskie – wiążący parametr pokonania
przeszkody.
W ramach pkt 1.4.1.1 PFU („Zakres zasadniczych Robót budowlanych przewidzianych do
zaprojektowania i wykonania”), na stronie 13 PFU, Zamawiający zawarł następujące
postanowienie: Zamawiający udostępnia (w Tom V SIWZ) dokumenty w części wiążące,
stanowiące opis przedmiotu zamówienia i wiążące Wykonawcę w poniżej wskazanym
zakresie: Koncepcja Programowa (KP) w zakresie:
• przebiegu trasy S7 (odnosi się do osi horyzontalnej),
• linii rozgraniczających; Zamawiający dopuszcza przekroczenie linii o ile nie powodują
konieczności zmiany lub Uzyskania nowej decyzji środowiskowej. Każdorazowe
rozwiązanie projektowe wymagające wyjścia poza linie rozgraniczające wymaga
szczegółowego uzasadnienia i udowodnienia przez Wykonawcę, że nie ma
możliwości technicznych zrealizowania robót w zakresie linii rozgraniczających oraz
uzyskania zgody Zamawiającego. (...).
W ramach pkt 1.4.1.4 „Parametry obiektów inżynierskich”, Zamawiający w ramach Tabeli nr
1.1. pn. „Wykaz obiektów inżynierskich" (strona 25 PFU), określił parametry, w tym długość
czy liczbę przęseł, obiektów inżynierskich. Zamawiający wskazał jednocześnie, że
„parametry obiektów inżynierskich podane w tabeli 1.1. mają charakter wiążący wykonawcę
w zakresie ilości wiaduktów, kładek, klasy obciążenia oraz sposobu pokonania przeszkody.

W ocenie Izby, Zamawiający jest uprawniony do nałożenia na wykonawców pewnych
wymagań i ograniczeń w realizacji kontraktu, np. przez podanie linii rozgraniczających,
szczególnie jeśli przyjęte przez zamawiającego rozwiązania wynikają z wypracowanych
przez wiele lat konsultacji społecznych i powinny być w toku realizacji zamówienia
zachowane. Wskazanie linii rozgraniczających jako wiążących dla wykonawców jest
dopuszczalne niezależnie od tego, że postępowanie prowadzone jest w formule zaprojektuj i
wybuduj, która cechuje się dużą elastycznością w możliwości przyjęcia ostatecznych
rozwiązań projektowych. Niezależnie od tego w PFU została przewidziana możliwość wyjścia
poza linie rozgraniczające w uzasadnionych techniczne przypadkach, co umożliwi
wykonawcom poprawne wykonanie sporządzanego przez nich projektu. Analogiczna
argumentacja dotyczy zarzutu odnoszącego się obiektów inżynierskich - wskazania przez
Zamawiającego wiążącego parametru pokonania przeszkody. Zamawiający, zdaniem Izby,
jako dysponent postępowania ma pełne prawo wskazać i wymagać przyjęcia konkretnego
sposobu pokonania przeszkody, szczególnie jeśli sposób ten jest wynikiem wcześniejszych
uzgodnień prowadzonych przez Zamawiającego na etapie przygotowania inwestycji.
Ponadto nałożenie przez Zamawiającego w procedurze prowadzonej w formule „zaprojektuj i
wybuduj” pewnych ograniczeń i wymagań nie narusza obowiązujących przepisów prawa.

5. Odwołanie w Koncepcji Projektowej do przyszłej decyzji środowiskowej -
W pkt 1.4.1.1. PFU „Zakres zasadniczych Robót Budowlanych przewidzianych do
zaprojektowania i wykonania” na stronie 13, Zamawiający zawarł postanowienie:
„Zamawiający udostępnia (w tom V SIWZ) dokumenty w części wiążące, stanowiące opis
przedmiotu zamówienia i wiążące Wykonawcę w poniżej wskazanym zakresie: - Koncepcja
Programowa (KP) w zakresie: styku drogi S7 w węźle Lesznowola z nowym przebiegiem
drogi wojewódzkiej nr 721 po stronie wschodniej - określonej granicą działek 498 i 501 obr.
Nowa Wola po stronie zachodniej - określonej granicą działek 363 i 364 obr. Nowa Wola,
przy czym decyzje o środowiskowych uwarunkowaniach na obszar po stronie wschodniej
pomiędzy dz. Nr 489 i granicą działek 498 i 501 obr. Nowa Wola oraz po stronie zachodniej
pomiędzy działką 418 i granicą działek 363 i 364 obr. Nowa Wola dostarczy Mazowiecki
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie w II kwartale 2017r.
Zasadnym jest w tym zakresie stanowisko Zamawiającego, że ww. postanowienie ma
jedynie charakter informacyjny. Obowiązkiem wykonawców, sporządzających ofertę jest
wycena prac w oparciu o dane wiążące podane przez Zamawiającego, natomiast w sytuacji,
jeśli na skutek zmian wynikających z decyzji, o których mowa w przywołanym postanowieniu
zmieni się zakres obowiązków nałożonych na wykonawcę to wówczas będzie to podstawą
do zastosowania postanowień Kontraktu, wynikających z subklauzuli 13.1.

6. Ciągi pieszo - rowerowe -
W ramach pkt 1.4.I.3.2. PFU („Węzły i łącznice, przejazdy, drogi dojazdowe obsługujące
przyległy teren") w części pn. „Infrastruktura dla pieszych i rowerzystów" (strona 23 PFU),
Zamawiający zawarł następujące postanowienie: „Ciągi pieszo rowerowe, chodniki,
ścieżki/drogi rowerowe, należy zaprojektować i wykonać zgodnie z warunkami technicznymi
oraz w miejscach i o parametrach, które wynikają z Koncepcji Programowej. Zamawiający
dopuszcza nową lokalizację lub zmianę lokalizacji, parametrów ciągów pieszo rowerowych,
chodników, ścieżek/dróg rowerowych w sytuacji, gdy będą wynikały z uzgodnień Projektu
budowlanego z jednostkami samorządowymi, zarządcami dróg, wnioskami lokalnej
społeczności oraz uwagami Audytu BRD. Wykonawca zobowiązany jest do pozostawienia
rezerwy terenu pod wiaduktami na potrzeby chodników i ścieżek rowerowych w ciągu
istniejących dróg nie przewidzianych do przebudowy".
Modyfikacją z dnia 18.10.2016 r. ww. postanowienie otrzymało brzmienie: „Ciągi pieszo
rowerowe, chodniki, ścieżki/drogi rowerowe, należy zaprojektować i wykonać zgodnie
z warunkami technicznymi oraz w miejscach i o parametrach, które wynikają z Koncepcji
Programowej. Zamawiający dopuszcza nową lokalizację łub zmianę lokalizacji, parametrów
ciągów pieszo rowerowych, chodników, ścieżek/dróg rowerowych w sytuacji, gdy będą
wynikały z uzgodnień Projektu budowlanego z jednostkami samorządowymi, zarządcami

dróg, wnioskami lokalnej społeczności oraz uwzględnionymi przez Zarządcę drogi uwagami
audytu BRD. Wykonawca w liniach rozgraniczających projektowanej drogi ekspresowej
zobowiązany jest do pozostawienia pod projektowanymi wiaduktami rezerwy terenu na
potrzeby przyszłej realizacji obustronnych: chodników (szerokości min. 1,5 m) ścieżek
rowerowych (szerokości min. 2m), w ciągu istniejących dróg nie przewidzianych do
przebudowy.

Odwołujący przyznał w toku rozprawy, że dokonaną modyfikacją z dnia 18.10.2016 r.
Zamawiający uszczegółowił informacje dotyczące rezerwy terenu pod wiaduktami na
potrzeby przyszłej realizacji chodników i ścieżek rowerowych, podając szerokość ich
rezerwy. Nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że opisany w tym zakresie
przedmiot zamówienia jest nieprecyzyjny i niewyczerpujący. Wykonawcy, sporządzając
ofertę mają zaprojektować i wykonać ciągi pieszo - rowerowe, chodniki, ścieżki rowerowe
zgodnie z warunkami technicznymi oraz w miejscach i o parametrach wynikających z
przedstawionej przez Zamawiającego Koncepcji Programowej. Zastrzeżenie dotyczące
konieczności przeprowadzenia uzgodnień Projektu budowlanego z jednostkami samorządu,
zarządami dróg, wnioskami społeczności lokalnej dotyczą wyłącznie sytuacji, dopuszczalnej
przez Zamawiającego zmiany lub wskazania nowej lokalizacji, parametrów ciągów pieszo-
rowerowych, chodników, ścieżek rowerowych.

7. Harmonogram prac archeologicznych –
W pkt 1.5.2.1 PFU na stronie 59 PFU, Zamawiający wskazał w odniesieniu do podpunktu
dotyczącego Badań archeologicznych i innych działań przy zabytkach, że „W trakcie
prowadzenia Robót ziemnych Zamawiający zapewni stały nadzór archeologiczny.
Wykonawca winien współpracować z nadzorem archeologicznym, wyłonionym przez
Zamawiającego, informując o terminach robót ziemnych oraz umożliwiając wstęp na plac
budowy. Ponadto Wykonawca winien współpracować na etapie realizacji inwestycji
z wykonawcami badań archeologicznych, w tym badań sondażowych i wykopaliskowych,
wyłonionymi przez Zamawiającego, umożliwić im wstęp na plac budowy oraz dostosować
harmonogram robót do terminów prac archeologicznych".
Niezasadnym jest żądanie Odwołującego, aby z treści ww. postanowienia usunąć klauzulę
dotyczącą dostosowania harmonogramu robót do terminów prac archeologicznych.
Zobowiązanie wykonawców do udostępnienia placu budowy oraz dostosowania
harmonogramu robót do terminów prac archeologicznych jest zobowiązaniem typowych w
tego rodzaju inwestycjach, obejmujących zaprojektowanie i wykonanie robót i nie stanowi
ono naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 oraz 31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał w toku
rozprawy, że w pkt. 1.5.2.1 PFU podał szczegółową lokalizację stanowisk archeologicznych

a dane te pozwalają na ocenę ryzyka związanego z pracami archeologicznymi i wycenę
oferty. Na tym etapie postępowania niemożliwym jest podanie, jak oczekuje tego
Odwołujący, szczegółowych informacji co do zakresu i terminu planowanych prac
archeologicznych.

8. Uzgodnienia przebudowy drogi, uzgodnienia - przepusty zbiorniki oraz uzgodnienia
umowy
W pkt 1.4.1.1. PFU („Zakres zasadniczych Robót budowlanych przewidywanych do
zaprojektowania i wykonania"), Zamawiający wskazał: „Nie ograniczając się do niżej
wymienionych Robót, lecz zgodnie z wszystkimi innymi wymaganiami określonymi w PFU, w
ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej należy zaprojektować i wykonać w
szczególności następujące Roboty: - przebudowę istniejących dróg w zakresie kolizji z drogą
ekspresową, w tym uzgodnienie z ich zarządcami zakresu budowy lub przebudowy i
ustalenie ich kategorii w zakresie wywołanym budową drogi ekspresowej (...)
W pkt 1.4.1.5 PFU - („Przepusty dla celów ekonomicznych i odwodnienia dróg”), na stronie
28 PFU, zawarty został zapis o następującej treści: „Ostateczne ustalenie danych
dotyczących dokładnej lokalizacji oraz parametrów geometrycznych przepustów będą
wynikać z obowiązujących przepisów techniczno-budowlanych (w tym decyzji o pozwoleniu
wodno-prawnym), warunków technicznych wydanych przez właścicieli lub zarządców
cieków"
W pkt 1.4.1.6 PFU („Zbiorniki retencyjne i retencyjno-infiltracyjne”), na stronie 29 PFU,
zawarty został zapis o następującej treści: „Ostateczna ilość zbiorników, ich rodzaj,
powierzchnia, typ konstrukcji, usytuowanie, głębokość oraz pozostałe parametry
geometryczne będą wynikać z obowiązujących przepisów techniczno-budowlanych (w tym
decyzji o pozwoleniu wodno-prawnym), warunków wydanych przez właścicieli lub zarządców
cieków.
W pkt 1.4.1.7 PFU (Instalacje i infrastruktura), na stronie 32, zawarte zostało postanowienie:
„W przypadku nałożenia przez właścicieli bądź zarządców infrastruktury technicznej
obowiązku zawarcia umów, regulujących wzajemne zobowiązania z Inwestorem, należy
uregulować wszelkie formalności z tym związane. Przedmiotowe umowy powinny
uwzględniać uwarunkowania wynikające z obowiązującego prawa, rozwiązań projektowych
oraz wydanych w sprawie budowy drogi krajowej decyzji administracyjnych. Wykonawca
zobowiązany jest do zawarcia przedmiotowych umów z gestorem sieci (w tym umów na
usunięcie kolizji i umów przyłączeniowych) oraz wykonania wszelkich zobowiązań, w
szczególności finansowych i formalno-prawnych wynikających z tych umów. Zobowiązania
umowne zawierają się w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej oraz w Czasie na
Ukończenie".

Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, co do tego, że ww. postanowienia wskazują na
to, że przedmiot zamówienia został opisany w sposób niewyczerpujący i niejednoznaczny.
Ponownie wskazać należy, że w tego typu formule „zaprojektuj i wybuduj” Zamawiający
zobowiązany jest podać jedynie pewne, istotne dla niego wytyczne, które muszą odpowiadać
wymaganiom programu funkcjonalno-użytkowego. Podanie szczegółowych rozwiązań, w tym
sporządzenie projektu w uzgodnieniu z zarządcami dróg, gestorami sieci czy właścicielami
bądź zarządcami cieków, należy do obowiązków wykonawcy. Wymagania dotyczące
przeprowadzenia uzgodnień z zarządcami innych dróg, gestorami sieci czy zarządcami
cieków są typowymi wymaganiami w zamówieniach, w których obowiązek sporządzenia
projektu spoczywa na wykonawcy. Oczywistym jest, że na etapie sporządzenia programu
funkcjonalno- użytkowego, który ze swej istoty zawiera jedynie kierunki i wytyczne nie jest
możliwym przeprowadzenie i przewidzenie wszystkich niezbędnych do realizacji zamówienia
uzgodnień. Należy mieć także na uwadze, że wszelkie ewentualne zmiany przedmiotu
zamówienia, wykraczające poza zakres PFU i umowy będą oceniane przez Zamawiającego
pod kątem ewentualnych zmian w oparciu o subklauzulę 13.1. Ponadto zawarcie umów
z gestorami sieci oraz wykonanie wszelkich wynikających z tego tytułu zobowiązań jest
standardowym obowiązkiem wykonawcy, sporządzającego projekt i realizującego inwestycję.

9. Krajowy System Poboru Opłat -
W pkt 1.4.1.11.1 PFU („Projekt stałej organizacji ruchu"), strona 47 PFU, Zamawiający
wprowadził postanowienie o następującej treści: „W przypadku podjęcia decyzji o objęciu
Krajowym Systemem Poboru Opłat odcinka drogi, będącego przedmiotem niniejszej
inwestycji Zamawiający powiadomi Wykonawcę o takiej decyzji Wykonawcę”. Jednocześnie
Zamawiający wymienił obowiązki, które we współpracy z Operatorem KSPO, będą
spoczywały na wykonawcy.
Modyfikacją z dnia 18.10.2016r. Zamawiający wskazał także obowiązki spoczywające na
wykonawcy w fazie przygotowawczej, przed przystąpieniem do prac.

W ocenie Izby, w związku z dokonaną modyfikacją PFU zakres przedmiotu zamówienia,
który ma być ujęty w Zaakceptowanej Cenie Kontraktowej jest określony w sposób
jednoznaczny. Nie ulega wątpliwości, że w sytuacji, zaistnienia konieczności wykonania
dodatkowych prac projektowych, wynikających z ewentualnych kolizji zaproponowanych
rozwiązań projektowych z budową Krajowego Systemu Poboru Opłat na projektowanym
odcinku drogi, prace te będą oceniane przez pryzmat subklauzuli 13.1.

10. Infrastruktura techniczna niezwiązana z drogą -
W pkt 1.5.2.1 PFU („Ogólne uwarunkowania projektowe i realizacyjne”) na stronie 58PFU,
Zamawiający zwarł postanowienie: „Za zgodą Zamawiającego, należy dokonać uzgodnień
projektów dotyczących infrastruktury technicznej niezwiązanej z budową drogi ekspresowej
i pozostałych dróg, a przebiegającej w obszarze realizowanego odcinka drogi ekspresowej,
jeżeli zwrócą się o to inwestorzy tej infrastruktury”.
W ocenie Izby, tego typu zobowiązanie jest typowym w zamówieniach prowadzonych
w formule „zaprojektuj i wybuduj”, bowiem na etapie sporządzania projektu, w oparciu o który
zostanie wydana decyzja ZRID, koniecznym może być dokonanie uzgodnień projektów
dotyczących infrastruktury technicznej niezwiązanej z budową drogi ekspresowej
i pozostałych dróg, przebiegających w obszarze realizowanego odcinka drogi ekspresowej.
Na tym etapie postępowanie niemożliwym jest podanie przez Zamawiającego
szczegółowych informacji o skali takich uzgodnień, stąd żądanie Odwołującego co do
usunięcia tego postanowienia nie zasługuje na uznanie. Zbędnym jest także, w ocenie Izby,
wprowadzenie postanowienia o ewentualnym zwiększeniu Zaakceptowanej Kwoty
Kontraktowej oraz wydłużeniu Czasu na Ukończenie. Zmiany, wynikające z dodatkowych
uzgodnień, w związku z którymi na wykonawcę nałożone zostaną dodatkowe obowiązki
będą oceniane przez pryzmat ogólnej klauzuli dotyczącej zmian umowy tj. subklauzuli 13.1.
11. Parametr szorstkości

W Tomie II SIWZ, Rozdział II „Gwarancja Jakości", Część Szczegółowa, Pkt 1.1.3.1
„Szorstkość nawierzchni (miarodajny współczynnik tarcia)" - wymagane wartości
miarodajnego współczynnika tarcia (tabela nr 2) oraz pkt. 1.2.2.1 „Miarodajny współczynnik
tarcia" (tabela 8), Zamawiający wskazał, że w okresie Gwarancji Jakości, jakiej ma udzielić
Wykonawca w zakresie warstwy ścieralnej nawierzchni na okres 5 lat, miarodajny
współczynnik tarcia nawierzchni dla pasów drogi klasy A i S musi wynosić odpowiednio:
- dla pasów ruchu zasadniczego, dodatkowego i awaryjnego: > 0,40;
- dla pasów ruchu włączania i wyłączania oraz na jezdniach łącznic: > 0,42.
Określone przez Zamawiającego dopuszczalne wartości wskaźnika podają wartości
minimalne, poniżej których Wykonawca zobowiązany będzie do zastosowania programu
naprawczego.

Izba uznała za niezasadne stanowisko Odwołującego, iż zakres i rodzaj zobowiązania
gwarancyjnego wymaganego od wykonawców stanowi o niemożliwości świadczenia.
Odwołujący w toku rozprawy przyznał, że na moment oddania drogi do użytkowania możliwy
jest do uzyskania miarodajny współczynnik tarcia nawierzchni (parametr szorstkości) na
poziomie znacznie wyższym niż wymagany przez Zamawiającego w okresie gwarancji
jakości. Argumentacja Odwołującego sprowadzała się jedynie do kwestionowania możliwości
utrzymania w okresie gwarancji współczynnika tarcia nawierzchni na wymaganym przez
Zamawiającego poziomie. Jednak w tym zakresie Odwołujący, na którym spoczywał ciężar
wykazania niemożliwości świadczenia, nie przedstawił żadnego wiarygodnego dowodu który
potwierdzałby stanowisko, że parametr ten jest w sposób obiektywny niemożliwy do
osiągnięcia przez każdego z wykonawców, ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Przeciwnie, przeprowadzona rozprawa wykazała, że są dostępne metody poprawiające
„szorstkość” nawierzchni tzw. zabiegi „uszorstniające” (np. Slurry Seal), dzięki którym
możliwe jest utrzymanie wymaganego poziomu miarodajnego współczynnika tarcia
nawierzchni. Ewentualna potrzeba przeprowadzenia tychże zabiegów w okresie gwarancji
jakości winna być uwzględniona przez wykonawców w cenie ryczałtowej i jest ona zwykłym
świadczeniem gwarancyjnym.
W ocenie Izby, Zamawiający jako dysponent środków publicznych ma prawo żądać od
wykonawców wykonania przedmiotu zamówienia o jak najwyższych standardach
i parametrach jakościowych. Oczywistym jest, że w przypadku parametru „szorstkości”
nawierzchni znajduje on uzasadnienie w obiektywnych potrzebach nie tylko samego
Zamawiającego, ale także wszystkich użytkowników dróg publicznych. Wartości
przeciwpoślizgowe nawierzchni drogowych mają bowiem bezpośredni wpływ na
bezpieczeństwo wszystkich użytkowników dróg, co wynika z rozporządzenia Ministra
Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999r. w sprawie warunków technicznych,
jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (tj. Dz.U. 2016, poz. 124). Stąd
niezasadnym jest twierdzenie Odwołującego, że parametr ten nie jest poparty żadną realną
potrzebą Zamawiającego i użytkowników dróg i nie przynosi on żadnej technicznej ani
użytkowej korzyści. Okoliczność, na jaką powoływał się Odwołujący, że dotychczas w Polsce
i Europie nie ma tego rodzaju dróg, które po okresie 5 lat cechowałyby się wymaganym
parametrem „szorstkości” nie oznacza, że Zamawiający nie może dążyć do osiągnięcia
lepszych niż dotychczas parametrów dróg, szczególnie w sytuacji, gdy nie zachodzi
obiektywna niemożliwość takiego świadczenia. Należy mieć na uwadze także okoliczność,
że zamówienie jest kierowane na rynek europejski a zatem uzasadnione jest dążenie do
europejskich, jak najwyższych standardów i jakości dróg.

W złożonej do akt sprawy odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający przedstawił analizy i
publikacje wykonane przez IBDiM (pod kier. prof. dr hab. inż. D. Sybilskiego), Raport z
realizacji pracy TD-93 pt. „Aktualizacja zależności funkcyjnych w pomiarach urządzeniem
SRT-3 między wartościami współczynnika tarcia uzyskiwanymi na oponach PIARC i Barum
Bavuris” (pod kier. mgr inż., Tomasza Mechowskiego - Kierownika Zakładu Diagnostyki
Nawierzchni IBDiM) oraz Wymagania techniczne rekomendowane przez Ministra
Infrastruktury „Nawierzchnie asfaltowe na drogach publicznych WT-2 Nawierzchnie
asfaltowe 2008”. Z wymienionych dokumentów wynika, że wymagania Zamawiającego
znajdują oparcie w przywołanych analizach i nie zostały ukształtowane na maksymalnym,
rekomendowanym poziomie. Raport z realizacji pracy TD-93 wskazuje, że na koniec okresu
gwarancyjnego dla pasów ruchu zasadniczego, dodatkowego i awaryjnego współczynnik
tarcia nawierzchni wynosił ≥ 0,42 oraz dla pasów ruchu włączania i wyłączania oraz na
jezdniach łącznic ≥ 0,42. Również z załączonych do odpowiedzi na odwołanie wyników
pomiarów niektórych inwestycji, przeprowadzonych przez własne laboratoria drogowe
w okresie 2, 3, 4 i 5 lat użytkowania dróg wynika, że parametr „szorstkości” na wymaganym
przez Zamawiającego poziomie jest możliwy do osiągnięcia. Dla przykładu spośród dróg
klasy A i S oddanych w 2011 r. wymagany parametr współczynnika tarcia został spełniony
dla odcinka SZ S3h budowa drogi ekspresowej S3 Szczecin- Gorzów Wielkopolski, odc. III.
Z kolei spośród dróg klasy A i S oddanych w 2012r. za spełniające wartość wymaganego
współczynnika tarcia wskazać należy odcinki: A2 Budowa Autostrady A2 Stryków –
Konotopa, S7i Budowa drogi ekspresowej S7 odcinek Gdańsk (A1) -Koszwały.
Uwzględniając powyższe rozważania, Izba oddaliła wniosek dowodowy zgłoszony przez
Odwołującego w zakresie przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego na okoliczność
wykazania obiektywnej niemożliwości świadczenia. W ocenie Izby zgromadzony w sprawie
materiał dowodowy, jak również wyjaśnienia stron złożone do protokołu rozprawy pozwalają
Izbie na wydanie orzeczenia w tym zakresie a wnioskowany dowód z opinii biegłego jest
zbędny dla rozstrzygnięcia sporu i zmierzałby jedynie do przewlekłości postępowania
odwoławczego.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).


Przewodniczący: ……………….…….….

………………………..

…………………………