KIO 1905/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1905/16
WYROK
z dnia 25 października 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 października 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 października 2016 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum: Biuro
Realizacji Inwestycji KOLTECH INWESTOR Sp. z o.o., KB Pomorze Sp. z o.o., Koltech
Infra Sp. z o.o. ul. Targowa 69, 03 - 729 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa,
przy udziale wykonawcy ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o., ul. Osmańska 12,
02-823 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia – Konsorcjum: Biuro Realizacji Inwestycji KOLTECH
INWESTOR Sp. z o.o., KB Pomorze Sp. z o.o., Koltech Infra Sp. z o.o.,
ul. Targowa 69, 03 - 729 Warszawa, oraz:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia -
Konsorcjum: Biuro Realizacji Inwestycji KOLTECH INWESTOR Sp. z o.o.,
KB Pomorze Sp. z o.o., Koltech Infra Sp. z o.o. ul. Targowa 69, 03 - 729
Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia -
Biuro Realizacji Inwestycji KOLTECH INWESTOR Sp. z o.o., KB Pomorze
Sp. z o.o., Koltech Infra Sp. z o.o. ul. Targowa 69, 03 - 729 Warszawa na
rzecz zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74,
03-734 Warszawa stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt KIO 1905/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., z siedzibą w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Nadzór Inżyniera w ramach projektu
„Prace na linii kolejowej Warszawa Włochy - Grodzisk Mazowiecki (linia 447)’’. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2015/S 248-
451984 w dniu 23 grudnia 2015 r.
Odwołujący: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Biuro
Realizacji Inwestycji KOLTECH INWESTOR Sp. z o.o., KB Pomorze Sp. z o.o., Koltech Infra
Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Warszawie wniósł odwołanie wobec:
1. czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2. czynności oceny wyjaśnień złożonych przez Odwołującego,
3. z ostrożności - zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień,
4. czynności sprostowania w dniu 06.10.2016 r. pisma z dnia 29.09.2016 r.
„Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej ofert", tj. zaniechania podania całości
uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego wraz z przesłaniem informacji
o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.):
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego pomimo iż nie zawiera ona rażąco niskiej ceny, a Konsorcjum Koltech złożyło
odpowiednie wyjaśnienia,
2. art. 90 ust. 1-3 Pzp, poprzez nienależytą ocenę złożonych wyjaśnień,
3. z ostrożności procesowej - naruszenie art. 90 ust. 1-3 Pzp, poprzez zaniechanie
wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień,
4. art. 92 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie podania całości
uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego jednocześnie z przesłaniem
informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności oceny ofert,
2. unieważnienia czynności sprostowania pisma z dnia 29.09.2016 r.
3. dokonania ponownej oceny ofert,
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
4. wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
z ostrożności procesowej - wezwania Konsorcjum Koltech do złożenia wyjaśnień,
Niedopuszczalne podanie nowych podstaw faktycznych odrzucenia oferty
Konsorcjum Koltech po dniu przesłania zawiadomienia o wyborze oferty
najkorzystniejszej
Zamawiający „Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty" przesłał
Odwołującemu w dniu 29 września 2016 r., wskazując podstawy faktyczne odrzucenia oferty
Odwołującego. Pomimo, iż całość uzasadnienia obu wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust.
1 Pzp została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa, Zamawiający udostępnił wszystkim
wykonawcom ww. podstawy odrzucenia oferty Odwołującego.
W dniu 6 października 2016 r., tj. 7 dni po przesłaniu ww. zawiadomienia,
Zamawiający przesłał Konsorcjum Koltech nowe pismo, „Sprostowanie zawiadomienia
o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 29.09.2016r.", w którym podał nowe podstawy
faktyczne odrzucenia oferty.
Powyższa czynność narusza przepis art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp, tj. obowiązek
jednoczesnego przesłania informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, jak i informacji
o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone wraz z podaniem uzasadnienia
faktycznego i prawnego.
Odwołujący został pozbawiony możliwości należytego skorzystania ze środków
ochrony prawnej, skracając termin do wniesienia odwołania do 2 dni roboczych. Takie
zachowanie Zamawiającego narusza art. 7 Pzp - Zamawiający nie traktuje wszystkich
wykonawców w taki sam sposób, w szczególności Konsorcjum Koltech jest dyskryminowane
przez Zamawiającego.
Brak przesłanek do odrzucenia oferty - oferta Konsorcjum Koltech nie zawiera rażąco
niskiej ceny
Zgodnie z art. 90 Pzp, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości
zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca
się o udzielenie wyjaśnień. Powyższy przepis nie daje podstaw do automatycznego
stwierdzenia, iż cena oferty jest rażąco niska w przypadku spełnienia którejkolwiek ze
wskazanych w nim przesłanek, ale zaistnienie wskazanych w nim okoliczności jedynie
otwiera drogę do wszczęcia przez Zamawiającego procedury wyjaśniającej.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający określił warunki kalkulacji ceny
ofertowej w pkt 13.1. IDW, wskazując, iż podana w ofercie cena ofertowa brutto musi
uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SIWZ oraz obejmować wszelkie koszty
bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie wykonawca z tytułu terminowego i prawidłowego
wykonania całości przedmiotu zamówienia oraz podatek od towarów i usług.
Oferty oceniane były na podstawie 3 kryteriów- zgodnie z pkt 19.9 IDW:
1. cena 80%,
2. nadzór nad wykonaniem zadań dodatkowych powyżej wartości określonej w pkt 4.1.1
(19) OPZ - 10%,
3. wykonanie badań na rzecz Zamawiającego - 10%.
Przez pojęcie „cena" należy rozumieć całkowite wynagrodzenie brutto wykonawcy z tytułu
realizacji umowy. W świetle powyższych postanowień SIWZ, przedmiotem badania
w kontekście elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej przez nas ceny
jest cena całkowita brutto.
Odwołujący wskazał, iż zaoferowana przez niego cena jest wynikiem rzetelnej
wyceny oraz świadomego działania, zawiera wszelkie koszty związane z realizacją całości
zamówienia oraz mieści się w granicach prawa, tj. nie jest skierowana przeciwko
jakimkolwiek innym podmiotom, nie jest ceną dumpingową i zawiera w sobie zrównoważony
zysk.
Kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia wynosi
10.385.205.54 PLN. Cena oferty Odwołującego wynosi 6.022.703.61 PLN i jest niższa od
ceny ofertowej kolejnej oferty zaledwie o 249.289.80 PLN oraz stanowi 58 % wartości
zamówienia. 70% średniej arytmetycznej złożonych ofert wynosi 6.429.712.27 PLN, więc
wartość oferty Odwołującego jest niższa od tej wartości zaledwie o 407.088.66 PLN, tj. cena
oferty stanowi 94% wartości liczonej jako 70% średniej arytmetycznej złożonych ofert.
Zdaniem Odwołującego, powyższe wskazuje, iż zaoferowana przez Odwołującego
cena jest ceną rynkową, realistyczną, zapewniającą wykonanie umowy zgodnie z warunkami
SIWZ. Fakt, że cena oferty stanowi około 60% wartości szacunkowej zamówienia nie
stanowi przesłanki do uznania, że jest rażąco niska. Zamawiający wielokrotnie w ostatnim
czasie zawierał umowy z wykonawcami, którzy oferowali ceny w większym stopniu
odbiegające od wartości zamówienia.
Podstawą odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust.
3 Pzp jest brak złożenia wyjaśnień lub też złożenie takich wyjaśnień, które po dokonaniu
oceny przez Zamawiającego potwierdzają, że oferta zwiera rażąco niską cenę. Przy czym
zakres wyjaśnień zawsze zależny jest od zakresu wezwania. Odwołujący za każdym razem
złożył wyjaśnienia, które zawierały odpowiedzi na wszystkie pytania Zamawiającego,
natomiast podstawy faktyczne odrzucenia oferty wskazane przez Zamawiającego znajdują
się poza zakresem jego wezwań. Jeśli zaś Zamawiający miał jakieś dalsze wątpliwości, to
powinien wezwać Odwołującego do ich wyjaśnienia.
Pozostała część uzasadnienia odwołania została zawarta w Załączniku Nr 1 do
odwołania – objęty zastrzeżeniem jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Wykonawca ECM Group Polska S.A. oraz wykonawca ILF Consulting Engineers
Polska Sp. z o.o., zgłosili swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego. Obaj przystępujący wnieśli o oddalenie odwołania.
Zamawiający, pismem z dnia 24 października 2016 r., złożył odpowiedź na
odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania w całości, jako niezasadnego. Zamawiający
wyjaśnił, że posiada uprawnienie do samodzielnego korygowania własnych czynności
podjętych w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, o ile uzna, że są one
obarczone wadą lub zachodzą inne okoliczności uzasadniające ich poprawę, co wynika z
zasad systemu zamówień publicznych oraz możliwości nakazania korekty oceny ofert przez
podmioty kontrolujące. Żaden przepis prawa nie wskazuje, w jakim trybie i formie
autokorekta powinna następować, a zatem ustawa Pzp pozostawia swobodę
zamawiającemu w tym zakresie, że taka czynność podlega zaskarżeniu w ramach
dostępnych środków ochrony prawnej. Zamawiający wyjaśnił, że przekazana w dniu 29
września 2016 r. informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej zawierała także
uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny, które
w ocenie Zamawiającego zawierało zwięzłe lecz wystarczające okoliczności stanowiące
podstawę do podjęcia ww. decyzji. W toku analizy treści tego zawiadomienia Zamawiający
uznał, że uzasadnienie to wymaga sprostowania, co zostało dokonane pismem z dnia 6
października 2016 r. Jednocześnie Zamawiający poinformował Odwołującego, że termin na
wniesienie odwołania od decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego powinien być liczony od
daty przekazania ww. „sprostowania” wykonawcy. Nie został zatem skrócony termin na
wniesienie odwołania w powyższym zakresie, jak twierdzi Odwołujący. Ponadto, Odwołujący
odniósł się w odwołaniu do „nowych” okoliczności zawartych w piśmie z dnia 6 października
2016 r.
Zamawiający wskazał również, że fakt, iż cena oferty jest niższa od wartości
zamówienia lub średniej arytmetycznej złożonych ofert o 30% stwarza domniemanie, że
oferta zawiera rażąco niską cenę i obliguje zamawiającego do wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień. Zamawiający wyjaśnił, że odrzucił też na tej samej podstawie „kolejną
najniższą ofertę”, wskazywaną przez Odwołującego w odniesieniu do ceny jego oferty.
Ponadto, Zamawiający podniósł, że argumentacja dotycząca wysokości cen ofert wybranych
w innych postępowaniach nie potwierdza, że oferta Odwołującego w tym postępowaniu nie
zawiera rażąco niskiej ceny, bowiem każda oferta jest badania indywidualnie. Zamawiający
podkreślił, że przyjęta przez niego podstawa faktyczna odrzucenia oferty Odwołującego
opiera się tylko i wyłącznie na treści złożonych wyjaśnień, które są wewnętrznie sprzeczne.
W ocenie Zamawiającego złożone wyjaśnienia wskazują, że dokonana przez Odwołującego
kalkulacja ceny oferty została wykonana nieprawidłowo, bowiem nie uwzględnia wszystkich
okoliczności, które Odwołujący powinien przyjąć do wyceny oferty. W związku z brakiem
wątpliwości co do nieprawidłowości kalkulacji, a także w związku z wyczerpaniem zakresu
informacji, o które Zamawiający mógłby ewentualnie dopytać Odwołującego – nie było
podstaw do kierowania do odwołującego kolejnego wezwania do wyjaśnień, co godziłoby
w zasadę równego traktowania wykonawców, w szczególności - w świetle obowiązku
wykonawcy udowodnienia zamawiającemu, że cena oferty nie jest rażąco niska. Pozostała
argumentacja odnosząca się szczegółowo do okoliczności stanowiących informacje
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, została objęta przez Zamawiającego także
klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący spełnia przesłanki, określone w art. 179 ust. 1 Pzp, wymagane do
wniesienia odwołania.
Izba stwierdziła nieskuteczność przystąpienia wykonawcy ECM Group Polska S.A. do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przystępujący nie przekazał kopii
przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu, zgodnie z art. 185 ust. 2 Pzp.
Wykonawca ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o. skutecznie przystąpił do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, spełniając przesłanki określone
w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.
Stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp, Izba rozpoznała odwołanie w zakresie zarzutów
zawartych w odwołaniu.
Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie
podania całości uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego
jednocześnie z przesłaniem informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający w dniu 29 września 2016 r. przesłał Odwołującemu „Zawiadomienie
o wyborze najkorzystniejszej oferty", wraz z informacją o odrzuceniu oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp, wskazując podstawę prawną
i faktyczną odrzucenia oferty. W dniu 6 października 2016 r., tj. 7 dni po przesłaniu ww.
zawiadomienia, Zamawiający przekazał Konsorcjum Koltech nowe pismo, „Sprostowanie
zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 29.09.2016r.", w którym
przedstawił dodatkowe uzasadnienie faktyczne decyzji o odrzuceniu oferty.
W przeciwieństwie do pisma z 29 września 2016 r. powyższa informacja została przekazana
wyłącznie do wiadomości Odwołującego, jako zawierająca informację stanowiącą tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Zgodnie z art. 92 ust. 1 Pzp, niezwłocznie po dokonaniu wyboru oferty
najkorzystniejszej zamawiający ma obowiązek jednoczesnego zawiadomienia wykonawców
o wyborze oferty najkorzystniejszej, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone wraz
z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego, o wykonawcach którzy zostali wykluczeni
z postępowania, podając uzasadnienie faktyczne i prawne, jeżeli postępowanie jest
prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania
o cenę, oraz o terminie określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa
w sprawie zamówienia publicznego może być zawarta. Z treści tego przepisu wynika zatem,
że zawiadomienie o odrzuceniu oferty wraz z uzasadnieniem faktycznym i prawnym powinno
być przekazane wykonawcom jednocześnie z ww. informacjami, w tym wraz z informacją
o wyborze oferty najkorzystniejszej.
W przedmiotowym postępowaniu, niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej
Zamawiający w dniu 29 września 2016 r. zawiadomił Odwołującego o wyniku postępowania
oraz o odrzuceniu jego oferty z podaniem uzasadnienia prawnego i faktycznego. Po
przeanalizowaniu jednak dokonanej czynności Zamawiający w dniu 7 października 2016 r.
sprostował uzasadnienie faktyczne decyzji o odrzuceniu oferty i przesłał do Odwołującego
poprawione uzasadnienie faktyczne zawierające rozszerzoną argumentację co do
okoliczności stanowiących podstawę uznania, że oferta zawiera rażąco niska cenę. Nie
uległa zmianie podstawa prawna tej decyzji wskazana w piśmie z 29 września 2016 r.
Odnosząc się do zarzutu podniesionego w powyższym zakresie Izba zważyła,
że skoro zamawiający, jako gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
odpowiedzialny za prawidłowość prowadzonego postępowania, może w każdym czasie
samodzielnie dokonać zmiany podjętych wcześniej decyzji, to tym bardziej może dokonać
sprostowania uzasadnienia faktycznego podjętych decyzji, jeśli uznaje to za konieczne.
Należy zauważyć, że w tym przypadku nie doszło do zmiany podstawy prawnej decyzji
o odrzuceniu oferty z dnia 29 września 2016 r. Pozostało także aktualne, podane w tym
piśmie, uzasadnienie faktyczne. Wobec tego nie wystąpiła konieczność unieważnienia
decyzji z dnia 29 września 2016 r., która co do wyniku postępowania i sytuacji Odwołującego
w tym postępowaniu nie uległa zmianie. Poprzez sprostowanie uzasadnienia doszło
wyłącznie do rozszerzenia argumentacji odnośnie okoliczności faktycznych, które legły
u podstaw uznania, że zaoferowana przez Odwołującego cena za wykonanie przedmiotu
zamówienia jest ceną rażąco niską.
Należy zauważyć jednocześnie, że w omawianym przypadku przepisy ustawy Pzp
gwarantują wykonawcy zachowanie prawa do zaskarżenia decyzji w zakresie objętym
sprostowaniem uzasadnienia. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, iż poprzez
czynność sprostowania pisma z dnia 29 września 2016 r. wykonawca został pozbawiony
możliwości należytego skorzystania ze środków ochrony prawnej w wyniku skrócenia
terminu do wniesienia odwołania do 2 dni roboczych. Na tę czynność Zamawiającego
przysługiwało bowiem Odwołującemu prawo do wniesienia odwołania, stosownie do art. 182
ust. 3 pkt 1 Pzp, tj. w terminie 10 dni od dnia w którym powzięto lub przy zachowaniu
należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących
podstawę jego wniesienia.
W analizowanym stanie faktycznym Odwołujący nie skorzystał z możliwości
wyczerpania terminu do wniesienia odwołania na decyzję odrzucenia jego oferty w zakresie
objętym sprostowaniem, i w konsekwencji we wniesionym odwołaniu połączył zarzuty
zarówno w zakresie uzasadnienia z dnia 29 września 2016 r. jak i uzasadnienia z dnia 6
października 2016 r. Powyższe wskazuje, że wykonawca wniósł odwołanie w terminie
liczonym od pierwotnej czynności z dnia 29 września 2016 r. w pełnym zakresie
uzasadnienia, chociaż mógł w odniesieniu do sprostowania wnieść odwołanie w terminie do
16 października 2016 r. Odwołujący nie został zatem pozbawiony możliwości zaskarżenia
decyzji, w pełnym zakresie uzasadnienia wynikającego z pisma z dnia 29 września i 6
października 2016 r.
Czynność sprostowania uzasadnienia decyzji z pewnością nie jest
w praktyce dokonywana często, a zatem może powodować pewną niedogodność dla
wykonawcy, jednak nie sposób uznać, że powoduje to dyskryminację wykonawcy
w rozumieniu art. 7 ust. 1 Pzp. Nawet gdyby przyjąć, że czynność ta spowodowała
utrudnienie we wniesieniu odwołania w pełnym zakresie w terminie 10 dni od dnia 29
września 2016 r. (co nie było konieczne), to biorąc pod uwagę fakt, że wykonawca
skutecznie wniósł takie odwołanie, należałoby uznać, że wskazane „utrudnienie” nie miało
i nie może mieć istotnego wpływu na wynik postępowania.
Odnosząc się do kwestii jawności uzasadnienia decyzji Zamawiającego z dnia 29
września 2016 r., Izba stwierdziła, że pismo powyższe nie zawiera informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa. W szczególności nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa
jedynie ogólnie określone w tym piśmie okoliczności faktyczne stanowiące postawę do
odrzucenia oferty w oparciu o przepisy art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez
odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż Konsorcjum Koltech złożyło odpowiednie
wyjaśnienia, naruszenia art. 90 ust. 1-3 Pzp, poprzez nienależytą ocenę złożonych
wyjaśnień, a z ostrożności procesowej - naruszenia art. 90 ust. 1-3 Pzp, poprzez
zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień.
Zgodnie z art. 90 Pzp, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości
zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca
się o udzielenie wyjaśnień. Powyższy przepis nie daje podstaw do automatycznego
stwierdzenia, iż cena oferty jest rażąco niska w przypadku spełnienia którejkolwiek ze
wskazanych w nim przesłanek, a zaistnienie wskazanych w nim okoliczności jedynie otwiera
drogę do wszczęcia przez Zamawiającego procedury wyjaśniającej.
Przedmiotem zamówienia jest usługa „Nadzór Inżyniera w ramach projektu „Prace na
linii kolejowej Warszawa Włochy - Grodzisk Mazowiecki (linia 447)”. Zamawiający podzielił
wykonanie przedmiotu zamówienia na trzy etapy, określając terminy realizacji
poszczególnych etapów. Dla etapu II Zamawiający wskazał termin realizacji w ciągu 27
miesięcy, przy czym do kalkulacji ceny oferty należało uwzględnić wydłużenie tego okresu
o 15 miesięcy, co daje łącznie termin 42 miesięcy. Powyższe wymaganie nie było sporne
pomiędzy stronami.
W przedmiotowym postępowaniu wartość zamówienia została ustalona przez
Zamawiającego na kwotę 10 976 233.50 PLN, w tym 2 532 476.96 PLN – to wartość
przewidywanych zamówień uzupełniających. Kwota jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi 10 385 205.54 PLN.
W terminie składana ofert (31 maja 2016 r.) do Zamawiającego wpłynęło 8 ofert.
W wyniku badania i oceny ofert Zamawiający odrzucił dwie oferty (w tym ofertę
Odwołującego) oraz wykluczył dwóch wykonawców.
Cena oferty Odwołującego wynosi 6.022.703.61 PLN, co stanowi 58 % wartości
zamówienia. Druga oferta odrzucona w tym postępowaniu zawiera cenę nieco wyższą lecz
na porównywalnym poziomie, tj. 6 271 993,41 PLN. (oferta odrzucona na tej samej
podstawie). Pozostałe oferty zawierają ceny w przedziale od kwoty 8 154 295,00 PLN do
kwoty 14 908 852,36 PLN.
Podstawą odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3
Pzp jest brak złożenia wyjaśnień lub też złożenie takich wyjaśnień, które po dokonaniu oceny
przez Zamawiającego potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Zgodnie z art. 90
ust. 2 Pzp, to na wykonawcy spoczywa obowiązek udowodnienia zamawiającemu
okoliczności potwierdzających, że cena oferty nie jest rażąco niska.
W danym stanie faktycznym nie budzi wątpliwości fakt, że Odwołujący został
zasadnie wezwany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, w szczególności biorąc pod uwagę
zarówno różnicę ceny w stosunku do wartości zamówienia jak i w stosunku do średniej
arytmetycznej cen złożonych ofert.
Odwołujący dwukrotnie na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp,
złożył wyjaśnienia, tj. pismem z dnia 7 czerwca 2016 r. i pismem z dnia 8 sierpnia 2016 r.
Szczegółowa analiza wyjaśnień złożonych przez Odwołującego wskazuje,
że zawierają one liczne i wyraźne wewnętrzne sprzeczności. Wyjaśnienia złożone w zakresie
niektórych elementów oferty nie są spójne i wykazują niezgodności z wyjaśnieniami w innym
zakresie. Niespójność wyjaśnień wynika także m.in. z faktu że Odwołujący
w wyjaśnieniach udzielonych później korygował wyjaśnienia wcześniejsze. Powyższe istotnie
podważa wiarygodność wyjaśnień złożonych zarówno na pierwsze jak i na drugie wezwanie.
W konsekwencji, oceniając złożone przez Odwołującego wyjaśnienia, należało uznać,
iż potwierdzają one, że dokonana przez Odwołującego kalkulacja ceny oferty została
wykonana nieprawidłowo, bowiem nie uwzględnia wszystkich okoliczności, które Odwołujący
powinien przyjąć do wyceny oferty, określonych w OPZ, w tym wymagań opisanych w pkt 3,
pkt 3.2, pkt 3.1.3 i 3.18, pkt 4.2.5 ppkt 23, pkt 4.2.5 ppkt 20, 21, 22 i 24 OPZ. Okoliczności i
wymagania nieuwzględnione przez wykonawcę przy kalkulacji oferty mają istotny wpływ na
cenę oferty. W tym zakresie Izba w pełni podzieliła stanowisko przedstawione przez
Zamawiającego.
Ze względu na zastrzeżenie wyjaśnień Odwołującego, jak i części odwołania oraz
części odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest
możliwe szczegółowe odniesienie się w tym miejscu do stanowisk stron i treści wyjaśnień.
Należy jednak wskazać, że Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez Odwołującego
w załączeniu do wyjaśnień z dnia 7 czerwca 2016 r. i 8 sierpnia 2016 r., które były oceniane
w postępowaniu przez Zamawiającego. Izba uznała natomiast, że dowody złożone przez
Odwołującego na rozprawie są spóźnione z uwagi na brzmienie art. 90 ust. 2 Pzp, który
nakłada na wykonawcę obowiązek udowodnienia, że cena jego oferty nie jest ceną rażąco
niską w stosunku do przedmiotu zamówienia - w postępowaniu przed zamawiającym.
Podnoszony przez Odwołującego w odwołaniu fakt, że Zamawiający wielokrotnie
w ostatnim czasie zawierał umowy z wykonawcami, którzy oferowali ceny w większym
stopniu odbiegające od wartości zamówienia niż cena oferty Odwołującego
w przedmiotowym postępowaniu, w ocenie Izby, nie stanowi okoliczności, która mogłaby
dowodzić, że cena oferty Odwołującego jest realna i rynkowa oraz uwzględnia wszystkie
koszty niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie
z wymaganiami SIWZ. Stanowczo należy podkreślić, że każda z ofert, która wypełnia
przesłanki do wszczęcia procedury wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1 Pzp musi być
szczegółowo zbadana i oceniona przez zamawiającego indywidualnie, w kontekście
złożonych przez danego wykonawcę indywidualnie wyjaśnień.
Odwołujący podniósł także w odwołaniu, że podstawy faktyczne odrzucenia oferty
wskazane przez Zamawiającego znajdują się poza zakresem wezwań do wyjaśnień, co
uzasadnia ewentualną powinność wezwania Odwołującego do wyjaśnienia dalszych
wątpliwości Zamawiającego. W ocenie Izby, powyższe twierdzenie nie jest zasadne, skoro
Zamawiający doszedł do przekonania w oparciu o złożone wyjaśnienia, że cena oferty jest
rażąco niska, gdyż nie uwzględnia wszystkich wymaganych elementów, koniecznych do
uwzględnienia przy kalkulacji ceny oferty. Tym samym Izba nie stwierdziła naruszenia art. 90
ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie dalszego wyjaśnienia ceny oferty Odwołującego.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, w szczególności
niepotwierdzenie się zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba orzekła, jak w sentencji, na
podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: ………………….………
WYROK
z dnia 25 października 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 października 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 października 2016 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum: Biuro
Realizacji Inwestycji KOLTECH INWESTOR Sp. z o.o., KB Pomorze Sp. z o.o., Koltech
Infra Sp. z o.o. ul. Targowa 69, 03 - 729 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa,
przy udziale wykonawcy ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o., ul. Osmańska 12,
02-823 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia – Konsorcjum: Biuro Realizacji Inwestycji KOLTECH
INWESTOR Sp. z o.o., KB Pomorze Sp. z o.o., Koltech Infra Sp. z o.o.,
ul. Targowa 69, 03 - 729 Warszawa, oraz:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia -
Konsorcjum: Biuro Realizacji Inwestycji KOLTECH INWESTOR Sp. z o.o.,
KB Pomorze Sp. z o.o., Koltech Infra Sp. z o.o. ul. Targowa 69, 03 - 729
Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia -
Biuro Realizacji Inwestycji KOLTECH INWESTOR Sp. z o.o., KB Pomorze
Sp. z o.o., Koltech Infra Sp. z o.o. ul. Targowa 69, 03 - 729 Warszawa na
rzecz zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74,
03-734 Warszawa stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt KIO 1905/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., z siedzibą w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Nadzór Inżyniera w ramach projektu
„Prace na linii kolejowej Warszawa Włochy - Grodzisk Mazowiecki (linia 447)’’. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2015/S 248-
451984 w dniu 23 grudnia 2015 r.
Odwołujący: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Biuro
Realizacji Inwestycji KOLTECH INWESTOR Sp. z o.o., KB Pomorze Sp. z o.o., Koltech Infra
Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Warszawie wniósł odwołanie wobec:
1. czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2. czynności oceny wyjaśnień złożonych przez Odwołującego,
3. z ostrożności - zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień,
4. czynności sprostowania w dniu 06.10.2016 r. pisma z dnia 29.09.2016 r.
„Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej ofert", tj. zaniechania podania całości
uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego wraz z przesłaniem informacji
o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.):
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego pomimo iż nie zawiera ona rażąco niskiej ceny, a Konsorcjum Koltech złożyło
odpowiednie wyjaśnienia,
2. art. 90 ust. 1-3 Pzp, poprzez nienależytą ocenę złożonych wyjaśnień,
3. z ostrożności procesowej - naruszenie art. 90 ust. 1-3 Pzp, poprzez zaniechanie
wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień,
4. art. 92 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie podania całości
uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego jednocześnie z przesłaniem
informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności oceny ofert,
2. unieważnienia czynności sprostowania pisma z dnia 29.09.2016 r.
3. dokonania ponownej oceny ofert,
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
4. wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
z ostrożności procesowej - wezwania Konsorcjum Koltech do złożenia wyjaśnień,
Niedopuszczalne podanie nowych podstaw faktycznych odrzucenia oferty
Konsorcjum Koltech po dniu przesłania zawiadomienia o wyborze oferty
najkorzystniejszej
Zamawiający „Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty" przesłał
Odwołującemu w dniu 29 września 2016 r., wskazując podstawy faktyczne odrzucenia oferty
Odwołującego. Pomimo, iż całość uzasadnienia obu wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust.
1 Pzp została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa, Zamawiający udostępnił wszystkim
wykonawcom ww. podstawy odrzucenia oferty Odwołującego.
W dniu 6 października 2016 r., tj. 7 dni po przesłaniu ww. zawiadomienia,
Zamawiający przesłał Konsorcjum Koltech nowe pismo, „Sprostowanie zawiadomienia
o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 29.09.2016r.", w którym podał nowe podstawy
faktyczne odrzucenia oferty.
Powyższa czynność narusza przepis art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp, tj. obowiązek
jednoczesnego przesłania informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, jak i informacji
o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone wraz z podaniem uzasadnienia
faktycznego i prawnego.
Odwołujący został pozbawiony możliwości należytego skorzystania ze środków
ochrony prawnej, skracając termin do wniesienia odwołania do 2 dni roboczych. Takie
zachowanie Zamawiającego narusza art. 7 Pzp - Zamawiający nie traktuje wszystkich
wykonawców w taki sam sposób, w szczególności Konsorcjum Koltech jest dyskryminowane
przez Zamawiającego.
Brak przesłanek do odrzucenia oferty - oferta Konsorcjum Koltech nie zawiera rażąco
niskiej ceny
Zgodnie z art. 90 Pzp, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości
zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca
się o udzielenie wyjaśnień. Powyższy przepis nie daje podstaw do automatycznego
stwierdzenia, iż cena oferty jest rażąco niska w przypadku spełnienia którejkolwiek ze
wskazanych w nim przesłanek, ale zaistnienie wskazanych w nim okoliczności jedynie
otwiera drogę do wszczęcia przez Zamawiającego procedury wyjaśniającej.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający określił warunki kalkulacji ceny
ofertowej w pkt 13.1. IDW, wskazując, iż podana w ofercie cena ofertowa brutto musi
uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SIWZ oraz obejmować wszelkie koszty
bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie wykonawca z tytułu terminowego i prawidłowego
wykonania całości przedmiotu zamówienia oraz podatek od towarów i usług.
Oferty oceniane były na podstawie 3 kryteriów- zgodnie z pkt 19.9 IDW:
1. cena 80%,
2. nadzór nad wykonaniem zadań dodatkowych powyżej wartości określonej w pkt 4.1.1
(19) OPZ - 10%,
3. wykonanie badań na rzecz Zamawiającego - 10%.
Przez pojęcie „cena" należy rozumieć całkowite wynagrodzenie brutto wykonawcy z tytułu
realizacji umowy. W świetle powyższych postanowień SIWZ, przedmiotem badania
w kontekście elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej przez nas ceny
jest cena całkowita brutto.
Odwołujący wskazał, iż zaoferowana przez niego cena jest wynikiem rzetelnej
wyceny oraz świadomego działania, zawiera wszelkie koszty związane z realizacją całości
zamówienia oraz mieści się w granicach prawa, tj. nie jest skierowana przeciwko
jakimkolwiek innym podmiotom, nie jest ceną dumpingową i zawiera w sobie zrównoważony
zysk.
Kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia wynosi
10.385.205.54 PLN. Cena oferty Odwołującego wynosi 6.022.703.61 PLN i jest niższa od
ceny ofertowej kolejnej oferty zaledwie o 249.289.80 PLN oraz stanowi 58 % wartości
zamówienia. 70% średniej arytmetycznej złożonych ofert wynosi 6.429.712.27 PLN, więc
wartość oferty Odwołującego jest niższa od tej wartości zaledwie o 407.088.66 PLN, tj. cena
oferty stanowi 94% wartości liczonej jako 70% średniej arytmetycznej złożonych ofert.
Zdaniem Odwołującego, powyższe wskazuje, iż zaoferowana przez Odwołującego
cena jest ceną rynkową, realistyczną, zapewniającą wykonanie umowy zgodnie z warunkami
SIWZ. Fakt, że cena oferty stanowi około 60% wartości szacunkowej zamówienia nie
stanowi przesłanki do uznania, że jest rażąco niska. Zamawiający wielokrotnie w ostatnim
czasie zawierał umowy z wykonawcami, którzy oferowali ceny w większym stopniu
odbiegające od wartości zamówienia.
Podstawą odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust.
3 Pzp jest brak złożenia wyjaśnień lub też złożenie takich wyjaśnień, które po dokonaniu
oceny przez Zamawiającego potwierdzają, że oferta zwiera rażąco niską cenę. Przy czym
zakres wyjaśnień zawsze zależny jest od zakresu wezwania. Odwołujący za każdym razem
złożył wyjaśnienia, które zawierały odpowiedzi na wszystkie pytania Zamawiającego,
natomiast podstawy faktyczne odrzucenia oferty wskazane przez Zamawiającego znajdują
się poza zakresem jego wezwań. Jeśli zaś Zamawiający miał jakieś dalsze wątpliwości, to
powinien wezwać Odwołującego do ich wyjaśnienia.
Pozostała część uzasadnienia odwołania została zawarta w Załączniku Nr 1 do
odwołania – objęty zastrzeżeniem jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Wykonawca ECM Group Polska S.A. oraz wykonawca ILF Consulting Engineers
Polska Sp. z o.o., zgłosili swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego. Obaj przystępujący wnieśli o oddalenie odwołania.
Zamawiający, pismem z dnia 24 października 2016 r., złożył odpowiedź na
odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania w całości, jako niezasadnego. Zamawiający
wyjaśnił, że posiada uprawnienie do samodzielnego korygowania własnych czynności
podjętych w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, o ile uzna, że są one
obarczone wadą lub zachodzą inne okoliczności uzasadniające ich poprawę, co wynika z
zasad systemu zamówień publicznych oraz możliwości nakazania korekty oceny ofert przez
podmioty kontrolujące. Żaden przepis prawa nie wskazuje, w jakim trybie i formie
autokorekta powinna następować, a zatem ustawa Pzp pozostawia swobodę
zamawiającemu w tym zakresie, że taka czynność podlega zaskarżeniu w ramach
dostępnych środków ochrony prawnej. Zamawiający wyjaśnił, że przekazana w dniu 29
września 2016 r. informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej zawierała także
uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny, które
w ocenie Zamawiającego zawierało zwięzłe lecz wystarczające okoliczności stanowiące
podstawę do podjęcia ww. decyzji. W toku analizy treści tego zawiadomienia Zamawiający
uznał, że uzasadnienie to wymaga sprostowania, co zostało dokonane pismem z dnia 6
października 2016 r. Jednocześnie Zamawiający poinformował Odwołującego, że termin na
wniesienie odwołania od decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego powinien być liczony od
daty przekazania ww. „sprostowania” wykonawcy. Nie został zatem skrócony termin na
wniesienie odwołania w powyższym zakresie, jak twierdzi Odwołujący. Ponadto, Odwołujący
odniósł się w odwołaniu do „nowych” okoliczności zawartych w piśmie z dnia 6 października
2016 r.
Zamawiający wskazał również, że fakt, iż cena oferty jest niższa od wartości
zamówienia lub średniej arytmetycznej złożonych ofert o 30% stwarza domniemanie, że
oferta zawiera rażąco niską cenę i obliguje zamawiającego do wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień. Zamawiający wyjaśnił, że odrzucił też na tej samej podstawie „kolejną
najniższą ofertę”, wskazywaną przez Odwołującego w odniesieniu do ceny jego oferty.
Ponadto, Zamawiający podniósł, że argumentacja dotycząca wysokości cen ofert wybranych
w innych postępowaniach nie potwierdza, że oferta Odwołującego w tym postępowaniu nie
zawiera rażąco niskiej ceny, bowiem każda oferta jest badania indywidualnie. Zamawiający
podkreślił, że przyjęta przez niego podstawa faktyczna odrzucenia oferty Odwołującego
opiera się tylko i wyłącznie na treści złożonych wyjaśnień, które są wewnętrznie sprzeczne.
W ocenie Zamawiającego złożone wyjaśnienia wskazują, że dokonana przez Odwołującego
kalkulacja ceny oferty została wykonana nieprawidłowo, bowiem nie uwzględnia wszystkich
okoliczności, które Odwołujący powinien przyjąć do wyceny oferty. W związku z brakiem
wątpliwości co do nieprawidłowości kalkulacji, a także w związku z wyczerpaniem zakresu
informacji, o które Zamawiający mógłby ewentualnie dopytać Odwołującego – nie było
podstaw do kierowania do odwołującego kolejnego wezwania do wyjaśnień, co godziłoby
w zasadę równego traktowania wykonawców, w szczególności - w świetle obowiązku
wykonawcy udowodnienia zamawiającemu, że cena oferty nie jest rażąco niska. Pozostała
argumentacja odnosząca się szczegółowo do okoliczności stanowiących informacje
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, została objęta przez Zamawiającego także
klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący spełnia przesłanki, określone w art. 179 ust. 1 Pzp, wymagane do
wniesienia odwołania.
Izba stwierdziła nieskuteczność przystąpienia wykonawcy ECM Group Polska S.A. do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przystępujący nie przekazał kopii
przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu, zgodnie z art. 185 ust. 2 Pzp.
Wykonawca ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o. skutecznie przystąpił do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, spełniając przesłanki określone
w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.
Stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp, Izba rozpoznała odwołanie w zakresie zarzutów
zawartych w odwołaniu.
Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie
podania całości uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego
jednocześnie z przesłaniem informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający w dniu 29 września 2016 r. przesłał Odwołującemu „Zawiadomienie
o wyborze najkorzystniejszej oferty", wraz z informacją o odrzuceniu oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp, wskazując podstawę prawną
i faktyczną odrzucenia oferty. W dniu 6 października 2016 r., tj. 7 dni po przesłaniu ww.
zawiadomienia, Zamawiający przekazał Konsorcjum Koltech nowe pismo, „Sprostowanie
zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 29.09.2016r.", w którym
przedstawił dodatkowe uzasadnienie faktyczne decyzji o odrzuceniu oferty.
W przeciwieństwie do pisma z 29 września 2016 r. powyższa informacja została przekazana
wyłącznie do wiadomości Odwołującego, jako zawierająca informację stanowiącą tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Zgodnie z art. 92 ust. 1 Pzp, niezwłocznie po dokonaniu wyboru oferty
najkorzystniejszej zamawiający ma obowiązek jednoczesnego zawiadomienia wykonawców
o wyborze oferty najkorzystniejszej, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone wraz
z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego, o wykonawcach którzy zostali wykluczeni
z postępowania, podając uzasadnienie faktyczne i prawne, jeżeli postępowanie jest
prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania
o cenę, oraz o terminie określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa
w sprawie zamówienia publicznego może być zawarta. Z treści tego przepisu wynika zatem,
że zawiadomienie o odrzuceniu oferty wraz z uzasadnieniem faktycznym i prawnym powinno
być przekazane wykonawcom jednocześnie z ww. informacjami, w tym wraz z informacją
o wyborze oferty najkorzystniejszej.
W przedmiotowym postępowaniu, niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej
Zamawiający w dniu 29 września 2016 r. zawiadomił Odwołującego o wyniku postępowania
oraz o odrzuceniu jego oferty z podaniem uzasadnienia prawnego i faktycznego. Po
przeanalizowaniu jednak dokonanej czynności Zamawiający w dniu 7 października 2016 r.
sprostował uzasadnienie faktyczne decyzji o odrzuceniu oferty i przesłał do Odwołującego
poprawione uzasadnienie faktyczne zawierające rozszerzoną argumentację co do
okoliczności stanowiących podstawę uznania, że oferta zawiera rażąco niska cenę. Nie
uległa zmianie podstawa prawna tej decyzji wskazana w piśmie z 29 września 2016 r.
Odnosząc się do zarzutu podniesionego w powyższym zakresie Izba zważyła,
że skoro zamawiający, jako gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
odpowiedzialny za prawidłowość prowadzonego postępowania, może w każdym czasie
samodzielnie dokonać zmiany podjętych wcześniej decyzji, to tym bardziej może dokonać
sprostowania uzasadnienia faktycznego podjętych decyzji, jeśli uznaje to za konieczne.
Należy zauważyć, że w tym przypadku nie doszło do zmiany podstawy prawnej decyzji
o odrzuceniu oferty z dnia 29 września 2016 r. Pozostało także aktualne, podane w tym
piśmie, uzasadnienie faktyczne. Wobec tego nie wystąpiła konieczność unieważnienia
decyzji z dnia 29 września 2016 r., która co do wyniku postępowania i sytuacji Odwołującego
w tym postępowaniu nie uległa zmianie. Poprzez sprostowanie uzasadnienia doszło
wyłącznie do rozszerzenia argumentacji odnośnie okoliczności faktycznych, które legły
u podstaw uznania, że zaoferowana przez Odwołującego cena za wykonanie przedmiotu
zamówienia jest ceną rażąco niską.
Należy zauważyć jednocześnie, że w omawianym przypadku przepisy ustawy Pzp
gwarantują wykonawcy zachowanie prawa do zaskarżenia decyzji w zakresie objętym
sprostowaniem uzasadnienia. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, iż poprzez
czynność sprostowania pisma z dnia 29 września 2016 r. wykonawca został pozbawiony
możliwości należytego skorzystania ze środków ochrony prawnej w wyniku skrócenia
terminu do wniesienia odwołania do 2 dni roboczych. Na tę czynność Zamawiającego
przysługiwało bowiem Odwołującemu prawo do wniesienia odwołania, stosownie do art. 182
ust. 3 pkt 1 Pzp, tj. w terminie 10 dni od dnia w którym powzięto lub przy zachowaniu
należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących
podstawę jego wniesienia.
W analizowanym stanie faktycznym Odwołujący nie skorzystał z możliwości
wyczerpania terminu do wniesienia odwołania na decyzję odrzucenia jego oferty w zakresie
objętym sprostowaniem, i w konsekwencji we wniesionym odwołaniu połączył zarzuty
zarówno w zakresie uzasadnienia z dnia 29 września 2016 r. jak i uzasadnienia z dnia 6
października 2016 r. Powyższe wskazuje, że wykonawca wniósł odwołanie w terminie
liczonym od pierwotnej czynności z dnia 29 września 2016 r. w pełnym zakresie
uzasadnienia, chociaż mógł w odniesieniu do sprostowania wnieść odwołanie w terminie do
16 października 2016 r. Odwołujący nie został zatem pozbawiony możliwości zaskarżenia
decyzji, w pełnym zakresie uzasadnienia wynikającego z pisma z dnia 29 września i 6
października 2016 r.
Czynność sprostowania uzasadnienia decyzji z pewnością nie jest
w praktyce dokonywana często, a zatem może powodować pewną niedogodność dla
wykonawcy, jednak nie sposób uznać, że powoduje to dyskryminację wykonawcy
w rozumieniu art. 7 ust. 1 Pzp. Nawet gdyby przyjąć, że czynność ta spowodowała
utrudnienie we wniesieniu odwołania w pełnym zakresie w terminie 10 dni od dnia 29
września 2016 r. (co nie było konieczne), to biorąc pod uwagę fakt, że wykonawca
skutecznie wniósł takie odwołanie, należałoby uznać, że wskazane „utrudnienie” nie miało
i nie może mieć istotnego wpływu na wynik postępowania.
Odnosząc się do kwestii jawności uzasadnienia decyzji Zamawiającego z dnia 29
września 2016 r., Izba stwierdziła, że pismo powyższe nie zawiera informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa. W szczególności nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa
jedynie ogólnie określone w tym piśmie okoliczności faktyczne stanowiące postawę do
odrzucenia oferty w oparciu o przepisy art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez
odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż Konsorcjum Koltech złożyło odpowiednie
wyjaśnienia, naruszenia art. 90 ust. 1-3 Pzp, poprzez nienależytą ocenę złożonych
wyjaśnień, a z ostrożności procesowej - naruszenia art. 90 ust. 1-3 Pzp, poprzez
zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień.
Zgodnie z art. 90 Pzp, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości
zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca
się o udzielenie wyjaśnień. Powyższy przepis nie daje podstaw do automatycznego
stwierdzenia, iż cena oferty jest rażąco niska w przypadku spełnienia którejkolwiek ze
wskazanych w nim przesłanek, a zaistnienie wskazanych w nim okoliczności jedynie otwiera
drogę do wszczęcia przez Zamawiającego procedury wyjaśniającej.
Przedmiotem zamówienia jest usługa „Nadzór Inżyniera w ramach projektu „Prace na
linii kolejowej Warszawa Włochy - Grodzisk Mazowiecki (linia 447)”. Zamawiający podzielił
wykonanie przedmiotu zamówienia na trzy etapy, określając terminy realizacji
poszczególnych etapów. Dla etapu II Zamawiający wskazał termin realizacji w ciągu 27
miesięcy, przy czym do kalkulacji ceny oferty należało uwzględnić wydłużenie tego okresu
o 15 miesięcy, co daje łącznie termin 42 miesięcy. Powyższe wymaganie nie było sporne
pomiędzy stronami.
W przedmiotowym postępowaniu wartość zamówienia została ustalona przez
Zamawiającego na kwotę 10 976 233.50 PLN, w tym 2 532 476.96 PLN – to wartość
przewidywanych zamówień uzupełniających. Kwota jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi 10 385 205.54 PLN.
W terminie składana ofert (31 maja 2016 r.) do Zamawiającego wpłynęło 8 ofert.
W wyniku badania i oceny ofert Zamawiający odrzucił dwie oferty (w tym ofertę
Odwołującego) oraz wykluczył dwóch wykonawców.
Cena oferty Odwołującego wynosi 6.022.703.61 PLN, co stanowi 58 % wartości
zamówienia. Druga oferta odrzucona w tym postępowaniu zawiera cenę nieco wyższą lecz
na porównywalnym poziomie, tj. 6 271 993,41 PLN. (oferta odrzucona na tej samej
podstawie). Pozostałe oferty zawierają ceny w przedziale od kwoty 8 154 295,00 PLN do
kwoty 14 908 852,36 PLN.
Podstawą odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3
Pzp jest brak złożenia wyjaśnień lub też złożenie takich wyjaśnień, które po dokonaniu oceny
przez Zamawiającego potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Zgodnie z art. 90
ust. 2 Pzp, to na wykonawcy spoczywa obowiązek udowodnienia zamawiającemu
okoliczności potwierdzających, że cena oferty nie jest rażąco niska.
W danym stanie faktycznym nie budzi wątpliwości fakt, że Odwołujący został
zasadnie wezwany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, w szczególności biorąc pod uwagę
zarówno różnicę ceny w stosunku do wartości zamówienia jak i w stosunku do średniej
arytmetycznej cen złożonych ofert.
Odwołujący dwukrotnie na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp,
złożył wyjaśnienia, tj. pismem z dnia 7 czerwca 2016 r. i pismem z dnia 8 sierpnia 2016 r.
Szczegółowa analiza wyjaśnień złożonych przez Odwołującego wskazuje,
że zawierają one liczne i wyraźne wewnętrzne sprzeczności. Wyjaśnienia złożone w zakresie
niektórych elementów oferty nie są spójne i wykazują niezgodności z wyjaśnieniami w innym
zakresie. Niespójność wyjaśnień wynika także m.in. z faktu że Odwołujący
w wyjaśnieniach udzielonych później korygował wyjaśnienia wcześniejsze. Powyższe istotnie
podważa wiarygodność wyjaśnień złożonych zarówno na pierwsze jak i na drugie wezwanie.
W konsekwencji, oceniając złożone przez Odwołującego wyjaśnienia, należało uznać,
iż potwierdzają one, że dokonana przez Odwołującego kalkulacja ceny oferty została
wykonana nieprawidłowo, bowiem nie uwzględnia wszystkich okoliczności, które Odwołujący
powinien przyjąć do wyceny oferty, określonych w OPZ, w tym wymagań opisanych w pkt 3,
pkt 3.2, pkt 3.1.3 i 3.18, pkt 4.2.5 ppkt 23, pkt 4.2.5 ppkt 20, 21, 22 i 24 OPZ. Okoliczności i
wymagania nieuwzględnione przez wykonawcę przy kalkulacji oferty mają istotny wpływ na
cenę oferty. W tym zakresie Izba w pełni podzieliła stanowisko przedstawione przez
Zamawiającego.
Ze względu na zastrzeżenie wyjaśnień Odwołującego, jak i części odwołania oraz
części odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest
możliwe szczegółowe odniesienie się w tym miejscu do stanowisk stron i treści wyjaśnień.
Należy jednak wskazać, że Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez Odwołującego
w załączeniu do wyjaśnień z dnia 7 czerwca 2016 r. i 8 sierpnia 2016 r., które były oceniane
w postępowaniu przez Zamawiającego. Izba uznała natomiast, że dowody złożone przez
Odwołującego na rozprawie są spóźnione z uwagi na brzmienie art. 90 ust. 2 Pzp, który
nakłada na wykonawcę obowiązek udowodnienia, że cena jego oferty nie jest ceną rażąco
niską w stosunku do przedmiotu zamówienia - w postępowaniu przed zamawiającym.
Podnoszony przez Odwołującego w odwołaniu fakt, że Zamawiający wielokrotnie
w ostatnim czasie zawierał umowy z wykonawcami, którzy oferowali ceny w większym
stopniu odbiegające od wartości zamówienia niż cena oferty Odwołującego
w przedmiotowym postępowaniu, w ocenie Izby, nie stanowi okoliczności, która mogłaby
dowodzić, że cena oferty Odwołującego jest realna i rynkowa oraz uwzględnia wszystkie
koszty niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie
z wymaganiami SIWZ. Stanowczo należy podkreślić, że każda z ofert, która wypełnia
przesłanki do wszczęcia procedury wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1 Pzp musi być
szczegółowo zbadana i oceniona przez zamawiającego indywidualnie, w kontekście
złożonych przez danego wykonawcę indywidualnie wyjaśnień.
Odwołujący podniósł także w odwołaniu, że podstawy faktyczne odrzucenia oferty
wskazane przez Zamawiającego znajdują się poza zakresem wezwań do wyjaśnień, co
uzasadnia ewentualną powinność wezwania Odwołującego do wyjaśnienia dalszych
wątpliwości Zamawiającego. W ocenie Izby, powyższe twierdzenie nie jest zasadne, skoro
Zamawiający doszedł do przekonania w oparciu o złożone wyjaśnienia, że cena oferty jest
rażąco niska, gdyż nie uwzględnia wszystkich wymaganych elementów, koniecznych do
uwzględnienia przy kalkulacji ceny oferty. Tym samym Izba nie stwierdziła naruszenia art. 90
ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie dalszego wyjaśnienia ceny oferty Odwołującego.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, w szczególności
niepotwierdzenie się zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba orzekła, jak w sentencji, na
podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: ………………….………