KIO 2010/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2010/16
Wyrok
z dnia 4 listopada 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpatrzeniu na rozprawie dnia 4 listopada 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 października 2016 r. przez wykonawcę
ERBUD INDUSTRY Południe sp. z o.o., ul. Pokoju 14, 42-504 Będzin
w postępowaniu prowadzonym przez TAURON Wytwarzanie S.A., ul. Promienna 51, 43-
603 Jaworzno
przy udziale wykonawcy Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o.o., ul. Golejowska 73B
44-207 Rybnik, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazuje ponowienie czynności badania i oceny
ofert z udziałem oferty tego wykonawcy.
2. kosztami postępowania obciąża TAURON Wytwarzanie S.A. z siedzibą w Jaworznie
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ERBUD
INDUSTRY Południe sp. z o.o., ul. Pokoju 14, 42-504 Będzin tytułem wpisu od
odwołania;
2.1. zasądza od TAURON Wytwarzanie S.A. z siedzibą w Jaworznie na rzecz
wykonawcy ERBUD INDUSTRY Południe sp. z o.o. w Będzinie kwotę 23 979 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące dziewięćset siedemdziesiąt dziewięć złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania (20 000 zł), kosztów stawiennictwa na posiedzenie (379 zł) i wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego (3 600 zł).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………..
Sygn. akt: KIO 2010/16
Uzasadnienie
Zamawiający: TAURON Wytwarzanie S.A. w Jaworznie prowadzi W trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego na
„Remonty kotła właściwego w Tauron Wytwarzanie Spółka Akcyjna - Oddział Elektrownia
Siersza w Trzebini z podziałem na dwie części zgodnie z treścią SIWZ” (numer
postępowania: 2016/TW-E01 /PMT/ 03077/S). Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S 151 06/08/2016 2773766-2016-
PL z dnia 6 sierpnia 2016 r. oraz na stronie internetowej Zamawiającego.
Odwołujący ERBUD INDUSTRY Południe Sp. z o.o. w Będzinie wniósł odwołanie od
czynności odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania zakresie części I: Remonty kotła
właściwego OFz-425 w Tauron Wytwarzanie S.A. – Oddział Elektrownia Siersza w Trzebini.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt
7b) ustawy PZP poprzez wadliwe ich zastosowanie polegające na nieuprawnionym i
nieuzasadnionym odrzuceniu oferty i wyborze jako najkorzystniejszej oferty innego
wykonawcy, pomimo że Odwołujący wniósł wadium, które należycie zabezpiecza jego ofertę
w okresie związania ofertą w formie przetargowej wadialnej gwarancji bankowej. W
konsekwencji Zamawiający naruszył zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy PZP) przez, odrzucenie oferty Odwołującego i dokonanie
wyboru innej oferty w sytuacji, gdy prawidłowo wykonane czynności badania i oceny ofert
powinny prowadzić do wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Poprzez
bezprawne działanie Zamawiający, naruszył także art. 7 ust. 3 ustawy PZP. Dodatkowo
Zamawiający-naruszył także art. 26 ust. 4 lub art. 87 ust. 1 ustawy PZP, gdyż wszelkie
wątpliwości dotyczące jakichkolwiek elementów oferty podlegają zawsze wyjaśnieniu.
Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż jest wykonawcą
zdolnym do jego wykonania, który złożył ofertę, która powinna zostać uznana za
najkorzystniejszą w postępowaniu spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Oferta
złożona jest zgodnie z treścią SIWZ, spełnia wszelkie jej wymagania, a nadto jej cena nie
przekracza kwoty, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia -
nie zachodzą także przesłanki unieważnienia postępowania. Oferta Odwołującego została
sklasyfikowana na podstawie kryteriów oceny ofert na
Odwołującemu przysługuje zatem interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
albowiem zaniechanie prawidłowego badania i oceny oferty pozbawia go zamówienia.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, stwierdzając w piśmie z dnia 11 października
2016 r., że:
„Zgodnie z wymaganiami określonymi w Specyfikacji istotnych Warunków Zamówienia
rozdział IV pkt 4.3 Wykonawca zobowiązany był do wniesienia wadium.
Wykonawca złożył wadium w formie gwarancji bankowej, jednak treść zapisów tej gwarancji
nie spełnia wymagań określonych w pkt 4.3.2.2 SIWZ, zgodnie z którymi wypłata środków z-
gwarancji powinna nastąpić w przypadku spełnienia przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a
i 5 p.z.p. (w brzmieniu po nowelizacji ustawy Dz. U. z 2016 r. poz. 1020.
W świetle powyższych ustaleń, należy uznać, iż spełnione zostały przesłanki określone w art.
89 ust 1 pkt 7b) ustawy dające podstawę do odrzucenia oferty.”
W tym miejscu wskazać należy, że faktycznie z dniem 28 lipca 2016 r. zaczęły obowiązywać
znowelizowany przepisy o zamówienia publicznych, zgodnie z którymi, zmianie uległ, między
innymi przepis art. 46 ust. 4a ustawy w zakresie, w którym przepis ten enumeratywnie
opisuje przesłanki zatrzymania wadium w następujący sposób:
„.. jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z
przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów lub
potwierdzających oświadczeń okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, pełnomocnictw,
listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej oświadczenia, o której
którym mowa w art. 24 25a ust. 2 pkt 5, lub informacji o tym 1, że nie należy do grupy
kapitałowej, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w
art. 87 ust. 2 pkt 3, co powodowało spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej
przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.”
Jednocześnie ustęp 5 artykułu 46 nie uległ zmianie.
Odwołujący wraz z ofertą przedłożył gwarancję bankową wystawioną przez CREDIT
AGRICOLE BANK POLSKA S.A. z siedzibą we Wrocławiu (zwaną dalej: „Gwarancją"), w
której treści wskazano, między innymi, że:
„...my, CREDIT AGRICOLE Bank Polska S.A., działając na zlecenie Wykonawcy,
nieodwołalnie i bezwarunkowo zobowiązujemy się do zapłacenia Państwu [...] każdej kwoty
lub kwot do ich łącznej, maksymalnej wysokości: 115,000,00 złotych (słownie: sto piętnaście
tysięcy złotych), niezwłocznie po otrzymaniu każdego, pisemnego żądania zapłaty
Zamawiającego, powołującego się na niniejszą gwarancję, zawierającego oświadczenie, że:
1. Wykonawca, którego oferta została wybrana:
a. odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w Ofercie lub;
b. nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub
c. zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy, lub gdy
2. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust 3 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych („PZP”), z przyczyn leżących po jego
stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust 1 PZP,
pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, lub nie wyraził
zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust 2 pkt 3 PZP, co powodowało brak
możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej.”
W tej sytuacji stwierdzić należy, że pomimo braku zacytowania wprost w udzielonej
gwarancji wadialnej przepisu art. 46 ust. 4a ustawy PZP w aktualnie obowiązującym
brzmieniu (spełnienie przesłanek z aft. 46 ust. 5 jest bezsporne, gdyż przepisy w tym
zakresie nie uległy zmianie) przedłożona gwarancja daje możliwość skutecznego
zrealizowania roszczeń w przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie
wadium, co jest wystarczające dla uznania jej za wniesioną prawidłowo, z podanych niżej
przyczyn:
1. Porównując treść poprzednio i aktualnie obowiązującego przepisu art. 46 ust. 4a
ustawy PZP (co uczyniono powyżej okazując jego wersję w trybie pokazującym
wprowadzone zmiany), stwierdzić należy, że treść okoliczności skutkujących zatrzymaniem
wadium w aktualnie obowiązującym stanie prawnym jest praktycznie taka sama, bądź
ograniczona w stosunku do poprzednio obowiązującego stanu prawnego. Oznacza to, że w
przypadku, w którym świadczenie gwaranta przybrało postać taką, jaką miały przepisy
poprzednio obowiązujące to uznać należy, że obejmuje ono swoim zakresem wszystkie
okoliczności zatrzymania wadium, o których mowa także w aktualnie obowiązującym stanie
prawnym.
2. Okoliczności, które skutkują możliwością zatrzymania wadium są aktualnie następujące:
2 .1 „wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a”
Faktycznie dodano po nowelizacji w tym miejscu numer ustępu 3a w artykule 26, który
wskazuje na wezwanie do uzupełnienia „pełnomocnictw”, w przypadku, gdy dany
wykonawca „nie złożył wymaganych pełnomocnictw albo złożył wadliwe pełnomocnictwa”.
Powyższe nie ma jednak znaczenia, gdyż w treści Gwarancji na wezwanie do złożenia
pełnomocnictw wskazuje się wprost, cytuję: „Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o
którym mowa w art. 26 ust 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(„PZP”), z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o
których: mowa w art. 25 ust. 1 PZP, pełnomocnictw”.
Fakt, że prawodawca wyróżnił w ustępie 3a artykułu 26 nową podstawę prawną wezwania
do uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa nie ma zatem znaczenia, gdyż wzywając do
uzupełnienia dokumentów zamawiający nie ma obowiązku wskazywania podstawy prawnej
swojego wezwania, a w razie nie wskazania tej podstawy czy wskazania ewentualnie
podstawy błędnej, wezwanie pozostaje skuteczne i nieuczynienie mu zadość poprzez nie
uzupełnienie wymaganego dokumentu pełnomocnictwa może skutkować zatrzymaniem
wadium. Zatem brak podania podstawy prawnej wezwania czy przytoczenia podstawy
prawnej w wezwaniu wadliwie to nie powoduje, że staje się ono bezskuteczne czy nieważne.
i
2.2 „z przyczyn leżących po jego stronie” W tym zakresie przepis pozostał bez zmian.
2.3 „nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa
wart. 25 ust 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust 1”
Poprzednio obowiązujący przepis artykułu 46 ust. 4a wskazywał na te same okoliczności,
które dotyczą obowiązku złożenia ¡oświadczenia lub dokumentów, niezależnie od postawy
prawnej żądania ich przedłożenia w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Podkreślenia wymaga, że przywołane | podstawy prawne żądanych dokumentów, tj. art. 25
ust. 1 i art. 25 a ust. 1 pozostają bez znaczenia.
Art. 25 ust. 1 stanowi bowiem, że:
„Art. 25. 1. W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od
wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające: '
1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji,
2) spełnianie przez oferowane dostawy, u sługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego,
3) brak podstaw wykluczenia '
- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.”
Art. 25 ust 1 i art. 25a ust. 1 stanowi natomiast, że:
„Do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca dołącza
aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu
stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca:
1) nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu;
2) spełnia kryteria selekcji, o których mowa wart. 51 ust. 2, art. 57 ust 3 i art. 60d ust 3.”
Oznacza to, że wskazane wyżej dokumenty i oświadczenia, niezależnie od podstawy
prawnej ich żądania w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. art. 25
czy też 25a, pozostają w dalszym ciągu „dokumentami” lub „oświadczeniami”, które stanowią
„dokumenty urzędowe” lub „prywatne” w rozumieniu przepisów kodeksu postępowania
cywilnego, zgodnie z którymi:
- Dokumenty urzędowe], sporządzone w przepijanej formie przez powołane do tego organy
władzy | publicznej i inne organy państwowe w zakresie ich działania, stanowią dowód tego,
co zostało w nich urzędowo zaświadczone, przy czym przepis powyższy stosuje się
odpowiednio do dokumentów urzędowych sporządzonych przez zawodowe, samorządowe,
spółdzielcze i inne organizacje pozarządowe w zakresie zleconych im przez ustawę spraw z
dziedziny administracji publicznej - tak w art. 244 kpc.
- Dokument prywatny stanowi dowód tego, że osoba, która go podpisała, złożyła
oświadczenie zawarte w dokumencie - tak w art. 245 kpc.
2.4 „pełnomocnictw lub nią wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust
2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako
najkorzystniejszej” |'
Odnośnie „pełnomocnictw” Odwołujący wykazał wyżej w pkt 2.1 , że Gwarancja obejmuje
swoim zakresem fakt ewentualnego nieuzupełnienia dokumentu i „pełnomocnictwa” w
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. Jednocześnie, treść Gwarancji w pozostałym
zakresie pozostaje bezspornie zgodna z przepisami ustawy PZP, albowiem przepis art. 46
ust. 4a pozostał bez zmian w zakresie wyrażenia zgody na] poprawienie omyłki, o której
mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3), co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej
przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.
3. Wskazać należy, że ewentualnych wątpliwości Zamawiającego - w ocenie
Odwołującego - nie mogły budzić te postanowienia Gwarancji, które wskazują na jej
bezwarunkowy i nieodwołany charakter oraz zobowiązanie się gwaranta do zapłaty kwoty
wadium na pierwsze żądanie zamawiającego. Wydaje się, że nie stanowiło to podstawy
odrzucenia oferty.
4. Rozwijając argumentację prawną, wskazać można, że zgodnie z wyrokiem KIO 1480/12:
„Treść gwarancji nie musi wiernie odtwarzać brzmienia przepisu art. 46 ust. 4a i ust. 5 p.z.p.
Za wystarczające uznać należy opisanie sytuacji, w których bank będzie zobowiązany do
zapłaty lub odesłanie do przepisów prawa warunki zapłaty określające, a nawet wskazanie,
że bank zapłaci sumę gwarancyjną na zasadach określonych w p.z.p. Jednak każdorazowo
wskazanie warunków musi być na tyle precyzyjne, aby nie budzić wątpliwości beneficjenta
gwarancji, co do możliwości zaspokojenia się z gwarancji." Odwołujący wykazał powyżej, że
treść przedłożonej przez niego Gwarancji, pomimo, że nie jest literalnie zgodna z przepisem
zmienionego art. 46 ust. 4a ustawy PZP, daje jednak Zamawiającemu pewność co do tego,
że zaspokoi on swoje ewentualne roszczenia wprost z Gwarancji, w razie wystąpienia jednej
z okoliczności wskazanych w jej treści, a dotyczących zatrzymania wadium. Odwołujący
w pełni podziela zatem pogląd wyrażony w innym orzeczeniu, zgodnie z którym: „Treść
gwarancji może, choć nie musi, posługiwać się dosłownym przytoczeniem treści nie
decyduje to o jej skuteczności, o ile jednoznacznie z dokumentu gwarancji wynika, iż
wszystkie przypadki zatrzymania wadium wynikające z art. 46 ust. 4a i ust. 5 są objęte
zobowiązaniem gwaranta do wypłaty roszczenia.” - tak w KIO/UZP 2406/10).
Zauważenia wymaga, że jakkolwiek to jednak z treści siwz winny wynikać minimalne
wymagania co do zasad wnoszenia wadium, w tym winna dna zawierać szczegółowy opis
przesłanek zatrzymania gwarancji, co nie miało miejsca. Jak wynika z orzeczenia KIO
856/16): „Aby gwarancja skutecznie zabezpieczała interesy zamawiającego, dokument
gwarancyjny winien zawierać zobowiązanie gwaranta do nieodwołalnej i bezwarunkowej
zapłaty kwoty wadium na pierwsze żądanie zamawiającego uzasadnione oświadczeniem, że
w przypadku ubezpieczającego (wykonawcy) zaszły okoliczności, o których mowa w art. 46
ust. 4a i ust 5 pzp. Jednak wymóg by dokument gwarancji zawierał tego rodzaju
sformułowania, powinien być zawarty siwz. ”
5. Podkreślenia wymaga, że ewentualnie przytaczane wyroki nie dotyczą aktualnego stanu
prawnego Według wiedzy Odwołującego, nie są bowiem znane orzeczenia Izby czy sądów
które zapadłyby na kanwie aktualnie obowiązujących przepisów.
W złożonym piśmie przygotowawczym odwołujący podtrzymał stanowisko, wskazał na
kolejne zmiany przepisu art. 46 ust. 4 a, którymi rozszerzano katalog przesłanek zatrzymania
wadium (w 2008 r. i 2014 r.) oraz zmianę w 2016 r., którą zawężono okoliczności
zatrzymywania wadium o okoliczność nie przedłożenia na wezwanie zamawiającego listy
informacji o przynależności do grupy kapitałowej.
Stwierdził, że należy uznać, iż wadium jest skuteczne nie tylko wtedy, gdy wprost cytuje
przepis art. 46 ust. 4a i 5 ustawy pzp, ale także wtedy, kiedy jego treść jest na tyle czytelna,
że pozwala na ustalenie w sposób pewny, że gwarant faktycznie wypłaci środki z gwarancji
na pierwsze żądanie i bezwarunkowo.
Podkreślił, że nie wątpliwości, co do tego czy złożona gwarancja wadialna skutecznie
prowadzi do zaspokojenia ewentualnych roszczeń zamawiającego; jej treść jest
jednoznaczna i zrozumiała, a gwarant nie uchyla się uczynienia zadość swoim obowiązkom
co do bezwarunkowego i na pierwsze żądanie spełnienia świadczenia pieniężnego
względem beneficjenta gwarancji. Na potwierdzenie powyższego odwołujący złożył pismo
gwaranta potwierdzające podane ustalenia.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Wskazał na zawarte w siwz żądanie wniesienia wadium w postępowaniu (pkt 4.3. siwz)
dopuszczając złożenie wadium w formie gwarancji bankowej (pkt 4.3.2.1.). Zażądał, by z
treści gwarancji wynikało „bezwarunkowe, nieodwołalne i na każde żądanie zgłoszone przez
Zamawiającego w terminie związania ofertą zobowiązanie gwaranta do wypłaty
Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w sytuacji zaistnienia przesłanek określonych w art.
46 ust. 4a i 5 pzp” (pkt 4.3.2.2 siwz).
Odwołujący wniósł wadium w formie gwarancji bankowej, w której wystawca Credit Bank
Polska S.A. wskazał, że skuteczne złożenie żądania zapłaty z tej gwarancji uwarunkowane
jest złożeniem przez beneficjenta – zamawiającego pisemnego oświadczenia, że:
„1. (tu zacytowano treść art. 46 ust. 5 ustawy pzp) lub gdy
2. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust 3 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych („PZP”), z przyczyn leżących po jego
stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust 1 PZP,
pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, lub nie wyraził
zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust 2 pkt 3 PZP, co powodowało brak
możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej.”
Jak stwierdził zamawiający przypadki ad 2 nie odpowiadają treści art. 46 ust. 4a, różnica
między treścią cytowanego punktu 2 gwarancji a treścią art. 46 ust. 4a ustawy ma charakter
merytoryczny. Gwarancja nie zabezpiecza oferty wykonawcy w trzech przypadkach, w
których oferta ta powinna być zabezpieczona.
Zamawiający nie może wezwać wykonawcy do złożenia pełnomocnictw na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy pzp, lecz może to uczynić na podstawie art. 26 ust. 3a. W konsekwencji nie
może też złożyć oświadczenia, iż wykonawca pomimo wezwania na podstawie art. 26 ust. 3a
nie złożył pełnomocnictw. W gwarancji wyraźnie wskazano w odniesieniu do pełnomocnictw,
że oświadczenie beneficjenta powinno wskazywać na sekwencję zdarzeń tj. wezwanie z art.
26 ust. 3 oraz nie złożenie pełnomocnictw. Samo oświadczenie o nie złożeniu
pełnomocnictwa lnie byłoby wystarczające. Gdyby zatem pomimo wezwania w trybie art. 26
ust. 3a wykonawca nie złożył pełnomocnictwa, zamawiający nie mógłby wybrać jego oferty i
jednocześnie nie mógłby skorzystać z wadium.
Nadto gwarancja nie zabezpiecza oferty wykonawcy na wypadek, gdyby pomimo wezwania
wykonawca nie złożył oświadczeni, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy zgodnie z którym,
„art. 25a ust. 1. Do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w
ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Informacje
zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca:
1) nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu;
2) spełnia kryteria selekcji, o których mowa wart. 51 ust. 2, art. 57 ust 3 i art. 60d ust 3.”
Mowa tu o dokumencie składanym w formie jednolitego europejskiego dokumentu
zamówienia (JEDZ), który jest oświadczeniem składanym przez wykonawcę.
Wreszcie w treści gwarancji przewidziano jako jeden z warunków wypłaty gwarancji
oświadczenia beneficjenta, iż wykonawca nie przedłożył listy podmiotów należących do tej
samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 pzp, a tymczasem przepis ten
został uchylony.
Powyższe dowodzi, że w trzech przypadkach wskazanych wadium wniesione przez
wykonawcę nie zabezpiecza jego oferty.
Na potwierdzenie argumentacji zamawiający wskazał na orzecznictwo dotyczące gwarancji
jako nie podlegającej wykładni liberalnej, elastycznej, niemożności stosowania art. 65 kc,
ścisłej interpretacji, charakterze gwarancji jako zobowiązania abstrakcyjnego i samoistnego,
niezbędnej pewności beneficjenta co do realnej możliwości zaspokojenia.
Strony postępowania odwoławczego złożyły następujące oświadczenia:
Odwołujący zauważył, że ostatnia zmiana przepisów dot. wadium po raz pierwszych w
historii ustawy zawęża katalog zatrzymania wadium. Stwierdził, że dla oceny poprawności
treści gwarancji wadialnej jest jej zgodność z obowiązującymi przesłankami niezależnie od
tego jakie przepisy prawa są w dokumencie powołane. Wskazał na konieczność
racjonalności prowadzenia postępowania przez zmawiającego w tym wobec wykonawców i
ewentualnie wobec gwaranta. Zauważył, że w złożonym piśmie bank potwierdził poprawność
złożonej gwarancji i nie dokonywał interpretacji treści w sposób korzystny dla odwołującego.
Przypomniał, że w istocie pozostają 3 przesłanki zatrzymania wadium dot. oświadczeń
dokumentów i pełnomocnictw, a zamawiający wzywając do ich uzupełnienia i złożenia nie
nazywa ich dosłownie tak, jak w przepisie art. 46 ust 4a, lecz wskazuje wprost na rodzaj
żądanego dokumentu.
Zamawiający stwierdził, że istotna jest możliwość rzeczywistego zaspokojenia z wadium
złożonego w formie gwarancji bankowej. Przypomniał definicję takiej gwarancji z art. 81
prawa bankowego i podkreślił wymóg literalnej wykładni treści dokumentu bez stosowania
reguł z art. 65 § 2 Kc. Stwierdził, że w analogicznych stanach faktycznych zamawiający
odrzucają oferty.
Przytoczył treść gwarancji i wskazane przesłanki zatrzymania wadium zauważając, że
uniemożliwia to zaspokojenie z gwarancji w przypadkach nie wymienionych w tej treści.
Złożone przez odwołującego pismo banku z 02.11.2016 r. ocenił jako stanowiące
interpretację wystawionej gwarancji nie mające znaczenia w sprawie.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, podzielił stanowisko zamawiającego. Podkreślił
funkcje wadium, które niezależnie od formy wniesienia ma gwarantować beneficjentowi
zaspokojenie o płynności takiej samej jak pieniężna. Zauważył, że w treści dokumentu
gwarancyjnego nie powołano przepisu prawa tj. art. 46 ust 4a lecz opisano przesłanki
zatrzymania, jednakże nie wskazano wszystkich wynikających z obowiązujących przepisów.
Wskazał przy tym na przepis art. 25 a ust. 1 Pzp. Podzielił opinię zamawiającego, co do
pisma banku z dnia 02.11.2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem
pełnomocników stron i uczestnika, uwzględniając stanowiska stron i uczestnika
przedstawione na piśmie i do protokołu rozprawy, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia, w szczególności treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, treść oferty
odwołującego z załączonym dokumentem gwarancji bankowej, a także obowiązujący dla
postępowania stan prawny, zważyła, co następuje.
Izba uznaje, że odwołujący legitymuje się materialno prawną przesłanką rozpoznania
odwołania, a tym samym wykazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, zdefiniowany w
art. 179 ust. 1 ustawy pzp.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte dnia 8 sierpnia
2016 r. tj. po dniu 28 lipca 2016 r., kiedy to weszła w życia ustawa z dnia 22 czerwca 2016 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz.
1020). Ustawa ta ma zastosowanie w niniejszej sprawie z uwagi na datę ogłoszenia
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego.
Zgodnie z obowiązującym brzmieniem art. 46 ust. 4a ustawy, do którego odsyła także siwz
„Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie
złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25
ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody
na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak
możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej”.
Jest niesporne w sprawie, że Odwołujący wraz z ofertą przedłożył gwarancję
bankową wystawioną przez CREDIT AGRICOLE BANK POLSKA S.A. z siedzibą we
Wrocławiu (zwaną także „Gwarancją"), w której treści wskazano, między innymi, że:
„...my, CREDIT AGRICOLE Bank Polska S.A., działając na zlecenie Wykonawcy,
nieodwołalnie i bezwarunkowo zobowiązujemy się do zapłacenia Państwu [...] każdej kwoty
lub kwot do ich łącznej, maksymalnej wysokości: 115,000,00 złotych (słownie: sto piętnaście
tysięcy złotych), niezwłocznie po otrzymaniu każdego, pisemnego żądania zapłaty
Zamawiającego, powołującego się na niniejszą gwarancję, zawierającego oświadczenie, że:
1. (punkt niesporny zawierający cytat art. 46 ust. 5 ustawy pzp. Przyp. KIO) lub gdy
2. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych („PZP”), z przyczyn leżących po jego
stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust 1 PZP,
pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, lub nie wyraził
zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust 2 pkt 3 PZP, co powodowało brak
możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej.” Nietrudno
zauważyć, że powyższa treść stanowi cytat przepisu art. 46 ust. 4a ustawy pzp w brzmieniu
przed wejściem w życie wyżej wskazanej nowelizacji ustawy pzp.
Porównując treść poprzednio i aktualnie obowiązującego przepisu art. 46 ust. 4a ustawy,
stwierdzić należy, że treść okoliczności skutkujących zatrzymaniem wadium w aktualnie
obowiązującym stanie prawnym jest praktycznie taka sama, a biorąc pod uwagę rezygnacje
z wymogów informacyjnych, co do grupy kapitałowej, ograniczona w stosunku do poprzednio
obowiązującego stanu prawnego. Zatem także w przypadku, w którym świadczenie gwaranta
przybrało postać taką, jaką miały przepisy poprzednio obowiązujące, a jest to stan faktyczny
podlegający obecnie ocenie i rozstrzyganiu, uznać należy, że obejmuje ono swoim zakresem
wszystkie okoliczności zatrzymania wadium, o których mowa także w aktualnie
obowiązującym stanie prawnym. W istocie rzeczy w zakresie okoliczności zatrzymania
wadium ustawy powołana wprowadziła zmianę niektórych jednostek redakcyjnych wcześniej
przedstawionych przez strony, w tym nowy art. 26 ust. 3a dotyczący pełnomocnictw,
poprzednio opisanych w art. 26 ust. 3. Powyższe nie ma znaczenia merytorycznego bowiem
w treści Gwarancji na wezwanie do złożenia pełnomocnictw wskazano wprost na taką
sytuację: „Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust 3 /…/ z
przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których: mowa
w art. 25 ust. 1 PZP, pełnomocnictw”.
W zakresie pozostałych dokumentów stan prawny także nie uległ zmianie na tyle, by nie móc
uznać zobowiązania gwaranta za niewystarczające. Poprzednio obowiązujący przepis
artykułu 46 ust. 4a wskazywał na te same okoliczności, które dotyczą obowiązku złożenia
oświadczenia lub dokumentów, niezależnie od postawy prawnej żądania ich przedłożenia w
toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Oznacza to, że wskazane wyżej dokumenty i oświadczenia, niezależnie od podstawy
prawnej ich żądania w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego są w
dokumentami lub oświadczeniami składanymi wraz z ofertą lub na wezwanie
zamawiającego; dokumentem takim stanowiącym oświadczenie wykonawcy jest również
jednolity europejski dokument zamówienia.
W tej sytuacji skład orzekający uznaje, że pomimo braku zacytowania wprost w udzielonej
gwarancji wadialnej przepisu art. 46 ust. 4a ustawy pzp w aktualnie obowiązującym
brzmieniu przedłożona gwarancja daje możliwość skutecznego zrealizowania roszczeń w
przypadku zaistnienia którejkolwiek z okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium w
obowiązującym stanie prawnym, co jest wystarczające dla uznania jej za wniesioną
prawidłowo.
Nie budzą wątpliwości postanowienia Gwarancji, które wskazują na jej bezwarunkowy i
nieodwołany charakter oraz zobowiązanie się gwaranta do zapłaty kwoty wadium na
pierwsze żądanie zamawiającego. Dodatkowo można zauważyć, że treść gwarancji nie musi
wiernie odtwarzać brzmienia przepisu ustawy pzp, a za wystarczające uznać należy opisanie
sytuacji, w których gwarant będzie zobowiązany do zapłaty; możliwe jest także odesłanie do
przepisów prawa określających warunki zapłaty czy też wskazanie, że bank zapłaci sumę
gwarancyjną na zasadach określonych w ustawie. Niewątpliwie jednak każdorazowo
wskazanie warunków musi być na tyle precyzyjne, aby nie budziło wątpliwości, co do
możliwości zaspokojenia się z gwarancji przez jej beneficjenta.
Tym samym, jakkolwiek treść przedłożonej przez odwołującego gwarancji, pomimo, że nie
jest literalnie zgodna z przepisem zmienionego art. 46 ust. 4a ustawy pzp, daje
Zamawiającemu pewność, co do tego, że zaspokoi on swoje ewentualne roszczenia z
Gwarancji w razie wystąpienia jednej z okoliczności wskazanych w jej treści, a dotyczących
zatrzymania wadium.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że odrzucenie oferty odwołującego nastąpiło z
naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy pzp i w takim stanie rzeczy orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………
Wyrok
z dnia 4 listopada 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpatrzeniu na rozprawie dnia 4 listopada 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 października 2016 r. przez wykonawcę
ERBUD INDUSTRY Południe sp. z o.o., ul. Pokoju 14, 42-504 Będzin
w postępowaniu prowadzonym przez TAURON Wytwarzanie S.A., ul. Promienna 51, 43-
603 Jaworzno
przy udziale wykonawcy Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o.o., ul. Golejowska 73B
44-207 Rybnik, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazuje ponowienie czynności badania i oceny
ofert z udziałem oferty tego wykonawcy.
2. kosztami postępowania obciąża TAURON Wytwarzanie S.A. z siedzibą w Jaworznie
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ERBUD
INDUSTRY Południe sp. z o.o., ul. Pokoju 14, 42-504 Będzin tytułem wpisu od
odwołania;
2.1. zasądza od TAURON Wytwarzanie S.A. z siedzibą w Jaworznie na rzecz
wykonawcy ERBUD INDUSTRY Południe sp. z o.o. w Będzinie kwotę 23 979 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące dziewięćset siedemdziesiąt dziewięć złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania (20 000 zł), kosztów stawiennictwa na posiedzenie (379 zł) i wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego (3 600 zł).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………..
Sygn. akt: KIO 2010/16
Uzasadnienie
Zamawiający: TAURON Wytwarzanie S.A. w Jaworznie prowadzi W trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego na
„Remonty kotła właściwego w Tauron Wytwarzanie Spółka Akcyjna - Oddział Elektrownia
Siersza w Trzebini z podziałem na dwie części zgodnie z treścią SIWZ” (numer
postępowania: 2016/TW-E01 /PMT/ 03077/S). Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S 151 06/08/2016 2773766-2016-
PL z dnia 6 sierpnia 2016 r. oraz na stronie internetowej Zamawiającego.
Odwołujący ERBUD INDUSTRY Południe Sp. z o.o. w Będzinie wniósł odwołanie od
czynności odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania zakresie części I: Remonty kotła
właściwego OFz-425 w Tauron Wytwarzanie S.A. – Oddział Elektrownia Siersza w Trzebini.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt
7b) ustawy PZP poprzez wadliwe ich zastosowanie polegające na nieuprawnionym i
nieuzasadnionym odrzuceniu oferty i wyborze jako najkorzystniejszej oferty innego
wykonawcy, pomimo że Odwołujący wniósł wadium, które należycie zabezpiecza jego ofertę
w okresie związania ofertą w formie przetargowej wadialnej gwarancji bankowej. W
konsekwencji Zamawiający naruszył zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy PZP) przez, odrzucenie oferty Odwołującego i dokonanie
wyboru innej oferty w sytuacji, gdy prawidłowo wykonane czynności badania i oceny ofert
powinny prowadzić do wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Poprzez
bezprawne działanie Zamawiający, naruszył także art. 7 ust. 3 ustawy PZP. Dodatkowo
Zamawiający-naruszył także art. 26 ust. 4 lub art. 87 ust. 1 ustawy PZP, gdyż wszelkie
wątpliwości dotyczące jakichkolwiek elementów oferty podlegają zawsze wyjaśnieniu.
Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż jest wykonawcą
zdolnym do jego wykonania, który złożył ofertę, która powinna zostać uznana za
najkorzystniejszą w postępowaniu spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Oferta
złożona jest zgodnie z treścią SIWZ, spełnia wszelkie jej wymagania, a nadto jej cena nie
przekracza kwoty, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia -
nie zachodzą także przesłanki unieważnienia postępowania. Oferta Odwołującego została
sklasyfikowana na podstawie kryteriów oceny ofert na
Odwołującemu przysługuje zatem interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
albowiem zaniechanie prawidłowego badania i oceny oferty pozbawia go zamówienia.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, stwierdzając w piśmie z dnia 11 października
2016 r., że:
„Zgodnie z wymaganiami określonymi w Specyfikacji istotnych Warunków Zamówienia
rozdział IV pkt 4.3 Wykonawca zobowiązany był do wniesienia wadium.
Wykonawca złożył wadium w formie gwarancji bankowej, jednak treść zapisów tej gwarancji
nie spełnia wymagań określonych w pkt 4.3.2.2 SIWZ, zgodnie z którymi wypłata środków z-
gwarancji powinna nastąpić w przypadku spełnienia przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a
i 5 p.z.p. (w brzmieniu po nowelizacji ustawy Dz. U. z 2016 r. poz. 1020.
W świetle powyższych ustaleń, należy uznać, iż spełnione zostały przesłanki określone w art.
89 ust 1 pkt 7b) ustawy dające podstawę do odrzucenia oferty.”
W tym miejscu wskazać należy, że faktycznie z dniem 28 lipca 2016 r. zaczęły obowiązywać
znowelizowany przepisy o zamówienia publicznych, zgodnie z którymi, zmianie uległ, między
innymi przepis art. 46 ust. 4a ustawy w zakresie, w którym przepis ten enumeratywnie
opisuje przesłanki zatrzymania wadium w następujący sposób:
„.. jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z
przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów lub
potwierdzających oświadczeń okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, pełnomocnictw,
listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej oświadczenia, o której
którym mowa w art. 24 25a ust. 2 pkt 5, lub informacji o tym 1, że nie należy do grupy
kapitałowej, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w
art. 87 ust. 2 pkt 3, co powodowało spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej
przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.”
Jednocześnie ustęp 5 artykułu 46 nie uległ zmianie.
Odwołujący wraz z ofertą przedłożył gwarancję bankową wystawioną przez CREDIT
AGRICOLE BANK POLSKA S.A. z siedzibą we Wrocławiu (zwaną dalej: „Gwarancją"), w
której treści wskazano, między innymi, że:
„...my, CREDIT AGRICOLE Bank Polska S.A., działając na zlecenie Wykonawcy,
nieodwołalnie i bezwarunkowo zobowiązujemy się do zapłacenia Państwu [...] każdej kwoty
lub kwot do ich łącznej, maksymalnej wysokości: 115,000,00 złotych (słownie: sto piętnaście
tysięcy złotych), niezwłocznie po otrzymaniu każdego, pisemnego żądania zapłaty
Zamawiającego, powołującego się na niniejszą gwarancję, zawierającego oświadczenie, że:
1. Wykonawca, którego oferta została wybrana:
a. odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w Ofercie lub;
b. nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub
c. zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy, lub gdy
2. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust 3 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych („PZP”), z przyczyn leżących po jego
stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust 1 PZP,
pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, lub nie wyraził
zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust 2 pkt 3 PZP, co powodowało brak
możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej.”
W tej sytuacji stwierdzić należy, że pomimo braku zacytowania wprost w udzielonej
gwarancji wadialnej przepisu art. 46 ust. 4a ustawy PZP w aktualnie obowiązującym
brzmieniu (spełnienie przesłanek z aft. 46 ust. 5 jest bezsporne, gdyż przepisy w tym
zakresie nie uległy zmianie) przedłożona gwarancja daje możliwość skutecznego
zrealizowania roszczeń w przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie
wadium, co jest wystarczające dla uznania jej za wniesioną prawidłowo, z podanych niżej
przyczyn:
1. Porównując treść poprzednio i aktualnie obowiązującego przepisu art. 46 ust. 4a
ustawy PZP (co uczyniono powyżej okazując jego wersję w trybie pokazującym
wprowadzone zmiany), stwierdzić należy, że treść okoliczności skutkujących zatrzymaniem
wadium w aktualnie obowiązującym stanie prawnym jest praktycznie taka sama, bądź
ograniczona w stosunku do poprzednio obowiązującego stanu prawnego. Oznacza to, że w
przypadku, w którym świadczenie gwaranta przybrało postać taką, jaką miały przepisy
poprzednio obowiązujące to uznać należy, że obejmuje ono swoim zakresem wszystkie
okoliczności zatrzymania wadium, o których mowa także w aktualnie obowiązującym stanie
prawnym.
2. Okoliczności, które skutkują możliwością zatrzymania wadium są aktualnie następujące:
2 .1 „wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a”
Faktycznie dodano po nowelizacji w tym miejscu numer ustępu 3a w artykule 26, który
wskazuje na wezwanie do uzupełnienia „pełnomocnictw”, w przypadku, gdy dany
wykonawca „nie złożył wymaganych pełnomocnictw albo złożył wadliwe pełnomocnictwa”.
Powyższe nie ma jednak znaczenia, gdyż w treści Gwarancji na wezwanie do złożenia
pełnomocnictw wskazuje się wprost, cytuję: „Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o
którym mowa w art. 26 ust 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(„PZP”), z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o
których: mowa w art. 25 ust. 1 PZP, pełnomocnictw”.
Fakt, że prawodawca wyróżnił w ustępie 3a artykułu 26 nową podstawę prawną wezwania
do uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa nie ma zatem znaczenia, gdyż wzywając do
uzupełnienia dokumentów zamawiający nie ma obowiązku wskazywania podstawy prawnej
swojego wezwania, a w razie nie wskazania tej podstawy czy wskazania ewentualnie
podstawy błędnej, wezwanie pozostaje skuteczne i nieuczynienie mu zadość poprzez nie
uzupełnienie wymaganego dokumentu pełnomocnictwa może skutkować zatrzymaniem
wadium. Zatem brak podania podstawy prawnej wezwania czy przytoczenia podstawy
prawnej w wezwaniu wadliwie to nie powoduje, że staje się ono bezskuteczne czy nieważne.
i
2.2 „z przyczyn leżących po jego stronie” W tym zakresie przepis pozostał bez zmian.
2.3 „nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa
wart. 25 ust 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust 1”
Poprzednio obowiązujący przepis artykułu 46 ust. 4a wskazywał na te same okoliczności,
które dotyczą obowiązku złożenia ¡oświadczenia lub dokumentów, niezależnie od postawy
prawnej żądania ich przedłożenia w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Podkreślenia wymaga, że przywołane | podstawy prawne żądanych dokumentów, tj. art. 25
ust. 1 i art. 25 a ust. 1 pozostają bez znaczenia.
Art. 25 ust. 1 stanowi bowiem, że:
„Art. 25. 1. W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od
wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające: '
1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji,
2) spełnianie przez oferowane dostawy, u sługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego,
3) brak podstaw wykluczenia '
- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.”
Art. 25 ust 1 i art. 25a ust. 1 stanowi natomiast, że:
„Do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca dołącza
aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu
stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca:
1) nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu;
2) spełnia kryteria selekcji, o których mowa wart. 51 ust. 2, art. 57 ust 3 i art. 60d ust 3.”
Oznacza to, że wskazane wyżej dokumenty i oświadczenia, niezależnie od podstawy
prawnej ich żądania w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. art. 25
czy też 25a, pozostają w dalszym ciągu „dokumentami” lub „oświadczeniami”, które stanowią
„dokumenty urzędowe” lub „prywatne” w rozumieniu przepisów kodeksu postępowania
cywilnego, zgodnie z którymi:
- Dokumenty urzędowe], sporządzone w przepijanej formie przez powołane do tego organy
władzy | publicznej i inne organy państwowe w zakresie ich działania, stanowią dowód tego,
co zostało w nich urzędowo zaświadczone, przy czym przepis powyższy stosuje się
odpowiednio do dokumentów urzędowych sporządzonych przez zawodowe, samorządowe,
spółdzielcze i inne organizacje pozarządowe w zakresie zleconych im przez ustawę spraw z
dziedziny administracji publicznej - tak w art. 244 kpc.
- Dokument prywatny stanowi dowód tego, że osoba, która go podpisała, złożyła
oświadczenie zawarte w dokumencie - tak w art. 245 kpc.
2.4 „pełnomocnictw lub nią wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust
2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako
najkorzystniejszej” |'
Odnośnie „pełnomocnictw” Odwołujący wykazał wyżej w pkt 2.1 , że Gwarancja obejmuje
swoim zakresem fakt ewentualnego nieuzupełnienia dokumentu i „pełnomocnictwa” w
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. Jednocześnie, treść Gwarancji w pozostałym
zakresie pozostaje bezspornie zgodna z przepisami ustawy PZP, albowiem przepis art. 46
ust. 4a pozostał bez zmian w zakresie wyrażenia zgody na] poprawienie omyłki, o której
mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3), co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej
przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.
3. Wskazać należy, że ewentualnych wątpliwości Zamawiającego - w ocenie
Odwołującego - nie mogły budzić te postanowienia Gwarancji, które wskazują na jej
bezwarunkowy i nieodwołany charakter oraz zobowiązanie się gwaranta do zapłaty kwoty
wadium na pierwsze żądanie zamawiającego. Wydaje się, że nie stanowiło to podstawy
odrzucenia oferty.
4. Rozwijając argumentację prawną, wskazać można, że zgodnie z wyrokiem KIO 1480/12:
„Treść gwarancji nie musi wiernie odtwarzać brzmienia przepisu art. 46 ust. 4a i ust. 5 p.z.p.
Za wystarczające uznać należy opisanie sytuacji, w których bank będzie zobowiązany do
zapłaty lub odesłanie do przepisów prawa warunki zapłaty określające, a nawet wskazanie,
że bank zapłaci sumę gwarancyjną na zasadach określonych w p.z.p. Jednak każdorazowo
wskazanie warunków musi być na tyle precyzyjne, aby nie budzić wątpliwości beneficjenta
gwarancji, co do możliwości zaspokojenia się z gwarancji." Odwołujący wykazał powyżej, że
treść przedłożonej przez niego Gwarancji, pomimo, że nie jest literalnie zgodna z przepisem
zmienionego art. 46 ust. 4a ustawy PZP, daje jednak Zamawiającemu pewność co do tego,
że zaspokoi on swoje ewentualne roszczenia wprost z Gwarancji, w razie wystąpienia jednej
z okoliczności wskazanych w jej treści, a dotyczących zatrzymania wadium. Odwołujący
w pełni podziela zatem pogląd wyrażony w innym orzeczeniu, zgodnie z którym: „Treść
gwarancji może, choć nie musi, posługiwać się dosłownym przytoczeniem treści nie
decyduje to o jej skuteczności, o ile jednoznacznie z dokumentu gwarancji wynika, iż
wszystkie przypadki zatrzymania wadium wynikające z art. 46 ust. 4a i ust. 5 są objęte
zobowiązaniem gwaranta do wypłaty roszczenia.” - tak w KIO/UZP 2406/10).
Zauważenia wymaga, że jakkolwiek to jednak z treści siwz winny wynikać minimalne
wymagania co do zasad wnoszenia wadium, w tym winna dna zawierać szczegółowy opis
przesłanek zatrzymania gwarancji, co nie miało miejsca. Jak wynika z orzeczenia KIO
856/16): „Aby gwarancja skutecznie zabezpieczała interesy zamawiającego, dokument
gwarancyjny winien zawierać zobowiązanie gwaranta do nieodwołalnej i bezwarunkowej
zapłaty kwoty wadium na pierwsze żądanie zamawiającego uzasadnione oświadczeniem, że
w przypadku ubezpieczającego (wykonawcy) zaszły okoliczności, o których mowa w art. 46
ust. 4a i ust 5 pzp. Jednak wymóg by dokument gwarancji zawierał tego rodzaju
sformułowania, powinien być zawarty siwz. ”
5. Podkreślenia wymaga, że ewentualnie przytaczane wyroki nie dotyczą aktualnego stanu
prawnego Według wiedzy Odwołującego, nie są bowiem znane orzeczenia Izby czy sądów
które zapadłyby na kanwie aktualnie obowiązujących przepisów.
W złożonym piśmie przygotowawczym odwołujący podtrzymał stanowisko, wskazał na
kolejne zmiany przepisu art. 46 ust. 4 a, którymi rozszerzano katalog przesłanek zatrzymania
wadium (w 2008 r. i 2014 r.) oraz zmianę w 2016 r., którą zawężono okoliczności
zatrzymywania wadium o okoliczność nie przedłożenia na wezwanie zamawiającego listy
informacji o przynależności do grupy kapitałowej.
Stwierdził, że należy uznać, iż wadium jest skuteczne nie tylko wtedy, gdy wprost cytuje
przepis art. 46 ust. 4a i 5 ustawy pzp, ale także wtedy, kiedy jego treść jest na tyle czytelna,
że pozwala na ustalenie w sposób pewny, że gwarant faktycznie wypłaci środki z gwarancji
na pierwsze żądanie i bezwarunkowo.
Podkreślił, że nie wątpliwości, co do tego czy złożona gwarancja wadialna skutecznie
prowadzi do zaspokojenia ewentualnych roszczeń zamawiającego; jej treść jest
jednoznaczna i zrozumiała, a gwarant nie uchyla się uczynienia zadość swoim obowiązkom
co do bezwarunkowego i na pierwsze żądanie spełnienia świadczenia pieniężnego
względem beneficjenta gwarancji. Na potwierdzenie powyższego odwołujący złożył pismo
gwaranta potwierdzające podane ustalenia.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Wskazał na zawarte w siwz żądanie wniesienia wadium w postępowaniu (pkt 4.3. siwz)
dopuszczając złożenie wadium w formie gwarancji bankowej (pkt 4.3.2.1.). Zażądał, by z
treści gwarancji wynikało „bezwarunkowe, nieodwołalne i na każde żądanie zgłoszone przez
Zamawiającego w terminie związania ofertą zobowiązanie gwaranta do wypłaty
Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w sytuacji zaistnienia przesłanek określonych w art.
46 ust. 4a i 5 pzp” (pkt 4.3.2.2 siwz).
Odwołujący wniósł wadium w formie gwarancji bankowej, w której wystawca Credit Bank
Polska S.A. wskazał, że skuteczne złożenie żądania zapłaty z tej gwarancji uwarunkowane
jest złożeniem przez beneficjenta – zamawiającego pisemnego oświadczenia, że:
„1. (tu zacytowano treść art. 46 ust. 5 ustawy pzp) lub gdy
2. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust 3 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych („PZP”), z przyczyn leżących po jego
stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust 1 PZP,
pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, lub nie wyraził
zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust 2 pkt 3 PZP, co powodowało brak
możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej.”
Jak stwierdził zamawiający przypadki ad 2 nie odpowiadają treści art. 46 ust. 4a, różnica
między treścią cytowanego punktu 2 gwarancji a treścią art. 46 ust. 4a ustawy ma charakter
merytoryczny. Gwarancja nie zabezpiecza oferty wykonawcy w trzech przypadkach, w
których oferta ta powinna być zabezpieczona.
Zamawiający nie może wezwać wykonawcy do złożenia pełnomocnictw na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy pzp, lecz może to uczynić na podstawie art. 26 ust. 3a. W konsekwencji nie
może też złożyć oświadczenia, iż wykonawca pomimo wezwania na podstawie art. 26 ust. 3a
nie złożył pełnomocnictw. W gwarancji wyraźnie wskazano w odniesieniu do pełnomocnictw,
że oświadczenie beneficjenta powinno wskazywać na sekwencję zdarzeń tj. wezwanie z art.
26 ust. 3 oraz nie złożenie pełnomocnictw. Samo oświadczenie o nie złożeniu
pełnomocnictwa lnie byłoby wystarczające. Gdyby zatem pomimo wezwania w trybie art. 26
ust. 3a wykonawca nie złożył pełnomocnictwa, zamawiający nie mógłby wybrać jego oferty i
jednocześnie nie mógłby skorzystać z wadium.
Nadto gwarancja nie zabezpiecza oferty wykonawcy na wypadek, gdyby pomimo wezwania
wykonawca nie złożył oświadczeni, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy zgodnie z którym,
„art. 25a ust. 1. Do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w
ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Informacje
zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca:
1) nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu;
2) spełnia kryteria selekcji, o których mowa wart. 51 ust. 2, art. 57 ust 3 i art. 60d ust 3.”
Mowa tu o dokumencie składanym w formie jednolitego europejskiego dokumentu
zamówienia (JEDZ), który jest oświadczeniem składanym przez wykonawcę.
Wreszcie w treści gwarancji przewidziano jako jeden z warunków wypłaty gwarancji
oświadczenia beneficjenta, iż wykonawca nie przedłożył listy podmiotów należących do tej
samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 pzp, a tymczasem przepis ten
został uchylony.
Powyższe dowodzi, że w trzech przypadkach wskazanych wadium wniesione przez
wykonawcę nie zabezpiecza jego oferty.
Na potwierdzenie argumentacji zamawiający wskazał na orzecznictwo dotyczące gwarancji
jako nie podlegającej wykładni liberalnej, elastycznej, niemożności stosowania art. 65 kc,
ścisłej interpretacji, charakterze gwarancji jako zobowiązania abstrakcyjnego i samoistnego,
niezbędnej pewności beneficjenta co do realnej możliwości zaspokojenia.
Strony postępowania odwoławczego złożyły następujące oświadczenia:
Odwołujący zauważył, że ostatnia zmiana przepisów dot. wadium po raz pierwszych w
historii ustawy zawęża katalog zatrzymania wadium. Stwierdził, że dla oceny poprawności
treści gwarancji wadialnej jest jej zgodność z obowiązującymi przesłankami niezależnie od
tego jakie przepisy prawa są w dokumencie powołane. Wskazał na konieczność
racjonalności prowadzenia postępowania przez zmawiającego w tym wobec wykonawców i
ewentualnie wobec gwaranta. Zauważył, że w złożonym piśmie bank potwierdził poprawność
złożonej gwarancji i nie dokonywał interpretacji treści w sposób korzystny dla odwołującego.
Przypomniał, że w istocie pozostają 3 przesłanki zatrzymania wadium dot. oświadczeń
dokumentów i pełnomocnictw, a zamawiający wzywając do ich uzupełnienia i złożenia nie
nazywa ich dosłownie tak, jak w przepisie art. 46 ust 4a, lecz wskazuje wprost na rodzaj
żądanego dokumentu.
Zamawiający stwierdził, że istotna jest możliwość rzeczywistego zaspokojenia z wadium
złożonego w formie gwarancji bankowej. Przypomniał definicję takiej gwarancji z art. 81
prawa bankowego i podkreślił wymóg literalnej wykładni treści dokumentu bez stosowania
reguł z art. 65 § 2 Kc. Stwierdził, że w analogicznych stanach faktycznych zamawiający
odrzucają oferty.
Przytoczył treść gwarancji i wskazane przesłanki zatrzymania wadium zauważając, że
uniemożliwia to zaspokojenie z gwarancji w przypadkach nie wymienionych w tej treści.
Złożone przez odwołującego pismo banku z 02.11.2016 r. ocenił jako stanowiące
interpretację wystawionej gwarancji nie mające znaczenia w sprawie.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, podzielił stanowisko zamawiającego. Podkreślił
funkcje wadium, które niezależnie od formy wniesienia ma gwarantować beneficjentowi
zaspokojenie o płynności takiej samej jak pieniężna. Zauważył, że w treści dokumentu
gwarancyjnego nie powołano przepisu prawa tj. art. 46 ust 4a lecz opisano przesłanki
zatrzymania, jednakże nie wskazano wszystkich wynikających z obowiązujących przepisów.
Wskazał przy tym na przepis art. 25 a ust. 1 Pzp. Podzielił opinię zamawiającego, co do
pisma banku z dnia 02.11.2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem
pełnomocników stron i uczestnika, uwzględniając stanowiska stron i uczestnika
przedstawione na piśmie i do protokołu rozprawy, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia, w szczególności treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, treść oferty
odwołującego z załączonym dokumentem gwarancji bankowej, a także obowiązujący dla
postępowania stan prawny, zważyła, co następuje.
Izba uznaje, że odwołujący legitymuje się materialno prawną przesłanką rozpoznania
odwołania, a tym samym wykazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, zdefiniowany w
art. 179 ust. 1 ustawy pzp.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte dnia 8 sierpnia
2016 r. tj. po dniu 28 lipca 2016 r., kiedy to weszła w życia ustawa z dnia 22 czerwca 2016 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz.
1020). Ustawa ta ma zastosowanie w niniejszej sprawie z uwagi na datę ogłoszenia
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego.
Zgodnie z obowiązującym brzmieniem art. 46 ust. 4a ustawy, do którego odsyła także siwz
„Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie
złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25
ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody
na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak
możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej”.
Jest niesporne w sprawie, że Odwołujący wraz z ofertą przedłożył gwarancję
bankową wystawioną przez CREDIT AGRICOLE BANK POLSKA S.A. z siedzibą we
Wrocławiu (zwaną także „Gwarancją"), w której treści wskazano, między innymi, że:
„...my, CREDIT AGRICOLE Bank Polska S.A., działając na zlecenie Wykonawcy,
nieodwołalnie i bezwarunkowo zobowiązujemy się do zapłacenia Państwu [...] każdej kwoty
lub kwot do ich łącznej, maksymalnej wysokości: 115,000,00 złotych (słownie: sto piętnaście
tysięcy złotych), niezwłocznie po otrzymaniu każdego, pisemnego żądania zapłaty
Zamawiającego, powołującego się na niniejszą gwarancję, zawierającego oświadczenie, że:
1. (punkt niesporny zawierający cytat art. 46 ust. 5 ustawy pzp. Przyp. KIO) lub gdy
2. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych („PZP”), z przyczyn leżących po jego
stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust 1 PZP,
pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, lub nie wyraził
zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust 2 pkt 3 PZP, co powodowało brak
możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej.” Nietrudno
zauważyć, że powyższa treść stanowi cytat przepisu art. 46 ust. 4a ustawy pzp w brzmieniu
przed wejściem w życie wyżej wskazanej nowelizacji ustawy pzp.
Porównując treść poprzednio i aktualnie obowiązującego przepisu art. 46 ust. 4a ustawy,
stwierdzić należy, że treść okoliczności skutkujących zatrzymaniem wadium w aktualnie
obowiązującym stanie prawnym jest praktycznie taka sama, a biorąc pod uwagę rezygnacje
z wymogów informacyjnych, co do grupy kapitałowej, ograniczona w stosunku do poprzednio
obowiązującego stanu prawnego. Zatem także w przypadku, w którym świadczenie gwaranta
przybrało postać taką, jaką miały przepisy poprzednio obowiązujące, a jest to stan faktyczny
podlegający obecnie ocenie i rozstrzyganiu, uznać należy, że obejmuje ono swoim zakresem
wszystkie okoliczności zatrzymania wadium, o których mowa także w aktualnie
obowiązującym stanie prawnym. W istocie rzeczy w zakresie okoliczności zatrzymania
wadium ustawy powołana wprowadziła zmianę niektórych jednostek redakcyjnych wcześniej
przedstawionych przez strony, w tym nowy art. 26 ust. 3a dotyczący pełnomocnictw,
poprzednio opisanych w art. 26 ust. 3. Powyższe nie ma znaczenia merytorycznego bowiem
w treści Gwarancji na wezwanie do złożenia pełnomocnictw wskazano wprost na taką
sytuację: „Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust 3 /…/ z
przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których: mowa
w art. 25 ust. 1 PZP, pełnomocnictw”.
W zakresie pozostałych dokumentów stan prawny także nie uległ zmianie na tyle, by nie móc
uznać zobowiązania gwaranta za niewystarczające. Poprzednio obowiązujący przepis
artykułu 46 ust. 4a wskazywał na te same okoliczności, które dotyczą obowiązku złożenia
oświadczenia lub dokumentów, niezależnie od postawy prawnej żądania ich przedłożenia w
toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Oznacza to, że wskazane wyżej dokumenty i oświadczenia, niezależnie od podstawy
prawnej ich żądania w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego są w
dokumentami lub oświadczeniami składanymi wraz z ofertą lub na wezwanie
zamawiającego; dokumentem takim stanowiącym oświadczenie wykonawcy jest również
jednolity europejski dokument zamówienia.
W tej sytuacji skład orzekający uznaje, że pomimo braku zacytowania wprost w udzielonej
gwarancji wadialnej przepisu art. 46 ust. 4a ustawy pzp w aktualnie obowiązującym
brzmieniu przedłożona gwarancja daje możliwość skutecznego zrealizowania roszczeń w
przypadku zaistnienia którejkolwiek z okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium w
obowiązującym stanie prawnym, co jest wystarczające dla uznania jej za wniesioną
prawidłowo.
Nie budzą wątpliwości postanowienia Gwarancji, które wskazują na jej bezwarunkowy i
nieodwołany charakter oraz zobowiązanie się gwaranta do zapłaty kwoty wadium na
pierwsze żądanie zamawiającego. Dodatkowo można zauważyć, że treść gwarancji nie musi
wiernie odtwarzać brzmienia przepisu ustawy pzp, a za wystarczające uznać należy opisanie
sytuacji, w których gwarant będzie zobowiązany do zapłaty; możliwe jest także odesłanie do
przepisów prawa określających warunki zapłaty czy też wskazanie, że bank zapłaci sumę
gwarancyjną na zasadach określonych w ustawie. Niewątpliwie jednak każdorazowo
wskazanie warunków musi być na tyle precyzyjne, aby nie budziło wątpliwości, co do
możliwości zaspokojenia się z gwarancji przez jej beneficjenta.
Tym samym, jakkolwiek treść przedłożonej przez odwołującego gwarancji, pomimo, że nie
jest literalnie zgodna z przepisem zmienionego art. 46 ust. 4a ustawy pzp, daje
Zamawiającemu pewność, co do tego, że zaspokoi on swoje ewentualne roszczenia z
Gwarancji w razie wystąpienia jednej z okoliczności wskazanych w jej treści, a dotyczących
zatrzymania wadium.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że odrzucenie oferty odwołującego nastąpiło z
naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy pzp i w takim stanie rzeczy orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………