Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2042/16

POSTANOWIENIE
z dnia 9 listopada 2016 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Jolanta Markowska

Protokolant: Mariusz Gontarczyk

po rozpoznaniu na posiedzeniu w Warszawie w dniu 9 listopada 2016 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 października 2016r. przez
wykonawcę: 3pro Sp. z o.o., ul. Solipska 8b, 02-482 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Komenda Główna Policji, ul. Puławska 148/150,
02-642 Warszawa,

postanawia:

1. umorzyć postępowanie odwoławcze,

2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 10 000
zł 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez wykonawcę
3pro Sp. z o.o., ul. Solipska 8b, 02-482 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ………………..…

Sygn. akt. KIO 2042/16
Uzasadnienie
Zamawiający: Komenda Główna Policji w Warszawie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego p.n.: „Modernizacja kontroli dostępu w obiektach KGP
przy ul. Wiśniowej 58, Taborowa 33B, Taborowa 33C i Puławskiej 148/150 w Warszawie
oraz aktualizacją oprogramowania SKD I/NET Seven.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 19 września 2016 r. pod poz.
309921-2016. Wartość zamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”.
Odwołujący: 3pro Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie od czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, zarzucając Zamawiającemu obrazę następujących
przepisów prawa: art. 2 pkt. 5 lit. a; art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez
niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w SIWZ, co było konsekwencją bezzasadnego przyznania wykonawcy -
Konsmetal Alians sp. z o.o. 20 punktów tytułem kryterium K3 - „Termin końcowy realizacji
umowy” za skrócenie końcowego terminu realizacji umowy o 15 lub więcej dni roboczych,
w sytuacji gdy oferta wykonawcy Konsmetal Alians sp. z o.o. jako termin realizacji
zamówienia wskazuje 24 listopada 2016 r. a zatem skraca termin końcowy, tj. 9 grudnia
2016 r. o 11 dni roboczych - a zatem w świetle zapisów SIWZ wykonawca ten tytułem
kryterium K3 winien otrzymać 10 punktów. W takiej zaś sytuacji najwyższą ilość punktów
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego otrzymałby
Odwołujący.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonanie ponownego badania i
oceny ofert oraz wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Zamawiający w dniu 24 października 2016 r. poinformował Odwołującego o dokonaniu
wyboru najkorzystniejszej oferty złożona przez Konsmetal Alians sp. z o.o. z uwagi na
uzyskanie najwyższej liczby punktów (87,63 pkt.). Oferta odwołującego, będąca drugą w
kolejności nie została wybrana z uwagi na uzyskanie 80,00 pkt.
Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia
oraz poniósł szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Gdyby
Zamawiający przyznał wykonawcy Konsmetal Alians sp. z o.o. 10 pkt. tytułem kryterium K3 -
termin realizacji, spowodowałoby to wybór oferty odwołującego jako zawierającej najwyższą
liczbę punktów (80,00 pkt.). W takim bowiem przypadku wykonawca Konsmetal Alians sp. z
o.o. otrzymałby jedynie 77,63 pkt.

Zarzut naruszenia art. 2 pkt. 5 lit. a; art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 Pzp.
W ocenie Odwołującego, zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów Pzp
w zakresie obowiązku wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów określonych w
SIWZ.
W przedmiotowym przetargu zamawiający ustanowił trzy kryteria oceny ofert tj,:
KI - cena oferty brutto, przyznając temu kryterium wagę 60%. Kryterium KI było obliczane
według następującego wzoru:
KI = cena ofertowa minimalna : cena ofertowa badana x 60
Wykonawca Konsmetal Alians sp. z o.o. oferując cenę 477.743,60 zł. uzyskał w
zakresie tego kryterium 57,63 pkt., zaś odwołujący z ceną 458.922,21 zł 60 pkt.
K2 - Gwarancja na wykonane roboty oraz użyte materiały i urządzenia (maksymalnie 20 pkt
do uzyskania). Punkty w zakresie tego kryterium były przyznawana w następujący sposób:
0 pkt. - Wykonawca zadeklarował okres gwarancji: od 36 miesięcy do 41 miesięcy 5 pkt -
Wykonawca zadeklarował okres gwarancji: od 42 miesięcy do 47 miesięcy 10 pkt -
Wykonawca zadeklarował okres gwarancji: od 48 miesięcy do 53 miesięcy 15 pkt -
Wykonawca zadeklarował okres gwarancji: od 54 miesięcy do 59 miesięcy 20 pkt -
Wykonawca zadeklarował okres gwarancji: 60 i więcej miesięcy.
Wykonawca Konsmetal Alians sp. z o.o. deklarując okres gwarancji na 48 miesięcy
uzyskał w zakresie kryterium K2 10 pkt, zaś odwołujący deklarując gwarancję na 60 miesięcy
- 60 pkt.
K3 - Termin końcowy realizacji umowy przyznając temu kryterium wagę 20% (maksymalnie
20 punktów). W zakresie tego kryterium czynnikiem zwiększającym ilość punktów była ilość
dni roboczych skracających termin realizacji umowy. Stanowi o tym wprost treść SIWZ w pkt
XIV ad 3 (str. 20 SIWZ):
„Zamawiający przyzna 10 punktów za skrócenie końcowego terminu realizacji o 10 lub
więcej dni. Zamawiający przyzna 20 punktów za skrócenie końcowego terminu realizacji o 15
lub więcej dni. Wykonawca w ramach kryterium może otrzymać maksymalnie 20 punktów, to
znaczy skrócenie terminu realizacji o więcej niż 15 dni roboczych nie spowoduje przyznania
większej liczby punktów”.
W treści oferty (pkt. 5 formularza ofertowego) wykonawcy byli zobowiązani do
wskazania daty końcowej realizacji umowy - nie późniejszej niż 9 grudnia 2016 r., na
podstawie której Zamawiający obliczał ilość dni roboczych w okresie pomiędzy wskazaną
przez wykonawcę datą a datą 9 grudnia 2016 r. na potrzeby przyznawania punktów według
kryterium K3. Dni robocze zostały zdefiniowane w § 2 ust. 3 projektu umowy stanowiącego
załącznik do SIWZ (oraz jego integralną część): „Wykonawca zobowiązany jest do
prowadzenia robót w dni robocze, tj. od poniedziałku do piątku w godz. od 7:00 - 22:00."

Odwołujący jako datę końcową wskazał 9 grudnia 2016 r., co oznacza, że nie skrócił
końcowego terminu realizacji umowy, a zatem nie otrzymał żadnych punktów z tytułu
kryterium K3.
Wykonawca Konsmetal Alians sp. z o.o. jako datę końcową wskazał dzień 24
listopada 2016 r.
W okresie pomiędzy datą 24 listopada 2016 r. a 9 grudnia 2016 r. występuje 11 dni
roboczych (tj. dni od poniedziałku do piątku), co uwidacznia powyższy wyciąg z kalendarza
na miesiące listopad i grudzień 2016 r., na którym dni robocze w wyżej wymienionym okresie
zostały oznaczone podkreśleniami.
Wykonawca Konsmetal Alians sp. z o.o. wskazując jako datę zakończenia realizacji
umowy dzień 24 listopada 2016 r. skrócił końcowy termin realizacji o 11 dni roboczych tj- 25,
28, 29 i 30 listopada oraz 1, 2,5, 6, 7, 8 i 9 grudnia 2016 r. za co zgodnie z zapisami SIWZ
przysługiwało 10 punktów. Zamawiający zaś w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej
oferty przyznał wykonawcy Konsmetal Alians sp. z o.o. w zakresie kryterium K3 20 punktów,
które przysługiwały wyłącznie w przypadku zadeklarowania skrócenia terminu realizacji
umowy o 15 lub więcej dni roboczych. Być może Zamawiający w zakresie obliczeń kryterium
K3 jako podstawę przyjął zamiast dni roboczych dni kalendarzowe, w istocie bowiem
pomiędzy dniem 24 listopada a 9 grudnia 2016 r. występuje 15 dni kalendarzowych. Nie
może jednak schodzić z pola widzenia, że punktacja K3 została uzależniona od skrócenia
okresu faktycznego wykonywania przedmiotu umowy tj. zmniejszenia ilości dni, w których
zamawiający będzie realizował roboty. Powyższe potwierdza przede wszystkim treść
projektu umowy stanowiącego integralną część SIWZ. Jak bowiem stanowi § 2 ust. 2 tegoż
projektu: „Wykonawca zobowiązuje się wykonać przedmiot umowy, o którym mowa w § 1,w
terminie 70 dni roboczych od dnia podpisania umowy."
Jeżeli zatem na podstawie przedmiotowej umowy wykonawca jest zobowiązany do
zrealizowania przedmiotu umowy „w terminie 70 dni roboczych” tj. w oznaczonym okresie
czasu, to niewątpliwie przez „skrócenie terminu realizacji o 10/15 dni” należy rozumieć
skrócenie okresu 70 dni roboczych o okres 10/15 lub innej ilości dni roboczych.
Podkreślenia wymaga również, że treść SIWZ odróżnia dni kalendarzowe od dni
roboczych. O dniach roboczych mowa jest oprócz § 2 również w § 4 ust. 1, § 5 ust. 2 i § 11
ust. 4 zd. pierwsze projektu umowy załączonej do SIWZ. Podkreślenia wymaga, że w tejże
umowie dni robocze zawsze odnoszą się do zagadnień związanych z realizacją przedmiotu
zamówienia przez wykonawcę (udostępnienie frontu robót w celu realizacji przedmiotu
zamówienia w terminie 3 dni roboczych; złożenie harmonogramu robót w terminie 5 dni
roboczych; zgłoszenie robót do odbioru w ciągu 3 dni roboczych od zakończenia realizacji
przedmiotu zamówienia). Przedmiotowa umowa w każdym przypadku gdy odnosi się do
terminu realizacji zamówienia ustanawia jako termin/okres, w którym wykonawca jest

zobowiązany do określonego zachowania dni robocze. Natomiast dni kalendarzowe zostały
określone w § 11 ust. 4 zdanie drugie przedmiotowej umowy - w zakresie terminu na
zorganizowanie przez zamawiającego odbioru końcowego - a zatem czynności technicznej
już po wykonaniu przedmiotu zamówienia. Jeżeli zatem przedmiotowa umowa w tak wielu
zapisach różnicuje dni robocze od dni kalendarzowych, przypisując każdorazowo dni
robocze do terminu realizacji zamówienia, to wskazanie w pkt XIV ad 3 SIWZ (str. 20), że
skrócenie terminu realizacji o więcej niż 15 dni roboczych nie będzie powodowało przyznania
większej aniżeli 20 ilości punktów oznacza, że punkty przyznawane są za skracanie terminu
realizacji zamówienia o dni robocze, nie zaś dni kalendarzowe.
Okoliczność, że każdorazowo w SIWZ termin realizacji zamówienia jest określany w
dniach roboczych potwierdzają również uregulowania w zakresie kar umownych i umownego
prawa odstąpienia. W § 16 ust. 2 lit. b ustanowiono karę umowną za opóźnienie w zakresie
wykonania przedmiotu umowy z terminem określonym w § 2 ust. 2 (70 dni roboczych). Z
kolei § 19 ust. 1 pkt. 4 uprawnia zamawiającego do odstąpienia od umowy w przypadku
przekroczenia terminu wykonania robót określonego w umowie tj. przekroczenia oznaczonej
w § 2 ust. 2 ilości dni roboczych.
W ocenie Odwołującego nie budzi wątpliwości, że zapisy SIWZ premiowały
wykonawców za skracanie terminu wykonania przedmiotu zamówienia jedynie o dni robocze.
Jednakowoż, nawet gdyby przyjąć, że wskazane zapisy SIWZ nie są jednoznaczne w tym
zakresie, to do wniosku, że w istocie chodziło o dni robocze prowadzi wykładnia
celowościowa tychże zapisów.
Odwołujący podkreślił, że skrócenie pewnego okresu dni roboczych o okres dni
kalendarzowych byłoby całkowicie nielogiczne i nieracjonalne z punktu widzenia
motywowania wykonawców do oferowania krótszych terminów realizacji. Nie ulega
wątpliwości, że kryterium K3 służyło motywowaniu wykonawców w zakresie ustalania
krótszego okresu wykonywania przedmiotu zamówienia.
Co więcej, premiowanie wykonawców (przyznawanie punktów) za wliczanie okresów,
w których nie wykonywali przedmiotu zamówienia do czasu skracającego realizację umowy
stałoby w sprzeczności z przepisami Pzp. Zgodnie bowiem z definicją najkorzystniejszej
oferty zawartą w art. 2 pkt. 5 lit. a Pzp, należy przez to rozumieć ofertę która przedstawia
najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu
zamówienia publicznego. Z kolei art. 91 ust. 1 Pzp stanowi, że: „Kryteriami oceny ofert są
cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia
(...)." Kryterium musi zatem w każdym wypadku mieć odniesienie do przedmiotu zamówienia.
W ocenie Odwołującego SIWZ przez „termin końcowy” rozumie pewien czasokres nie
zaś określoną datę kalendarzową. z samej treści § 2 ust. 2 projektu umowy o zamówienie
wynika, że zamawiający odnosi wyrażenie „termin” do okresu czasu „zobowiązuje się wyko-

nać przedmiot umowy (...) w terminie 70 dni roboczych (...) ” Po wtóre, istotne znaczenie ma
również w tym zakresie sformułowanie: „XXpunktów za skrócenie końcowego terminu
realizacji. ” - pkt XIV ad 3 (str. 20 SIWZ). Nie może bowiem schodzić z pola widzenia, że
czasownik „skrócić” odnosi się zawsze do pewnego odcinka materii lub czasu. W treści
przywoływanych zapisów nie ma zatem mowy o punktowaniu „zmiany daty zakończenia
realizacji zamówienia na wcześniejszy”, a jest wprost mowa o punktach za skracani okresu
dni roboczych.
Mając powyższe na uwadze, przyznanie wykonawcy Konsmetal Alians sp. z o.o. 20
punktów w zakresie kryterium K3 było całkowicie nieuzasadnione. Takie działanie
Zamawiającego spowodowało, że nie została wybrana najkorzystniejsza w świetle kryteriów
oferta, tj. oferta Odwołującego. Zamawiający zatem dokonał wyboru oferty wbrew kryterium,
które sam ustanowił, co stanowi przede wszystkim o naruszeniu art. 91 ust. 1 Pzp, ale
również zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

W dniu 28 października 2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców
o wniesieniu odwołania, przekazując wykonawcy uczestniczącemu w postępowaniu kopię
odwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zgłosił przystąpienia
żaden wykonawca w terminie określonym w art. 185 ust. 2 Pzp.
W dniu 9 listopada 2016 r. w toku posiedzenia Zamawiający złożył oświadczenie do
protokołu, że uwzględnia w całości zarzuty zawarte w odwołaniu.

Zgodnie z art. 186 ust. 2 Pzp, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego
w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie na
posiedzeniu niejawnym, pod warunkiem, że po stronie zamawiającego nie przystąpił
skutecznie żaden wykonawca. W takim wypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub
unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu.
Jak ustalono powyżej, w prowadzonym postępowaniu odwoławczym zgłoszenie
przystąpienia po stronie zamawiającego nie nastąpiło.

Wobec powyższego, działając na podstawie art. 186 ust. 2 Pzp, uwzględniając
okoliczność, iż do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie nie zgłosił przystąpienia
po stronie Zamawiającego żaden wykonawca, Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła
postępowanie odwoławcze umorzyć.

Izba orzekła o kosztach postępowania odwoławczego stosownie do art. 186 ust. 6 pkt 1 Pzp
oraz § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).


Przewodniczący: ……………………