Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2094/16

WYROK
z dnia 21 listopada 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: członek Krajowej Izby Odwoławczej - Barbara Bettman
Protokolant: Aneta Górniak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 listopada 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 listopada 2016 r. przez
wykonawcę: Beckman Coulter Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 181 B, 02-222
Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Samodzielny Publiczny
Szpital Kliniczny nr 6 Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach
Górnośląskie Centrum Zdrowia Dziecka im. Jana Pawła II, ul. Medyków 16, 40-752
Katowice, przy udziale wykonawcy:
Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 6b, 01-531 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: Samodzielnemu Publicznemu
Szpitalowi Klinicznemu nr 6 Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach
Górnośląskie Centrum Zdrowia Dziecka im. Jana Pawła II ul. Medyków 16, 40-752
Katowice:
1.1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Roche Diagnostics
Polska Sp. z o.o., oraz unieważnienie odrzucenia oferty odwołującego Beckman
Coulter Polska Sp. z o.o.,
1.2. dokonanie powtórnej czynności badania, oceny i wyboru oferty z uwzględnieniem
oferty złożonej przez odwołującego Beckman Coulter Polska Sp. z o.o.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Samodzielny Publiczny Szpital
Kliniczny nr 6 Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach Górnośląskie
Centrum Zdrowia Dziecka im. Jana Pawła II ul. Medyków 16, 40-752 Katowice,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: Beckman

Coulter Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 181 B, 02-222 Warszawa, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego: Samodzielnego Publicznego Szpitala
Klinicznego nr 6 Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach Górnośląskie
Centrum Zdrowia Dziecka im. Jana Pawła II ul. Medyków 16, 40-752 Katowice na rzecz
odwołującego: Beckman Coulter Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 181 B, 02-222
Warszawa, kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i kosztów zastępstwa.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący:

…………………….

Sygn. akt KIO 2094/16

Uzasadnienie:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie w
przetargu nieograniczonego na „Dostawy odczynników wraz dzierżawą analizatora
biochemicznego” (ogłoszenie z dnia 15 lipca 2016 r. w Dz. Urz. UE 2016/S 135-243156), w
dniu 4 listopada 2016 r. zostało złożone w formie pisemnej odwołanie przez wykonawcę:
Beckman Coulter Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej także: „odwołujący”), w
kopii przekazane zamawiającemu w tym samym terminie.
Wniesienie odwołania nastąpiło wobec powiadomienia drogą elektroniczną w dniu 26
października 2016 r. o odrzuceniu oferty odwołującego i o wyborze oferty wykonawcy Roche
Diagnostics Polska Sp. z o.o.
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 4 listopada 2016 r. drogą elektroniczną, pisemne
przystąpienie do postępowania odwoławczego, w kopii przesłane stronom w dniu 7 listopada
2016 r. zgłosił wykonawca wybrany Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, który powołał się na interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
zamawiającego i utrzymania w mocy czynności wyboru jego oferty do realizacji zamówienia.
Izba postanowiła dopuścić wykonawcę Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. do
udziału w sprawie w charakterze uczestnika postępowania, uznając, ze przesłanki
wymienione w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp zostały wykazane.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu Samodzielnemu Publicznemu Szpitalowi
Klinicznemu nr 6 Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach - Górnośląskie
Centrum Zdrowia Dziecka im. Jana Pawła II naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) zwaną „ustawą
Pzp” lub „Pzp” tj.:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty złożonej przez odwołującego
pomimo, że jej treść jest zgodna z treścią SIWZ;
2. art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnienia treści
oferty;
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Roche
Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Roche”) pomimo, że jej treść
jest niezgodna z treścią SIWZ;

4. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem wyżej wymienionych
przepisów ustawy) oraz udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z
przepisami ustawy, a także inne przepisy wskazane lub wynikające z uzasadnienia
odwołania.
Wskazując na powyższe, odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia
oferty złożonej przez odwołującego;
2. dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
złożonej przez odwołującego i ewentualnego wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień
treści oferty;
3. odrzucenia oferty złożonej przez Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp;
4. dokonanie wyboru oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący powoływał się na interes
w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż w przypadku
prawidłowego działania zamawiającego oferta złożona przez odwołującego zostałaby
uznana za ofertę najkorzystniejszą, zaś oferta złożona przez wykonawcę Roche Diagnostics
Polska Sp. z o.o. zostałaby odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Odwołujący
utrzymywał, że w wyniku nieuzasadnionego odrzucenia jego oferty utracił możliwość
uzyskania zamówienia, przez co został narażony na poniesienie szkody.
I. Zarzut dotyczący bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego.
W przekazanym przez zamawiającego w dniu 26 października 2016 r. zawiadomieniu
o wyborze najkorzystniejszej oferty wskazano, że oferta złożona przez odwołującego została
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż jej treść nie odpowiada treści SIWZ.
Odwołujący uznał czynność odrzucenia jego oferty za nieuzasadnioną, gdyż jej treść
odpowiada treści SIWZ, z czego wywodził brak podstaw do zastosowania przepisu art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp.
W pierwszej kolejności zauważył, że w uzasadnieniu odrzucenia zamawiający nie
wskazał punktu SIWZ, z którym miałaby być niezgodna oferta odwołującego. Wskazał
jedynie, że odrzucił ofertę firmy Beckman Coulter, ze względu na niedoszacowanie ilości
odczynników. Zamawiający uznał, że zaoferowana przez wykonawcę Beckman ilość
opakowań odczynników do oznaczeń fenytoiny, karbamazepiny i gentamycyny, nie

uwzględnia trwałości odczynników po otwarciu, nawet biorąc pod uwagę udzieloną uprzednio
zgodę zamawiającego na dzielenie opakowań na porcje. Zamawiający nie zarzucał jednak,
że zaoferowana przez odwołującego ilość odczynników jest niewystarczająca na wykonanie
wyspecyfikowanej ilości badań łącznie z doliczonymi, zgodnie z odpowiedzią na pytanie 32,
ilościami odczynników niezbędnych na wykonanie kalibracji i badań kontrolnych zarówno w
surowicy jak i w moczu. Zamawiający w informacji o odrzuceniu nie podał chociażby, o jaką
liczbę opakowań odczynników została niedoszacowana oferta odwołującego. W tym
zakresie, zamawiający wskazał jedynie, że nie można mówić o ekonomicznym
wykorzystaniu odczynników. Odnosząc się do powyższego odwołujący podkreślił, że
przedmiotem zamówienia jest zapewnienie możliwości wykonania przez zamawiającego
określonej liczby badań, kwestia ekonomicznego wykorzystania odczynników, która ma
wpływ na cenę zaoferowanej oferty, w opinii odwołującego nie może mieć wpływu na ocenę
zgodności oferty z treścią SIWZ.
Zaznaczał, że zamawiający nie kwestionował, iż w trakcie postępowania
przetargowego odpowiadając na pytanie nr 29 w brzmieniu: „Czy Zamawiający wyrazi zgodę,
aby w przypadku niektórych odczynników zaproponować możliwość ich porcjowania do
oferowanych przez wykonawcę mniejszych opakowań? Takie rozwiązanie umożliwiałoby
bardziej ekonomiczne wykorzystanie odczynników w okresie ich gwarantowanej stabilności
na pokładzie analizatora i pozwoliłoby na bardziej ekonomiczną kalkulację oferty
przetargowej,” wyraził zgodę na możliwość porcjowania odczynników do oferowanych przez
wykonawcę mniejszych opakowań. Odczynniki wykorzystywane w analizatorach Beckman
Coulter konfekcjonowane są w opakowaniach, które umożliwiają ich porcjowanie, czyli
podział do wtórnych opakowań.
Odwołujący wyjaśniał, że w ulotkach odczynnikowych wszystkich producentów
podana jest trwałość odczynników. W przypadku odczynników Beckman Coulter podana jest
informacja o trwałości otwartych odczynników przechowywanych w analizatorze. Do
analizatorów wstawiane są otwarte odczynniki i w tej formie przechowywane są w aparacie.
Otwarte odczynniki przechowywane w analizatorze narażone są na parowanie i
permanentny kontakt z powietrzem i zawartym w nim dwutlenkiem węgla, czy tlenem. W
związku z tym producent odczynników ograniczył trwałość otwartych odczynników
przechowywanych na pokładzie aparatu. Nie ograniczył natomiast trwałości odczynników,
które są przechowywane w zamkniętych opakowaniach w temperaturze lodówki nawet po ich
chwilowym otwarciu w celu porcjowania odczynnika, z uwagi na to, że ich kontakt z
powietrzem ograniczony jest w tym wypadku do niezbędnego kilkunastosekundowego
minimum w czasie którego, odczynnik jest porcjowany.

W związku z powyższym, aby nie doprowadzić do strat odczynnikowych i zapewnić
ekonomiczne wykorzystanie odczynników odwołujący Beckman Coulter zadał w toku
postępowania przetargowego standardowe pytanie: „czy Zamawiający dopuszcza możliwość
porcjowania odczynników.” Jak już wyżej podano, zamawiający wyraził zgodę na takie
rozwiązanie.
Odwołujący wyjaśniał, że w trakcie szkolenia aplikacyjnego użytkownik, jeśli wyraził
zgodę na porcjowanie odczynników, zostaje pouczony jak należy porcjować odczynniki i jak
przechowywać je poza analizatorem, aby można je było używać zgodnie z zaleceniami
producenta. Odwołujący potwierdził, że zaoferowane przez niego odczynniki można
porcjować bez straty ich właściwości, z zachowaniem stabilności każdej porcji odczynników
przechowywanych w analizatorze zgodnie z informacjami zawartymi w ulotkach.
Wyjaśniał dalej, że odczynniki do oznaczeń fenytoiny, karbamazepiny i gentamycyny
są odczynnikami dwuskładnikowymi i wymagają rekonstytucji. W ulotkach dołączonych do
każdego z tych zestawów odczynnikowych zawarty jest szczegółowy opis procesu
rekonstytucji liofilizowanych odczynników. Ponadto, wskazywał że zgodnie z ulotkami
odczynnikowymi brak jest jakiegokolwiek ograniczenia mówiącego o terminie stabilności
sporządzonych roboczych mieszanin reakcyjnych. Powoływał się na swoją najlepszą wiedzę,
praktykę oraz informacje przekazywane w czasie szkolenia aplikacyjnego, że robocze
mieszaniny reakcyjne, po rekonstytucji, przechowywane w zamkniętych opakowaniach w
lodówce zewnętrznej zachowują stabilność do daty ważności. W ulotkach odczynnikowych
podana jest konkretna informacja mówiąca o stabilności odczynników połączonych i
przechowywanych w otwartych butelkach w analizatorze.
Odczynnik: Informacja o przechowywaniu i stabilności odczynnika
Fenytoina -połączone odczynniki przechowywane w analizatorze zachowują trwałość przez
60 dni.
Karbamazepina -połączone odczynniki przechowywane w analizatorze zachowują trwałość
przez 60 dni.
Gentamycyna -połączone odczynniki przechowywane w analizatorze zachowują trwałość
przez 30 dni.
Odwołujący stwierdził, że w przypadku odczynników do oznaczeń fenytoiny,
karbamazepiny i gentamycyny ze względu na niewielką ilość oznaczeń w skali 3 lat
(odpowiednio - 400, 600 i 500) porcjowanie odczynników zapobiegnie stratom
odczynnikowym i pozwoli uniknąć dodatkowych kosztów.
W przypadku odczynników do oznaczenia kreatyniny i ALP ze względu na ich
stosunkowo krótki okres przechowywania w analizatorze (odpowiednio 7 i 14 dni) odwołujący

także zaoferował porcjowanie odczynników, co umożliwi ekonomiczne zużycie tych
odczynników i uniknięcie strat odczynnikowych.
Nie budziło wątpliwości odwołującego, że zaoferował wystarczającą ilość
kwestionowanych przez zamawiającego odczynników, gdyż porcjowanie odczynników
umożliwia ich całkowite wykorzystanie. Podtrzymał, że przewidziane przez niego
porcjowanie odczynników umożliwia wykorzystanie odczynników i zapobieganie ich
marnotrawieniu. Stwierdził, że zamawiający, jako długoletni użytkownik analizatorów
Beckman Coulter nigdy nie został narażony na ponoszenie dodatkowych kosztów
związanych ze stratami odczynnikowymi, a poprzednie składane zamawiającemu oferty
przetargowe również zakładały porcjowanie odczynników.
Stwierdził, że dodatkowo, jakość odczynników zarówno nieporcjowanych jak i
porcjowanych, potwierdzana jest każdorazowo w wynikach codziennej kontroli jakości.
Powołał się na ulotkę producenta do oznaczania ALP, w której szczegółowo
wyjaśniono przyczynę krótszego okresu stabilności odczynnika na pokładzie aparatu, mimo
przechowywania odczynników w aparacie także w temperaturze lodówki. Zgodnie z
informacją zawartą w ulotce: „Wchłanianie CO2 pochodzącego z atmosfery przez reagent
znajdujący się w analizatorze może mieć negatywny wpływ na jego trwałość. Efekt ten
będzie zróżnicowany, w zależności od częstości używania. Zaleca się wymianę butelki w
przypadku wystąpienia jednej z następujących sytuacji: upłynięcie 14 dni przechowywania
we wnętrzu analizatora...”. Powyższa informacja w przekonaniu odwołującego -
jednoznacznie pokazuje, że trwałość tego, i innych odczynników dotyczą czasu ich
przechowania w aparacie, a nie, jak sugeruje zamawiający, czasu od momentu otwarcia
odczynnika. Odwołujący utrzymywał, że rozstrzygnięcie zamawiającego bazuje w tym
zakresie na błędnym założeniu, że informacje dotyczące trwałości odczynnika zawarte w
ulotkach dotyczą czasu od momentu otwarcia opakowania odczynnika, podczas gdy w
ulotkach podawane są dane dotyczące trwałości odczynnika na pokładzie analizatora.
Odwołujący powoływał się na swoją wiedzę przy konstruowaniu oferty - na temat
oferowanych odczynników, sposobu ich konfekcjonowania oraz możliwości porcjowania.
Podtrzymał, że zaoferował ilości odczynników, które bez utraty ich właściwości można
będzie stosować przez cały okres trwania umowy, a tym samym oferta firmy Beckman
Coulter odpowiada treści SIWZ i brak było podstaw do jej odrzucenia.
Odwołujący zarzucał, że zamawiający dokonał arbitralnego odrzucenia jego oferty bez
należytego wyjaśnienia jej treści. Tym uzasadniał zarzut wobec zamawiającego - naruszenia
również art. 87 ust. 1 Pzp. Zaznaczał, że zamawiający zobowiązany jest prowadzić
postępowanie z należytą starannością. Tym samym, przed odrzuceniem oferty wykonawcy,

zdaniem odwołującego - powinien był podjąć wszelkie działania zmierzające do wyjaśnienia
wszystkich ewentualnych wątpliwości. Utrzymywał, że zwrócenie się z wezwaniem do
złożenia wyjaśnień pozwoliłoby zamawiającemu uzyskać informacje o stabilności i
możliwości porcjowania odczynników. Na gruncie niniejszej sprawy, odrzucenie złożonej
oferty z pominięciem procedury przewidzianej w art. 87 ust. 1 Pzp, w opinii odwołującego jest
co najmniej przedwczesne.
II. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zdaniem odwołującego, zamawiający dopuścił się również naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Roche Diagnostics Polska
Sp. z o.o., pomimo że jej treść nie odpowiada treści SIWZ. Odwołujący postawił taki sam
zarzut ofercie konkurenta firmie Roche, że została zaoferowana zbyt mała ilości
odczynników.
Odwołujący utrzymywał, że ilość odczynników zaoferowanych przez Roche jest
niewystarczająca do wykonania wszystkich niezbędnych testów oraz kalibracji i badań
kontrolnych. Niedoszacowanie ilości opakowań odczynników potrzebnej do wykonania
wymaganej w SIWZ liczby oznaczeń powoduje, że oferta złożona przez tego wykonawcę jest
niezgodna z treścią SIWZ i jako taka podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp.
Jako uzasadnienie dla stawianych zarzutów odwołujący powołał się na specyfikację
asortymentowo-cenową w kolumnie E (Załącznik nr 2), w której zamawiający podał ilość
testów na okres 36 miesięcy. Jednocześnie pod tabelą specyfikacji asortymentowo-cenowej
(Załącznik nr 2 w pakiecie 1), zamawiający podał niezbędną informację: „w kolumnie F
należy wpisać ilość opakowań/sztuk wymaganych do wykonania zamawianej ilości testów w
ciągu 36 miesięcy z uwzględnieniem niezbędnej ilości odczynnika użytego do kalibracji i
wykonania kontroli jakości na dwóch poziomach przez 6 dni w tygodniu.” Ponadto, pod tą
samą tabelą znajduje się druga kluczowa informacja, że: „Podane wyżej ilości badań nie
uwzględniają kalibracji i kontroli. Kontrola prowadzona jest na dwóch poziomach przez 6 dni
w tygodniu. Dla parametrów oznaczonych*, badania kontrolne przynajmniej na dwóch
poziomach przeprowadza się wraz z próbą badania w dniu wykonania badania. Ilość testów
potrzebną do przeprowadzenia kalibracji z zachowaniem ich ważności i kontroli oblicza
Wykonawca (ilości zaoferowane winny uwzględniać kalibrację).
Odwołujący stwierdził, że w związku z powyższymi wymaganiami do podanej ilości
testów należało doliczyć testy na kontrolę w ilości:

3 lata x 52 tygodnie w roku x 6 dni w tygodniu x 2 poziomy kontroli = 1872 oraz testy na
kalibracje zgodnie z zapisami w ulotkach odczynnikowych.
Odwołujący stwierdził, że w SIWZ nie było informacji szczegółowych jakie badania
zamawiający będzie wykonywał w moczu oraz czy wymaga zaoferowania materiałów
kontrolnych do badań w moczu, dlatego w toku postępowania zostało zadane pytanie
precyzujące tę kwestię oraz kolejne pytanie o harmonogram kontroli badań w moczu i
pytanie czy należy doliczyć odpowiednią ilość testów na wykonanie badań kontrolnych i
kalibracyjnych w moczu.
Odwołujący powołał się na odpowiedzi na pytanie nr 31 i 32 do SIWZ, gdzie
zamawiający określił swoje wymagania dotyczące prowadzenia badań w moczu z
uwzględnieniem koniecznych kontroli i kalibracji i doliczeniem ich do oferty.
Odwołujący utrzymywał, że w związku z odpowiedziami, dla parametrów
wykonywanych w moczu należało dodatkowo doliczyć testy na wykonanie badań kontrolnych
w ilości: 3 lata x 52 tygodnie x 5 dni w tygodniu x 2 poziomy = 1560
Odwołujący zaznaczał, że wymogiem zamawiającego było, aby kontrole i kalibracje
zostały także doliczone do oferty i nie było tu mowy jedynie o materiałach kontrolnych, bo te
już pierwotnie były wyspecyfikowane w tabeli (zał. nr 2), a mówi się o testach na wykonanie
kalibracji i kontroli, gdyż bez tych dodatkowych testów ani materiał kontrolny, ani kalibracyjny
nie może być wykorzystany i żadne z badań pacjentów nie może być wykonane.
Odwołujący podtrzymał twierdzenia, że łącznie należało zatem, w przypadku testów
wykonywanych zarówno w surowicy jak i w moczu, zaoferować materiał kontrolny oraz testy
na wykonanie badań kontrolnych w ilości: 1872 + 1560 = 3432
Zdaniem odwołującego wykonawca Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. nie
zastosował się do powyższych wymagań, i nie zaoferował wymaganej ilości testów na
powyższe kontrole i kalibracje. Tym samym, podtrzymał zarzut, że oferta Roche nie pozwala
na zrealizowanie wymagań zamawiającego, czyli jest niezgodna z SIWZ i powinna być
odrzucona.
Wyliczone niedoszacowania ilości odczynników w ofercie konkurenta Roche
Diagnostics Polska Sp. z o.o. odwołujący przedstawił w tabeli na stronie 7 odwołania,
podając: Nazwa badania; Ilość badań; Testy- kontrole surowica i mocz zgodnie z odp. na
pyt. 31 i 32; Suma testów; Zaoferowana ilość testów; Zaoferowane opakowania (ilość);
niedoszacowanie (ilość op.) odczynników do oznaczeń:
1 Mocznik UREA - 50000 3432 53432 52500 105 2
2 Kreatynina - 58000 3432 61432 60200 86 2
3 Fosfor nieorganiczny - 28000 3432 31432 30000 120 6

4 Ca całkowity - 38000 3432 41432 40200 134 5
5 Magnez - 30000 3432 33432 32000 128 6
7 Glukoza - 30000 3432 33432 32000 40 2
8 Amylaza - 9400 3432 12832 11400 38 5
9 Kwas moczowy - 10000 3432 12832 12000 30 4
10 Mikroalbumina - 1100 456 1556 1400 14 2
Odwołujący podsumował, że Ilości zaoferowanego odczynnika w ofercie Roche dla
poz. 7, 8, 12, 13, 17, 24, 27, 29, 41 nie uwzględniają dodatkowej ilości 1560 testów dla
każdego badania niezbędnych do wykonania kontroli w okresie 36 miesięcy. Zarzucał, że
Roche nie uwzględnił ponadto testów koniecznych do przeprowadzenia kalibracji, co
dodatkowo zwiększa niedoszacowanie.
Mając powyższe na uwadze odwołujący stwierdził, że ilości odczynników
zaoferowanych przez Roche nie wystarczą na zabezpieczenie badań i wykonywanie
kalibracji i kontroli przez zamawiającego -tym samym podtrzymał, że zamawiający dokonał
wyboru oferty Roche, która jest niezgodna z wymaganiami i nie uwzględnia warunków
doprecyzowanych odpowiedziami na pytania 31 i 32 - zaoferowana ilość odczynników nie
jest wystarczająca do wykonania wszystkich badań kontrolnych. Podtrzymał, że zamawiający
wymagał zarówno dodatkowych kontroli do badań w moczu, jak i doliczenia testów na
kontrolę do badań w moczu, gdyż w przeciwnym wypadku wykonanie badań kontrolnych jest
niemożliwe. Zaoferowane kontrole nie będą mogły być wykorzystane, a badania w moczu nie
będą kontrolowane, co zgodnie z Dobrą Praktyką Laboratoryjną, uniemożliwi wydawanie
wyników badań w moczu.
Po raz kolejny powołał się na odpowiedzi na pytania nr 31 i 32 do SIWZ -
rozróżniające fakt zaoferowania dodatkowego materiału kontrolnego od dodatkowych testów
na kontrolę, czego Roche nie uwzględnił w swoich obliczeniach.
Zdaniem odwołującego, w wyjaśnieniach udzielonych w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego Roche próbował wyjaśnić niedoszacowanie, informując że zaoferowano
materiał kontrolny, ale zdaniem odwołującego nie zaoferowano odpowiedniej ilości testów,
gdyż Roche manipulował w swoich wyjaśnieniach tym, co zamawiający miał na myśli
odpowiadając: „Kontrole i kalibracje należy doliczyć, a nie „testy na kontrole i kalibracje
należy doliczyć”.
Poza tym, odwołujący utrzymywał, że nie ma innej możliwości doliczenia kontroli i
kalibracji, jak tylko przez zaoferowanie odpowiedniej ilości kalibratorów i kontroli oraz testów
na ich wykonanie. Wyjaśniał, że w żadnym miejscu SIWZ zamawiający nie podał informacji,
że wyspecyfikowana ilość badań zawiera ilości niezbędne do wykonania testów na kalibracje

i kontrole. Stwierdził, że Roche potraktował badania w moczu i surowicy rozdzielnie i doliczył
testy na wykonanie kontroli w surowicy, a nie doliczył testów na wykonanie kontroli w moczu.
Roche, aby wyjaśnić niedoszacowanie odczynników w ofercie, zdaniem
odwołującego - błędnie ujednolica pojęcia kalibrator i kalibracja oraz kontrola i materiał
kontrolny.
Odwołujący zdefiniował pojęcia:
- kalibracja to proces ustalający relację między stężeniem wzorca dla każdego oznaczanego
parametru, a sygnałem układu pomiarowego analizatora. Żeby proces ten mógł być
przeprowadzony potrzebne są: odczynnik i kalibrator (wzorzec). Analizator dozuje kalibrator
do odczynnika i mierzy powstały sygnał. Proces ten zużywa zarówno odczynnik, jak i
kalibrator, a na jego podstawie powstaje krzywa kalibracyjna, na podstawie której
odczytywane i wydawane są wyniki badań pacjentów zarówno w surowicy jak i moczu i
płynie mózgowo rdzeniowym. Częstotliwości kalibracji określone są w ulotkach
odczynnikowych. Pojęcie kalibracja i kalibrator nie jest więc równoznaczne, jak sugeruje
Roche
- kontrola jakości to proces polegający na oznaczeniu materiału kontrolnego i porównaniu
wyników z określonymi limitami, gwarantujący wiarygodność wyników pacjentów. Poprawne
wykonanie badań kontrolnych jest niezbędne do oceny poprawności całego procesu
analitycznego i stanowi podstawę dopuszczenia do użytkowania odczynnika i wydania
wyników badań. Do oznaczenia kontroli potrzebny jest materiał kontrolny (pytanie nr 31), jak
i odczynnik (pytanie o testy na kontrolę nr 32). Materiał kontrolny jest adekwatny do
materiału, w którym oznaczane są próbki pacjentów, oddzielny do surowicy, moczu i PMR.
Częstotliwość oznaczeń kontrolnych określa zamawiający. Bez doliczenia dodatkowych
testów (czyli dodatkowych porcji odczynnika) nie da się przeprowadzić oznaczeń
kontrolnych, jak to ma miejsce w przypadku oferty Roche, co zarzucał odwołujący,
wskazując, iż niedoszacowanie w ofercie Roche skutkuje wydawaniem wyników, które mogą
być niewiarygodne, gdyż ze względu na brak odczynnika nie zostaną wykonane odpowiednie
ilości badań kontrolnych. Pojęcie kontrola nie odnosił wbrew sugestii Roche, wyłącznie do
materiału kontrolnego.
Odwołujący stwierdził, że pojęcia: kalibrator, kalibracja, kontrola jakości, materiał
kontrolny są bardzo dobrze znane zamawiającemu, który jako profesjonalista i dydaktyk
doskonale zdaje sobie sprawę z wagi rozróżniania tych pojęć i procesów. Zaznaczał, że sam
zamawiający używa określeń „kalibracja i kontrola” na całość procesu kalibracji i kontroli, co
zawarł pod tabelą asortymentowo-cenową, opisując sposób kalkulacji ilości testów do oferty:
„Podane wyżej ilości badań nie uwzględniają kalibracji i kontroli. Kontrola prowadzona jest na
dwóch poziomach przez 6 dni w tygodniu. Dla parametrów oznaczonych (...) badania

kontrolne przynajmniej na dwóch poziomach przeprowadza się wraz z próbą badania w dniu
wykonania badania. Ilość testów potrzebną do przeprowadzenia kalibracji z zachowaniem
ich ważności i kontroli oblicza Wykonawca (ilości zaoferowane winny uwzględniać
kalibrację)”.
Odwołujący ponowił twierdzenia, że ww. sformułowanie dowodzi, że należało do
podanej ilości badań doliczyć kalibracje i kontrole, które zwiększą ilość oferowanego
odczynnika. Wykluczył możliwość doliczenia do ilości badań materiału kontrolnego i
kalibracyjnego - jak w przekonaniu odwołującego próbował tłumaczyć Roche.
Zdaniem odwołującego, zamawiający powinien w świetle stawianych w postępowaniu
wymagań odrzucić ofertę Roche, gdyż niedoszacowanie w tej ofercie dotyczy ilości testów i
nie pozwoli na wykonanie wymaganej przez zamawiającego ilości badań, kalibracji i kontroli
jakości. Zaniechanie odrzucenia przez zamawiającego oferty Roche, w sytuacji gdy z
powodu rzekomego niedoszacowania oferta złożona przez odwołującego została odrzucona
z uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ, stanowi w przekonaniu odwołującego naruszenie
podstawowej dla prawa zamówień publicznych zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie - do protokołu rozprawy stwierdził, że nie
zgadza się z odwołującym, że zmieszane składniki preparatu dwuskładnikowego porcjowane
do mniejszych opakowań, mogą być używane przez okres trwałości składników preparatu
podanych na opakowaniu producenta - o ile są przechowywane w zamkniętych
opakowaniach w lodówce zewnętrznej, a nie na pokładzie aparatu. Zdaniem zamawiającego
zarówno na pokładzie aparatu, jak i w lodówce zewnętrznej odczynnik 2-składnikowy po
zmieszaniu może być przechowywane tylko do okresu trwałości oznaczonego tak, jak dla
przechowywania preparatu na pokładzie analizatora, ponieważ producent wyznaczył termin
ważności preparatu tyko dla opakowań nienaruszonych, to znaczy nie otwartych co
dodatkowo potwierdza okoliczność, że preparat ma postać dwuskładnikową, czyli jeżeli nie
miałoby to wpływu na okres jego ważności to od razu mógłby zostać on zmieszany.
Zaznaczał, że odwołujący stosuje duże opakowania. Do przetargu mogą przystąpić
wykonawcy, którzy oferują oznaczenia na aparatach gdzie opakowania mogą być mniejsze.
Zamawiający nie przeczy, że dopuścił porcjowanie, ale żeby móc porcjować musi być
odrębne oświadczenie producenta odczynnika. Przywołał wyrok Izby z dnia 04.02.2009 r.
KIO/UZP/1815/09, w którym Izba stwierdziła, że: „informacja o możliwości porcjowania
odczynnika sposobie jego przechowywania oraz okresie ważności po otwarciu winna
wynikać wprost z metodyk wystawianych przez producenta a nie pochodzić z informacji czy
wyjaśnień dystrybutora jakim jest odwołujący.”

Zamawiający nie zaprzeczał okolicznościom, funkcjonowania pomiędzy nim a
odwołującym poprzedniej umowy o dostawę odczynników wraz z dostawą tego samego typu
analizatora. Powołuje się na okoliczność, że po piśmie wykonawcy Roche wezwał
odwołującego do wyjaśnień w zakresie: „że ze względu na wielkość zaoferowanych
opakowań nie będzie możliwe przeprowadzenie zakładanej ilości oznaczeń w terminie
realizacji z uwagi na trwałość odczynników.” Odwołujący w swoich wyjaśnieniach powołał się
na możliwość porcjowania odczynników, którą przedstawił w taki sam sposób jak w
odwołaniu oraz dzisiaj do protokołu, i wywodził to zarówno z doświadczenia praktycznego,
jak i z instrukcji analizatora. Zamawiający stwierdził, że nawet mógł nie mieć ulotek
producenta odczynników, ponieważ dysponował nośnikiem elektronicznym, zawierającym
opis parametrów analizatora wraz z podaniem metodyk badań. Potwierdził, że materiały
producenta aparatu i odczynników nie wypowiadają się w kwestii możliwości porcjowania czy
przechowywania substancji roboczej po otwarciu oryginalnego opakowania - w zewnętrznej
lodówce. Zamawiający oświadczył, że kierował się przytoczoną tezą wyroku Izby i dlatego
uznał, że nie ma podstaw do dopuszczenia takiego porcjowania, jakie założył odwołujący.
Zamawiający nie zaprzeczał dowodom przedstawionym przez odwołującego, że w okresie
dotychczasowej realizacji umowy z odwołującym na analogiczny przedmiot zamówienia
wykonał zakładane ilości oznaczeń przy użyciu ilości odczynników zaoferowanych w ofercie
Beckman, stosując taką metodologię, jaką przywołał odwołujący, jednakże zaznaczał że
chce zmienić w tym zakresie swoją praktykę.
Nie zgłaszał odwołującemu reklamacji, co do trwałości dostaw odczynników, w tym
fenytoiny, gentamycyny i karbamazepiny, ale zdaniem zamawiającego musiał przeprowadzić
większą ilość kalibracji, żeby uzyskać wiarygodne wyniki kontroli jakości. Podnosił, że tylko
dwa laboratoria na 83 w przypadku karbamazepiny korzystają z odczynników firmy Beckman
Coultre, a w przypadku gentamycyny tylko jedno laboratorium - czyli zamawiającego, które
zgłaszają wyniki biorące udział w dalszej kontroli krajowej i międzynarodowej. Większość
laboratoriów nie pracuje na odczynnikach odwołującego. Audyt wewnętrzny zamawiającego
wskazał, że brak konkretnych zapisów co do możliwości porcjowania odczynników przeczy
dobrej praktyce laboratoryjnej. Zamawiający potwierdził, że nie było żadnych incydentów
medycznych.
W zakresie końcowego fragmentu uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego
„wielkość opakowań dla kreatyniny i ALP bardzo krótki okres po otwarciu uniemożliwia
ekonomiczne zużycie tych odczynników” zamawiający wyjaśniał, że miał na myśli
nietrwałość tych odczynników nawet po porcjowaniu, a są to odczynniki 1-składnikowe i z
tego względu zamawiający musiał wykonywać kalibracje dużo częściej niż zaleca to
metodyka i akurat w tym przypadku firma Beckman dostarczała nieodpłatnie, dodatkowe

ilości odczynników na kalibracje, badania i kontrolne. W lutym b.r. brakło tych odczynników i
firma dostarczała je nieodpłatnie do końca umowy, czyli do czerwca bieżącego roku.
Zamawiający podnosił to samo co w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty
odwołującego, że owszem dopuścił porcjowanie odczynników, ale tylko niektórych -
konkretnie jakich nie wskazał. Zamawiający miał na myśli, że porcjowaniu podlegają
odczynniki, co do których wytwórca wyraźnie zaznaczył to w ulotce, i dlatego złożył dowód z
ulotki preparatu Randox. Zarówno na pokładzie analizatora odczynnik jest zamknięty przez
samą pokrywę analizatora, a dopuszczone jest tylko 60 dni trwałości.
Przystępujący Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. zaznaczał - po pierwsze - fakt, że
zamawiający nie żądał ulotek odczynnikowych i metodyk wykonywania testów za pomocą
oferowanego analizatora - przy złożeniu oferty, nie zwalnia to jednak zamawiającego z oceny
zgodności oferowanego świadczenia z treścią SIWZ. Zamawiający postawił zarzut
materialno -prawny niezgodności treści oferty z SIWZ i miał obowiązek przed wyborem oferty
i udzieleniem zamówienia weryfikować zgodność ofert wykonawców z SIWZ. Powołał się na
opis pod tabelą załącznika 2. Przystępujący nie zgodził się ze stanowiskiem odwołującego,
sprowadzającym się do tego, że przy kwestionowanych oznaczeniach przy pomocy
preparatów dwuskładnikowych okres ważności preparatu po jego zmieszaniu jest taki sam,
jak okres ważności umieszczany na opakowaniu producenta. Okres trwałości zaoferowany
przez wykonawców był wprost taki sam, jak podany przez wytwórcę. Zgodnie z art. 7 ustawy
o wyrobach medycznych zabrania się używania wyrobów, dla których upłynął termin
ważności określony przez wytwórcę. Źródłem danych na temat terminu ważności danego
odczynnika jest ulotka jego wytwórcy. Powołał się na ulotkę producenta odnośnie preparatu
karbamazepiny oraz na instrukcje zastosowania odczynników dwuskładnikowych, że
podlegają one zmieszaniu w jedno opakowanie. Nie przeczył iż w każdym z tych
zaoferowanych opakowań są zawarte 4 mniejsze opakowania po 2 z każdym z
poszczególnych składników. Wskazywał, że odczynnik musi być przechowywany w
odpowiedniej temperaturze, jeżeli te warunki nie będą spełnione - to trwałość odczynników
nie będzie zgodna z terminem ważności podanym na opakowaniu. W związku z tym
twierdzenie odwołującego, że sporządzenie mieszaniny, która będzie przechowywana w
zewnętrznej lodówce w opakowaniu zamkniętym nie ma wpływu na termin ważności podany
na opakowaniu - przystępujący uznał za nieuprawnione. Jaki jest termin stabilności po
połączeniu składników określa ulotka producenta, i w ocenie przystępującego, nie ma na to
wpływu czy przechowywania jest w lodówce zewnętrznej czy na pokładzie analizatora. Jest
tylko jedne termin stabilności odczynnika 60 dni po tym jak dwa składniki zostaną połączone,
pod warunkiem przechowywania w analizatorze. Uznał, że słusznie zamawiający podnosił,
iż nie ma różnicy pomiędzy warunkami przechowywana w lodówce zewnętrznej a w

analizatorze. Wytwórca nie przewidział, że roztwór po zmieszaniu będzie zamknięty i że
wpływa to na jego trwałość i stabilność, oraz że ulega wydłużeniu w stosunku do danych
zapisanych w ulotce. Przystępujący powoływał się na okoliczność zmiany praktyki
zamawiającego, o której zamawiający mówił w swojej wypowiedzi, że jeżeli nawet wykonał
zakładane ilości testów, to musiał jednocześnie wykonać więcej kontroli przy tych
wielkościach opakowań, które zaoferował odwołujący w poprzednim przetargu i które
zaoferował obecnie. Przystępujący negował wartość dowodową dokumentów z
poprzedniego postępowania, gdyż zamawiający stwierdził, że dotychczasową praktykę
postępowania chce zmienić. Zaznaczał, że podstawowe znaczenie mają dokumenty czyli
wskazówki wynikające z ulotek wytwórcy odczynników i metodyk dotyczących analizatora.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z postanowień ogłoszenia, SIWZ z
wyjaśnieniami, oferty odwołującego i przystępującego, korespondencji zamawiającego z
wykonawcami, z protokołu postępowania i z zawiadomienia o wyniku przetargu.
Odwołujący wnioskował o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów, jak niżej:
I.1.1. dotyczy karbamazepiny i ma potwierdzać, że z ulotki tej nie wynika iż dany odczynnik
zachowuje trwałość przez 60 dni od otwarcia opakowania a wynika z niej, że taka trwałość
dotyczy przechowywana w analizatorze. Adnotacja producenta:- „odczynniki przechowywane
w nienaruszonych opakowaniach, w temperaturze 2- 8 stopni Celsjusza zachowują trwałość
zgodnie z podanym terminem ważności.” Termin ważności na opakowaniu podany przez
producenta - wynosi średnio ok 2 lat. Zamawiający żądał przy dostawie, co najmniej okresu
ważności 2/3. I dalej adnotacja -„połączone odczynniki w analizatorze zachowują trwałość
przez 60 dni.” Analogiczne adnotacje znajdują się w ulotkach producenta odczynników
przedstawionych jako dowody nr I.1.2, I.1.3, I.1.4, I.1.5. Dowód składany na okoliczność
tego, że z ulotek tych nie wynika, że odczynniki zamknięte i przechowywane w lodówce
zewnętrznej posiadają okres trwałości 60 dni. Do daty ważności podanej na opakowaniu
zachowują swoje właściwość. Zamawiający przed każdym użyciem wykonuje badania
kontrolne, które potwierdzają przydatność tego odczynnika.
Izba dopuściła powyższe dowody, na okoliczność treści przywołanych adnotacji.
I.2 i I.3 stanowią umowy zawarte z zamawiającym na wykonywanie tego samego zakresu
dostawy dla analiz, m. in. w zakresie kwestionowanym przy użyciu tego samego aparatu
Coulter AU680. Odwołujący podnosił, że w zakresie kwestionowanych pozycji ilości testów
były analogiczne i ilości oferowanych przez niego opakowań do danego aparatu też były
analogiczne, a odwołujący pisał w odwołaniu, że ta umowa została zrealizowana do końca
czerwca i jest przedłużana co zamawiający potwierdził. Odwołujący dodał, że nawet w

zakresie tej ilości preparatów do zakwestionowanych badan zamawiający ich w całości nie
wykorzystał w analogicznym okresie 36 miesięcy.
Izba dopuściła powyższe dowody w kontekście sposobu rozumienia wyjaśnień
zamawiającego do SIWZ oznaczonych numerem 29.
I.4 jest dowodem przekazania analizatora zamawiającemu w związku z realizacją
poprzedniej umowy. Okoliczność, że oznaczenia mają być na tego samego typu urządzeniu,
była bezsporna.
I.5 oświadczenie o ilości wykonanych oznaczeń w okresie 24.07.2013 r. do 28.10.2016 r. w
zakresie karbamazepiny, gentamycyny i fenytoiny a ilości tych oznaczeń wynikają z dowodu
I.6 - raportu generowanego przez analizator.
I.7 stanowią faktury za zakup odczynników karbamazepiny, gentamycyny i fenytoiny w
okresie trwania poprzedniej umowy. W tym oświadczeniu w kolumnie ostatniej podano ilość
opakowań. Odwołujący dodaje, że są to takie same opakowania jak oferowane w tym
przetargu co do zawartości odczynników.
I.8 i I.9 pokazują różnice pomiędzy ilościami zaoferowanymi w ofercie dla zamawiającego w
postępowaniu wszczętym w 2013 roku a ilością faktycznie wykorzystaną przez niego w
zakresie ilości zakupionych opakowań i wykonanych testów. Odwołujący wyjaśniał, że
zamawiający w przetargu wszczętym w 2013 r. zamówił 400 testów dla fenytoiny, dla
karbamazepiny 600, dla gentamycyny, były ustalone odrębne zasady. Jeśli chodzi o
fenytoinę i karbamazepinę, przy takiej samej ilości testów odwołujący zaoferował 4
opakowania fenytoiny i 8 opakowań karbamazepiny w obecnym przetargu zaoferował 3
opakowania fenytoiny i 6 opakowań karbamazepiny (takich samych). Jeśli nawet odwołujący
oferował poprzednio większą ilość opakowań, to zamawiający już tylko z dwóch opakowań
fenytoiny przeprowadził 617 testów przy czym opakowanie drugie otworzył 20 czerwca br., a
jeśli chodzi karbamazepinę, to z oferowanych ilości opakowań wykorzystał 2 i w oparciu o
nie przeprowadził 780 oznaczeń. Zamawiający dla gentamycyny zamówił w tym przetargu
500 testów. Odwołujący zaoferował 6 opakowań, a z 6 opakowań można wykonać 1800
oznaczeń, z jednego opakowania 300, a jedno opakowanie było wykorzystywane w okresie
około 1 roku.
Dowody: 1.5 - 1.9 zostały dopuszczone, gdyż potwierdzają wiarygodność twierdzeń
odwołującego, że z zaoferowanej liczby opakowań, zamawiający jest w stanie wykonać
wyznaczoną ilość oznaczeń.
II.1 stanowi ofertę przetargową Roche

II.1 stanowi ulotki odczynnikowe Cobas
II.3 kalkulacja firmy Roche
- dowody bezprzedmiotowe. Strony i uczestnik przyznały, że gdyby oferta odwołującego nie
została odrzucona, byłaby ona korzystniejsza od oferty firmy Roche, i byłaby wybrana do
realizacji zamówienia w oparciu o ustalone w SIWZ kryteria.
II.4 stanowiący tabelę wykazującą, że skoro zamawiający będzie płacił za faktycznie
wykorzystane odczynniki nawet gdyby zakupił taką ilość jaką uważa za stosowną do
zaspokojenia jego potrzeb w zakresie oznaczeń fenytoiny, gentamycyny i karbamazepiny
według sposobu podanego przez zamawiającego to i tak oferta odwołującego byłby tańsza
niż oferta Roche. Dowód bezprzedmiotowy - dowodzeniu podlegała zgodność treści oferty z
SIWZ.
Zamawiający wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów - tych samych co
wnioskował odwołujący - z ulotek odczynnikowych producenta w zakresie fenytoiny,
gentamecyny i karbamazepiny, ponieważ wywodzi z nich inne wnioski - na okoliczność tego,
że producent odczynników firma Beckman Incorporated w przypadku każdego z tych
odczynników, określa termin stabilności odczynnika po jego otwarciu, dużo krótszy niż termin
ważności odczynnika, i że w ulotce nie jest zaznaczone, że producent odczynnika dopuszcza
możliwość stosowanie odczynnika po otwarciu przez okres odpowiadający terminowi
ważności. Izba dopuściła powyższe dowody, na okoliczność treści przywołanych adnotacji.
1. z ulotki odczynnikowej firmy Randox na odczynnik do kwasów żółciowych, i jest to
odczynnik dwuskładnikowy, żeby go zastosować trzeba otworzyć obydwa opakowania i
nadaje się on do użycia do daty terminu ważności. Na okoliczność, że jeśli producent
dopuszcza stosowanie odczynnika po jego otwarciu przez czas do terminu ważności, to
wyraźnie zaznacza to w ulotce. Dowód bezprzedmiotowy, nie odnosił się do odczynników
kwestionowanych.
2. wydruk z opisu aparatu AU 680, że w tym aparacie temperatura na jego pokładzie wynosi
7,6 stopnia Celsjusza. Zamawiający stwierdził, że regulacja temperatury w tym aparacie jest
niemożliwa i jest to temperatura zbliżona do temperatury lodówki od 2 do 8 stopni a w tej
temperaturze można używać do 60 dni roztwory fenytoiny itd. - na okoliczność tego, że
temperatura na pokładzie analizatora odpowiada temperaturze zewnętrznej lodówki, a co za
tym idzie - jeżeli można mówić o przechowywaniu odczynnika w zewnętrznej lodówce, to nie
ma podstaw by przyjąć, że można go przechowywać dłużej w lodówce niż na pokładzie
analizatora, bo panują te same warunki temperaturowe. Okoliczność co zakresu temperatur,
nie była kwestionowana przez odwołującego.
3. przywołał słownikowe znaczenie słowa „nienaruszony” - takie, z którego nic nie zostało
ujęte - zdaniem Izby, nie stanowi dowodu, ale mieści się w pojęciu argumentacji.

4. stanowi opis z opakowania odczynników fenytoiny i kwasów żółciowych (w związku z
wnioskowanym dowodem nr 1), gdzie na opakowaniu jest zaznaczony okres ważności - na
okoliczność tego, że istotnie terminy ważności na opakowaniu są długie w stosunku do
okresów stabilności roztworów roboczych. Okoliczność przyznana przez odwołującego, nie
wymagająca dowodu.
Ponadto, Izba rozważyła stanowiska stron i uczestnika, przedstawione w złożonych
pismach oraz do protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7
ustawy Pzp Izba ustaliła, co następuje.
Z akt postępowania przetargowego udostępnionych przez zamawiającego na wezwanie
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej - wynika następujący stan faktyczny - Specyfikacja
istotnych warunków zamówienia (zwana „SIWZ”)
Rozdział I.1. SIWZ Przedmiot zamówienia stanowią „Dostawy odczynników wraz dzierżawą
analizatora biochemicznego” przez okres 36 miesięcy, w ilości wyszczególnionej w
specyfikacji asortymentowo cenowej, stanowiącej załącznik nr 2 do SIWZ.
3. Zamawiający nie dopuszcza składania ofert częściowych.
12. Wykonawca zobowiązany jest w specyfikacji asortymentowo-cenowej zał. 2 wypełnić
kolumnę numer katalogowy/ w przypadku braku n-ru podać producenta.
14. Wielkość zaoferowanych opakowań odczynników ma zabezpieczyć pełne ich
wykorzystanie w okresie ważności.
15. Wykonawca, z którym zostanie podpisana umowa zobowiązany będzie wraz z pierwszą
dostawą dostarczyć wydrukowane karty charakterystyki dla odczynników, dla których karty
charakterystyki są wymagane (…).
16. Cały asortyment objęty przedmiotem zamówienia powinien mieć w chwili dostawy do
zamawiającego termin ważności: odczynniki min 2/3 okresu do końca jego ważności.
Rozdział VII Zawartość oferty.
1. Wypełniony i podpisany formularz oferty przetargowej, zał. nr 1,
2. Specyfikacja asortymentowo-cenowa, zał. nr 2, (…)
3. Specyfikacja analizatora
6. Dokumenty potwierdzające, że oferowany przedmiot zamówienia odpowiada wymaganiom
określonym w specyfikacji asortymentowo-cenowej- zał. 2, do oferty należy dołączyć:

a) oświadczenie, że oferowany przedmiot zamówienia (zał. 2) posiada wszystkie wymagane
przepisami ustawy o wyrobach medycznych (…) dokumenty, dopuszczające oferowany
przedmiot zamówienia do obrotu i stosowania w podmiotach leczniczych.
Rozdział X Termin składania ofert do 29.08.2016 r.
Rozdział XII. Sposób obliczenia ceny.
4. Wykonawca zobowiązany jest w specyfikacji asortymentowo-cenowej podać cenę
jednostkową netto za sztukę/opakowanie.
5. Wykonawca zobowiązany jest do wyliczenia wartości netto oferty (zamawiana ilość x
cena jednostkowa netto)
6. Kryteria oceny ofert.
Cena - waga 90%
Parametry techniczne - waga 10%
2.2. Kryterium parametry techniczne - będzie podlegać ocenie w skali od 0 do 100 na
podstawie charakterystyki parametrów technicznych oferowanego analizatora (zał. 3). Brak
któregokolwiek parametru wymaganego skutkować będzie odrzuceniem oferty. Sposób
przyznawania punktacji w danym kryterium zamawiający ustanowił poprzez podanie, że
wykonawca, który zaoferuje najmniejszą objętość martwą próbki otrzyma 100 punktów,
pozostali wykonawcy - 0 punktów.
Nie spełnienie parametrów dodatkowych nie będzie skutkowało odrzuceniem oferty.
Rozdział XVI. Zawarcie umowy
4. Zgodnie z art. 144 Pzp zamawiający dopuszcza zmianę umowy: (dotyczące)
c) zmiany konfekcjonowania przy założeniu, że cena proponowanego opakowania w
przeliczeniu na ilości (składu chemicznego i dawki) z oferty nie będzie wyższa niż
dotychczasowa,
d) zmiany terminu obowiązywania umowy w przypadku nie wykorzystania przez
zamawiającego pełnej ilości dostarczanego przedmiotu umowy - przy zachowaniu
dotychczasowej ceny.
Zał. nr 1.1 stanowi Formularz ogólny oferty przetargowej i zawiera między innymi
oświadczenia:
3. że w przypadku wyboru mojej oferty jako najkorzystniejszej, po podpisaniu umowy
wraz z pierwszą dostawą dostarczę wydrukowane karty charakterystyki dla
odczynników, dla których karty charakterystyki są wymagane (…),

7. zapewniamy, że oferowany cały asortyment objęty przedmiotem zamówienia będzie
miał w chwili dostawy do zamawiającego termin ważności: odczynniki min 2/3 okresu
do końca jego ważności,
10. bez zastrzeżeń przyjmujemy warunki zawarcia umowy.
Specyfikacja asortymentowo-cenowa, zał. nr 2, obejmuje 48 pozycji - odczynniki.
Kolumna B- nazwa towaru; kolumna C numer katalogowy; kolumna D „testy”; kolumna E
podaje ilość testów na okres 36 m-cy; kolumna F łączna ilość opakowań przeznaczonych na
wykonanie badań oraz na QC i kalibracje**; cena jednostkowa netto za opakowanie (…) w
tym między innymi:
Poz. 15 - fenytoina testy, ilość 400
Poz. 35 - karbamazepina testy, ilość 600
Poz. 44 - gentamycyna testy, ilość 500
Poz. 7 Mocznik UREA testy, ilość 50 000
Poz. 8 - Kreatynina testy, ilość 58 000
Poz. 12 Fosfor nieorganiczny testy, ilość 28 000
Poz. 13 Ca całkowity testy, ilość 38 000
Poz. 17 Magnez testy, ilość 30 000
Poz. 24 Glukoza testy, ilość 30 000
Poz. 27 Amylaza testy, ilość 9 400
Poz. 29 Kwas moczowy testy, ilość 10 000
Poz.41 Mikroalbumina testy, ilość 1 100
Poz. 48. Kalibratory, surowice kontrolne, akcesoria i materiały zużywalne wymagane do
wykonania zakładanej ilości oznaczeń (podać: jakie, ilość, cena jednostkowa netto, vat,
wartość netto, wartość brutto)
Pod tabelą widnieje objaśnienie:
Dla oznaczeń opatrzonych [*] wymagane ekonomiczne opakowania - możliwość wykonania
pojedynczych oznaczeń
Dla oznaczeń opatrzonych [**] w kol. F należy wpisać ilość opakowań/sztuk wymaganych do
wykonania zamawianej ilości testów w ciągu 36 miesięcy z uwzględnieniem niezbędnej ilości
odczynnika użytego do kalibracji i wykonania kontroli jakości na dwóch poziomach przez 6
dni w tygodniu, jak również trwałości odczynnika oraz sposobu jego konfekcjonowania.
Podane wyżej ilości badań nie uwzględniają kalibracji i kontroli. Kontrola prowadzona jest na
dwóch poziomach przez 6 dni w tygodniu. Dla parametrów oznaczonych*, badania kontrolne
przynajmniej na dwóch poziomach przeprowadza się wraz z próbą badania w dniu

wykonania badania. Ilość testów potrzebną do przeprowadzenia kalibracji z zachowaniem
ich ważności i kontroli oblicza Wykonawca (ilości zaoferowane winny uwzględniać kalibracje)
Wielkość zaoferowanych opakowań odczynników ma zabezpieczyć pełne wykorzystanie w
okresie ich ważności
Dla oznaczeń opatrzonych [***] Dla tych oznaczeń należy wpisać ilość opakowań
niezbędnych na badania i kalibracje oraz kontrole jakości na dwóch poziomach w dniu
wykonania analiz (2 x w miesiącu).
Parametry techniczne - analizatora biochemicznego (pełna nazwa urządzenia/model/typ, rok
produkcji/ producent/kraj pochodzenia.
1. Fabrycznie nowy automatyczny analizator biochemiczny pracujący w systemie otwartym,
wolnostojący bez możliwości ustawienia na stole laboratoryjnym. Rok produkcji 2016.
4. Wydajność biochemicznych analiz fotometrycznych min. 800 oznaczeń na godzinę.
5. Wbudowana przystawka ISE. Wydajność modułu jonoselektywnego min. 400/h
6. Identyfikacja wszystkich kalibratorów i surowic kontrolnych przy użyciu kodów
paskowych. Identyfikacja wszystkich probówek badanych przy pomocy kodu kreskowego.
7. Analizator wykonujący badania w surowicy, moczu, płynie mózgowo-rdzeniowym,
osoczu i innych płynach ustrojowych
8. Identyfikacja probówek za pomocą wewnętrznego czytnika kodów paskowych oraz
zastosowanie różnego rodzaju probówek pierwotnych różnej wielkości (0,2 ml, 0,5 ml, 2 ml, 5
ml, 7 ml, 10 ml) identyfikowanych za pomocą kodów kreskowych, z możliwością podawania
probówek w systemie ciągłego dostawiania. Ilość miejsc na próbki min 50.
9. Wykonywanie analiz w fazie ciekłej.
10. Możliwość wykonywania oznaczeń białek specyficznych w każdym rodzaju materiału:
surowica, osocze, mocz, pmr.
11. Objętość martwa próbki max 50 µl.
12. Możliwość oznaczania enzymów, substratów, jonów, leków i białek specyficznych.
13. Zastosowanie różnych technik pomiarowych: reakcje punktu końcowego, reakcje
kinetyczne, reakcje turbidymetryczne, elektrody jonoselektywne.
14. Chłodzenie odczynników we wbudowanej lodówce min. 80 pozycji zapewniających
miejsce na ponad 45 testów równoczasowo, utrzymującej stałą niezależną od otoczenia
temperaturę, monitorowaną w określonym zakresie.
15. Inwentaryzacja odczynników na pokładzie analizatora z możliwością określenia
dokładnej liczby możliwych do wykonania testów.
16. Praca w trybie próbka po próbce i cito bez przerwania pracy aparatu.
17. Praca całodobowa.
18. Natychmiastowe przejście z trybu czuwania do trybu pracy max 5 min.

19. Termostat komory reakcyjnej, dostosowany do wymogów odczynnikowych
20. Skonfigurowanie i podłączenie analizatora do poprawnej współpracy z systemem
informatycznym Zamawiającego.
21. Automatyczne rozcieńczanie próbek poza zakresem liniowości.
22. Załadowanie do analizatora dwóch serii odczynnika jednej metody oraz możliwość ich
jednoczesnego skalibrowania i używania.
23. (…)
24. Przechowywanie wyników kontroli jakości w pamięci analizatora w postaci wykresów
Levy-Jenigsa.
27. Metodyki badań, karty charakterystyk substancji niebezpiecznych i autoryzowane
przez producenta aparatu aplikacje (dołączyć obowiązkowo z pierwszą dostawą analizatora).
28. Monitorowanie zużycia odczynników.
Parametry dodatkowo oceniane: wykonawca, który zaoferuje najmniejszą objętość martwą
próbki otrzyma 100 punktów, pozostali wykonawcy - 0 punktów. Kolumnę 3 parametry
oferowane należało wypełnić.
Wzór umowy -2 zał. nr 4 do SIWZ
W § 2 ust. 1 cena przedmiotu umowy.
Zgodnie z ofertą przetargową, stanowiącą zał. nr 1 oraz specyfikacją asortymentowo-
cenową, zał. nr 2 do umowy za dostarczony przedmiot umowy zamawiający zapłaci
maksymalną łączną kwotę: ….
W § 8 ust. 3. W sprawach nieuregulowanych stosuje się przepisy K.c., w tym o gwarancji na
towar i o rękojmi.
Zamawiający udzielał wyjaśnień postanowień SIWZ.
Na pytanie 5 odpowiedział, że dopuszcza zaoferowanie analizatora posiadającego
chłodzone miejsca odczynnikowe dla 60 różnych testów.
Na pytanie 10. Prosimy o podanie harmonogramu kontroli dla parametrów oznaczanych w
moczu i PMR. Odpowiedź: białko, glukoza, kreatynina, mocznik kwas moczowy, magnez,
Ca, P, amylaza, NA, K, Cl, na dwóch poziomach 5 razy w tygodniu. Mkroalbumina, IgG-PMR
w dniu wykonywania oznaczenia na dwóch poziomach x1 dzień w tygodniu.
Na pytanie nr 29 w brzmieniu: „Czy Zamawiający wyrazi zgodę, aby w przypadku niektórych
odczynników zaproponować możliwość ich porcjowania do oferowanych przez wykonawcę
mniejszych opakowań? Takie rozwiązanie umożliwiałoby bardziej ekonomiczne
wykorzystanie odczynników w okresie ich gwarantowanej stabilności na pokładzie
analizatora i pozwoliłoby na bardziej ekonomiczną kalkulację oferty przetargowej,” -

zamawiający wyraził zgodę na możliwość porcjowania odczynników do oferowanych przez
wykonawcę mniejszych opakowań.
Na pytanie nr 31 czy zamawiający wymaga dedykowanych kontroli do badań w moczu -
odpowiedź - zamawiający wymaga dodatkowych kontroli do badań moczu.
Na pytanie nr 32 Prosimy o podanie harmonogramu kontroli dla parametrów oznaczanych w
moczu i płynie mózgowo-rdzeniowym i czy testy potrzebne na kalibracje i kontrole należy
także doliczyć do oferty - zamawiający potwierdził, że testy potrzebne na kalibracje i kontrole
należy także doliczyć do oferty.
Oferty złożyli:
1. Odwołujący Beckman Coulter Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, cena -
738 908,41 PLN
Parametry dodatkowo oceniane - „Wykonawca, który zaoferuje najmniejszą objętość
martwą próbki otrzyma 100 punktów, pozostali wykonawcy - 0 punktów”
Najmniejsza objętość martwa próbki - 30 µl - zaoferowana w ofercie odwołującego.
Wykonawca Beckman Coulter Polska Sp. z o.o. w pozycjach od 1 do 47 formularza
asortymentowo cenowego pozostawił ilości odczynników wpisane przez
zamawiającego we wzorze formularza asortymentowo cenowego (bez doliczenia w
tym miejscu odczynników na kalibracje i kontrole)
Wykonawca Beckman Coulter Polska Sp. z o.o. w pozycjach od 48.01 do 48.63
formularza asortymentowo cenowego wyszczególnił ilości opakowań odczynników i
materiałów kontrolnych na kalibracje i kontrole i innych materiałów zużywalnych;
konkretnych ilości testów i materiałów kontrolnych zużywanych na kalibracje i
kontrole nie podał - oferta odrzucona.
Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., cena - 797 871,83 zł, Parametry dodatkowo
oceniane - „Wykonawca, który zaoferuje najmniejszą objętość martwą próbki otrzyma
100 punktów, pozostali wykonawcy - 0 punktów”.
Najmniejsza objętość martwa próbki - 50µl - zaoferowana w ofercie przystępującego.
Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. w pozycjach od 1 do 47 formularza
asortymentowo cenowego pozostawił ilości odczynników wpisane przez
zamawiającego we wzorze formularza asortymentowo cenowego (bez doliczenia w
tym miejscu odczynników na kalibracje i kontrole)
Wykonawca Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. w pozycjach od 48.01 do 48.51
formularza asortymentowo cenowego wyszczególnił ilości opakowań odczynników i
materiałów kontrolnych na kalibracje i kontrole i innych materiałów zużywalnych;

konkretnych ilości testów i materiałów kontrolnych zużywanych na kalibracje i
kontrole nie podał - oferta wybrana.
Pismem z dnia 1.09.2016 r. wykonawca Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. zawiadomił
zamawiającego: „o niezgodności oferty firmy Beckman Coulter Polska Sp. z o.o.”, której
zarzucił między innymi niedoszacowanie ilości odczynników (testów) potrzebnych do
przeprowadzenia kalibracji, z powodu nieuwzględnienia trwałości odczynników.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego Beckman Coulter Polska Sp. z o.o. udzielił w
dniu 8 września 2016 r. wyjaśnień, odnośnie zarzutu niedoszacowania ilości odczynników
powołał się na wyjaśnienia do SIWZ na pytanie 29 i zgodę zamawiającego na możliwość
porcjowania odczynników do mniejszych opakowań.
Dodatkowo udzielił wyjaśnień pismem z dnia 12.09.2016 r. na wezwanie z dnia 7 września
2016 r. w zakresie oznaczania kalprotektyny, „wykonawca informuje, że odczynnik
zaoferowany w postępowaniu nr PN/53/16 przez firmę Roche jak i Beckman Coulter, do
oznaczania Kalprotektyny jest produktem firmy Buhlmann. W przypadku obu wykonawców
odczynnik wstawiany jest na pokład analizatorów w tzw. kanały otwarte i wykorzystuje
aplikację producenta odczynnika na oferowany w postępowaniu przetargowym analizator.
Aplikacje określają parametry kalibracji oraz jej stabilność. Aplikacje na różne analizatory
różnią się w zależności -od parametrów technicznych analizatorów, a tym samym z tego
samego odczynnika, można wykonać różną ilość oznaczeń. Także stabilność kalibracji może
się różnić w zależności od zastosowanego do oznaczeń analizatora i również ten parametr w
sposób jednoznaczny określa producent odczynnika, przedstawiając aplikację do
zastosowania na danym analizatorze. Odpowiadając na Państwa pytanie pragniemy
przedstawić kalkulacje (załącznik nr 1 do wyjaśnień), które wyjaśniają przyczynę różnicy w
ilości poprawnie zaoferowanego odczynnika w zależności od tego, na jakim analizatorze
będą wykonywane oznaczenia. Większa ilość odczynnika, jaką powinna zaoferować firma
Roche wykorzystując odczynnik firmy Buhlmann na analizatorze Cobas 501, wynika z
następujących przesłanek: Mimo, iż oba analizatory wykorzystują ten sam odczynnik, to
istnieje szereg różnic, wynikających ze: I. sposobu konfekcjonowania odczynnika roboczego
do bezpośredniego wstawienia na analizator: W analizatorze firmy Beckman Coulter AU680
wykorzystane są oryginalne opakowania odczynnika, które można umieszczać bezpośrednio
na pokładzie analizatora, a co za tym idzie pozwala to na wykorzystanie maksymalnej
objętości płynu z opakowania i dlatego ilość testów możliwych do wykonania z 1 opakowania
to 253.
W analizatorze firmy Roche Cobas 501 odczynnik nie jest wstawiany na pokład w
oryginalnych opakowaniach, a umieszczany w dedykowanych kasetach, które charakteryzują

się inną specyfiką i dlatego na analizatorze Cobas można z użyciem tego samego
odczynnika wykonać jedynie 200 oznaczeń z opakowania.
II. Stabilności kalibracji:
Określana przez producenta odczynnika stabilność kalibracji, w przypadku zastosowania go
na analizatorze firmy Roche Cobas 501 wynosi 30 dni, a przypadku zastosowania go na
analizatorze firmy Beckman Coulter AU680 wynosi 60 dni. Krótsza stabilność kalibracji
wymusza większe zużycie testów na kalibrację, a tym samym skutkuje koniecznością
zaoferowania większej ilości odczynnika:
AU680 - 1095 (dni kontraktu)/60 (stabilność kalibracji) = 19 kalibracji x 12 testów = 228
testów na 3 lata.
Cobas 501-1095 (dni kontraktu)/30 dni (stabilność kalibracji)= 37 kalibracji x 12 testów = 444
testy na 3 lata.
Podsumowując, mimo iż oba zaoferowane analizatory wykonują badanie Kalprotektyny w
oparciu o ten sam odczynnik, to wykorzystanie tego odczynnika uwarunkowane jest
specyficznymi cechami analizatora, zastosowanych opakowań roboczych oraz aplikacji
dostarczonej przez producenta odczynnika. Wynikają stąd różnice w ilości koniecznych do
zaoferowania opakowań odczynnika w celu zapewnienia pracy w okresie 36 miesięcy.
Dlatego też wykonując oznaczenie kalprotektyny na analizatorze AU680 wystarczą 4
opakowania odczynnika w skali 3 lat a wykonując te same oznaczenia na analizatorze
Cobas 501 potrzeba dla tej samej ilości badań 6 opakowań odczynnika. Zwrócenie uwagi na
zbyt małą ilość opakowań oznaczenia Kalprotektyny w ofercie Roche wynika z bardzo dobrej
znajomości tego badania przez naszą Firmę.”
Wyjaśnienie ww. zawiera adnotację mgr M. G. Diagnosty laboratoryjnego z dnia 4.10.2016 r.
„Akceptuję złożone wyjaśnienia.”
Z kolei odwołujący Beckman Coulter Polska Sp. z o.o. pismem z dnia 6.09.2016 r.
powiadomił zamawiającego, że firma Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. zaniżyła
wymaganą ilość testów na kontrole i kalibracje dla badań w moczu i przez niedoliczenie
odczynnika.
Zamawiający wzywał Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. pismem z dnia 7.09.2016 r. do
wyjaśnienia, między innymi w sprawie dotyczącej niedoszacowania ilości odczynników.
Pismem z dnia 12.09.2016 r. przystępujący przedstawił swoją interpretację wymagań SIWZ,
że zamawiający nie zmienił warunku, a jedynie ustalił harmonogram wykonania kontroli dla
parametrów w moczu. Nie zostało użyte stwierdzenie TESTY na kontrole ale „kontrole i
kalibracje” należy także doliczyć do oferty.” Przystępujący zawarł wyliczenia odczynników dla
każdej kwestionowanej pozycji i podsumował, że jego oferta spełnia wymogi SIWZ.

W dniu 26 października 2016 r. zamawiający powiadomił o wyborze oferty wykonawcy
Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. oraz o odrzuceniu oferty odwołującego, podając
następujące uzasadnienie:
„Zamawiający odrzucił ofertę nr 1 złożony przez firmę Beckman Coulter Polska Sp. z. o.o.
(…), na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych - treść oferty nie
odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Wyjaśnienia firmy Beckman Coulter Polska Sp. z o.o. dotyczące niedoszacowania
odczynników są nieścisłe, gdyż ilość zaoferowanych opakowań nie uwzględnia trwałości
odczynników po otwarciu, nawet biorąc pod uwagę zgodę Zamawiającego na dzielenie
opakowań na porcje. Należy jednak podkreślić, że Zamawiający wyraził zgodę na
porcjowanie NIEKTÓRYCH odczynników, bo tak właśnie brzmiało pytanie Wykonawcy.
Wykonawca, jako profesjonalista, zadając pytanie, posiadał wiedzę w zakresie tego, które
odczynniki mogą być porcjowane bez utraty swoich właściwości/daty ważności, a które
porcjowane być nie powinny.
Ponadto, Wykonawca zadając pytanie w brzmieniu "Czy Zamawiający wyrazi zgodę, aby w
przypadku niektórych odczynników zaproponować możliwość ich porcjowania do
oferowanych przez wykonawcę mniejszych opakowań? Takie rozwiązanie umożliwiałoby
bardziej ekonomiczne wykorzystanie odczynników w okresie ich gwarantowanej stabilności
na pokładzie analizatora i pozwalało na bardziej ekonomiczną kalkulację oferty
odczynnikowej" - zasugerował Zamawiającemu, że tylko takie odczynniki zostaną
skalkulowane z uwzględnieniem porcjowania, które nie tylko mogą, ale i przyjmując takie
rozwiązanie umożliwią, bardziej ekonomiczne wykorzystanie odczynnika.
Zatem w sytuacji, w której odczynniki do oznaczeń fenytoiny, karbamazepiny i gentamycyny
będącymi odczynnikami dwukomponentowymi, z których jeden komponent jest liofilizowany,
wykluczona jest: możliwość ich dzielenia i porcjowania. Zamawiający w takiej sytuacji po
otwarciu opakowań, poniesie stratę, wobec faktu, że stabilność produktu i termin ważności
liczy się od momentu otwarcia opakowania, stąd nie można w tych przypadkach mówić o
ekonomicznym wykorzystaniu odczynników, ale wręcz o ich marnotrawieniu.
Co istotne, że odczynniki na pokładzie analizatora znajdują się w miejscach chłodzonych,
stąd ich trwałość jest porównywalna z trwałością porcji przechowywanych w lodówce od 30-
90 dni, zgodnie z ulotkami informacyjnymi firmy Beckman Coulter Polska Sp. z o.o.
Wielkość opakowań dla kreatyniny i ALP (bardzo krótki okres stabilności po otwarciu - około
14 dni uniemożliwia ekonomiczne zużycie tych odczynników.”

Izba zważyła, co następuje.
Odwołujący wykazał legitymację do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, w zakresie wykazywania, że w wyniku dokonania zaskarżonych czynności przez
zamawiającego z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, jego oferta została bezpodstawnie
odrzucona, a byłaby ona najkorzystniejsza według wyznaczonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia kryteriów, co prowadziło do poniesienia szkody przez odwołującego -
wskutek utraty szans na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Zabrakło po stronie odwołującego wykazania legitymacji do skarżenia zaniechania
odrzucenia oferty konkurenta - firmy Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., gdyż w świetle
wyznaczonych kryteriów oceny, oferta przystępującego, w sytuacji gdyby odwołujący obronił
swoją ofertę, zostałaby sklasyfikowana na drugiej pozycji.
Na tle wyżej przytoczonych wymagań zamawiającego i oferty firmy Beckman Coulter
Polska Sp. z o.o., przypomnienia wymagała definicja treści oferty. Za treść oferty uznaje się
zobowiązanie wykonawcy do spełnienia na rzecz zamawiającego oznaczonego w SIWZ
świadczenia, w ilości, w sposób opisany i za oferowaną cenę. Zobowiązanie takie z mocy
art. 66 § 1 K.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp, przybiera postać oświadczenia złożonego w
formie pisemnej, zgodnie z art. 82 ust. 1 ustawy Pzp, jednocześnie stanowiąc w ust. 3 tej
normy, iż treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Treść oferty, na gruncie przedmiotowego postępowania, wyznaczają zatem według
Rozdziału VII SIWZ.
1. Wypełniony i podpisany formularz oferty przetargowej, zał. nr 1,
2. Specyfikacja asortymentowo-cenowa, zał. nr 2 (…)
3. Zał. 3 parametry analizatora.
Jako dokumentów potwierdzających, że oferowany przedmiot zamówienia odpowiada
wymaganiom określonym w specyfikacji asortymentowo-cenowej- zał. 2, zamawiający
wymagał dołączenia: a) oświadczenia, że oferowany przedmiot zamówienia posiada
wszystkie wymagane przepisami ustawy o wyrobach medycznych (…) dokumenty,
dopuszczające oferowany przedmiot zamówienia do obrotu i stosowania w podmiotach
leczniczych.
Z kolei Zał. nr 1.1 stanowiący Formularz ogólny oferty przetargowej i zawiera między
innymi oświadczenia:
4. że w przypadku wyboru mojej oferty jako najkorzystniejszej, po podpisaniu umowy
wraz z pierwszą dostawą dostarczę wydrukowane karty charakterystyki dla
odczynników, dla których karty charakterystyki są wymagane (…),

8. zapewniamy, że oferowany cały asortyment objęty przedmiotem zamówienia będzie
miał w chwili dostawy do zamawiającego termin ważności: odczynniki min 2/3 okresu
do końca jego ważności.
Opisu metodyki i aplikacji stosowanych w oferowanym analizatorze zamawiający
wymagał wraz z jego dostawą.
Wprawdzie obaj wykonawcy uczestniczący w postępowaniu, tj. Beckman Coulter
Polska Sp. z o.o. i Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. dla tej samej ilości testów do
oznaczeń fenytoiny, karbamazepiny i gentamycyny wyszczególnionych przez
zamawiającego, podali różne ilości opakowań odczynników, jednak samo przez się, nie
stanowi to o zaniżeniu ilości odczynników przez odwołującego.
Po pierwsze, nie ma pewności, czy podany numer katalogowy produktu obejmuje
jego konfekcjonowanie wyłącznie w oznaczonej zawartości opakowaniu. Pojemność
opakowań w ofercie obydwu wykonawców może być różna, jako że zasadniczo mogą to być
odczynniki wielu producentów, dostosowane do współpracy z oferowanym analizatorem.
Po drugie, należało uwzględnić wyjaśnienia zamawiającego, który na pytanie nr 29 w
brzmieniu: „Czy Zamawiający wyrazi zgodę, aby w przypadku niektórych odczynników
zaproponować możliwość ich porcjowania do oferowanych przez wykonawcę mniejszych
opakowań? Takie rozwiązanie umożliwiałoby bardziej ekonomiczne wykorzystanie
odczynników w okresie ich gwarantowanej stabilności na pokładzie analizatora i pozwoliłoby
na bardziej ekonomiczną kalkulację oferty przetargowej” - dopuścił możliwość porcjowania
odczynników do oferowanych przez wykonawcę mniejszych opakowań.
Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, że „w sytuacji, w której odczynniki do
oznaczeń fenytoiny, karbamazepiny i gentamycyny będącymi odczynnikami
dwukomponentowymi, z których jeden komponent jest liofilizowany, wykluczona jest:
możliwość ich dzielenia i porcjowania.”
Zamawiający był bowiem zobowiązany, i w tym przypadku było to możliwe - udzielić
jednoznacznej odpowiedzi na pytanie wykonawcy do postanowień SIWZ, które stają się dla
wykonawców wiążące. Zamawiający powinien w samym wyjaśnieniu zaznaczyć, iż opcja
dzielenia i porcjowania nie dotyczy odczynników dwukomponentowych, z których jeden
składnik jest liofilizowany. Z zaistniałej sytuacji można było wyciągnąć wyłącznie taki
wniosek, iż powyższe wskazanie nie było jasne i jednoznaczne. Wykonawca nie musi
uwzględniać w swojej ofercie niewyrażonych wprost intencji zamawiającego. Wątpliwości
powinny bowiem być interpretowane na korzyść wykonawcy.
Zamawiający dopuścił ogólnie i bez zastrzeżeń porcjowanie odczynników z
opakowań oryginalnych do mniejszych, nie może więc na etapie oceny ofert twierdzić, że w

stosunku do niektórych z odczynników takiej możliwości nie przewidział. Gdyby zamawiający
wprost odpowiedział, że w zakresie odczynników 2-składnikowych tego nie dozwala - to
odwołujący musiałby się do tego dostosować.
Skoro odwołujący realizował umowę na te same odczynniki od 2013 roku, i w oparciu
o ten sam analizator, to zarówno odwołujący jak i zamawiający mieli wiedzę empiryczną, że
odwołujący zaoferował ilość kwestionowanych odczynników przy założeniu ich porcjowania
do mniejszych opakowań, które będą przechowywane przez pewien okres w lodówce
zewnętrznej, zgodnie z dotychczasową praktyką - akceptowaną przez zamawiającego.
Odwołujący mógł zatem interpretować odpowiedź na pytanie 29 - właśnie w ten sposób.
Tłumaczenie zamawiającego, że po zawarciu nowej umowy, chce zmienić swoją praktykę w
omawianym zakresie, gdyż dotychczas musiał wykonywać zwiększoną ilość kalibracji i
kontroli i zgłaszać je do kontroli laboratoriów zewnętrznych, zgodnie z odrębnymi
wymaganiami - nie mogło mieć znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy i potwierdza, że
rzeczywistym powodem odrzucenia oferty odwołującego - nie była zbyt mała ilość
oferowanych odczynników, przy uwzględnieniu ich trwałości, ale inne względy
pozamerytoryczne. Odczynniki oferowane przez odwołującego wykorzystywane są przez
niewielką ilość laboratoriów, a zamawiający wolałby pracować na odczynnikach powszechnie
stosowanych.
Po trzecie, ilość odczynników zużywanych na wykonanie takiej samej liczby testów,
zależy od właściwości używanego analizatora.
W sposób dostateczny obrazuje to wyjaśnienie odwołującego z dnia 12 września
2016 r., udzielone na wezwanie zamawiającego z dnia 7 września 2016 r. w zakresie
oznaczania kalprotektyny, mające również walor bardzie ogólny: „wykonawca informuje, że
odczynnik zaoferowany w postępowaniu nr PN/53/16 przez firmę Roche jak i Beckman
Coulter, do oznaczania Kalprotektyny jest produktem firmy Buhlmann. W przypadku obu
wykonawców odczynnik wstawiany jest na pokład analizatorów w tzw. kanały otwarte i
wykorzystuje aplikację producenta odczynnika na oferowany w postępowaniu przetargowym
analizator. Aplikacje określają parametry kalibracji oraz jej stabilność. Aplikacje na różne
analizatory różnią się w zależności -od parametrów technicznych analizatorów, a tym samym
z tego samego odczynnika, można wykonać różną ilość oznaczeń. Także stabilność
kalibracji może się różnić w zależności od zastosowanego do oznaczeń analizatora i również
ten parametr w sposób jednoznaczny określa producent odczynnika, przedstawiając
aplikację do zastosowania na danym analizatorze. Odpowiadając na Państwa pytanie
pragniemy przedstawić kalkulacje (załącznik nr 1 do wyjaśnień), które wyjaśniają przyczynę
różnicy w ilości poprawnie zaoferowanego odczynnika w zależności od tego, na jakim
analizatorze będą wykonywane oznaczenia. Większa ilość odczynnika, jaką powinna

zaoferować firma Roche wykorzystując odczynnik firmy Buhlmann na analizatorze Cobas
501, wynika z następujących przesłanek: Mimo, iż oba analizatory wykorzystują ten sam
odczynnik, to istnieje szereg różnic, wynikających ze: I. sposobu konfekcjonowania
odczynnika roboczego do bezpośredniego wstawienia na analizator:
W analizatorze firmy Beckman Coulter AU680 wykorzystane są oryginalne opakowania
odczynnika, które można umieszczać bezpośrednio na pokładzie analizatora, a co za tym
idzie pozwala to na wykorzystanie maksymalnej objętości płynu z opakowania i dlatego ilość
testów możliwych do wykonania z 1 opakowania to 253.
W analizatorze firmy Roche Cobas 501 odczynnik nie jest wstawiany na pokład w
oryginalnych opakowaniach, a umieszczany w dedykowanych kasetach, które charakteryzują
się inną specyfiką i dlatego na analizatorze Cobas można z użyciem tego samego
odczynnika wykonać jedynie 200 oznaczeń z opakowania.
II. Stabilności kalibracji:
Określana przez producenta odczynnika stabilność kalibracji, w przypadku zastosowania go
na analizatorze firmy Roche Cobas 501 wynosi 30 dni, a przypadku zastosowania go na
analizatorze firmy Beckman Coulter AU680 wynosi 60 dni. Krótsza stabilność kalibracji
wymusza większe zużycie testów na kalibrację, a tym samym skutkuje koniecznością
zaoferowania większej ilości odczynnika:
AU680 - 1095 (dni kontraktu)/60 (stabilność kalibracji) = 19 kalibracji x 12 testów = 228
testów na 3 lata.
Cobas 501-1095 (dni kontraktu)/30 dni (stabilność kalibracji)= 37 kalibracji x 12 testów = 444
testy na 3 lata.
Podsumowując, mimo iż oba zaoferowane analizatory wykonują badanie Kalprotektyny w
oparciu o ten sam odczynnik, to wykorzystanie tego odczynnika uwarunkowane jest
specyficznymi cechami analizatora, zastosowanych opakowań roboczych oraz aplikacji
dostarczonej przez producenta odczynnika. Wynikają stąd różnice w ilości koniecznych do
zaoferowania opakowań odczynnika w celu zapewnienia pracy w okresie 36 miesięcy.
Dlatego też wykonując oznaczenie kalprotektyny na analizatorze AU680 wystarczą 4
opakowania odczynnika w skali 3 lat a wykonując te same oznaczenia na analizatorze
Cobas 501 potrzeba dla tej samej ilości badań 6 opakowań odczynnika.”
W tych okolicznościach Izba uznała za wiarygodne stanowisko odwołującego, że
wykorzystanie odczynników uwarunkowane jest specyficznymi cechami analizatora,
zastosowanych opakowań roboczych oraz aplikacji dostarczonej przez producenta
odczynnika (stosowanej metodologii). Z przedstawionych dowodów (ulotek odczynnikowych)
wynika, że producent odczynników ograniczył trwałość otwartych odczynników

przechowywanych na pokładzie aparatu. Nie wypowiedział się, a więc nie ograniczył wprost
trwałości odczynników, które są przechowywane w zamkniętych opakowaniach w
temperaturze lodówki nawet po ich chwilowym otwarciu w celu porcjowania odczynnika.
Zamawiający dopuścił możliwość porcjowania odczynników. Zaoferowane przez
odwołującego odczynniki można porcjować bez straty ich właściwości, z zachowaniem
stabilności każdej porcji odczynników przechowywanych w analizatorze zgodnie z
informacjami zawartymi w ulotkach. Nawet jeżeli odczynniki do oznaczeń fenytoiny,
karbamazepiny i gentamycyny są dwuskładnikowe i wymagają rekonstytucjii liofilizowanych
składników, to w ulotkach dołączonych do każdego z tych zestawów odczynnikowych
zawarty jest szczegółowy opis procesu rekonstytucji liofilizowanych odczynników i brak jest
jakiegokolwiek ograniczenia mówiącego o terminie stabilności sporządzonych roboczych
mieszanin reakcyjnych, jeżeli przechowywane są one w zamkniętych opakowaniach w
lodówce zewnętrznej - to zachowują stabilność do daty ważności odczynnika.
Wytwórca odczynnika wypowiada się w dwóch kwestiach:
- trwałości odczynników w zamkniętych opakowaniach,
- i trwałości połączonych komponentów odczynników, ale tylko przechowywanych na
pokładzie analizatora, a nie w innych warunkach, w lodówce zewnętrznej.
W końcu należało też uwzględnić niekwestionowaną okoliczność, że w opakowaniu
fabrycznym kwestionowanych odczynników: do oznaczeń fenytoiny, karbamazepiny i
gentamycyny - jest po 2 butelki, każdego ze składników mieszaniny roboczej, co umożliwia
przynajmniej w połowie, ich dalsze nienaruszone przechowywanie - do momentu wystąpienia
potrzeby użycia w całym okresie realizacji umowy.
W ulotkach odczynnikowych podana jest konkretna informacja mówiąca o stabilności
odczynników połączonych i przechowywanych w otwartych butelkach w analizatorze. Z tym,
że wykonawca, z którym zostanie podpisana umowa zobowiązany będzie dopiero wraz z
pierwszą dostawą dostarczyć wydrukowane karty charakterystyki dla odczynników, dla
których karty charakterystyki są wymagane (…) oraz wraz z dostawą analizatora dostarczyć
opis stosowanych aplikacji. Dokumenty nie wymagane przy złożeniu oferty - nie powinny co
do zasady, stanowić podstawy oceny.
Zamawiający nie zarzucał, że odwołujący podał w ofercie (w swoim oświadczeniu)
nieprawdziwe informacje, co powodowałby konieczność konfrontacji tych oświadczeń z
dokumentami wprost nie żądanymi w ofercie.
Zamawiający nie wykluczył z góry podania ilości odczynników z uwzględnieniem
faktu, iż będą one częściowo przechowywane w lodówce zewnętrznej laboratoryjnej, co
pozwala na wydłużenie okresu trwałości odczynników od czasu ich otwarcia do upływu

oznaczonego na opakowaniu terminu ważności, co pozostaje bieżąco kontrolowane, a w
przypadku stwierdzenia niestabilności i braku przydatności, zamawiającemu służą
roszczenia o wymianę wadliwego towaru. Nie został ustanowiony wymóg skalkulowania ilość
odczynników uwzględniający ich stabilność oraz stały pobyt na pokładzie analizatora.
Obowiązkiem wykonawcy, będzie dostarczenie w cenie oferty ilości odczynników do ilości
oznaczeń podanych w ofercie, gdyż do tego celu sprowadzało się, zdaniem Izby, podanie
przez zamawiającego w SIWZ ilości oznaczeń i ich powtórzenie w treści oferty. Gdyby
sytuacja taka nie zachodziła, zamawiającemu służą roszczenia reklamacyjne, czego nie
kwestionował.
Skoro zamawiający ustanowił wymóg, że wielkość zaoferowanych opakowań
odczynników ma zabezpieczyć pełne ich wykorzystanie w okresie ważności, racjonalnie
postąpił odwołujący i zgodnie z tą dyspozycją, że dla stosunkowo małej ilości oznaczeń w
okresie 36 miesięcy dla fenytoiny, karbamazepiny i gentamycyny uzyskał potwierdzenie, że
zamawiający ogólnie dopuścił porcjowanie odczynników do mniejszych opakowań. Robocze
mieszaniny reakcyjne, po rekonstytucji, przechowywane w zamkniętych opakowaniach w
lodówce zewnętrznej zachowują stabilność do daty ważności. W ulotkach odczynnikowych
podana jest natomiast konkretna informacja mówiąca o stabilności odczynników połączonych
i przechowywanych w analizatorze.
Zamawiający nie zarzucał nawet, że zaoferowana przez odwołującego ilość
odczynników jest niewystarczająca na wykonanie wyspecyfikowanej ilości badań łącznie z
doliczonymi, zgodnie z odpowiedzią na pytanie 32, ilościami odczynników niezbędnych na
wykonanie kalibracji i badań kontrolnych zarówno w surowicy jak i w moczu, wywodził to
pośrednio z okresu trwałości odczynników fenytoiny, karbamazepiny i gentamycyny.
Izba uwzględniła stanowisko odwołującego, że w przypadku odczynników Beckman
Coulter podana jest informacja o trwałości otwartych odczynników przechowywanych w
analizatorze i dotyczy to formy przechowywania otwartych odczynników w aparacie. Otwarte
odczynniki przechowywane w analizatorze narażone są na parowanie i permanentny kontakt
z powietrzem i zawartym w nim dwutlenkiem węgla czy tlenem. W związku z tym producent
odczynników ograniczył trwałość otwartych odczynników przechowywanych na pokładzie
aparatu. Nie ograniczył natomiast trwałości odczynników, które są przechowywane w
zamkniętych opakowaniach w temperaturze lodówki. Taka procedura zapewnia wykonanie
wyznaczonych przez zamawiającego w Formularzu asortymentowo-cenowym ilość oznaczeń
w skali 3 lat, co potwierdza dotychczasowa realizacja umowy na rzecz zamawiającego i
niekwestionowane dowody przedstawione przez odwołującego, dotyczące ilości wykonanych
oznaczeń fenytoiny, karbamazepiny i gentamycyny, generowane automatycznie przez
analizator.

Zarzut dotyczący kreatyniny i ALP został postawiony ogólnikowo, a zamawiający
dopiero w trakcie rozprawy starał się go uzasadnić, co nie mogło przynieść zamierzonego
skutku.
Z powyższych względów Izba uznała, że potwierdził się zarzut odwołującego,
naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez bezzasadne odrzucenie
oferty złożonej przez odwołującego, pomimo, że jej treść jest zgodna z treścią SIWZ - w
zakresie podanego uzasadnienia faktycznego podjętej czynności.
Odrębną kwestię stanowiły wymogi w odniesieniu do Poz. 48 Formularza
asortymentowo-cenowego - „Kalibratory, surowice kontrolne, akcesoria i materiały zużywalne
wymagane do wykonania zakładanej ilości oznaczeń (podać: jakie, ilość, cena jednostkowa
netto, vat, wartość netto, wartość brutto).”
Zdaniem Izby w oparciu o powyższe dyspozycje, wykonawcy znając oferowany
analizator, winni byli podać konkretne ilości testów i oznaczeń w odniesieniu do niezbędnych
badań w zakresie kalibracji oraz kontroli jakości na wyznaczonych poziomach i według
wskazanego przez zamawiającego harmonogramu.
Obydwaj wykonawcy w Formularzu asortymentowo- cenowym w zakresie
odczynników na: kontrole, kalibratory i materiały zużywalne nie podali ich konkretnych ilości,
ograniczyli się jedynie do podania nazwy, numeru katalogowego produktu oraz ilości
opakowań, które mogą zawierać różne ilości materiałów, i z których według sposobu obsługi
oferowanego analizatora można byłoby uzyskać różne ilości oznaczeń.
Zdaniem Izby uzupełnianie obligatoryjnych danych, które pierwotnie powinny być
zamieszczone w ofercie - jako jej istotna treść - w drodze udzielanych przez wykonawcą
wyjaśnień wykracza poza dyspozycję art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż prowadzi do
niedozwolonej zmiany treści oferty po wyznaczonym czasie na składanie ofert, a ponadto
świadczyłoby o niedozwolonych negocjacjach między zamawiającym a wykonawcami.
Wyjaśnień wykonawcy mogliby udzielić, jedynie wówczas, gdyby podali konkretnie
oferowane ilości oznaczeń z odczynników, dla kontroli, kalibratorów i innych materiałów
zużywalnych. Wówczas mogliby wyjaśniać, tylko i wyłącznie - w jaki sposób wyliczyli podane
pierwotnie w ofercie ilość, i czy uczynili to zgodnie z wymaganiami zamawiającego.
Wymóg: „kalibratory, surowice kontrolne, akcesoria i materiały zużywalne wymagane
do wykonania zakładanej ilości oznaczeń (podać: jakie, ilość)” stanowi niewątpliwie treść
oferty wykonawcy, taki też był określony w SIWZ charakter dokumentu Formularza
asortymentowo- cenowego, jej istotny element - essentialia negotii - definiujący przedmiot
składanej oferty i, późniejszej dostawy. W tym zakresie, art. 87 ust. 1 Pzp uniemożliwia
dokonywanie zmian w stosunku do złożonej oferty.

Ewentualne wezwanie Beckman Coulter Polska Sp. z o.o. do wyjaśnień byłoby
bezprzedmiotowe, bowiem doprecyzowanie treści oferty (ilości oznaczeń koniecznych ze
względu na kalibracje i kontrole) - prowadziłoby do nieuniknionej zmiany treści złożonej już
oferty w jej istotnym aspekcie.
Zamawiający nie był zobowiązany do wyjaśniania treści oferty, która de facto nie
została przez odwołującego podana. Jednakże zamawiający nie odrzucił oferty
odwołującego z tej przyczyny, że w ofercie tej brak konkretnie oferowanych ilości oznaczeń z
odczynników, dla kontroli, kalibratorów i innych materiałów zużywalnych. Taki zarzut braku
ilości oznaczeń odczynników dla kontroli, kalibratorów i innych materiałów zużywalnych nie
był ofercie odwołującego wprost stawiany, i nie została ona odrzucona z omawianej
przyczyny, stąd powyższe ustalenia Izby pozostawały bez wpływu na wynik sprawy.
Zarówno odwołujący, jak i przystępujący byli przez zamawiającego wzywani do
złożenia wyjaśnień w odniesieniu do pism, które wzajemnie na siebie złożyli, zarzucających
konkurentowi niedoszacowania ilości odczynników - i takie wyjaśnienia wykonawcy złożyli,
których zamawiający nie kwestionował w powiadomieniu o wyniku przetargu.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do
wyjaśnienia treści oferty nie podlegał uwzględnieniu.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. pomimo, że jej treść
jest niezgodna z treścią SIWZ - nie mógł podlegać rozpoznaniu, gdyż tym zakresie brak było
po stronie odwołującego legitymacji czynnej do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
Oferta odwołującego, gdyby nie została odrzucona i podlegała ocenie, uzyskałaby
wyższą ocenę punktową niż oferta złożona przez przystępującego Roche. Zatem interes
odwołującego zmierzający do uzyskania zamówienia, stanowiący przesłankę uprawniającą
do skorzystania ze środków ochrony prawnej, wyczerpuje się w zarzutach dotyczących
odrzucenia własnej oferty. Również w zakresie drugiej z przesłanek - możliwości lub faktu
poniesienia szkody - ocena oferty uczestnika postępowania pozostaje irrelewantna dla
sytuacji odwołującego w tym postępowaniu.
Odwołujący nie wykazał w przedstawianiu zarzutów dotyczących oferty uczestnika
postępowania występowania przesłanek, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
warunkujących skuteczność odwołania. Odwołującemu nie sposób bowiem w tym zakresie
przyznać ani posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia, ani poniesienia,
względnie możliwości poniesienia, szkody w związku z zarzucanymi naruszeniami. Jak
słusznie zauważyła KIO w wyroku z dnia 24 maja 2012 r. (sygn. KIO 956/12) „Wskazany

interes oraz możliwość poniesienia szkody - w zakresie zarzutu podnoszonego w odniesieniu
do zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia Przystępującego, a w konsekwencji
nieprawidłowego, zdaniem Odwołującego, wyboru oferty tego wykonawcy jako oferty
najkorzystniejszej - nie występuje. Niezależnie bowiem od uznania bądź nieuznania
zasadności powyższego zarzutu, w okolicznościach niniejszej sprawy, oferta Odwołującego
jest najtańszą spośród złożonych w postępowaniu. Tym samym interes Odwołującego w
uzyskaniu zamówienia realizuje się poprzez posiadanie bądź utrzymanie statusu wykonawcy
niepodlegającego wykluczeniu z postępowania. Wszelkie zarzuty i wnioski kierowane w
odniesieniu do oferty wykonawcy, który złożył ofertę niżej ocenioną (tu: droższą), nie rzutują
na sytuacją Odwołującego w sposób, który mógłby spowodować naruszenie lub zagrożenie
jego interesu w uzyskaniu tego konkretnego zamówienia i skutkować poniesieniem lub
możliwością poniesienia szkody - wykluczenie bądź pozostawienie w postępowaniu innego
wykonawcy, którego oferta okazała się droższa od oferty Odwołującego pozostaje dla niego
indyferentne. O ile zdoła wykazać niezasadność własnego wykluczenia, okoliczność czy
wykonawca droższy, pierwotnie wybrany przez Zamawiającego, pozostanie w postępowaniu,
nie wpływa na możliwość uzyskania przez Odwołującego zamówienia. Natomiast w razie
nieuwzględnienia zarzutów wobec Odwołującego i potwierdzenia prawidłowość czynności
Zamawiającego, okoliczność czy dotychczasowy wykonawca wybrany - droższy - utrzyma
swój status, również pozostaje bez wpływu na możliwość uzyskania zamówienia przez
Odwołującego. Także okoliczność, iż wybór takiego wykonawcy, w sytuacji gdy podlega on
również wykluczeniu, skutkuje wadą postępowania, nie przesądza o istnieniu po stronie
Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia, W świetle brzmienia art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp interesu w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w tym przepisie, nie sposób
upatrywać jedynie w czuwaniu nad prawidłowością przebiegu postępowania, jeżeli pozostaje
to bez wpływu na status Odwołującego w postępowaniu i możliwość uzyskania przez niego
zamówienia.”
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. pomimo, że jej treść
jest niezgodna z treścią SIWZ - już tylko ze względu na fakt braku wykazania legitymacji
przez odwołującego - nie podlegał uwzględnieniu.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez niezapewnienie zachowania zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w związku z naruszeniem art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp - poprzez odrzucenie oferty odwołującego z przyczyn podanych w
powiadomieniu z dnia dniu 26 października 2016 r. i przez wybór oferty wykonawcy Roche
Diagnostics Polska Sp. z o.o. w zaistniałych okolicznościach - znalazł potwierdzenie w
materiale dowodowym sprawy.

Żądanie odwołującego wykonawcy, aby Izba nakazała zamawiającemu dokonanie
wyboru oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej, z reguły należy uznać za
bezprzedmiotowe. Zamawiający jest uprawniony aż do zawarcia umowy korygować błędnie
podjęte czynności, zatem oferta odwołującego zostanie wybrana, jeżeli zamawiający
podejmie taką decyzję w toku ponownej oceny ofert.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie i orzekła jak w sentencji na
podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
W oparciu o § 3 pkt 1; § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), Izba zaliczyła uiszczoną przez odwołującego kwotę wpisu na poczet kosztów
postępowania odwoławczego i zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrot
kosztów wpisu i kosztów zastępstwa przez pełnomocnika.

Przewodniczący:

………………………