Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

  Dnia 22 listopada 2016 roku

Sąd Rejonowy w Opolu Wydział VII Karny w składzie:

Przewodniczący SSR Hubert Frankowski

Protokolant ST. sek. sąd. Anna Kowalczyk

w obecności Prokuratora Prokuratury Rejonowej delegowany do prokuratury Okręgowej w Opolu Marcin Wilk

po rozpoznaniu dnia 22 listopada 2016 roku

sprawy

1/ A. M. (1),

syna J. i M. z domu Koniecznej,

urodzonego w dniu (...) w N.

2/B. C. (1),

syna J. i S. z domu S.,

urodzonego w dniu (...) w C.

oskarżonych o to, że:

w dniu 28.11.2013 r. pomiędzy godz. 9:15 a 12:20, w siedzibie Zakładu Usługowo - Handlowego (...) mieszczącego się w miejscowości K. przy ul. (...), biorąc udział w przetargu publicznym nieograniczonym, ogłoszonym w dniu 15.11.2013 r., dotyczącym usuwania pojazdów z dróg Powiatu (...) oraz prowadzenia parkingu strzeżonego zgodnie z ustawą Prawo o ruchu drogowym, organizowanym przez Starostwo Powiatowe w O. na podstawie przepisów ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19, poz. 177), działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, polegającej na zawarciu umowy gwarantującej im najwyższe ceny wykonywanych w przyszłości usług, wiedząc dodatkowo o tym, że najniższa cena była jednym kryterium decydującym o wyborze oferty, weszli w porozumienie, w ramach którego ustalili najkorzystniejsze dla obu stawki opłat za poszczególne usługi będące przedmiotem przyszłej umowy oraz łączną cenę ofertową zadania w wysokości 224.394,40 zł, a nadto uzgodnili różnice cenowe obu przyszłych ofert dodatkowych oraz przedsiębiorstwo, które ten przetarg wygra, a mianowicie (...) z/s w N., który z kolei zgodnie z treścią zawartego wyżej porozumienia wskazał Z.H.U. (...) z/s w K. jako swojego podwykonawcę w zakresie parkowania i holowania pojazdów z terenu gmin: T., Ł., D., P., O., T., M. i C., doprowadzając w konsekwencji do złożenia w dniu 28.11.2013 r. dwóch nowych ofert w uzgodnionym wyżej kształcie, działając tym samym na szkodę Powiatu (...) w zakresie jego prawnie chronionych interesów majątkowych, uniemożliwiając w ten sposób pokrzywdzonemu uzyskanie najkorzystniejszej rynkowo ceny za wykonanie powyższych usług,

tj. o czyn z art. 305 § 1 kk.

1.Oskarżonych A. M. (1) i B. C. (1) uniewinnia od czynu opisanego w części wstępnej wyroku, tj. od zarzutu popełnienia przestępstwa z art. 305 § 1 kk,

2. Na podst. art. 632 pkt 2 kpk kosztami postępowania w sprawie obciąża Skarb Państwa, zasądzając od Skarbu Państwa na rzecz oskarżonych A. M. (1) i B. C. (1) tytułem zwrotu wydatków związanych z ustanowieniem jednego obrońcy kwoty po 1.944,00 złotych.

UZASADNIENIE

Sąd ustalił następujący stan faktyczny

w sprawie:

A. M. (1) i B. C. (1) znają się od wielu lat. Od wielu też lat prowadzą wyspecjalizowaną działalność gospodarczą w zakresie usuwania pojazdów z dróg i prowadzenia parkingów strzeżonych, będąc z uwagi na posiadane kwalifikacje, zasoby osobowe i sprzętowe potentatami na rynku (...), zwłaszcza zaś na obszarze powiatu (...), gdzie nie istnieją podobnej wielkości firmy o takich możliwościach, pozwalających m.in. na usunięcie z drogi i przechowanie praktycznie każdego rodzaju pojazdów, w tym pojazdów wielkogabarytowych, specjalistycznych, z materiałami niebezpiecznymi, etc.

A. M. (1) prowadzi na własny rachunek działalność gospodarczą pod firmą Pomoc (...).W. (...) z s. w N., zaś B. C. (1) prowadzi działalność gospodarczą pod firmą Z.U.H. (...) z s. w K. k. O.. Między firmami, których działalność była konkurencyjna od lat obowiązywała niepisana zasada, wedle której pojazdy usuwane z obszaru powiatu (...) na prawo od rzeki O. obsługuje (...) z s. w K., tj. z obszaru gmin: T., C., O., T., Ł., M., D. W.. i P., zaś z obszaru powiatu na lewo od O. - (...) z s. w N., tj. z obszaru gmin: P., K., D., T. oraz N. (w tym A-4), co związane było z wielkością obsługiwanych obszarów, a tym samym kosztami holowania i czasem potrzebnym na realizację zadań.

Z uwagi na możliwości obu firm, w zasadzie tylko z nimi współpracowało od wielu lat Starostwo Powiatowe w O. do którego zadań należy m.in. usuwanie pojazdów z dróg z terenu powiatu (...), w tym na zlecenie Policji. Na mocy zarządzenia Starosty Powiatu (...) z 2010r. obie firmy jako jedyne były wyznaczone do usuwania pojazdów i prowadzenia dla nich parkingów strzeżonych w przypadkach wynikających z ustawy – Prawo o ruchu drogowym i tylko z nimi Starostwo Powiatowe posiadało stosowne umowy, wedle których pojazdy usuwane z obszaru powiatu (...) na prawo od rzeki O. obsługuje (...) z s. w K., tj. z obszaru gmin: T., C., O., T., Ł., M., D. W.. i P., zaś z obszaru powiatu na lewo od O. - (...) z s. w N., tj. z obszaru gmin: P., K., D., T. oraz N..

W 2013 roku Starostwo Powiatowe w O. rozpisało przetarg nieograniczony w trybie ustawy o zamówieniach publicznych na całodobowe usuwanie pojazdów z dróg powiatu (...) oraz prowadzenie parkingu strzeżonego dla pojazdów usuniętych z drogi w trybie ustawy – Prawo o ruchu drogowym na okres dwóch lat od dnia 1.01.2014r. do dnia 31.12.2015r. Szacunkowa wartość zamówienia wynosiła 217.963,90 zł, natomiast Starostwo Powiatowe zabezpieczyło na realizację umowy kwotę 283.070,00 zł. Przetarg mogła wygrać firma, która złoży ofertę najkorzystniejszą finansowo, czyli o najniższej cenie usług. Wedle specyfikacji istotnych warunków zamówienia oferenci/wykonawcy musieli dysponować m.in. co najmniej 5 specjalistycznymi pojazdami do usuwania pojazdów, jak i parkingiem na terenie powiatu (...).

Warunki zamówienia publicznego nie przewidywały możliwości składania ofert częściowych, ani wariantowych, natomiast dopuszczały możliwość złożenia wspólnej oferty przez dwóch lub więcej przedsiębiorców, a także możliwość podzlecenia przez oferenta, który przetarg wygra, części usług innemu podmiotowi, tj. podwykonawcy – o ile spełnia on wymagania tożsame z głównym wykonawcą i którego zakres usług zostanie sprecyzowany.

Przetarg ogłoszono 15.11.2013r., natomiast otwarcie ofert i rozstrzygnięcie przetargu zaplanowano na dzień 25.11.2013r. na godz. 13-tą w siedzibie zamawiającego.

W wyznaczonym terminie, tj. dnia 25.11.2013r. o godz. 12-tej w siedzibie zamawiającego zgłosili się wspólnie A. M. (1) i B. C. (1) składając jednocześnie oferty swoich firm. Do przetargu nie zgłosiła się żadna inna firma.

Po otwarciu ofert okazało się, że każda z nich opiewa na tą samą cenę ofertową, tj. 224.836,50 zł. Oferty zawierały także tożsame ceny cząstkowe usług, co biorąc pod uwagę okoliczności wspólnego ich złożenia wskazywało, że ich treść była między przedsiębiorcami uzgodniona.

Wobec złożenia dwóch ofert spełniających wymogi formalne o takiej samej cenie, przy braku innych kryteriów, pismami doręczonymi w dniu 26.11.2013r. firmom (...), oferenci wezwani zostali do złożenia ofert dodatkowych do dnia 28.11.2013r. do godz. 12 tej. Otwarcie ofert zaplanowano na godz. 12.30 tego samego dnia.

W dniu 28.11.2013r. w godzinach przedpołudniowych doszło do spotkania A. M. (1) z B. C. (1) na terenie firmy tego ostatniego, tj. w Z.U.H. (...) z s. w K., w wyniku którego doszło do zawarcia pisemnej umowy o współpracy, na mocy której bez względu na wynik przetargu pojazdy usuwane z obszaru powiatu (...) na prawo od rzeki O. obsługiwać będzie reprezentowana przez B. C. (1) firma (...) z s. w K., tj. z obszaru gmin: T., C., O., T., Ł., M., D. W.. i P., zaś z obszaru powiatu na lewo od O. – reprezentowana przez A. M. (1) firma (...) z s. w N., tj. z obszaru gmin: P., K., D., T. oraz N., czyli tak jak to miało miejsce w latach poprzednich.

Po podpisaniu umowy o godz. 10.55 do siedziby Starostwa Powiatowego w O. przybyli wspólnie A. M. (1) i B. C. (1) składając oferty swoich firm. Oferta złożona przez A. M. (1) reprezentującego P.W. (...) z s. w N. opiewała na kwotę 224.394,40 zł i zawierała pisemną informację – zgodną z treścią zawartej z B. C. (1) umowy o współpracy – wedle której oferent, tj. Pomoc (...).W. (...) z s. w N. zamierza wykonać usługi objęte zamówieniem przy udziale podwykonawcy, tj. Z.U.H. (...) z s. w K. reprezentowanej przez B. C. (1) w zakresie usuwania i parkowania pojazdów usuniętych z obszaru powiatu (...) obejmującego gminy: T., C., O., T., Ł., M., D. W.. i P.. Z kolei oferta złożona przez B. C. (1) reprezentującego Z.U.H. (...) z s. w K. k. O. opiewała na kwotę 224.536,50 zł (po sprostowaniu oczywistej omyłki rachunkowej pracownika starostwa), zatem o 142,10 zł wyższą od oferty złożonej przez A. M. (1).

Obie oferty zostały przyjęte bez zastrzeżeń, a przetarg został uznany za ważny. Mając na uwadze kryterium wyboru ofert, Komisja Przetargowa stwierdziła, że najkorzystniejszą ofertę złożył A. M. (1) reprezentujący P.W. (...) z s. w N. oferujący wykonanie przedmiotu zamówienia za kwotę 224.394,40 zł z udziałem podwykonawcy, tj. Z.U.H. (...) z s. w K. reprezentowanej przez B. C. (1) w zakresie usuwania i parkowania pojazdów usuniętych z obszaru powiatu (...) obejmującego gminy: T., C., O., T., Ł., M., D. W.. i P..

O zawarciu umowy o współpracy z B. C. (1) i ofercie, w której w/wymieniony jest podwykonawcą, A. M. (1) informował telefonicznie swojego pracownika A. K. (1) już po ogłoszeniu wyników przetargu.

W dniu 23.12.2013r. doszło do podpisania między Powiatem (...) repr. m.in. przez Starostę (...), a A. M. (1) reprezentującym P.W. (...) z s. w N. umowy na całodobowe holowanie i przechowywanie pojazdów usuniętych z dróg powiatu (...) w trybie ustawy – Prawo o ruchu drogowym na okres dwóch lat od dnia 1.01.2014r. do dnia 31.12.2015r.

Przez cały 2014 i 2015 rok umowa była realizowana bez uwag ze strony zamawiającego Starostwa Powiatowego w O. przez A. M. (1) reprezentującego P.W. (...) z s. w N. z udziałem podwykonawcy, tj. Z.U.H. (...) z s. w K. reprezentowanej przez B. C. (1) – zgodnie z zawartą między stronami umową o współpracy.

W okresie od 1 stycznia 2014 roku do 31 grudnia 2015 roku, tj. obejmującym okres, na który umowa została zawarta, P.W. (...) reprezentowane przez A. M. (1) wystawiła Starostwu Powiatowemu w O. faktury na łączną kwotę 223.742,00 zł brutto (172.281,34 zł netto), tj. kwotę nie przekraczającą kwoty stanowiącej szacunkową wartość zamówienia przyjętą przez Starostwo Powiatowe za cały okres obowiązywania umowy, tj. za lata 2014-2015, którą na podstawie wydatków z lat poprzednich oszacowano na 217.993,90 zł netto, a także kwoty zabezpieczonej przez Starostwo na realizację zamówienia – 283.070,00 zł netto, wreszcie zaś kwoty zadeklarowanej w ofercie – 224.394,40 zł brutto, a tym samym Powiat (...) nie poniósł żadnej szkody, odnotowując nawet oszczędności.

W 2014 roku Prokuratura Okręgowa w Opolu wszczęła śledztwo w sprawie przekraczania uprawnień przez funkcjonariuszy Policji polegających na przekazywaniu istotnych informacji dot. zdarzeń drogowych w celu przysporzenia korzyści pracownikom firm świadczących usługi w zakresie pomocy drogowej, z którego to śledztwa wyłączono wątek dot. tzw. „zmowy przetargowej” właścicieli firm (...) z s. w K. i (...) z s. w N., w tym materiały uzyskane w toku kontroli operacyjnej dot. możliwości zaistnienia przestępstwa z art. 305 § 1 Kk.

W dniu 6 maja 2014r. Prokurator Generalny wystąpił do Sądu Okręgowego w Warszawie z wnioskiem o wyrażenie zgody na wykorzystanie w postępowaniu karnym o czyn z art. 305 § 1 Kk prowadzonym p-ko A. M. (1) materiałów zgromadzonych w toku kontroli operacyjnej A. K. (1) (pracownika A. M. (1)) w sprawie o czyny z art. 229 Kk i 231 Kk, tj. z kontroli prowadzonej m.in. w okresie 19.09.2013r. do 19.12.2013r. na mocy postanowienia Sądu Okręgowego w W-wie z 19.09.2013r. Postanowieniem z 8.05.2014r. Sąd Okręgowy w W-wie wyraził zgodę na wykorzystanie w postępowaniu karnym o czyn z art. 305 § 1 Kk prowadzonym p-ko A. M. (1) materiałów zgromadzonych w toku kontroli operacyjnej A. K. (1) m.in. w okresie 19.09.2013r. do 19.12.2013r.

Decyzją Komendanta Głównego Policji z 5.09.2014r. zniesiono klauzulę „poufne” z materiałów pozyskanych w toku kontroli operacyjnej (...) 2”, a z materiałami tymi zapoznali się obrońcy jeszcze na etapie postępowania przygotowawczego.

Kontrolą operacyjną nie był objęty B. C. (1).

W dniu 23 lutego 2015r. Starosta (...) działając w imieniu zamawiającego Powiatu (...) złożył wniosek o ściganie sprawców przestępstw z art. 305 § 1 Kk.

Na rok 2016 Starostwo Powiatowe w O. również rozpisało przetarg nieograniczony w trybie ustawy o zamówieniach publicznych na całodobowe usuwanie pojazdów z dróg powiatu (...) oraz prowadzenie parkingu strzeżonego dla pojazdów usuniętych z drogi w trybie ustawy – Prawo o ruchu drogowym na okres jednego roku od dnia 1.01.2016r. do dnia 31.12.2016r. W przetargu wystartowała tylko jedna firma, a to P.W. (...) z s. w N. reprezentowana przez A. M. (1), informując że zadania realizować będzie przy udziale podwykonawcy, a to Z.U.H. (...) z s. w K. reprezentowanej przez B. C. (1) w zakresie usług holowania i parkowania pojazdów usuniętych z obszaru powiatu (...) obejmującego gminy: T., C., O., T., Ł., M., D. W.. i P., zatem tak jak to miało miejsce w latach poprzednich. Oferta A. M. (1) opiewała na kwotę 237.601,60 zł brutto (182.953,24 zł netto) i nie przekraczała szacunkowej wartości zamówienia – 188.467,39 zł netto. Oferta została przyjęta bez zastrzeżeń, przetarg został uznany za ważny, zaś umowa jest realizowana bez uwag.

Dowody:

- dokumentacja dot. przetargu na usuwanie pojazdów z obszaru Powiatu (...) - k. 23-110 zb. A,

- umowa o współpracy z 28.11.2013r. – k. 210 zb. A,

- umowa z PW. (...) z 23.11.2013r. – k. 211-217 zb. A,

- uchwały Rady Powiatu (...) z 28.07.2011r. i 29.11.2012r. - k. 274-277 zb. A,

- umowa z 7.10.2011r. między Powiatem (...) a A. M. z zał. – k. 233-238 zał. 3 do zb. A,

- umowa z 14.10.2011r. między Powiatem (...) a B. C. z zał. – k. 239-244 zał. 3 do zb. A,

- umowa z 26.02.2013r. między Powiatem (...) a A. M. z zał. – k. 245-250 zał. 3 do zb. A,

- umowa z 26.02.2013r. między Powiatem (...) a B. C. z zał. – k. 251-256 zał. 3 do zb. A,

- zarządzenie Starosty (...) z 29.01.2010r. o wyznaczeniu firm reprezentowanych przez B. C. i A. M. do usuwania pojazdów z obszaru Powiatu (...) – k. 257 zał. 3 do zb. A,

- informacja dot. wysokości wydatków w 2014r. z tytułu umowy z PW. (...) z 23.11.2013r. – k. 258 zał. 3 do zb. A,

- informacja Starostwa Powiatowego dot. wysokości wydatków w latach 2014-2015 z tytułu umowy z PW. (...) z 23.11.2013r. oraz dot. podmiotów wyznaczonych do realizacji zadania w 2016r. oraz trybu ich wyłonienia – k. 32-127,

- dokumentacja stanowiąca załącznik do odpowiedzi na akt oskarżenia A. M. – k. 128-188,

- postanowienie o wyłączeniu materiałów - k. 1-4 zb. A,

- pismo (...) w O. KGP – k. 1 zał. 1 do zb. A,

- płyta DVD z zapisem rozmów tel. A. M. z A. K. – k. 2 zał. 1 do zb. A – odtworzona na rozprawie w dniu 21.06.2016r. – k. 235,

- decyzja KGP o zniesieniu klauzuli tajności – k. 3-5 zał. 1 do zb. A,

- komunikaty z sesji nagraniowych rozmów tel. A. M. z A. K. – k. 6-12 zał. 1 do zb. A,

- wnioski Prokuratora Generalnego – k. 3-12 niejaw. zał. 2 do zb. A,

- wnioski Komendanta KGP - k. 13-16 niejaw. zał. 2 do zb. A,

- zeznania świadka H. L. – k. 152-154 zb. C, k. 250,

- zeznania świadka D. R. – k. 173-176 zb. C, k. 251-253,

- zeznania świadka H. S. – k. 180-184 zb. C, k. 253-256,

- zeznania świadka A. M. (2) – k. 187-190, 270-273 zb. C, k. 256-258,

- zeznania świadka W. J. – k. 193-195 zb. C, k. 258-260,

- zeznania świadka W. L. – k. 198-201 zb. C, k. 260-261,

- zeznania świadka A. K. (1) – k. 279-282 zb. C, k. 286-288,

- wyjaśnienia A. M. (1) – k. 304-306 zb. A, k. 230-232,

- wyjaśnienia B. C. (1) – k. 295-297 zb. A, k. 233-234,

*********************

A. M. (1) ma 47 lat, pozostaje stanu wolnego, nie ma dzieci. Posiada zawodowe wykształcenie, z zawodu jest elektromonterem. Utrzymuje się z prowadzonej na własny rachunek działalności gospodarczej pod firmą Pomoc (...).W. (...) z s. w N., z której osiąga dochody na poziomie kilkudziesięciu tysięcy miesięcznie. W 2014r. zadeklarował dochód w wys. ok. 650 tys. Jest właścicielem domu w S. Śl., firmy i kilkudziesięciu samochodów. Aktualnie przebywa na terenie W..

A. M. (1) nie był dotąd karany sądownie.

Dowody:

- dane o karalności A. M. - k. 308 zb. A, k. 190, 267,

- dane osobopoznawcze A. M. - k. 260 zb. A,

- wywiad środowiskowy dot. A. M. - k. 361 zb. A,

- dane o dochodach z 2014r. dot. A. M. - k. 403, 460, 464 zb. A,

B. C. (1) ma 53 lata, jest żonaty, ma dwoje pełnoletnich dzieci. Posiada zawodowe wykształcenie, z zawodu jest kierowcą-mechanikiem pojazdów samochodowych. Utrzymuje się z prowadzonej na własny rachunek działalności gospodarczej pod firmą (...) z s. w K. k. O., z której osiąga dochody na poziomie kilkudziesięciu tysięcy miesięcznie. W 2014r. zadeklarował dochód w wys. ok. 500 tys. Jest właścicielem domu w K., firmy i kilkudziesięciu samochodów. W miejscu zamieszkania posiada b. dobrą opinię, od wielu lat wspiera lokalną drużynę piłki nożnej.

B. C. (1) nie był dotąd karany sądownie.

Dowody:

- dane o karalności B. C. - k. 307 zb. A, k. 191, 268,

- dane osobopoznawcze B. C. - k. 261 zb. A,

- wywiad środowiskowy dot. B. C. - k. 362-364 zb. A,

- dane o dochodach z 2014r. dot. B. C. - k. 402, 461, 465 zb. A,

*********************

A. M. (1) i B. C. (1) słuchani w toku postępowania w charakterze podejrzanych nie przyznali się do stawianego im zarzutu i skorzystali z przysługującego im prawa odmowy składania wyjaśnień. Przed Sądem, w odpowiedzi na pytania Sądu oraz swych obrońców, złożyli wyjaśnienia korespondujące z poczynionymi ustaleniami podając w szczególności, że obaj dobrze się znają, działalność gospodarczą w zakresie specjalistycznego holowania i przechowania pojazdów prowadzą od wielu lat będąc jedynymi przedsiębiorcami na terenie powiatu (...), którzy są w stanie realizować tego rodzaju masowe i często specjalistyczne usługi, z którego to powodu od wielu lat Starostwo Powiatowe, a wcześniej Policja, tylko z nimi podpisywało stosowne umowy z uwzględnieniem podziału rynku między przedsiębiorcami, co związane było z kosztami, jak i jakością i czasem potrzebnym na realizację zadań. O żadnej zmowie przetargowej nie może być mowy, gdyż oprócz ofert zamawiający otrzymał w 2013 roku pisemne porozumienie dot. podziału rynku, wedle którego firma (...) była podwykonawcą A. M. (1) w zakresie usług obejmujących prawobrzeżną część powiatu (...) i tak samo jest w chwili obecnej. Powyższa informacja podana była również w samej treści oferty A. M. (1) ze wskazaniem nazwy podwykonawcy i obszaru, który ma obsługiwać, a możliwość realizacji zamówienia z udziałem podwykonawcy była dopuszczona w warunkach przetargu. Ani w 2013 roku, ani też w latach wcześniejszych, czy też w chwili obecnej, nikt nie zakwestionował formy i rodzaju usług realizowanych przez każdego z oskarżonych z uwzględnieniem swoistego podziału rynku. Oferty były uznawane za dozwolone, przetarg nie był unieważniany, a owocował zawsze podpisaniem stosownych umów. Gdyby wiedzieli, że przetarg dopuszcza złożenie jednej wspólnej oferty przez kilku przedsiębiorców, to tak by się stało, jednakże nie wiadomo, czy wówczas przetarg doszedłby do skutku, w braku ofert od innych przedsiębiorców. Poza tym Starostwo Powiatowe nie wydatkowało nigdy większych kwot, niż te zabezpieczone na potrzeby realizacji zamówienia, co byłoby niemożliwe w przypadku braku podziału rynku między przedsiębiorcami, generując wówczas większe wydatki związane z odległością holowania pojazdów, które to usługi byłyby realizowane dodatkowo z opóźnieniem. Poza tym Starostwo Powiatowe do chwili obecnej nie rozliczyło się ze wszystkich usług objętych umowami z lat poprzednich.

/A. M.: k. 304-306 zb. A, k. 230-232/

/B. C.: k. 295-297 zb. A, k. 233-234/

Sąd Rejonowy zważył w sprawie,

co następuje:

W świetle zgromadzonego w sprawie, ujawnionego w toku rozprawy głównej, a poddanego szczegółowej analizie materiału dowodowego, Sąd doszedł do przekonania, że zachowanie oskarżonych, w zakresie objętym zarzutem oskarżenia, tj. tzw. „zmowy przetargowej”, do której dojść miało w dniu 28 listopada 2013r. w związku z zawarciem między oskarżonymi umowy o współpracy i złożeniem w Starostwie Powiatowym tego dnia ofert uzupełniających na realizację zamówienia w postaci usług holowania i przechowania pojazdów, gdzie dodatkowo wskazano, co w świetle warunków przetargu było dozwolone, że firma reprezentowana przez B. C. (1) będzie w zakresie części usług, podwykonawcą firmy reprezentowanej przez A. M. (1), nie wyczerpało znamion przestępstwa z art. 305 § 1 Kk, będąc wyrazem normalnego, dopuszczalnego w realiach obrotu gospodarczego i gospodarki wolnorynkowej, wyrażonego na piśmie porozumienia między przedsiębiorcami, poprzedzonego co oczywiste wymianą informacji na temat warunków tejże współpracy, spodziewanych korzyści, jak i możliwych strat, zaś legalność tego porozumienia potwierdził pokrzywdzony zamawiający, a to Starostwo Powiatowe, które ofert nie odrzuciło uznając przetarg za ważny, nie odnosząc też z tego tytułu żadnych strat, skoro wydatki z tego tytułu nie przewyższały ani szacunków, ani też kwot zabezpieczonych na realizację zamówienia.

Dokonując ustaleń faktycznych Sąd oparł się w dużej mierze na wymienionych w części uzasadnienia dot. ustaleń Sądu dowodach z dokumentów, które obrazowały jaką działalność oskarżeni prowadzą, jakim potencjałem dysponują, jak dzielą się rynkiem, z jakich przyczyn to z firmami oskarżonych współpracowało od wielu już lat Starostwo Powiatowe w O., kiedy i na jakich zasadach rozpisany został przetarg, jakie usługi obejmował, jakie były wymagania wobec oferentów, jaka była szacunkowa wartość zamówienia oraz kwota środków przeznaczona na realizację, że zamówienie publiczne nie przewidywało możliwości składania ofert częściowych, czy wariantowych, natomiast dopuszczało możliwość składania wspólnych ofert albo też realizacji zamówienia podwykonawcy, jakie były warunki umowy o współpracy między oskarżonymi, że fakt tej współpracy i zakres został przedstawiony zamawiającemu w ofercie dodatkowej, że nie zostało to zakwestionowane przez zamawiającego, który podpisał umowę z A. M. (1), a sama umowa była realizowana bez przeszkód przez w/wymienionego z udziałem podwykonawcy B. C. (1) oraz, że Powiat (...) nie poniósł żadnych strat z tytułu zawarcia umowy na w/w warunkach, odnotowując nawet oszczędności i tak jest zresztą do chwili obecnej. Dowody z dokumentów zawnioskowane tak przez oskarżyciela publicznego, jak i przez obronę miały odzwierciedlenie w zeznaniach świadków w osobach pracowników Starostwa Powiatowego w O., którzy w poszczególne etapy przetargu byli zaangażowani, a to: D. R., H. S., A. Z., W. J. i W. L., którzy potwierdzali w swoich zeznaniach okoliczności wynikające z dowodów z dokumentów. Zeznania w/wymienionych były logiczne i wzajemnie się uzupełniały, stąd też brak było podstaw do podważania ich wiarygodności. Niewiele nowego do sprawy wnosiły wnioski wynikające z analizy odtajnionych materiałów niejawnych, mające tak naprawdę odzwierciedlenie w wymienionych wyżej dowodach z dokumentów, a odnoszące się do spotkania oskarżonych w dniu 28.11.2013r., skutkiem czego doszło do zawarcia umowy o współpracy, na mocy której pojazdy usuwane z obszaru powiatu (...) na prawo od rzeki O. obsługiwać będzie reprezentowana przez B. C. (1) firma (...) z s. w K., tj. z obszaru gmin: T., C., O., T., Ł., M., D. W.. i P., zaś z obszaru powiatu na lewo od O. – reprezentowana przez A. M. (1) firma (...) z s. w N., tj. z obszaru gmin: P., K., D., T. oraz N., albowiem sama umowa o współpracy została dołączona do akt sprawy. Z tychże materiałów wynikała także kolejna okoliczność mająca odzwierciedlenie w treści oferty oskarżonego A. M. (1), a mianowicie, że w treści oferty zawarł on pisemną informację, wedle której usługi realizować będzie przy udziale podwykonawcy, tj. Z.U.H. (...) z s. w K. reprezentowanej przez B. C. (1) jak chodzi o część powiatu (...), czyli na warunkach, które przestrzegali obaj oskarżeni w latach poprzednich, a sama oferta nie została zakwestionowana, przetarg został uznany za ważny i umowa była realizowana zgodnie z porozumieniem. Przy analizie materiałów niejawnych, które zgromadzone zostały w sposób legalny, zgodny z wymogami z art. 19 ustawy z 6.04.1990r. o Policji w brzmieniu obowiązującym w 2013r., należało mieć na względzie, że mogły być one wykorzystane jedynie p-ko osk. A. M. (1), albowiem kontrola operacyjna nie obejmowała oskarżonego B. C. (1). Powyższego stanowiska nie podważały zeznania świadka pracownika osk. M. – A. K. (1), który składał zeznania na podstawie odtwarzanych mu rozmów z w/w oskarżonym, choć jego zeznania odnosiły się w istocie do zachowania obu oskarżonych. Taka interpretacja prowadziłaby w istocie do naruszenia przepisów dot. możliwości wykorzystania materiałów z kontroli operacyjnej w stosunku do osoby, co do której zgody Sądu na taką kontrolę, choćby następczej, nie było. Gdyby świadkowi nie odtworzono materiałów z kontroli operacyjnej dot. w istocie tegoż świadka, wykorzystanych następnie za zgodą Sądu p-ko oskarżonemu A. M. (1), świadek nie złożyłby zeznań dot. tak osk. M., jak i osk. C.. Przy analizie zeznań A. K. (1) należało mieć wreszcie na uwadze i to, że świadek ten występuje również w sprawie pierwotnej VI Ds. 19/14, skoro w stosunku do niego stosowana była kontrola operacyjna, wykorzystana następczo w niniejszej sprawie p-ko osk. A. M. (1). W zakresie właściwości osobistych, dotychczasowego, sposobu życia, dochodów i stanu majątku oraz uprzedniej karalności oskarżonych Sąd oparł się na danych z K., osobopoznawczych, z wywiadów środowiskowych oraz informacjach uzyskanych z systemu teleinformatycznego ministra ds. finansów, które nie były kwestionowane przez żadną ze stron procesu. Z przyczyn podanych niżej, zasługiwały na wiarę wyjaśnienia oskarżonych, w których zakwestionowali oni swe zawinienie oraz sprawstwo w sensie wyczerpania znamion przestępstwa z art. 305 § 1 Kk.

Przestępstwa z art. 305 § 1 Kk dopuszcza się m.in. ten kto w celu osiągnięcia korzyści majątkowej wchodzi w porozumienie z inną osobą działając na szkodę instytucji, na rzecz której przetarg jest dokonywany.

W ocenie Sądu zachowanie oskarżonych, opisane treścią skargi publicznej Prokuratora, a odnoszące się do zdarzeń mających miejsce w dniu 28 listopada 2013r., nie wyczerpało znamion przestępstwa z art. 305 § 1 Kk, mieszcząc się w kategoriach dopuszczalnego w warunkach gospodarki wolnorynkowej porozumienia między przedsiębiorcami. W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że warunki zamówienia publicznego realizowanego w drodze przetargu nie przewidywały możliwości składania ofert częściowych, ani wariantowych, natomiast wprost dopuszczały możliwość złożenia wspólnej oferty przez dwóch lub więcej przedsiębiorców, a także możliwość podzlecenia przez oferenta, który przetarg wygra, części usług innemu podmiotowi, tj. podwykonawcy – o ile spełnia on wymagania tożsame z głównym wykonawcą i którego zakres usług zostanie sprecyzowany, co w ocenie Sądu upoważniało potencjalnych oferentów do uprzednich negocjacji z innymi podmiotami, w tym takimi, które również w przetargu startują, do negocjacji w zakresie możliwości wykonania części usług przez inną firmę, w celu minimalizacji kosztów związanych z wykonaniem usług z dala od siedziby firmy. Negocjacje takie, co oczywiste, musiały wiązać się z przekazaniem drugiej stronie istotnych informacji dot. realizacji zamówienia, możliwych korzyści, w tym finansowych, jak i ewentualnych zagrożeń, a tym samym przekazaniem informacji związanych z warunkami przetargu, treścią propozycji, czego zresztą żaden przepis prawa nie zabrania. Z tego też powodu za w pełni legalne uznać należało zdaniem Sądu mające miejsce w dniu 28 listopada 2013r., w godzinach przedpołudniowych, spotkanie oskarżonych w firmie jednego z nich, tj. w Z.U.H. (...) w K., w wyniku którego doszło do zawarcia na piśmie umowy o współpracy, na mocy której, tak jak to miało miejsce od wielu lat i co ma miejsce nadal, o czym zamawiający doskonale wiedział, pojazdy usuwane z obszaru powiatu (...) na prawo od rzeki O. obsługiwać będzie reprezentowana przez B. C. (1) firma (...) z s. w K., tj. z obszaru gmin: T., C., O., T., Ł., M., D. W.. i P., zaś z obszaru powiatu na lewo od O. – reprezentowana przez A. M. (1) firma (...) z s. w N., tj. z obszaru gmin: P., K., D., T. oraz N., zatem zgodnie z siedzibami firm. Dopuszczalność zawarcia takiego porozumienia wprost wynikała z warunków przetargu, który dopuszczał realizację umowy przy wykorzystaniu podwykonawcy. Jest przy tym oczywiste, że oskarżeni wymienili się wówczas posiadanymi informacjami na temat możliwych korzyści finansowych biorąc pod uwagę środki planowane na realizację zamówienia, jak i w zakresie treści składanych następnie propozycji, skoro jeden z nich miał być podwykonawcą drugiego. Co istotne, po podpisaniu umowy, oskarżeni wspólnie udali się do siedziby zamawiającego składając oferty dodatkowe swoich firm. Oferta złożona przez oskarżonego A. M. (1) reprezentującego P.W. (...) z s. w N. zawierała pisemną informację – zgodną z treścią zawartej z B. C. (1) umowy o współpracy – wedle której oferent, tj. Pomoc (...).W. (...) z s. w N. zamierza wykonać usługi objęte zamówieniem przy udziale podwykonawcy, tj. Z.U.H. (...) z s. w K. reprezentowanej przez B. C. (1) w zakresie usuwania i parkowania pojazdów usuniętych z obszaru powiatu (...) obejmującego gminy: T., C., O., T., Ł., M., D. W.. i P., zatem oferent nie zataił bynajmniej przed zamawiającym, że usługi zamierza wykonać przy udziale podwykonawcy w osobie firmy (...), co warunki przetargu wprost dopuszczały. Dodać trzeba, że porozumienia między oskarżonymi wymagałaby także sytuacja, w której wspólnie złożyliby jedną wspólną ofertę, co również było dopuszczalne, a czego oskarżeni albo przez niewiedzę albo też z obawy przed niemożnością rozstrzygnięcia przetargu (w braku innych oferentów) nie uczynili. O dopuszczalności objętego aktem oskarżenia porozumienia świadczył przy tym fakt, że żadna z ofert nie została odrzucona przez Komisję Przetargową, w tym oferta osk. A. M. (1) przewidująca podwykonawstwo drugiego z oferentów, przetarg został uznany za ważny, w jego wyniku zawarta została zgodnie z porozumieniem między oskarżonymi umowa z osk. A. M. (1) na wykonanie przedmiotu zamówienia z udziałem podwykonawcy, tj. Z.U.H. (...) z s. w K. reprezentowanej przez B. C. (1), która notabene bez uwag ze strony zamawiającego Powiatu (...) była w następnych latach realizowana. Identyczna sytuacja miała zresztą miejsce w bieżącym – 2016 roku. Dla zaistnienia przestępstwa z art. 305 § 1 Kk wymagane jest przy tym działanie na szkodę instytucji, na rzecz której przetarg był dokonywany. Tymczasem, jak wynikało z ustaleń Sądu, w okresie od 1 stycznia do 31 grudnia 2015 roku, tj. obejmującym okres, na który umowa została zawarta, P.W. (...) reprezentowane przez oskarżonego A. M. (1) wystawiła Starostwu Powiatowemu w O. faktury na łączną kwotę nie przekraczającą kwoty stanowiącej szacunkową wartość zamówienia przyjętą przez Starostwo Powiatowe za cały okres obowiązywania umowy, a także kwoty zabezpieczonej przez starostwo na realizację zamówienia – 283.070,00 zł, wreszcie zaś kwoty zadeklarowanej w ofercie, a tym samym Powiat (...) nie poniósł żadnej szkody z tytułu zawartego między oskarżonymi porozumienia, odnotowując nawet oszczędności w stosunku do lat poprzednich. Do znamion czynu z art. 305 § 1 Kk należy też działanie w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. Jest oczywiste, że każdy z oskarżonych zawierając dopuszczalną prawem i warunkami przetargu umowę o współpracy, która została ujawniona zamawiającemu, liczył na zasłużone zyski z tytułu wykonania umowy, w tym w ramach podwykonawstwa. Owo porozumienie nie powodowało jednak dla żadnego z oskarżonych korzyści majątkowych, skoro zyskami musieli się następnie dzielić – stosownie do zawartego porozumienia „terytorialnego” ujawnionego zamawiającemu treścią oferty. Można nawet powiedzieć, że zawarte między oskarżonymi porozumienie redukowało wydatki zamawiającego, gdyż pozwalało na minimalizację kosztów związanych z realizacją usług z dala od siedziby danej firmy, pozwalając przy tym na zaproponowanie niższych kosztów wykonania usług w toku przetargu, a w dodatku w krótszym okresie czasu wynikającym z odległości firmy i parkingu każdego z oskarżonych do miejsca, z którego pojazd należało sholować. W sprawie nie pozostawało bez znaczenia, że w przetargu nie uczestniczyła żadna inna firma, gdyż żadna z firm z obszaru powiatu (...) nie dysponowała odpowiednim zapleczem pozwalającym na realizację zamówienia. Reasumując Sąd nie znalazł podstaw prawnych i faktycznych do przypisania oskarżonym przestępstwa z art. 305 § 1 Kk. Na koniec przywołania wymaga fragment artykułu G. M. publ. w (...) 2013/12/4-13, wedle którego nie byłoby uzasadnione uznanie za naruszenie art. 305 k.k. porozumień między przedsiębiorcami, które są normalne w realiach obrotu gospodarczego i których nie zakazuje prawo.

Skoro zatem zachowanie oskarżonych opisane treścią zarzutu skargi publicznej Prokuratora nie wyczerpało znamion występku z art. 305 § 1 Kk, stosownie do treści art. 414 § 1 zd. 2 Kpk w zw. z art. 17 § 1 pkt 2 Kk należało oskarżonych uniewinnić od zarzucanego im przestępstwa, a kosztami postępowania wedle art. 632 pkt 2 Kpk obciążyć Skarb Państwa.

Już tylko na marginesie wskazać należy, że przedmiotem rozważań i karnoprawnej oceny Sądu nie była kwestia nie objęta zarzutem skargi publicznej, a polegająca na złożeniu przez oskarżonych w dniu 25.11.2013r. (zatem trzy dni wcześniej) dwóch jednakowych ofert pierwotnych nie mających oparcia w żadnym formalnym porozumieniu, z których każda z ofert opiewała na tę samą cenę ofertową, jak i ceny cząstkowe, co biorąc pod uwagę dodatkowo okoliczności wspólnego ich złożenia przez oskarżonych przedsiębiorców mogło sugerować, że treść tych ofert była między nimi uzgadniana. Pomijając brak dowodów na tę okoliczność, tj. uzgodnień, powyższe zachowania nie zostały objęte treścią zarzutu Prokuratora. Dodać trzeba, że Sąd nie mógł przychylić się do wniosku Prokuratora zawartego w jego piśmie z dnia 29.09.2016r., które wpłynęło do Sądu dnia 30.09.2016r., zatem już po przeprowadzeniu niemal całości przewodu sądowego, w tym przesłuchaniu oskarżonych i w zasadzie wszystkich świadków, któremu zresztą sprzeciwiła się obrona, o „dokonanie przez sąd zmiany w zakresie opisu czynu zarzucanego obu oskarżonym” poprzez zastąpienie słów: „w dniu 28.11.2013r. pomiędzy godz. 9.15 a 12.20, w siedzibie (...) w K. przy ul. (...)” na brzmienie „w okresie pomiędzy 18.11.2013r., a 28 listopada 2013r., działając w K., N. i w O.…” co w sposób oczywisty nie stanowiło „zmiany opisu czynu”, lecz daleko idące wyjście poza granice skargi publicznej tak pod kątem czasu, miejsca i zdarzenia faktycznego objętego aktem oskarżenia, w którym oskarżyciel zarzucił oskarżonym czyn polegający na tym, że w dniu 28.11.2013r. w godzinach przedpołudniowych, na terenie Z.U.H. (...) oskarżeni spotkali się i uzgodnili na terenie firmy jednego z nich tj. w Z.U.H. (...) z s. w K. istotne warunki składanych przez siebie ofert, które tego samego dnia złożyli. Sugerowana przez Prokuratora „zmiana opisu czynu” sprowadzająca się do rozszerzenia karalnego jego zdaniem zachowania oskarżonych na całą procedurę przetargową rozpoczętą niemal dwa tygodnie wcześniej nie miała przy tym odzwierciedlenia w dalszym opisie czynu, który precyzyjnie odnosił się do ustaleń między oskarżonymi w dniu 28.11.2013r. pomiędzy godz. 9.15, a 12.20, które zaowocowały złożeniem tego samego dnia oferty, w której jeden z oskarżonych wskazywał jako podwykonawcę drugiego. Jak wskazuje się w doktrynie i orzecznictwie granice oskarżenia wyznaczają m.in. czas i miejsce działania oskarżonych – vide wyrok SA w W-wie z 18.11.2015r. w sprawie II AKa 293/15 i wyrok SA w W-wie z 16.02.2016r. w sprawie II AKa 367/15. Proponowana przez Prokuratora „zmiana opisu czynu” poprzez zastąpienie czasu: „w dniu 28.11.2013r. pomiędzy godz. 9.15 a 12.20” na: „w okresie pomiędzy 18.11.2013r., a 28 listopada 2013r.”, oraz miejsca z: „w siedzibie (...) w K. przy ul. (...)” na „działając w K., N. i w O.” z całą pewnością wykraczała poza granice oskarżenia, tj. zdarzenie historyczne opisane treścią zarzutu, co do którego Sąd przeprowadził w międzyczasie niemal całe postępowanie dowodowe, a co naruszałoby również prawo do obrony oskarżonych, jak weźmie się dodatkowo pod uwagę okoliczność tego rodzaju, że od czasu złożenia aktu oskarżenia w niniejszej sprawie do Sądu aż do czasu złożenia przez Prokuratora wniosku z dnia 29.09.2016r., nie wyszły na jaw żadne nowe okoliczności uzasadniające ową „zmianę opisu czynu”.

Mając na uwadze podniesione okoliczności faktyczne i przywołane przepisy prawa orzeczono, jak w sentencji wyroku.